香港“外佣居港权案”：三次判决和两大争议
关键词：外佣居港权；通常居住；香港入境条例；人大释法；立法原意
一、输入外佣的历史背景
香港自20世纪70年代开始，由于缺乏本地佣工，聘请外佣的需求渐趋增加。据人事登记处向政府递交的数据显示，在最初的1974年只有881名外佣来港。至20世纪80年代中期及90年代末，来港的外佣分别增加至28,951名及70,335名。直至2010年12月底，来港外佣一共有285,681名。当中，117,000名外佣在港连续工作超过7年。因此，本案可能给香港造成极大的人口压力，备受关注。
香港入境事务处的外佣来港及定居政策一直参照外佣与个别雇主所签署为期两年的雇佣合约。这类合同上列出一些条件：例如，当外佣的劳工合同提前中止时，该外佣必须在合同中止后两个星期内离开香港；如果外佣与雇主续约，她必须重新签署一份为期两年的新合约，在完成其原合约被强制离港后，须向香港人民入境事务处处长申请批准其重新人境香港及留港定居。香港政府一直认为，透过《人境条例》及相关政策乃至外佣合约规定，在香港打工的外佣不可能成为永久性居民。因此，即便大批量容许外佣人境，也不会造成人口压力。值得留意的是，香港政府在1987年就“香港永久性居民”作出定义并没有引起任何重大的问题。但1997年7月1日后，沿用已久的香港《人境条例》却屡受挑战，被指违反《基本法》。
本案涉及香港当地法律《人境条例》第2条第4（a）（vi）款与《基本法》第24条第2款第4项是否抵触？亦涉及1999年全国人大常委会就《基本法》24条所作的解释是否得到香港法院的重视及适用。
香港终审法院常任法官包致金曾表示在“某些情况下”，非本地居民也可拥有居港权，就此为本案埋下伏笔。一些在香港居住超过7年的外佣认为他们具有符合相关条文规定的资格，然而他们的香港永久性居民身份证明申请却被人事登记处根据香港《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款拒绝。根据《人境条例》，申请者如果居港期受雇为“外佣”，则不获承认为“通常居住于香港”的人士。因此，外佣无论在港工作多久，都没有香港永久性居民的资格。有外佣认为这条文不公平亦违反《基本法》，因此兴诉。
二、案件概要
此诉讼的原诉人根据香港《基本法》第24条第2款第4项的规定，向法庭申请拥有“香港永久性居民”的资格。然而，由于原诉人自1986年从菲律宾来港一直受雇为“外佣”，根据香港《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款的规定，其“永久性居民”的申请被拒绝。其申请被人事登记处处长于2008年11月拒绝后，原诉人曾上诉至人事登记审裁处，其上诉的申请亦于2010年6月遭驳回。
透过司法复核的申请，原诉人试图推翻人事登记审裁处及人事登记处处长的决定，并要求法庭判《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款违宪无效。
原诉庭就本案司法复核申请，裁定香港《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款与《基本法》第24条第2款第4项相违。香港特别行政区政府就此提出上诉。上诉庭裁定《人境条例》的相关条文合法，因为立法会被赋予对《基本法》条文“通常性居住”一词的定义权（definitional authority）。外佣随后上诉至终审法院，终审庭判外佣败诉，但理由却与上诉庭不同。终审法院没有采纳上诉庭的定义权理论，反而透过解释《基本法》第24条第2款第4项所谓“通常居住”，认为外佣类别不符合“通常居住”，因此裁定《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款并未违反《基本法》第24条第2款第4项。
三、三级法院不同解读
（一）原诉庭只看字义（literal approach）判违宪
1．只沿用既有案例
原讼庭林文瀚法官认为“通常居住”有一个固定的普通法定义。他参照了英国上议院在R v.Barnet London案所定“沙的测试”（后称“Shah Test”）。根据Shah Test,“通常居住的人士”的自然及普通含义是指自愿及在那时候在某地方或国家以正常生活方式为目的定居的人。法庭考虑，香港法院曾在处理有关《基本法》第24条第2款第4项及《人境条例》第2条第（4）（b）款的入境诉讼时引用Shah Test（如Prem Singh v.Director of Immigration案）。林法官认为Shah Test是本诉讼的适用测试。
在决定原诉人能否满足Shah Test中有关“通常居住人士”自愿性或定居目的的要求时，法官认为，特别将外佣留港工作的时间完全排除于《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款与《基本法》第24条第2款第4项应有之原义不符。
法官认为有关“永久性居民”身份要求的《入境条例》条文，相较于没有相关要求的《基本法》第24条第2款第4项更严格及狭窄。考虑到立法机关没有宪制权力改变《基本法》有关“永久性居民”的宪法定义，林法官裁定《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款违宪，因而判外佣胜诉。此外，林法官不认为在《基本法》第154条第2款下，立法机关有权容许政府在执行入境逗留和离境以外，向外国人士施以额外的排他性条款（exclusionary provision）。林法官根据及遵从案例Prem Singh认为，没有任何出入境管制措施能凌驾于《基本法》第24条第2款就“永久性居民”身份所下的定义。他还认为，无论外佣居留受何种限制（包括雇佣合约聘用条款、就业期限、逗留期限、强制探亲假期、就业的变化等），外佣就业条款届满及提前终止后离港及禁止引进家佣的家属来港，在应用Shah Test测试后，在一般及没有例外情况下，仍不足以概括没有外佣可符合香港特别行政区“通常居住人士”的定义。
2．拒绝考虑人大释法
法官提及《基本法》的原义，却拒绝考虑能反映《基本法》第24条立法原义的相关文献。就《基本法》第24条第2款第4项内“通常居住人士”一词的真正意思，林法官认为政府呈交的外来资料，例如《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》（简称《筹委会意见》）并不能在普通法下适用。林法官参考“庄丰源”案及“谈雅然”案认为，在普通法下，香港的法院在《基本法》制订后（post-enactment），拥有释法权。林法官指出，虽然《基本法》的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，但这是超出普通法的法律制度，故不在这个判决范围内。他且认为，任何外来资料对判案帮助不大。林法官这个看法是典型的普通法观点，即，只有法院享有对法律的解释权。不过，林法官仍留有一定空间，他认为在普通法的原则下法院在有说服力的理由支持下仍可以参照《基本法》制订后的相关资料。
（二）上诉庭曾考虑对公共利益的影响
1．外佣留港条件有管制
就原诉庭裁定《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款违宪的决定，人事登记处处长成功上诉至上诉庭。对于以Shah Test理解“通常居住”的真正意思这一做法，上诉庭表达了质疑。上诉庭认为，无论在一般立法上还是在判例法的正常发展下，原讼庭的看法与普通法的传统存在颇大的差别。张举能大法官一方面认为《基本法》第24条第2款第4项“通常居住”一词阐释了得到香港永久性居民身份人士的资格；另一方面，他认为立法机关就“通常居住”一词，有定义、细化、阐述及适应的权力，以平衡不断变化的社会需求。上诉庭的方法被认为与普通法的立场吻合，因为这假设立法机关拥有修改甚至改变普通法规则的权力。
故此，只要“通常居住”一词的核心含义不被违反，《基本法》第24条第2款第4项本身允许立法机关在实施《基本法》时，就该词作出定义、细化。张法官裁定《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款排除外佣的规定并不违反“通常居住”的核心含义。上诉庭法官认为，外佣在港的定居是为了迎合香港社会对佣工的急切需求。在这个整体社会利益之下，外佣的逗留只有特别和狭窄的目的并受到高度管制，不符合“通常”及入境处可考虑的例外情况。总括而言，张法官裁定《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款并不违反《基本法》第24条第2款第4项，所以《人境条例》的有关条文是合宪的。
2．不需考虑《筹委会意见》
张法官认为根据普通法，1996年8月10日的《筹委会意见》应被视为“外来数据”。张法官指出《基本法》制定前后的外来资料有差别：就《基本法》制定前的外来资料（pre-enactmentmaterials）而言，只要符合相关性，无论《基本法》相关条文含义是否模棱两可，也可以参考外来资料厘清相关《基本法》条文的立法原意并作出解释；但《筹委会意见》是在《基本法》制定后六年颁布的，系制订后的外来资料。而就《基本法》制定后的外来资料而言，上诉庭的看法与原诉庭的看法接近，即，外来资料对本案参考作用不大。不过有别于原讼庭，上诉庭认为无需参照《基本法》制定后的外来资料的原因乃是：香港《入境条例》符合《基本法》，无论答辩人是否依赖其外来资料，也无论外佣逗留时间长短，外佣都不应享有香港永久性居民身份资格。
3．与歧视无关
对于原诉人声称《基本法》第24条第2款涉及《基本法》第25条及带有歧视性，原诉庭与上诉庭均裁定指控并不成立，本款并不涉及《基本法》第25条。根据Januzi v.Secretaryof State for the Home Department案，原讼庭及上诉庭均认为主权国家拥有权力决定是否接纳、排除及逐出外来人士。换句话说，主权国家绝对有权决定外藉居民能否拥有永久性居民身份。Fateh案提及：环观全球各国的法律，公民与非公民有不同待遇是非常普遍的。事实上，上诉庭法官这种分析得到世界各地认同。董立坤等认为：“在一般的情况下，佣工都难以在受雇国家或地区取得住所。被雇家庭佣工在被雇工作期间不能获得住所，也是国际法律关系实践中的事实。菲佣遍布世界很多国家，现在还没有一个国家法律明确规定，菲佣在其所工作的国家可以获得住所。因为根据住所的理论，菲佣前往有关国家或地区是为了工作，而非移民。同时菲佣到其他国家或地区工作时，他的永久的居住地（他的永久的家）仍然在菲律宾。”在加拿大，当局亦要求申请人须符合特定资历要求，例如申请人须具至少半年照顾服务训练或一定受薪相关经验，若职位为照顾儿童或须严密照顾的病人时则要求拥有至少一年专上教育证明，后者更须有护士等专业资格，且须申请人至少掌握加拿大两官方语言之一。可见，加拿大对于家庭佣工申请人的职位与资历有相当要求。而且，加拿大政府明言不会接纳对国家安全有威胁、违反人权纪录、有严重健康或财务问题、于面试时作虚假陈述、家人属加拿大不准入境人士的申请人。另一个例子是澳洲。澳洲于2012年7月1日更改职业性移民准则，只有从事表列职业方可以技术或工作理由申请人籍，而家庭佣工不在表内。虽然以往家庭佣工在美国申请人籍相当困难，但美国政府在2005年3月28日推出永久劳工证（Permanent Labor Certification），令符合资格者能于90日内完成申请。然而这项计划只适用于已在美国本土获聘用者，对于未赴美国或未获聘用的申请人并无帮助。总的来说，各国有权根据自身情况及需要，自行制订不同的移民政策及有关居留权的要求。任何有关《基本法》第24条第2项第4款所衍生的“永久性居民”身份的歧视投诉是不能够成立的。上诉庭判外佣败诉。
（三）终审法院婉转解决问题
1．居留条件管制合宪
原诉人向终审法院提出有关《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款的合宪性问题，而这一问题的关键是正确“解释”《基本法》第24条第2项第4款“通常性居住”的含义。法院认为“通常性居住”一词只能以申请人所呈请的事实为背景考虑。根据申请人的事实背景，可以研究是否有任何特殊情况能影响其居留的性质。
至于个别事实如何影响申请人居留的性质，则必须考虑该申请人的入境资格。根据《基本法》第24条第2款第4项，法院认为入境管制一直隐含在连续性通常居住满7年的过程中。该人境管制包括那些可严重影响一个人在港居留性质的居留条件。在这方面，法院认为外佣，作为人境的类别，在港居留的性质与传统定义的“通常居住”有明显差别，他们并不属于《基本法》第24条第2款第4项下“通常居住”的人士，《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款与《基本法》第24条第2款第4项相符而且合宪，因此申请人的上诉论据被驳回。
2．仍然拒绝考虑《筹委会意见》
终审法院裁定，《基本法》第24条第2款第4项中“通常居住”的含义是清晰的，能容纳《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款的排他性条文。因此，与上诉庭一致，法院认为本案无需参照《基本法》制定后的《筹委会意见》。
四、判例评析
（一）两大法律争议
本案有两大法律争议：《基本法》第24条第2款第4项所指的“通常居住”的定义以及全国人大常委会解释的适用问题。
香港实施的普通法又称“判例法”。判例对人们理解《基本法》如何实施十分重要。而有关居留权的案例，回归以来已有好几宗，包括吴嘉玲案及庄丰源案，对人口问题均有重大影响。
1.“通常居住”的定义
值得注意的是，在本案中三级法院以不同理由作出裁决。可见，普通法法官有极大的自由裁量权去采纳不同的案例，从而根据同一法律条文得出完全不同的结论。这可谓普通法、“判例法”的重大特色。例如，原诉庭林文瀚法官认为“通常居住”有一个固定的普通法定义。他参照案例，认为“通常居住的人士”的自然及普通含义是指以自愿及在那时候在某地方或国家以正常生活方式为目的定居的人士，判《入境条例》第2条第（4）（a）（vi）款违反《基本法》。
然而上诉庭反指，透过Shah Test理解“通常居住”的真正意思与普通法传统做法存在颇大的差别。上诉庭提出，立法机关对“通常居住”一词有定义权，以平衡不断变化的社会需求，认为《人境条例》没有违宪。只要在“通常居住”一词的核心含义不被违反，《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款排除外佣的规定是合宪的。
2．法理背后的公共利益
原诉庭完全不考虑外佣政策对香港人口的影响，而上诉庭显然在判案中更多考虑社会整体利益。例如，上诉庭在判决中会指出，外佣在港定居是为了迎合香港社会对佣工的急切需求，在这个整体社会利益的视角下，外佣的逗留只有特别和狭窄的目的。
可惜，终审法院裁判时并未对社会整体利益作出如上诉庭一样清晰的讨论。终审法院给出了比较技术化的理由：①即外佣居留权本质上与普通法定义的“通常居住”有明显差别；②政府可根据《基本法》第154条第（2）款对任何人的居留性质作出限制。终审法院因此判《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款没有违反《基本法》。笔者认为上诉庭提出的有关公共利益的讨论十分重要，尤其是承认立法机关可就成文法有定义、细化、阐述及适应的权力，以满足社会真正需求。这些观点日后仍然值得讨论。
根据过往的经验，不少案例如吴嘉玲案、庄丰源案及孔允明案等引起社会反响，原因之一是涉及重大公共利益。若法庭毫不考虑整体公共利益的因素，狭窄地只看字眼去判决，而根据普通法，法官的判决理由等同法律，那就等于一些重大的公共政策未经立法会的讨论就直接由法庭判决更改，这对于香港立法及司法机关之间的关系将有不良影响，亦影响了作为讨论公共政策的场所的立法会的功能。涉及重大公共利益和公共政策的问题，法庭应尽可能交回立法会处理。此外，横览很多普通法国家，最高司法机关审理涉及重大公众利益的案件时，法官也会考虑对公众的影响。
3．应适用人大释法
本案另一个重点是应否向全国人民代表大会常务委员会提请释法。政府曾向终审法院提出请求，向人大提请释法：全国人大常委会曾表明《基本法》第24条第2款其他各项的立法原意已体现于1996年8月10日的《筹委会意见》，这是否对《基本法》第24条第2款第4项产生法律约束力。
关于终审法院应否参照人大常委会的解释，终审法官似乎很巧妙地作出了一个不需要申请人大释法，但全国人大又能接受的结果。终审法官判案时审视三个原则，即争议内容的“类别”、“必要性”及“争辩性”。终审法院首席法官马道立认为：第一，“类别”条件已被满足，本案涉及中央与地方关系，对此并不存在争议；有关争议未能满足第二个“必要性”条件，因为法庭认为“无必要”就《基本法》第24条第2款第4项的真正意思参照全国人大常委会的解释。由于“必要性”的条件并未能够满足，法庭亦认为无必要处理第三个条件―“争辩性”。因此，终审法院拒绝了政府寻求释法的请求。
即使法庭于本案拒绝参照全国人大常委会的详解，必须注意的是，法庭仍然就人大常委会对于《基本法》的解释具有约束力这一点保持开放态度。全国人大常委会根据《基本法》第158条第1款或第3款行使它的权力去解释《基本法》条文，在一般情况下，将会对香港法庭有法律约束力。简单而言，无论是参照《基本法》第158条第1款还是第3款，香港的法庭都必须遵从全国人大常委会所作出的解释，不得违背。因此，虽然终审法院就庄丰源案所作判决认为1999年释法与第24条第2款其他的选项无关，但全国人大常委会一直不同意这一说法。
因为，1999年6月26日全国人大常委会的解释（简称《人大释法》）的第二点清楚指出：《基本法》第24条第2款其他各项的立法原意已体现在1996年8月10日通过的《筹委会意见》。而1996年8月10日的《筹委会意见》第2款第5项说明：“根据政府的专项政策获准留在香港”的人士并不符合“通常居住”的定义，即是说，外佣是“根据政府的专项政策获准留在香港”的。因此，外佣即使住满7年，亦不享有居留权。可惜，原讼庭的处理没有考虑1999年《人大释法》的因素，只视1996年8月10日这份《筹委会意见》是《基本法》制定后的参考资料而已。因此从普通法的角度出发，法院排除考虑《筹委会意见》。这里的法理问题是：1999年《人大释法》是法律文件，对香港法院日后判决有约束力。根据中国法律起草方式，“体现”这种字眼，就是指立法原意，并不需要把整份1996年《筹委会意见》在1999年《人大释法》中再写一次。因此，原讼庭的看法与1999年的《人大释法》大相径庭。在上诉庭，张举能大法官指出《基本法》制定前后外来资料的差别：就《基本法》制定前的外来材料而言，只要符合相关性，无论《基本法》相关条文含义是否模棱两可，也可以参考外来资料以厘清《基本法》相关条文的立法原意作出解释。但《筹委会意见》是在《基本法》制定后六年颁布的，因此，被视为制订后的外来资料。而就《基本法》制定后的外来资料而言，上诉庭的看法与原诉庭看法接近。终审法院在作出最后裁决时则巧妙地以普通法的原则避过有关的问题。
至于到底是否有必要就《基本法》第24条第2款的含义提请全国人大常委会再一次释法，香港法院认为在当前的案件诉讼中，任何关于受质疑的《基本法》条文的额外解释都是不必要的。站在全国人大常委会的立场上，再就这问题进行释法也是不必要的。因为，1999年全国人大常委会已经在处理吴嘉玲案的《人大释法》中明确解释了《基本法》第24条。面对关于本案中《基本法》第24条第2款的问题，若根据中国法理原则，1999年的《人大释法》对香港法院应具约束力。即使法院以“不必要”为理由拒绝考虑《人大释法》，1996年的《筹委会意见》，作为有说服力的权威意见，至少能够让法院更好、更全面地理解《基本法》第24条第2款的立法原意。《基本法》第24条第2款的立法原意可被确立为处理香港永久性居民身份及居港权问题的基本原则，它也授予香港特别行政区广泛的权力以解释及实施这些原则。在人境问题上，此立场也获得内地法律学者的支持。
4．内地学者的观点
就1999年《人大释法》在外佣案中应否适用问题，内地学者有不同意见。由于判决涉及一国两制下对相关宪制文件的不同看法，内地学者的看法有重要参考价值。
绝大部分内地学者认为香港法院不应拒绝适用1999年6月26日的《人大释法》，并认为香港法院拒绝考虑《基本法》的立法原意是导致“外佣居港权案”及“双非儿童案”判决存在法律风险的主因。例如，姚国建教授认为化解这一危机的正确方法是由香港特别行政区政府重新举证证明全国人大常务委员会在“有关陈述”中对《基本法》第24条第2款其他各项也作了解释。董立坤教授指出：香港法院一是解释《基本法》刻意偏离全国人大常委会已在有关的“释法”中明示的基本法解释方法，香港法院片面地强调依所谓字面解释方法解释《基本法》也偏离了普通法惯用的对宪法性法律采用的目的解释方法；二是香港法院对《基本法》第24条中有关“通常居住”的理解也是错误的，非中国籍人士无法凭借香港高等法院原讼庭的判决取得香港永久性居民身份；三是应当正确解读全国人大常委会释法的法律性质和法律效力，只有根据《基本法》的规定，才能建立起全国人大常委会与香港特别行政区法院在释法方面的良性互动关系。秦前红教授等也指出解释中所提到的《筹委会意见》对《基本法》第24条的模糊之处进行了详尽规定，几乎涵盖了“居港权”案件中所有的争议焦点，包括“外佣居港权”。更进一步讲，从《筹委会意见》产生的立法背景来看，《筹委会意见》本身就是考虑到《基本法》第24条的模糊性，为了实现香港社会的稳定与繁荣，方便特区政府制定实施细则时参考而制定的。如果1999年《人大释法》作为法律解释的效力是确定且明确的，所有“居港权”案件引发的争议将一并解决。亦有人提出终审法院在外佣案中，应通过提请释法借力于全国人大常委会。甚至有人提出：“主动释法模式，即人大常委会可以通过主动释法的方式填补这个漏洞，人大常委会在香港终审法院应该提请释法但未提请的时候，人大常委会通过主动释法可以阻止香港法院的自行解释，为法院审判案件提供合法且正当的依据。”他亦提出欧盟初裁制度的事后责任模式及美国联邦与州法院关系中的当事人模式。
但笔者认为“主动释法”模式、欧盟初裁制度的“事后责任”模式或美国联邦与州法院关系中的“当事人”模式，对香港均不太合适。像外佣案，其实1999年《人大释法》已说得很清楚，并不需要全国人大常委会再主动释法。不释法反而可再清楚向香港社会说明有关释法的涵盖面包括第24条的各项，让香港法律界不会再有误解，不能只考虑香港判例而不考虑《人大释法》。
在1996年的《筹委会意见》的第二段中，就外佣在港是否属于“通常居住”的争议，其实已有清楚的规定。外佣入境是根据政府的专项政策获准留港，其居留不视为“通常居住”，这是非常清晰的。
1999年的《人大释法》的第二段已清楚阐明《基本法》第24条第2款其他各项的立法原意已体现于上述的《筹委会意见》。故此在本案中，就外佣是否符合《基本法》第24条第2款第4项有关“通常居住”的规定，若原讼庭能依据具法律约束力的1999年《人大释法》第二段所提及的1996年《筹委会意见》去审理案件，有关外佣居港权的争议便无须上诉至终审法院，更遑论讨论要否再次释法。不过，审理外佣案的各级法院却以1996年《筹委会意见》乃《基本法》制定后的外来资料为由，拒绝参照，这显然是忽略了1999年《人大释法》这一有法律约束力的文件所提及《筹委会意见》的重要性。由此可见，《基本法》确实是普通法与中国法的结晶，要全面理解《基本法》的条文解释，不能单纯依赖普通法的角度，亦应同时考虑《基本法》作为中国全国性法律的一种，在制订过程中带有中国法的特色。个别条文的立法原意以普通法的传统做法未必看得出来，但对全国人大常委会来说则是理所当然的。笔者相信，如果香港法院在将来处理《基本法》条文所引起的法律诉讼时，尤其当案件涉及重大公众利益时，能揉合普通法与中国法的解释方法加深理解，并以此作出判决，就可避免如“吴嘉玲案”、“庄丰源案”以及“孔允明案”那样引致社会分歧，甚至被指越过立法会的讨论程序自行为香港立法。
【注释】 *香港城市大学法学院副教授，法学博士。
参见Vallejos Evangeline B.v．Commissioner of Registration [2011] 5 HKC 469[原讼庭（第37段）]。
然而在得到雇主的同意及支持后，外佣向人境处处长的假期申请是可以延期的。根据《雇佣条例》第4部分，外佣除了其合约上两个星期假期的硬性规定外，受到《雇佣条例》第4部分的保障。
See AGv．Registration of Persons Tribunal and Helen Tan （unreported, 29 May 1997，HCAL 5/1997）．
香港《人境条例》第2条第（4） （a）（vi）款规定：“就本条例而言，任何人在下述期间内不得被视为通常居于香港―（a）在任何期间内―（vi）受雇为外来家庭佣工（指来自香港以外地方者）而留在香港”。
香港《基本法》第24条第2款第4项规定：“（四）在香港特别行政区成立以前或以后持有效旅行证件进人香港、在香港通常居住连续七年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人。”
See Fateh Muhammadv．Commissioner of Registration [2001]4 HKCFAR 278.
当成为香港特别行政区的永久性居民后，外佣在就业上不仅不再受到任何限制，而且更加符合申请香港公共福利的标准，包括社会福利援助（综援），及申请其亲属来港定居。因此不少香港当地人担心一但居留政策开放给外佣，将会引来几十万移民的负担。
香港《人境条例》第2条第（4）（a）（vi）款是在临时立法会时被纳入《人境条例》的。
香港《基本法》第24条第2款第4项主要具有4个元素：①非中国籍人士；②持有效旅游证件进人香港；③在香港通常居住连续7年以上；及④以香港作为永久居住地。
参见Vallejos Evangeline B.v．Commissioner of Registration FACV 19＆20/2012[终审庭（第17-19段）]。
同上，[终审庭（第20段）]。
See Vallejos Evangeline B. v. Commissioner of Registration CACV 204/2011.
参见Vallejos Evangeline B.v．Commissioner of Registration[2013]16 HKCFAR 45；P. Y. Lo, Residence Excluded by Conditions of Entry, Stay and Departure: The case of Foreign Domestic Helpers and their Children in Hong Kong．载https://www. jus. uio. no/english/research/news-and-events/ events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws6/w6-lo. pdf，最后访问时间：2015年6月23日。
See R v.Barnet London Borough Council[1983] 2 AC 309
同上注。
香港《人境条例》第4条第（1） （b）款规定：“如有合理因由相信某人违反或曾违反向其施加的逗留条件，或未得人境事务主任或入境事务助理员准许而留在香港因而违反第7 （2）条的规定，则可随时向他作出讯问。”
See Prem Singh v. Director of Immigration CACV 260/2001.
参见前注 ，[上诉庭（第12段）]。
同上，[上诉庭（第13段）]。
同上，[上诉庭（第37段）]。
同上注。
同上，[上诉庭（第14段）]。
参见Prem v. Director of Immigration （2003） 6 HKCFAR 26。林文瀚法官引述包致金法官在Prem Singh所说的“要决定一个个人是否享有永久性居民资格是一个在《基本法》领域而非一般法例范畴的法律问题。在这个问题上，一般法例的角色仅限于为厘清重要事实提供适当的规则。”包致金法官续道：“那些依靠《基本法》第24条第2款第4项而最终取得永久性居民的资格的人士。最初也要依赖行政机关行使的酌情权。但当他们的居留能符合《基本法》第24条第2款第4项的明确条文，他们已受宪法性而非行政机关酌情权的保护。”前注 ，[原讼庭（第111段）]。
参见前注 ，[上诉庭（第13段）]。
林文瀚法官判决论据的详情，参见前注 ，[原讼庭（第171～174段）]。
参见前注 ，[上诉庭（第17段）]。
前注 ,[原讼庭（第118 ～122段）]。 1996年8月10日的《筹委会意见》订明，凡“根据政府专项政策获准留在香港”的人并不符合“通常居住”的定义，即不能根据《基本法》第24条第2款第4项享有居港权。
See Chong Fung Yuen v. Director of Immigratim, [2001]4 HKCFAR 211（CFA），[2000] 3 HKLRD 661（CA），[2000] 1 HKC 359（CFI）．
参见Tam Nga Yinv．Director of Immigration [ 2001]4 HKCFAR 251。
参见前注 ，[原讼庭（第120段）]。
参见前注 ，[上诉庭（第56、 64段）]。
同上，[上诉庭（第68段）]。
同上，[上诉庭（第69段）]，张举能大法官的立场与包致金法官在Fateh Mohammed案的立场一致。包致金大法官在Fateh Mohammed案裁定，就“通常性居住”一词的意义这一问题而言，无法归纳出该词在每个法律背景下的不同目的。
同上，[上诉庭（第113段）]。
同上，[上诉庭（第116段）]。
同上，[上诉庭（第117段）]。
同上，[上诉庭（第118段）]。
同上，[上诉庭（第122段）]。
同上注。
同上，[上诉庭（第124段）]。
参见《基本法》第25条规定：“香港居民在法律面前一律平等。”
See Januziv．Secretary of State for the Home Department [2006] 2 AC 426.
同上注。
参见前注 。
同上注。
董立坤、陈虹：“论香港高等法院对‘菲佣居港权’案的判决―兼论全国人大常委会释法的法律效力”，《政治与法律》2012年第6期，第11页。
参见Government‘Canada, Immigration, Determine your eligibility-Live-in caregivers，载http://www.cic.gc. ca/english/work/caregiver/apply-who. asp，最后访问时间：2015年6月23日。
同上注。
参见Government of Canada, Immigration, Determine if you are inadmissible，载bttp://www.cic.ge.ca/english/information/inadmissibility/index. asp，最后访问时间：2015年6月23日。
参见Australian Government, Department of Immigration and Border Protection, New Skilled Visa and Points Test Arrangements Professionals and Other Skilled Migrants，载https://www. immi. gov. au/skilled/general-skilled－migration/new-skilled. htm，最后访问时间：2015年6月23日。
参见Australian Government, Department of Immigration and Border Protection, Skilled Occupations List （SOL），载http://www. immi. gov. au/Work/Pages/skilled-occupations-lists/sol. aspx，最后访问时间：2015年6月23日。
参见William J. Banks, The Domestic Worker Debacle: The Need for Domestic Worker Visas in the United States, The Florida Bar Journal, April, 2006 Volume 80, No. 4, p. 28，载http://www. floridabar. org/divcom/jn/jnjournal01. nsf/Author/E2CAF8B89110686C8525713B0055B1 A3，最后访问时间：2015年6月23日。
同上注。另参见U. S. Department of Labor, Permanent Labor Certification，载http://www. foreignlaborcert.doleta. gov/perm_detail. cfm，最后访问时间：2015年6月23日。
参见前注 ，[原讼庭（第178～180段）]；前注 ，[上诉庭（第132段）]。
参见前注 ，[终审庭（第81段）]。
同上，[终审庭（第89段）]。
同上注。
同上，[终审庭（第91段）]。
See Ng Ka Ling v. Director of Immigrotim FACV 14/1998.
参见前注 。
参见前注 。
同上注。
参见前注 。
参见前注 ，[上诉庭（第56、64段）]。
同上，[上诉庭（第68段）]。
林文瀚法官在原审判中表示，外佣居留的各种限制，包括雇佣合约聘用条款，就业期限、逗留期限强制探亲假期、就业的变化，这些都不足以排除外佣可符合“通常居住人士”的定义。
参见前注 ，[上诉庭（第117段）]。
参见前注 。
参见前注 。
See Kong Yunming v. Diroctor of Social Welfare FACV 2/2013.
终审法院首席法官马道立在判决中解释判词时采用了“may well be”，即“极有可能”具约束力的意思；代表答辩人的潘尼克勋爵（ Lord Pannick）并没有邀请法庭决定去审理如何看待1999年《人大解释》第二段适用在《基本法》第158条的目的。然而潘尼克法官认为由认这立场具有争议性，因此，Lord Pannick认为这是法庭必须向全国人大常委会要求一个具权威性的解释的范围。翻译自前注 ，[终审庭判词（第97段）]。
参见前注 。
同上注。
全国人大常委会法工委发言人表示：“香港特区终审法院7月20日对庄丰源案的判决，与全国人大常委会的有关解释不尽一致，我们对此表示关注。”参见“人大常委会法工委发言人就居满权案件判决发表讲话”，载《人民日报》2001年7月22日，第2版。
参见前注 ，[上诉庭（第122段）]。
同上注。
参见前注 。
同上注。
参见饶戈平：“外佣案毋须再释法”，Now News. 2013-03-05，载http://news. now. cm/home/local/player? newsid＝ 61466，最后访问时间：2015年6月23日。
前注 。
前注 、 ；Lan Kong Kungv．Director of Immigratim FACV 10＆11/1999。
参见姚国建：“论1999年《人大解释》对香港法院的拘束力―以‘入境事务处处长诉庄丰源案’为例的考察”，《法商研究》2013年第4期，第3页。
参见前注 ，董立坤、陈虹文，第2页。
参见秦前红、张筱倜：“基于‘菲佣居港权’案件的反思”，《理论月刊》2014年第8期，第182页。
参见李纬华：“香港特别行政区终审法院在外佣居港权案中的宪政处境评析”，《政治与法律》2013年第3期，第120页。
曹旭东：“关于香港基本法解释制度的漏洞及填补―居港权案的再思考与刚果金案的新启示”，《云南大学学报（法学版）》2012年第1期，第11页。
同上，第12～14页。
参见《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》第二段规定：“下述情况不被视为《基本法》第二十四条条第二款第（二）项和第（四）项规定的在香港‘通常居住’：（1）非法人境或于非法人境后获人境处处长准许留在香港；（2）在违反逗留期限或其他条件的情况下留在香港；（3）以难民身份留在香港；（4）在香港被依法羁留或被法院判处监禁；（5）根据政府的专项政策获准留在香港。”
参见前注 ，（上诉庭[第124段]）。
前注 。
前注 。
前注 。 作者简介：梁美芬，香港城市大学法学院副教授。 文章来源：《清华法学》2015年第4期 发布时间：2015/10/15