“一地两检”与作为“活的宪法”的香港基本法
关键词：“一地两检”、香港基本法、全国人大常委会、《决定》
香港西九龙高铁站实行“一地两检”安排的法律模式被称为“三步走”方案：第一步是由香港和国务院授权的广东省人民政府签署《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》（简称《合作安排》）；第二步是由全国人大常委会批准这个协议，即全国人大常委会作出《关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》（简称《决定》）；第三步是由香港立法会通过关于西九龙站通关安排的法例（即《广深港高铁(一地两检) 条例》，简称《条例》），同时由内地有关部门进行内地的法律程序，以安排有关出入境和海关等部门的人员在西九龙站的内地口岸区执行职务。此次“一地两检”方案与2009年全国人大常委会授权澳门特别行政区政府管辖澳大横琴校区方案相比，在操作程序上有明显进步。那时是先由全国人大常委会作出授权澳门特别行政区以澳门的法律管辖澳大横琴校区的决定，然后是澳门和珠海签署土地租赁协议，最后澳门立法会通有关法律落实了全国人大常委会的上述决定。对此，有学者提出应先由两地签土地租赁协议，然后再由全国人大常委会作出授权澳门特别行政区政府依据澳门法律管辖澳大横琴校区更为合适。虽然香港此次“一地两检”方案比当年澳门特区政府管辖澳大横琴校区方案在程序上有明显改善，但此方案的合法性(legality)仍然遭到香港法律界的质疑，并否认全国人大常委会作出此《决定》的效力，数字人士向香港高等法院提起诉讼。从国际视野而言，“一地两检也不是新鲜事务。“全球有不少地方实施这项政策，比如英国、法国、比利时的欧洲之星列车站；美国的海外入境手续，也经常在旅客出发前往美国的飞机、船舶或火车入闸口，由美方预办。” 在不同国家之间都可以实行“一地两检”，在同一国家内部实行“一地两检”却引致争议、并诉诸法院，这主要与香港基本法第18条对在香港特别行政区实施的法律作出较为详细的规定有关。2018年年底香港高等法院就“一地两检”案作出裁判，法官在判决书中确认香港特别行政区立法会通过的《条例》符合香港基本法，并指出香港法院无权判定全国人大常委会《决定》在香港法律下是否有效。梳理该案件的争议问题、诉讼双方要求的理论依据，发现有三个问题值得探讨，即香港基本法的排他性（exclusivity）、“一地两检”的合法性(legality)，以及《决定》的正当性（legitimacy）。
一、香港基本法的排他性
（一）香港基本法的排他性及理由
在香港高等法院关于西九龙站“一地两检”案的判决书中，香港大学法律学院傅华伶教授作为入禀方的法律专家坚持认为“基本法具有排他性，全国人大及其常务委员会有权通过基本法的机制监督基本法的实施，但不能在基本法的框架之外制定对香港有法律约束力的规定”。HCAL 1178/2018案件中原告代理人李柱铭大律师也认为，香港基本法是一个“根深蒂固”（entrenched）的、“自给自足”（self-contained）的宪法文件，全国人大和全国人大常委会只能通过基本法来处理香港问题，而不是通过中国宪法。他进一步辩称，全国人大常委会的《决定》不是在香港基本法之内作出的，因此香港法院不能依靠它来裁决香港立法会通过的《条例》和行政长官决定是否符合香港基本法。以上人士关于香港基本法的特征描述是一致的，傅华伶教授所说的香港基本法的排他性（exclusivity），其实就是基于自足性,因为基本法只有先“自足”了，才能“排他”。
关于香港基本法的排他性（自足性）问题，曾在香港大学法律学院任教的Yash Ghai（佳日思）教授较早对此进行论述。他说就香港政府管治和规制中央与香港的关系而言，基本法是否是一份自给自足的和排他的（self-contained and exclusive）法律文件。所谓 “自给自足”并不意味着基本法与宪法没有关系，也不是否认宪法直接决定中央机关的组成和程序，而是说是基本法为中央与香港特别行政区关系的处理以及法律在香港的适用提供了基本法框架。 Yash Ghai（佳日思）教授还认为接受基本法具有自足性特征能够限制中央国家机关对香港事务的干预，从而可以保障香港的自治。武汉大学法学院黄明涛教授曾对此也有专门研究，他认为香港基本法第11条第1款规定:“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”，故该条款可以被称为香港基本法的“自足性条款”。他还指出，“根据《香港基本法》第11条，所谓各项制度与政策均以该法为依据，意味着‘制度’必然包含公权力机构，从而必然包含中央机关。” 由此可见，黄明涛教授认为中央国家机关对香港特别行政区行使权力应依据香港基本法，即不应依据宪法对香港特别行政区行使权力。
（二）香港基本法排他性的局限性
笔者认为香港基本法具有排他性（自足性）特征的观点颇有新意，但也需进一步认识到这种自足性限于为规制自治范围内事务提供规范依据，但若涉及中央与特别行政区关系的处理，基本法可能难以“自足”，即难以提供充足的规范依据，这时就得依据宪法。
如上所述，有学者认为根据《香港基本法》第11条，所谓各项制度与政策均以该法为依据，意味着“制度”必然包含公权力机构，从而必然包含中央机关。这种理解可能有点偏颇，香港基本法第11条对“特别行政区的制度和政策”有具体阐释，即“包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策”。由此可见，这里的“制度和政策”仅仅指特别行政区本地的各项制度与政策，而不包括中央与特别行政区关系的“制度和政策”。
虽然香港基本法专设一章来规范“中央与特别行政区关系”，香港基本法的其他部分也有涉及中央与特别行政区关系的内容，但香港基本法以上列举式的规定，可能无法穷尽中央与特别行政区关系所涉及的所有事务。同时，鉴于制定法具有滞后性的特点，香港基本法对现实中出现的新情况的处理可能也难以提供必要的规范依据。因此，在中央与特别行政区关系处理上，香港基本法难以“自足”，有时还得在宪法中寻求规范依据。例如，在特别行政区逮捕全国人大代表，香港基本法对此就没有规定，笔者咨询香港法律界人士得知香港本地法律对此也没有规定。如果香港特别行政区司法机关在全国人大闭会期间需要逮捕涉嫌犯罪的全国人大代表，就应按照宪法第74条的规定，报经全国人民代表大会常务委员会批准。宪法第74条中的“全国人民代表大会”不能解释为仅仅是内地的“全国人民代表大会”，因为作为最高国家权力机关的全国人大是包括港澳在内的全中国的全国人大。此外，在2004年修宪时把特别行政区作为产生全国人大代表的组成类别，即目前宪法的第59条规定全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。结合宪法第59条，宪法第74条应适用于特别行政区。笔者认为香港特别行政区职权部门在逮捕全国人大代表时也应遵守宪法第74条的规定，否则就是违宪。由此可见，香港基本法的自足性是有局限性的，在中央与特别行政区关系处理上有时候还得适用宪法。
以上是特别行政区政制机关依据国家宪法处理有关中央与特区关系事务的情形，在基本法不能提供充分规范依据的情况下，中央国家机关有时也可依据宪法处理中央与特别行政区关系。数年前曾发生因中央政府对特别行政区行使权力引致争议的事件，即国务院编制“十一五”规划涵盖香港。有观点认为，香港是“被规划”。在香港基本法中显然找不到中央为香港制定规划的依据，但在宪法中可以找到依据。我国宪法第89 条第5 项规定，国务院负责编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算; 第62 条第9 项规定，全国人大有权审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告。此后的“十二五规划”、“十三五规划”和“粤港澳大湾区规划”等也都涉及香港特区。这些规划虽然涉及香港特区，但并非规划香港特区本地经济发展（即不会损害香港在经济管理上享有的自治权），而是中央计划如何支持香港特区经济发展和保持香港经济地位，属于中央与香港特区关系的范畴，中央政府依据宪法有关条款制定这样的规划也无可厚非。即使是提出香港基本法具有排他性（自足性）的Yash Ghai（佳日思）教授也认为，在大多数联邦或自治系统这两种情况下，维护国家利益将是中央机构本身的责任。在不影响特别行政区高度自治的前提下，为了国家的整体利益，中央政府依据宪法对特别行政区行使权力应是正当的，甚至是必要的。
当然国家宪法在特别行政区的适用应受到严格的限制,特别是中央政府依据宪法对特别行政区行使职权更应受到严格限制。因为在这种“政府间关系的调节主动权完全在中央政府一边” 的单向度的权力关系下，若中央政府经常运用宪法来处理中央与特别行政区关系很容易对特别行政区的高度自治产生负面影响。有学者指出，“如果特定宪法条文的适用会导致排除适用某个基本法条文或某个已纳入基本法教义体系的规则，那么其就与全国人大作出的《关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>的决定》的法律效力不符，抵触了人民代表大会制度，也抵触了宪法。”因此，香港基本法有规定的，必须先依据基本法，即使宪法也有相关规定。而那些基本法没有规定的事项，但宪法有规定的，若适用宪法规范，该事项与特别行政区有关，且不违反高度自治原则。
香港大律师公会也不否认全国人大常委会可以依据宪法对特别行政权行使权力，曾指出，“公会认为，全国人大常委会不能凭空得到和行使权力，其职能及权力源自《中华人民共和国宪法》第67条规定，其对香港特别行政区可行使的权限，则由《基本法》第17、18、20、90、158、159及160条及附件一和附件二赋予及规限。全国人大常委会就特区事务作出的任何决定，必须依从《中华人民共和国宪法》及《基本法》的上述条文。”香港大律师在上述声明中指出，全国人大常委会对特别行政区行使职权，除了依据香港基本法的有关规定，还可依据宪法，这说明关于基本法的排他性（自足性）问题，即使是惯常对中央做法持反对意见的香港大律师公会也有不同看法。
二、“一地两检”的合法性
（一）“一地两检”与香港基本法第18条的关系
在法律上，在香港西九龙站实行“一地两检”涉及的核心问题是：在西九龙高铁站设置内地口岸区，派驻内地口岸区的出入境、海关和检疫部门按照内地法律，对乘坐高铁进出内地的旅客及其携带的物品进行出入境查验。有意见认为，“‘一地两检’一直被指缺乏法律依据，并抵触《基本法》第18条”。这种质疑并非全无道理，因为从文本论或文本主义（textualism）的角度来看，根据香港基本法第18条规定，包括西九龙高铁站内地口岸区在内的整个香港特区实行的法律为香港基本法以及香港基本法第8条规定的香港原有法律和香港特区立法机关制定的法律。全国性法律除个别列于本法附件三者外，绝大多数不在香港特区实施。根据“一地两检”安排，把内地口岸区地理涵盖范围排除在香港特区的管辖区域之外，内地政府以内地法律管辖内地口岸区，与香港基本法第18条形成紧张关系。
有关部门领导在《关于对<关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定（草案）>的说明》（以下简称《说明》）中否认这种紧张关系，认为“在西九龙站内地口岸区实施全国性法律，其实施范围只限于内地口岸区，实施主体是内地的有关机构，适用对象主要是处于内地口岸区的高铁乘客。这种情况与香港特别行政区基本法第18条所规定的在香港特别行政区实施全国性法律的情况不同，不存在抵触香港特别行政区基本法第十八条规定的问题。”香港大律师公会对此反驳，“该说明中提出此说有违该条文的任何正常解读。延伸下去，此说法可意味内地法律只要适用范围并非全香港，便可于特区境内由特区政府指定的任何地方（例如高等法院大楼）执行，这完全漠视及阉割《基本法》第18(3)条下只有列于附件三的全国性法律方可在特区境内实施的规定。”
鉴于内地口岸区实施内地法律会造成与香港基本法第18条关系紧张，故有学者建议把内地口岸区实施的全国性法律列入香港基本法附件三。该想法有创意，但需要注意以下三点：第一，香港基本法附件三的标题是“在香港特别行政区实施的全国性法律”，即列入此处的全国性法律是在整个香港特区实施，若把仅实施于内地口岸区的法律列在此处可能不妥；第二，香港基本法附件三目前所列全国性法律的实施主体是香港的政制机构，而内地口岸区适用内地法律的主体是内地的政制机构。第三，香港基本法第18条第3款要求列入附件三的法律应限于有关国防、外交和其他依照本法规定不属于澳门自治范围的法律。而有关海关、边检和检疫等事务属于香港自治范围，中国内地的有关法律就不在第18条第3款所规定的范围内，因此就不能列入基本法附件三。还有学者主张，把全国人大批准“一地两检”安排的决定放到香港基本法附件三。该方案也有新意，但把全国人大的决定置于基本法附件三同样也要面对上述三个问题。
从文本主义的角度来审视，不能否认“一地两检”方案与香港基本法第18条之间存在紧张关系。有学者指出，修改基本法是最容易和最好的办法，完全消除在西九龙终点站实施“一地两检”的法律障碍。但修法的程序复杂，若用“活的宪法”理论来阐释“一地两检”方案或许能够相对圆满解决问题。
（二）用“活的宪法”理论解释香港基本法
“活的宪法”，“是随着时间演进、变化、适应新环境而不需正式修正的宪法。”作为一种理论，“活的宪法”解释了宪法变化是如何发生的，并解释了为什么这个过程是民主合法的，或者至少比其他选择更合法。香港基本法作为“中国宪法”的一部分，与1982年宪法是“附属”与“主体”的关系。既然香港基本法规范也属于宪法规范，“活的宪法”理论就可运用于解释香港基本法。随着科技迅猛发展，在起草香港基本法时没有人能够预计到今天高铁建设一路突飞猛进，那时不可能预见在基本法中为未来的“一地两检”进行制度安排。因此，香港基本法的变迁不可避免。香港高等法院法官在该案的判决书中说，基本法应被视为一种“活的法律文件”（living instrument），以满足不断变化的需要和情况，并能够随着时间的推移而增长和发展，以满足自其颁布以来新的社会的、政治的和历史的现实。这就是“活的宪法”理论的运用，而“活的宪法”理论肇始于美国的司法实践。美国宪法赋予国会调整州际商业的权力，而现在该规定被解释为授权国会调整大量发生于州内的行为，理论依据是州内的行为会与其他州有关系，或者是与州际商业有关。非常清楚的是，当国父们通过商业条款时，他们并没有认为自己要赋予联邦这种笼统的规制权。但这是他们对商业条款如何在他们的社会和经济制度下运行的理解。美国的社会和经济制度则无比复杂而且相互勾连。在1787年关于国会商业条款权力的理解，在像今天这样拥有现代的交通和通讯手段、现代的贸易和金融机构的社会应该怎样理解？严格说来像今天这样的社会在那时几乎是不可想象的。杰斐逊在1789年给麦迪逊的信中说，“一代人不能约束另一代人：‘我们似乎并没有意识到，根据自然法原则，一代人对另一代人而言就像一个独立的国家对另外一个独立的国家那样。’”美国人对待宪法的态度也没有固守文本主义，也是采用“活的宪法”理论对宪法进行适应时代要去的解读。
“活的宪法”理论遭到那些主张用原旨主义（originalism）方法解释宪法者的强烈反对, 他们认为“活的宪法”等其他解释性方法会造成对宪法的不忠。此两种学术观点调和者指出，忠实于原意并不要求忠实于原意的预期应用，原旨的预期应用仅仅是如何应用文本和原则的证据，而每一代人都有义务在自己的时代充实和执行文本和原则。虽然“活的宪法”理论遭致原旨主义的批判，而原旨主义本身是备受争议的法律解释哲学。德国哲学解释学大师伽达默尔（Hans-Georg Gadamer）就反对文本（text）含有绝对客观意义之说，对于固执于追求文本原作者的本意的诠释者不以为然，因为“每一时代都必须按照它自己的方式来理解历史传承下来的文本”。当然原旨主义也是多样的，也有学者把原旨主义分为文本论（textualism）和意图论（intentionalism）。宪法学家保罗•布鲁斯特（Paul Brest）认为，严格的文本论和严格的意图论都不是立宪决策的一种可行途径，但温和的原旨主义是连贯的和可行的。还有学者把原旨主义分为天条原旨主义（skyscrip originalism）和框架原旨主义（framework originalism）,其中天条原旨主义主张宪法或多或少是一种成品，修宪是宪法建设的唯一办法。而框架原创主义则将宪法视为一个初始的治理框架，它将政治活动置于行动之中，并且必须通过宪法建设来逐步完成，并承认政治部门和司法部门在宪法建设、实施中都具有重要作用。巴尔金（Balkin）教授还认为，框架原旨主义为后世建构宪法留下了空间，而“活的宪法”理论正好占据了这一空间。“活的宪法”理论解释并证明宪法得以不断扩建的过程。这可以解释这两个概念是如何是相关的，以及它们为什么不冲突，且在实际上是密不可分地连在一起。巴尔金 （Balkin）教授还提出“活的原旨主义”（living originalism）的概念，意指最好的原旨主义类型与“活的宪法”的关系，正确理解起来，不是对立的，而是兼容的。原旨主义中的意图主义者（intentionalist）认为，释法者必须经常将立法者的概念和意图“移植”到自己的时代，并将其适用到立法者没有预见到的情况中。这也说明原旨主义与“活的宪法”理论不但并非完全对立，而且还存在共性。“活的宪法”理论作为指引宪法解释的政治哲学确实是具有强大的认受性。香港基本法第18条的文本是明晰的，据此在香港实施的法律为基本法、香港立法会立法、香港原有法律和附件三中所列全国性法律。该条文所规定在香港实施法律的立法原意不包括中国的那些有关海关、边检和检疫的法律，因为这些中国内地法律只针对离开香港海关、边检和检疫区域的乘客和货物，而且最初根本没打算在香港实施。以上应是从文本论（textualism）角度作出的判断。宪法学者戴维•施特劳斯（David A. Strauss）认为，文本在宪法解释中的作用相对有限。在大多数情况下，文本是在决定有争议的法律问题时不太重要也不太有帮助。它主要作为提前解决某些问题、协调政治行动、解决集体行动问题的焦点。若从意图论（intentionalism）来理解第18条，其立法原意是回归以后在香港实施的法律主要还是本地法律，以保障港人的权利和自由。而“一地两检”不仅没有减损港人的权利和自由，还为港人提供更多便利，“据保守估计，在50年的运营期内，港深港高铁的香港段平均每年可节省乘客约3900万小时的出行时间。”因此，从意图论对香港基本法第18条的理解来审视“一地两检”，“一地两检”无疑符合香港基本法第18条。
“活的宪法”理论的倡导者认为，“活的宪法”并没有赋予解释者自由裁量权，因为他们是受谦逊的态度和谨慎的经验主义所控制。其实这种的“活的宪法”不是法官或其他任何人可以完全操纵以符合自身理念的宪法。它有灵活性且不断变化，同时其可以保护基本原则不受转瞬即逝的公众意见影响。香港“一地两检”方案使基本法第18条发生符合时代要求的变迁，但这种变迁并没有导致高度自治这项基本原则受到影响。原属于自治范围内事务仍然由特别行政区政府管理，只是本应建在内地的内地口岸区转移到西九龙站，这也是为了提高效率而迫不得已的选择，而且也不是没有先例――在深圳湾的“一地两检”模式中适用香港法律的港方口岸就设在深圳。深圳湾“一地两检”模式是依据相关香港基本法第20条，若以文本论的角度来审视，深圳湾“一地两检”模式也不符合香港基本法第20条。虽然该条文规定香港特区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力，但是若按照文义解释，这里其他权力与原有权力一样都必须依据香港本地法律行使,而香港本地法律是存在地域效力的,这决定了特别行政区政府也只能在特别行政区范围内行使新获得的授权，而不能到中国内地某行政区域内依照香港法律行使管辖权。就立法原意而言，香港基本法第20条本身不包含中央政府未来可授权香港政府有关部门到内地行使出入境、检验检疫等管辖权。当年全国人大常委会依据香港基本法第20条作出授权，其实也是基于目的解释作出授权决定，其实质也是“活的宪法”理论的运用。香港高等法院关于“一地两检”的裁判应用了“活的宪法”理论，该释法理论以前也曾被香港法院多次使用，如在2006年的一案件裁判中，法官就指出，法院始终将基本法视为一种 “活的法律文件”（living instrument），用来满足不断变化的需求和环境，法院在解释时必须考虑不断发展的社会背景。
用“活的宪法”理论来理解香港基本法第18条，解决“一地两检”合法性问题，是基于适用不同法律规则背后的法益衡量。卡多佐法官认为，“法律的最终目的是社会的福祉。……我的意识当然不是法官被授权任意取消现有的规则，以支持另外一套他们认为便宜或明智的规则。我的意思是，当他们被要求表明在多大程度上扩张或限制现有的规则时，必须以社会的福祉确定其道路、方向和距离。”香港“一地两检”措施“不减损香港特别行政区居民依法享有的权利和自由”，“这是因为一地两检安排相当于把本来设于内地的口岸区搬迁到西九站，对于高铁乘客来说，无论有没有“一地两检”，他们都必须经过由内地出入境和海关等人员执行的通关检查，无论通关检查设在深圳那边或设在西九龙的内地口岸区，他们在接受通关检查时的权利、自由和义务是一样的，负责通关检查的内地有关人员可以行使的权力也是一样的。从这个角度来看，乘客的权利和自由确实并无因一地两检而有所减损。”“一地两检”措施不仅没有减损港人的权利和自由，还“使广大乘客充分享受快捷便利的服务”，并“有利于实现香港特别行政区与全国高铁网络的互联互通及广深港高铁香港段的运输、经济、社会效益最大化，有利于促进香港特别行政区与内地之间的人员往来和经贸活动，有利于深化香港特别行政区与内地的互利合作，有利于香港特别行政区更好地融入国家发展大局，对于保持香港特别行政区长期繁荣稳定具有重要意义。”
三、《决定》的正当性
关于香港西九龙高铁“一地两检”，全国人大常委会作出的《决定》虽然不是法律，但因得到国务院、香港特区政府的落实已经产生实际效力（effectiveness）。凯尔森说，法律规范的效力（validity）和实效（effectiveness）是两种不同的现象，有效力的规范但因废弃而失去实效。若法律规范产生实效（effectiveness），是否就可据此认定其有效力（validity）？答案应是否定的。原因在于实效是基于强制力，而效力是基于正当性。鉴于香港法律界对《决定》的效力（validity）表示质疑，而效力主要来源于正当性（legitimacy)，故有必要探讨《决定》的正当性。笔者认为全国人大常委会的《决定》具有三方面内容：第一，批准内地与香港两地签署的“一地两检”的协定。《决定》提出“批准2017年11月18日广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《合作安排》”。第二，授权内地政府以内地法律管辖内地口岸区，即“西九龙站内地口岸区自启用之日起，由内地依照内地法律和《合作安排》实施管辖，并派驻出入境边防检查机关、海关、检验检疫机构、口岸综合管理机构和铁路公安机关依法履行职责”。第三，确认并论证《合作安排》符合宪法和香港特区基本法。《决定》提出“《合作安排》符合宪法和香港特别行政区基本法。”《决定》还对此加以论证：“根据宪法，香港特别行政区基本法授权香港特别行政区实行高度自治，包括实行单独的出入境管理制度等。香港特别行政区政府与内地有关方面就在西九龙站设立口岸并实施‘一地两检’的相关问题协商作出适当安排，是香港特别行政区依法行使高度自治权的具体体现。在西九龙站设立内地口岸区，不改变香港特别行政区行政区域范围，不影响香港特别行政区依法享有的高度自治权，不减损香港特别行政区居民依法享有的权利和自由。”由《决定》的上述内容可见，衡量《决定》的正当性涉及三个方面问题：一是《决定》批准的《合作安排》所确定的“一地两检”方案是否存在瑕疵；二是全国人大常委会作出《决定》是否有规范依据；三是《决定》对 “一地两检”合法性的论证是否充分。
（一）“一地两检”方案有改进空间
就《合作安排》所确定的“一地两检”方案的合法性而言，该方案没有违反基本法，更没有违反宪法，当然这不意味着“一地两检”方案不存在瑕疵。《合作安排》第1条规定，“双方同意在香港特区西九龙站设立口岸实施‘一地两检’，由双方分别按照各自法律，对往来内地和香港特区的出入境人员及其随身物品和行李进行出入境边防检查、海关监管、检验检疫等出入境监管。”此协议强调当人意思自治，体现签署此协议不是香港特区政府受胁迫而为，但忽略了香港特区政府没有权力让渡对内地口岸区的管辖权。香港大学法律学院Po Jen Yap（叶保仁）教授认为香港基本法第7条赋予香港特区政府放弃内地口岸区管辖权的隐含权力（implied power），此观点显然是需要商榷的。Po Jen Yap（叶保仁）教授还指出，“通过对香港基本法第7条的解释，此条款是否容许政府放弃对土地的法律管辖，以寻求实行‘一地两检’，是香港自治范围内的事情。因此，这个问题是由香港法院决定，不需要提及全国人大常委会。”笔者认为，根据“公权不可处分”原则,香港特区政府放弃对内地口岸区的法律管辖，并不在特别行政区自治权范围之内,必须经权威机构许可。Po Jen Yap（叶保仁）教授也谈及香港特区政府放弃对外国政府在香港设立的领事馆的法律管辖权，但根据香港基本法第157条，外国在香港特别行政区设立领事机构或其他官方、关官方机构，须经中央人民政府批准。这说明决定外国政府在香港特区设立领事馆不在香港特区政府自治权范围之内，是中国中央政府根据《维也纳外交关系公约》所确立的国际法有关原则把外国在香港的领事机构视为该国的拟制领土，不受所在地司法管辖，而受其本国司法管辖。
香港基本法第7条规定，香港特区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特区负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特区政府支配。该条文规定土地的出租或批给对象限于个人、法人或团体，并不包括政府。此外，内地政府是使用西九龙高铁站内部分建筑空间作为内地口岸区，也不是使用香港土地单独建内地口岸区。香港特区政府据此条文把西九龙地铁部分空间出租给内地政府使用都是牵强的，更不用说让渡对内地口岸区的管辖权。此外，广东省所代表的中国内地政府也无权决定依照内地法律管辖内地口岸区。香港与内地签署管辖协议，只能等待权威机构授权后才可进行。估计协议双方也认识到这一点，《合作安排》最后（第17条）指出，“本合作安排报中央人民政府提请全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。&, lt;, o:p>
综合以上，高度自治权只是香港特区政府出租西九龙高铁站部分空间给内地政府作为内地口岸区的依据，香港基本法第7条勉强可作为此出租行为的依据。香港特区政府不能依据享有的高度自治权同意内地政府依照内地法律行使口岸区的管辖权。在全国人大常委会授权之前，香港特区政府没有权力同意内地口岸区由内地政府实施内地法律管辖，广东省所代表的内地政府也没有权力在内地口岸区行使管辖权。因此，两地政府的管辖协议在全国人大常委会作出授权决定后再签署为宜。“一地两检”方案是有改进的空间，但笔者并不因此否认《合作安排》的效力，因为缺乏事先的授权也是来自全国人大常委会，全国人大常委会最后批准《合作安排》的行为包含对内地政府和香港特区政府授权的成分。只不过该授权不是在签署《合作安排》前的事先授权而是事后授权，比较而言，事先授权更为合适。
（二）《决定》作出的规范依据存在争议
就全国人大常委会作出《决定》的规范依据而言，如前所述，香港法律界人士提出全国人大常务委员会不能在基本法的框架之外颁布对香港有法律约束力的规定。全国人大常委会作出的决定，在中国内地无疑具有法律效力。这一点香港高等法院也是承认的，法官在此案件的判决书中也指出，全国人大常委会的《决定》在中国内地体制下无疑有法律效力。但《决定》在特别行政区是否具有法律效力（validity）,还有讨论的空间，而判断《决定》是否有效的标准是全国人大常委会依据何种规范作出此《决定》。
北京大学法学院王磊教授作为政府方聘请的法律专家提出，全国人大常委会决定对香港特区――包括香港法院――也有约束力，因为(i) 全国人大常委会执行国家意志；(ii) 全国人大常委会有权监督《宪法》的实施；且(iii) 全国人大常委会是授权设立香港特区及其政权机关的主权机关的一部分。香港大学法律学院傅华伶教授作为入禀方聘请的法律专家认为，全国人大常委会《决定》在实质上是对基本法有关条款的解释，且具有基本法解释的效力。因此，全国人大常委会的《决定》有约束力。诉讼双方聘请的法律专家都认为《决定》对香港特别行政区具有效力，只是全国人大常委会作出《决定》的规范依据不同，王磊教授认为是依据宪法第67条第1项，而傅华伶教授认为是依据香港基本法第158条。王磊教授指出，依据宪法第67条第1项规定，全国人大常委会有权监督宪法的实施，该项权力适用于宪法第31条，该条实施了设立香港特区所依据的“一国两制”原则。因此，根据宪法，全国人大常委会有权决定某一事项是否符合“一国两制”原则和基本法。依据宪法第67条第1项，全国人大常委会是宪法监督机关和解释机关，故有权判定某公权行为是否合宪。但《决定》还涉及对香港特区政府和内地政府授权，这可能不在作为宪法监督和解释机关的全国人大常委会职权范围之内。傅华伶教授认为《决定》涉及中央与特别行政区的关系，且在“实质上”，虽然不是在“形式上”，是香港基本法第158条之下的对基本法的解释。依据香港基本法第158条，全国人大常委会有权解释基本法，但并没有权力授权香港特区政府和内地政府分别让渡、行使对内地口岸区的管辖权。
香港城市大学法律学院林峰教授认为《决定》应由全国人大作出，其中一重要理由是根据中国宪法理论，在“一地两检”三步曲的第二步中，是否应由全国人大常委会作出决定是值得怀疑的，因为这将减少1990年第七届全国人大第三次会议通过的《关于设立香港特别行政区的决定》所确定的香港基本法的适用范围。此外，第二步的做法似乎与中国宪法第五条所确立的法治原则不一致。鉴于全国人民代表大会是确定香港行政区域管辖权的原始机关，更好的法律安排是要求全国人大而不是全国人大常委会在第二步批准《合作安排》。《关于设立香港特别行政区的决定》第2条规定，“香港特别行政区的区域包括香港岛、九龙半岛，以及所辖的岛屿和附近海域。香港特别行政区的行政区域图由国务院另行公布。”其实，《决定》并没有改变香港特区政府行政区域范围，在西九龙站设置内地口岸区仍在香港特区行政区域之内。诚然，如果《决定》是由全国人大作出的，就有明确的宪法依据，即宪法第62条第16项，但在某些香港法律界人士看来，这也是越过基本法行使职权，其正当性仍然受到质疑。
笔者认为，由全国人大常委会依据宪法作出此《决定》也是可以的，但权力依据不仅有宪法第67条第1项，还有宪法第2条第1款。因为《决定》涉及同意香港特区政府让渡对内地口岸区的管辖和内地政府依据内地法律管辖内地口岸区，仅仅依据宪法第67条第1项是不够的。宪法第2条第1款确定了人民主权原则，全国人大常委会据此可批准香港特区政府让渡对内地口岸区的管辖和内地政府依据内地法律管辖内地口岸区。在联邦制国家，人民主权原则可以作为处理联邦与州之间关系的重要原则，我们借鉴此做法来处理中央政府与特别行政区关系。依据人民主权原则，全国人大常委会作为主权机关可以通过批准《合作安排》分别赋予香港特区政府和内地政府分别让渡、行使内地口岸区的管辖权。诚然，如此论证全国人大常委会作出《决定》的正当性也会遭到质疑，因为全国人大常委会以主权机关身份出场是越过香港基本法对香港特别行政区行使职权，这难免会引致香港法律界担忧高度自治受到侵犯。
香港特区政府代表余先生没有主张，全国人大常委会决定可作为香港法律直接适用。但他主张，全国人大常委会《决定》与本案有关，法庭不能置之不理或忽略不计。法官在该案件的判决书中指出，无论如何，即便全国人大常委会地位不明，或曰并非确信无疑，全国人大常委会决定应被采纳为相关的制定后的外部数据，用于辅助解释基本法。虽然香港特区政府和诉讼双方的法律专家都认为《决定》对特别行政区产生拘束力，但是法官并没有承认这一点，只是将其作为解释基本法的辅助数据。当然，法官也认为，就本案的具体情况而言，全国人大常委会决定应被认为具有高度说服力。
（三）需要解释香港基本法第18条
就《决定》对 “一地两检”合法性论证的充分程度而言，香港有人提出，全国人大常委会作出此《决定》“未有提出任何法律基础及理据”。其实，全国人大常委会在《决定》中提出了法律理据，并指出“一地两检”不违反香港基本法第18条，只是论证的充分性还需进一步加强。
此《决定》因得到国务院、香港特区政府的落实已经产生实际效力（effectiveness），但这种实际效力缺乏充分的说理，也成为香港法律界对《决定》的效力（validity）提出质疑、甚至非议的重要原因。为了增强《决定》在特别行政区的正当性，充分的说理是非常必要的。除了本文第三部分利用“活的宪法”（living constitution）理论原则性地阐述“一地两检”方案符合基本法第18条外，还应通过解释香港基本法第18条具体性地阐释“一地两检”方案合法。傅华伶教授认为全国人大常委会应通过解释基本法来解决“一地两检”安排的合法性问题的观点，是有道理的。
由上文可见，《决定》在第三方面内容中对香港基本法第18条进行解释较为合适。上文阐述了运用“活的宪法”理论来解释香港基本法的必要性和正当性。“活的宪法”是不需正式对宪法进行修正，但需要解释，因为法条自身不能自动“活”起来适应新的情况。至于用“活的宪法”理论来解释香港基本法中的哪一条文？学界出现不同观点。如上文所述，香港大学法律学院Po Jen Yap（叶保仁）教授认为，通过解释基本法第7条来解决“一地两检”与基本法的紧张关系。笔者认为通过解释香港基本法第7条不能达致目标，应通过解释香港基本法第18条实现此目的。全国人大常委会在释法中明确香港基本法第18条中的“特别行政区”原则上不包括实施内地法律管辖的内地口岸区。这里强调“原则上”，是因存在例外，即有6种情形内地口岸区适用香港本地法律。从学理上可以解释如此释法的必要性。按照香港基本法第18条的规定，内地口岸区地理涵盖范围也应由香港特区政府依照在本地实施的法律管辖。但根据全国人大常委会的《决定》，内地口岸区就适用内地法律。故此，全国人大常委会的《决定》所规定的中国内地法律与香港基本法第18条所规定的在香港实施的香港法律在内地口岸区产生适用竞合。又因为对全国人大常委会《决定》与香港基本法两者的效力位阶高低存在不同理解，所以该规范适用竞合不能按照规范冲突解决规则得到解决，从而形成一种特殊的法律漏洞。这种法律漏洞的不是常见的因缺乏适用规范而造成的法律漏洞，而是因规范适用冲突而产生的法律漏洞，类似于德国及我国台湾学者所说的碰撞漏洞。此外，此法律漏洞的特殊之处还在于不是同一法域之内出现的法律漏洞，而是内地和香港不同法域之间形成的法律漏洞。此漏洞的填补可通过解释香港基本法第18条进行，即这是一种目的性限缩的法律解释方法，以填补因实施“一地两检”方案而出现的碰撞漏洞。目的性限缩的实质就是在一般规定之外创设例外规定，满足内地口岸区地理涵盖范围适用内地法律的需要。经此解释后，香港基本法第18条中的“全国性法律不在香港特别行政区实施”的规定就不适用于内地口岸区，因为内地口岸区原则上视为内地，内地口岸区“作为所有现实目的不再在特别行政区内涵之内”。全国人大常委会解释基本法第18条的权力依据是香港基本法第158条，是依据基本法对香港特别行政区行使职权，与依据宪法行使职权相比，更能获得香港社会的认可。
如果《决定》包含对香港基本法第18条的解释，那么在两地合作协议中、以及国务院提交给全国人大常委会的议案中，最好提出提请全国人大常委会释法。虽然香港刘港榕案的判决书承认了全国人大常委会也可主动释法，但是笔者认为全国人大常委会还是被动释法为宜，且此次释法请求最好由香港特区政府提出。全国人大常委会被动释法，体现了一种谦抑精神。由香港特区政府提出释法要求，原因在于“特别行政区最了解自身的情况, 自己最清楚有无解释基本法的必要 ”。关于“一地两检”安排理想的操作程序，应是香港特区政府在给国务院的报告中主动提出请全国人大常委会对香港基本法第18条进行解释，毕竟此前香港已经有强烈的声音批评“一地两检”方案违反香港基本法第18条。
结语
香港西九龙站“一地两检”方案实施的最大法律障碍是香港基本法第18条，因为它规定在香港适用的全国性法律的范围限于国防、外交和其他超出自治范围的法律。每一部宪法都是一个代际政治计划，每一代人必须尽其所能使计划继续下去。考虑到香港基本法规范也是一种宪法规范，用“活的宪法”理论来解释香港基本法第18条，能够消解“一地两检”方案违反基本法的质疑。全国人大常委会作出的《决定》已经产生实际效力，并具有正当性，但这不意味着“一地两检”方案无可挑剔。笔者认为，“一地两检”的落实最好采用以下方案：首先，由两地签署内地口岸区的租赁协议，协议明确将由国务院提请全国人大常委会授权内地政府以内地法律管辖内地口岸。此外，鉴于香港对“一地两检”是否合乎基本法存在争议，协议还明确由国务院提请全国人大常委会对基本法第18条进行解释。其次，国务院请求全国人大常委会授权内地政府以内地法律管辖内地口岸区，并向全国人大常委会提出解释第18条的议案。再次，全国人大常委会授权内地政府以内地法律管辖内地口岸区，并对第18条作出解释，明确该条文中的特别行政区原则上不包括实施内地法律管辖的内地口岸区。最后，香港特区政府提请立法会通过有关法律落实“一地两检”。笔者建议的实施“一地两检”方案比实际使用的方案多了一步，即国务院参与的程序。已经实施方案中也有国务院参与的程序，即国务院向全国人大常委会提出实施“一地两检”方案的议案，但没有提及申请授权和释法。鉴于国务院应向全国人大常委会申请授权，并提出对基本法第18条进行解释的议案，国务院的参与程序单独列出是非常必要的，即“一地两检”安排的法律模式应由原来的“三步走”改为“四步走”。
注释:朱世海：《全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区――《基本法》与全国人大及其常委会的职权》，载胡锦光主编《2009年中国十大宪法事例》，法律出版社2010年版，第105-107页。
《一地两检争议》，https://www.symedialab.com/talk/%E9%AB%98%E9%90%B5%E4%BA%8B%E4%BB%B6/%E4%B8%80%E5%9C%B0%E5%85%A9%E6%AA%A2/，2019年6月24日登陆。
香港基本法第18条规定，在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第8条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。 全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。 全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。
该判决书是香港高等法院对五份诉讼共同作出的裁判，以下引用该判决书时用Leung Chung Hang, Sixtus (梁颂恒) v President Of Legislative Counsel and Secretary For Justice, HCAL 1160, 1164, 1165,1171 & 1178/2018 ,[2018] HKCFI 2657作为判决书的名称。
Leung Chung Hang, Sixtus (梁颂恒) v President Of Legislative Counsel and Secretary For Justice, HCAL 1160, 1164, 1165,1171 & 1178/2018 ,[2018] HKCFI 2657, at 4.
Ibid., at 62.
Ibid., at 54.
Ibid., at 59.
See Yash Ghai，”Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure”， Johannes M.M. Chan, H.L. Fu ,Yash Ghai .Hong Kong's Constitutional Debate.2000,p.44.
Ibid.
《论<香港特别行政区基本法>的自足性――对基本法第 11 条第 1 款的一种解读》，《学习与探索》2015年第1期，第67-68页。
黄明涛：《论宪法在香港特别行政区的效力与适用》，《法商研究》2018年第６期，第109页。
宪法第74条规定，全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。
罗绮萍: 《十一五规划提及香港是一个突破》，http: / /finance．sina．com．cn /g /20060316 /15012423345． shtml，2018年10 月6 日登陆。
See Yash Ghai, Hong Kong’s New Constitutional Order: the Resumption of Chinese Sovereignty and the Basic Law ,2nd edition, Hong Kong: Hong Kong University Press, 1999, p.13.
Ibid., at 218.
刘海波：《中央与地方政府间关系的司法调节》，《法学研究》2004年第5期，第38页。
黄明涛，见前注12，第105页。
《香港大律师公会就全国人大常委会于2017年12月27日批准<一地两检>合作安排的决定之声明》, https://www.hkba.org/sites/default/files/20171228%20-%20Bar%20Co-Location%20Arrangement%20Statement%20%28Chinese%29%20FINAL%20%283%29_0.pdf,2019年3月24日登录。
见前注2。
内地口岸区地理涵盖范围包括内地口岸区和视为内地口岸区的高铁香港段上营运中的客运列车( 包括在行驶中、停留中和上下乘客期间的客运列车) 的车厢。
张晓明：《关于对<关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定（草案）>的说明》, http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/12jcwh/2017-12/22/content_2034298.htm,2019年3月35日登录。
见前注19。
孙煜华：《“一地两检”问题宜透过香港<基本法>附件三处理》，《政治与法律》2017年第7期，第104页。
See Lin Feng, “Constitutionality of the Co-Location Arrangement at the West Kowloon High-speed Rail Terminus”, Hong Kong Law Journal，VOL.47,2017,P.713.
Ibid., at 703.
Ibid., at 699.
（美）戴维•斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海翻译，中国政法大学出版社2012年版，第1页。
See Jack M. Balkin，“Framework Originalism and the Living Constitution”, Northwestern University Law Review, 103:549 (2009) ,P.566.
参见朱世海：《宪法与基本法关系新论：主体法与附属法》，《浙江社会科学》2018年第4期，第40-42页。
同上，第41页。
Supra note 5, at 51.
戴维•斯特劳斯，见前注28,第19页。
戴维•斯特劳斯，见前注28,第20页。
戴维•斯特劳斯，见前注28,第20页。
See Miguel Schor,“Contextualizing the Debate Between Originalism and the Living Constitution”, Drake Law Review，Vol. 59，Oct.2011，p.963.
Supra note 29, P.552.
(德)汉斯-格奥尔格�B伽达默尔：《真理与方法》（Ι），洪汉鼎译，商务印书馆2007年版，第403页。
See Paul Brest,“The Misconcenceived Quest for the Original Understanding”,Bostoni University Law Review,Vol.60,p.204.
Ibid., p.204-205.
Jack M. Balkin，Supra note 29, p.550.
Ibid.,p.560.
See Jack M. Balkin，Nine Perspectives On Living Originalism, University of Illinois Law Review, No 3( 2012)，pp 815-816.
Paul Brest, Supra note 39, p.218.
Lin Feng, Supra note 25, p.703.
See Jack M. Balkin, The Roots of the Living Constitution, Boston University Law Review. Vol. 92, 2012, P.1133.
“Customs, Immigration and Quarantine Arrangements of the Hong Kong Section of the Guangzhou-Shenzhen-Hong Kong Express Rail Link”，https://www.thb.gov.hk/eng/policy/transport/policy/colocation/Eng_XRL_LegCo_(Final).pdf，2019年4月12日登陆。
Miguel Schor，Supra note 36, p.963.
戴维•斯特劳斯，见前注28,第3页。
同上，第2-3页。
香港基本法第20条规定，“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力。”
Leung Sze Ho Albert v Bar Council of Hong Kong Bar Association. CACV No. 246 of 2015 (28 October 2016), Basic Law Bulletin Issue No. 19, Dec. 2017, at 4.
戴维•斯特劳斯，见前注28,第32页。
陈弘毅：《人大常委会一地两检决定的法理分析（上）》，（香港）《明报》2018年1月9日。
见前注22。
（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，北京：商务印书馆2013年版，第187页。
《全国人民代表大会常务委员会关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排>的决定》, http://www.xinhuanet.com/politics/2017-12/28/c_1122176568.htm ,2019年3月23日登陆。
同上。
同上。
同上。
《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》，http://www.hmo.gov.cn/xwzx/zwyw/201712/t20171229_1670.html，2019年3月20登陆。
See Po Jen Yap and Jiang Zixin,“Co-location is Constitutional”, Hong Kong Law Jounal,Vol.48, 2018,p.39.
Ibid., p.46.
Ibid., p.41.
见前注61。
Supra note 5, at 39.
Ibid., at 53.
Ibid., at 60.
Ibid., at 53.
Ibid., at 54.
Lin Feng, supra note 25, p.728.
宪法第62条第16项的内容是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权。”
宪法第2条第1款规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”
Supra note 5, at 60.
Ibid., at 74.
Ibid..
莫乃光等：《呈请书》，http://gia.info.gov.hk/general/201801/09/P2018010900758_275741_1_1515494897243.pdf，2019年3月23日登陆。
Supra note 5, at 56.
香港立法会通过的《广深港高铁(一地两检) 条例》规定，有关规管及监察广深港高铁香港段铁路系统安全运作及环境管制的事项等6种情况除外。
见前注57。
Po Jen Yap and Jiang Zixin, supra note 62, p.40.
LAU KONG YUNG AND 16 OTHERS v.THE DIRECTOR OF IMMEGRATION, FACV 10 and 11/ 1999, para.164.
上官丕亮：《论全国人大常委会解释基本法的程序》，《山东社会科学》 2008年第10期，第 22页。
Lin Feng, supra note 25, p.723.
Jack M. Balkin, supra note 43, p.819.
全国人大常委会同意内地政府以内地法律管辖内地口岸区就是同意香港政府让渡对内地口岸的管辖权，故有一份授权申请即可，这也意味着只需一份全国人大常委会的授权决定。 作者简介：朱世海，法学博士，澳门科技大学法学院副教授。 文章来源：本文载朱国斌编著《“一地两检”与全国人大常委会的权力》，香港城市大学出版社，2020年版 发布时间：2020/12/9