摘要:  对香港终审法院基本法审查司法哲学的研究可以从主题和时间两个维度展开。在中央与特区关系领域，终审法院的司法哲学从李国能法院到马道立法院经历了大幅度调整。普通实体权利保护领域始终是终审法院能动主义的最主要平台，但在程序权利问题上它却保守很多。外国人居留权等相关权利问题上，终审法院的态度比较摇摆，但在涉及本地居民重大切身利益的问题上能够保持清醒。政治体制/制度类案件均由马道立法院处理，它展示出足够的克制与尊让，没有支持任何一项基本法挑战。政府政策案件方面，终审法院的谦抑保守是常态，积极能动是非常态。司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂，既有能动，也有折衷和保守。终审法院总体上是“一国两制”和基本法维护者的角色。     关键词:  香港终审法院 基本法审查 司法哲学

一、“基本法审查”的界定及分析路径

 “基本法审查”是“违反基本法审查”的简称。在较为狭窄的意义是指：“法院对立法机构的立法是否符合基本法进行审查”，此界定可以说是经典的“违反基本法审查”含义。从宽泛意义上来看，基本法审查的对象并非限于立法机关的立法，除了立法这个最主要的审查对象之外，还包括：其一，行政机关的政策或规则。例如在“孔允明案”中，终审法院审查的是政府政策或规则是否违反基本法。其二，普通法规则，包括普通法罪行、法院裁判过程中确定的法律适用规则、证据规则等，例如在“JOHN EDWIN案”中，终审法院审查的是下级法院量刑的考虑因素是否违反基本法中确定的“无罪推定”原则。其三，重要公权力主体做出的涉基本法的决定或行为。例如在“梁国雄诉立法会主席案”中，终审法院审查的对象是立法会主席停止议会辩论的决定。本文将在宽泛意义上界定基本法审查。

基于上述界定，笔者对终审法院在1997-2017年间处理的案件进行筛选，发现共有67宗案件涉及到基本法审查，其中有64宗通过判决（Judgment）完成，有3件通过裁决（Determination）完成。64宗判决中，42宗通过民事程序（FACV）完成，22宗通过刑事程序（FACC）完成。

司法哲学是对法院司法态度、价值立场、理念意识的高度概括。在讨论司法哲学的时候最常用的概念是积极主义（activism）与消极主义（passivism）。积极与消极实质上是“向左”还是“向右”的趋势或类别。积极主义方向上描述司法哲学的概念有能动、激进等，激进的积极程度比能动更高；消极主义方向上的概念有保守、谦抑/尊让/尊重（deference）、克制（self-restraint）等。此外，王书成博士提出，在积极主义与消极主义之间存在折衷主义，折衷主义项下的概念包括稳健、温和、理性等。上述概念将是本文的描述工具。判定方法上，本文采取“违反基本法宣告比例+具体判词分析”的两层分析框架。没有宣告违反基本法，意味着法院尊重（defer）既有的规则，保持着保守的立场；宣告违反基本法，否定被审查对象，并不一定表示法院是能动的，需要进一步结合具体判词分析。

司法哲学虽然是高度概括，但不意味着法院在任何时间、任何案件中坚持同样的原则，因此很难对上述67宗案件中的司法哲学进行单一维度的描述。本文将从时间段和主题两个方面进行探讨，采取主题优先的模式，将上述67宗案件分为不同主题，在相同主题下再按照时间段进行分析。主题划分方面，包括：中央与特别行政区关系，基本权利保护，政治体制/制度，政府政策，司法规则。

需要特殊说明的是，基本权利保护是一个宽泛概念。众所周知，在宪法审查发达的国家或地区，有关基本权利的案件占绝对多数，纯粹涉及纵向公权力或横向公权力之间关系的案件比例很小，香港也不例外，绝大多数基本法案件都涉及基本权利。因此笼统讨论基本权利案件是徒劳的，有必要对涉基本权利案件再分类。本文以案件重心为标准进行分类，如果既涉及到基本权利，也涉及到中央与特别行政区关系，政治体制/制度，政府政策，司法规则的时候，需要判断案件的重心在基本权利还是在上述其他领域。如果是前者，本文将在基本权利保护项下讨论；如果是后者，本文将在上述其他领域项下讨论。

二、中央与特区关系案件：从激进到理性

中央与特区关系是基本法体系中的复杂问题，回归以来关于中央与特区关系的基本法案件从数量上看并不多，但却影响巨大。此主题涉及居留权系列案件以及刚果（金）案，居留权系列案件包括：吴嘉玲案、陈锦雅案、刘港榕案、庄丰源案、谈雅然案。居港权系列案件由李国能法院处理；刚果（金）案由马道立法院处理（参见表1）。1999年是不折不扣的基本法大年，吴嘉玲案、陈锦雅案、第一次人大释法、刘港榕案均发生在此年。虽然香港法院司法适用基本法的起点是1998年上诉法庭判决的“马维�O案”，可实在地说明香港法院如何实践基本法的则是“吴嘉玲案”。终审法院在“吴嘉玲案”中系统阐述了其适用基本法的司法哲学，由此拉开了香港法院与人大常委会法律博弈的大幕。

表1 中央与地方关系案件

 

（一）终审法院的“定调”

在吴嘉玲案中，终审法院提出了若干“定调”式的司法原则：（1）法院司法审查权可以审查本地立法或行政行为。终审法院认为，“法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。”（2）香港法院可以审查全国人大及其常委会的立法行为。在终审法院看来，这是“毫不含糊”的。这是“一国两制”新制度带来的，不能用旧制度的标准思考。（3）对于权利保护应该采纳宽松解释。终审法院指出，“法院在解释第三章内有关那些受保障的权利及自由的条文时，应该采纳宽松的解释。”（4）具体解释方法方面，终审法院认为，应考虑文本的目的和背景，而且权利保护应当符合国际标准。（5）提请释法机制方面，终审法院认为是否提请释法的“判断权”在自己，不在人大常委会。

（二）中央批评、人大释法与终审法院的回应

上述五个原则可以说是终审法院适用基本法或进行基本法审查时的基本理念，回归第三年，终审法院终于有合适机会得以系统阐述，但第（2）和第（5）原则招致巨大争议。第（2）原则过于激进，随即受到批评，肖蔚云、许崇德、邵天任、吴建�[四位基本法起草委员会委员代表中央发声，认为终审法院的观点是将香港法院置于人大之上，并将香港变成一个“独立的政治实体”。“基本法四大护法”也由此而生。面对来自中央的批评，终审法院也意识到判决中存在的问题，于是出现了司法历史上比较罕见的一幕。1999年2月26日，特区政府请求终审法院澄清吴嘉玲案的部分判词，终审法院颁布了补充判词对之前的激进立场加以修改，补充判词指出：特区法院的司法权来自《基本法》；“法院的解释权来自于全国人大常委会的授权；对于人大常委会释法，特区法院必须以之为依据；终审法院并未也不能质疑全国人大及其常委会依据基本法的条文和程序行使任何权力。”

吴嘉玲案带来的争议并未因为终审法院的澄清而结束。政府方面认为，判决可能带来香港人口暴涨的社会效果，于是也采取了非常规举动，由特首透过国务院向全国人大常委会提请释法。1999年6月26日，人大常委会对基本法做出第一次解释。在解释中，人大常委会一方面针对原则（5）做出回应，指出终审法院未提请解释是错误的，终审法院的自行解释不符合立法原意。终审法院也在随后的“刘港榕案”中调整了其对待人大释法的态度并依据人大释法做出判决。该案的辩方律师提出，人大常委会不能主动释法。终审法院对此论据予以驳回，指出，人大常委会释法的权力“来自《中国宪法》第67（4）条，并载于《基本法》本身第158（1）条。由第158（1）条赋予的解释《基本法》的权力，是一般性和不受约制的权力。”此外，针对人大常委会指出的终审法院未提请释法的错误，终审法院回应道：“本院可能有需要在一宗合适的案件中重新考虑‘分类条件’、‘有需要条件’和‘主要条款验证标准’”。但迄今为止，终审法院尚未有合适案件重新检讨吴嘉玲案中提出的释法提请机制。

（三）转向“技术”

2001年终审法院继续处理了两宗居留权系列案件，分别是庄丰源案和谈雅然案。庄丰源案放弃了吴嘉玲案的目的解释方法，明确的提出了基本法解释的基本理念，即普通法的解释方法。具体包括：（1）为了保证解释的客观性，解释出发点应是法律文本。终审法院强调，“法例的文本才是法律。”（2）为了协助理解基本法，法院需要考虑有关的内在资料和外来资料。内在资料包括需解释条款之外的基本法其他条款以及序言；外来资料包括《联合声明》以及《基本法（草案）解释》。（3）文义解释优先。终审法院认为，“法院参照了有关条款的背景及目的来诠释文本字句，一旦断定文本字句确是含义清晰后，便须落实这些字句的清晰含义。法院不会基于任何外来数据而偏离这些字句的清晰含义，赋予其所不能包含的意思。”

普通法解释方法成为香港法律界的共识，“文本+（语境+目的）”的解释规则迄今仍然是香港法院解释基本法的基本规则。庄丰源案确立了系统的解释方法，比吴嘉玲案进步；但从实质效果上看，吴嘉玲案的目的解释方法和庄丰源案的文义解释方法达到的效果类似，均拒绝了中央权威机构在基本法解释中的看法。因此我们可以“合理怀疑”，或许这背后存在一种挣脱中央干预、以最大“保护”权利的情绪。中央对庄丰源案的解释再次表达了疑虑，但由于该判决并未如吴嘉玲案一样产生即时的社会负面效果，中央也未再次行使解释权予以纠正。

（四）回归理性：提请释法

回归前五年，各个宪制主体包括中央政府、特首、主要官员、立法会中的政党以及法院，都在寻找自己的位置。这一时段基本法问题集中在司法领域，而且主要的争议来自于中央与特区的关系。终审法院在这个时段吸引了最多的关注，其态度以及回应引起各方主体的高度关注和连锁反应，毫无疑问，终审法院成为这段时期的主角。其司法哲学也在碰撞中调整，并且出现技术化转型。自2003年开始，有关国家安全立法和政改的议题占据基本法中央与特区关系问题的中心位置，有关争议基本在政治过程中处理并未转化为司法案例。直到马道立法院时期的刚果（金）案，终审法院再次面对中央与特区关系问题，但本案马道立首席法官自己并未参与裁判。

本案判决是比较少见的3:2分裂判决。少数意见由包致金（Bokhary）主笔，马天敏（John Barry Mortimer）补充，其出发点是基本法第8条的普通法延续原则和第19条的司法独立。多数派是陈兆恺、李义（Ribeiro）、梅师贤（Anthony Mason），他们认为需要提请人大解释。刚果（金）案是回归以来第一次，也是到目前为止唯一一次终审法院提请释法。本案“不论对中华人民共和国 （中国），还是作为中国整体中的一部分的香港特别行政区，在‘一个国家，两种制度’方针下，均具有宪法上的重要性。”本案的五位法官中，包致金法官和梅师贤法官参与了吴嘉玲案的审判。包致金法官还是一如既往的强调两制和司法独立，而前澳大利亚高等法院首席大法官梅师贤爵士的转向成为本案的关键，正是他的转向避免了又一次可能的宪制危机。另一方面，我们也可以看到终审法院在“一国”和“两制”关系的理解上存在的分裂，强调“两制”和司法权的高度独立延续着吴嘉玲案的司法哲学，而尊重国家整体的外交原则体现的是理性对待“一国”和基本法的态度。吴嘉玲案之后，激进的力量逐渐走向中间，虽然从刚果（金）案看这两种倾向似乎在伯仲之间，但从趋势上已经说明，激进的势头已然过去，理性平和占据上风。两年后，随着包致金法官的退休，这种理性的状态变得更加稳定。

三、基本权利保护案件：复杂哲学

本部分讨论的是通常意义的基本权利保护案件，也是基本法审查的主体部分。为了更清楚的讨论问题，本文将基本权利案件区分为三类：实体权利案件、程序权利案件、外国人居留权及相关权利案件。1997-2017年终审法院处了13宗实体权利案件，14宗程序权利案件以及7宗外国人居留权及相关权利案件。终审法院在基本权利保护案件上的司法哲学比较复杂。自吴嘉玲案开始终审法院就表达了对权利解释的宽松态度，虽然吴嘉玲案之后终审法院遭遇挫折，但在普通的实体基本权利案件中这种积极态度贯穿始终；在程序权利案件中，终审法院则总体稳健，偶尔能动；在外国人居留权及相关权利案件中，终审法院的态度则在能动与克制之间徘徊。

（一）实体权利案件：从折衷主义到积极能动

13宗实体权利案件涵盖范围较广，涉及到表达自由、平等权、人身自由、选举权、内心自由、通讯自由和通讯秘密、婚姻自由、旅行自由等8种基本权利；违反基本法的宣告率较高，13宗案件中，10宗宣告违反基本法，1宗宣告部分违反基本法，可以说是“违宪”评价的“大户”（具体参见表2）。总体来看，当普通权利案件涉及“一国”要素的时候，终审法院能够保持“平衡”态度；反之，终审法院则表现出严格保护权利、积极能动行使审查权的态度，即使在没有宣告“违宪”的案件中，终审法院也始终强调，“对于受宪法保障的权利应采取宽松释义，对于任何针对该权利的限制则应作狭义诠释”。

表2 实体权利案件

1、平衡处理：吴恭劭案

本案的核心问题是，“把侮辱国旗和区旗的行为列为刑事罪行的法定条文，是否与发表自由的保障相抵触”。终审法院对本案的处理意义重大，同年较早的吴嘉玲案之后，不少人担心香港法院是否能够准确理解“一国两制”的内在精神，本案正是一个“测试”。香港终审法院对待极具自由气质的表达自由权，并没有如美国联邦最高法院一般走向极端，而是充分考虑了本案所涉及到的“一国”要素，终审法院在判决书中强调：“国旗是一国――中华人民共和国――的独有象征，而区旗是‘一国两制’方针下香港特别行政区作为中华人民共和国不可分离部分的独有象征。”这种宣告的意义不仅限于本案，更及于社会大众，在新宪制秩序的早期，能够起到教化的功能。在理解“公共利益”和“必要”等关键法律概念的时候，终审法院也没有采用霍姆斯“明显且即可危险”的标准，而是选择给予平衡考虑。当然，终审法院重申了权利解释的宽松标准和“国际化”标准，因此本案也埋下了一个伏笔：当案件中没有“一国”要素的时候，法院会更积极的站在权利自由一侧。2000年之后常规基本权利保护进入能动主义阶段，从李国能法院时期一直延续到马道立法院时期。

2、2000年-2004年：持续积极

从陈华、谢群生案开始，终审法院开始积极扮演基本权利维护者的角色。陈华、谢群生案处理的是“非原居村民”的村代表选举权问题。终审法院面对本案的核心问题，可以有两个不同方向的选择：一是权利角度，将关注点放在原居民和非原居民的选举平等权；二是政制视角，将关注点放在基层民主制度改革。如果选择权利角度，终审法院将延续吴嘉玲案中严格保护权利的倾向；如果选择政制角度，民主制度的推进通常先从政治过程中提出，例如修改本案所涉及的《乡议局条例》，此时，司法应让位于立法机构。最终，终审法院选择了权利角度，该判决打破了长期以来新界“原居民”垄断村代表选举权的局面，终审法院通过权利保护变相推动了香港的“基层”民主和乡村治理的变革。本案并不为内地熟知，一方面因为本案未涉及国家元素，另一方面因为本案并不敏感，但对香港本地司法而已，本案意义重大，因为这是终审法院处理的第一宗纯粹的本地实体权利案件，具有能动主义的宣示效果。

马碧容案是一桩民事纠纷，涉及到思想自由权，也是唯一一宗涉及“宪法第三人效力”的案件。终审法院需要处理的问题是，在被告不愿意道歉的情况下，法院是否可以做出令其道歉的判决。终审法院认为，法院判决“不情愿的被告人作出道歉令”需要极其谨慎，原因在于基本法和人权法案中规定的思想自由和发表自由，特别是思想自由属于绝对权利，非在极其特殊情况下，法院不得违背个人意愿强令其道歉。最终，它没有支持要求道歉的诉求。思想自由在基本法审查中出镜率不高，本案将思想自由的保护实质化，并且强调其绝对性以及通常情况下的不可侵犯性，此处理体现出终审法院对权利保护的高标准和严格态度。

3、权利保护的“小高潮”：2005年和2006年

2005年和2006年终审法院连续处理了三件具有本地政治敏感性的案件，分别是杨美云案、梁国雄案和古思尧案。杨美云案涉及到示威自由。终审法院判词中再次重申了对基本权利宽松解释的原则，以便市民尽量享有此项自由，同时限制警察的权力。本判决提高了警务人员权力行使的合法性标准，尤其是肯定了一定程度的“武力抵抗权”，多少有些出人意料。从社会效果看，本案对于游行示威的社运人士是鼓舞，但对警队士气是不小打击。

如果说法院的积极能动是“进两步退一步”，梁国雄案就是退的那一步。梁国雄案涉及和平集会自由，挑战的是《公安条例》有关规定的“合基本法性”。本案中，终审法院依然强调严格审查对权利限制的规定，但判定《公安条例》有关规定不符合基本法之后，法院并没有完全推翻此规定，而是采用“分拆违宪部分”的方法作出“补救”，将“公共秩序”解释为“治安上的公共秩序”，治安公共秩序以外的其他公共秩序被认为过于宽泛而“违宪”。终审法院最终基于此解释驳回了梁国雄等人的上诉。终审法院在本案的处理上颇具新意，一方面继续以保护权利、限制公权力为核心任务，另一方面保留立法中的“合宪性”部分，并作出补救性解释。可以说，本案将“违宪审查”技术向前推进了一步。

古思尧案较为复杂，既涉及到通讯自由和通讯秘密的实体问题，也涉及到权利人提请司法复核的资格问题，还涉及到如何进行“违宪宣告”的技术问题。古思尧案延续着严格保护权利的基本态度，与此同时本案有相当的创新性，一是降低司法复核的申请门槛，对于提请司法复核的资格问题，通常要求申请人有足够的权益以及符合争议“成熟原则”。本案的申请人古思尧和梁国雄申请司法复核的理由是自己是政治激进分子，他们主观上认为自己已经成为被监察的对象。对此，终审法院法官一致同意包致金法官的看法，认为申请人有资格提请司法复核寻求救济，此判决意见将通讯自由和通讯秘密的司法复核申请门槛降低了一截；二是采取了一种前所未有的救济方式，即宣告无效但暂缓6个月执行。正如陈弘毅教授评价的，此案反映出了法律在考虑司法复核时的司法积极主义；法院为处理基本法案件带来的新情况，在司法创造性上实现突破。

4、继续能动：LGBT案、旅行自由、周诺恒案

古思尧案之后，终审法院处理了苏伟伦案。该案审理后，终审法院虽然站在立法机关一方，但判词特别强调，“我等在如此裁定时，并非听从立法机关，而是确认立法机关的恰当角色。”显然，这从另一个角度强调了自己在基本法审查中扮演的积极角色。

短暂的合基本法评价之后，法院继续坚持能动主义，处理了两宗涉及LGBT的案件，两宗旅行自由案件以及一宗言论自由案件――周诺恒案。两宗LGBT的案分别是丘旭龙案和变性人婚姻登记案（W案），均以支持LGBT的权利而告终。W案相比而言引起更多社会关注。W女士的胜诉显然不是一个单纯的法律胜利，终审法院的判决与近年来国际社会保护LGBT权利的潮流具有明显相关性。但就香港社会而言是否具备了支持变性人的基础，则是不确定的事情。有学者指出，香港立法会《2014年婚姻（修订）条例草案》委员会报告凸显的两个重要争议点表明香港社会尚未对认可变性婚姻做好准备，香港终审法院在变性婚姻问题上走得太快，远远抛离了立法会和香港社会。终审法院在普通基本权利案件中的能动主义态度在此案中达到顶点。

两宗旅行自由案件（陈永兴案和Zhi Charles案）均涉及到“个人破产”制度中的汇报制度。终审法院严格审查了该制度，并判定汇报义务超越必要限度而违反基本法。旅行自由在基本权利体系中的重要性并不处于高位，但在权衡个人权利与公共利益时，终审法院依然倾向于站在个人权利一边，对整个汇报义务的否定显得过于激进。周诺恒案是2011年发生的一宗引发较多社会关注的涉及言论自由的案件。终审法院在审理中强调要充分考虑表达自由的重要意义。邓国桢法官重申了吴嘉玲案中权利保护的基本原则，即以宽松的标准解释权利；同时，他引述了“杨美云案”的判词作为本案基本审判的支撑，毫无疑问，本案是对“杨美云案”而非“吴恭劭案”司法哲学的延续。

（二）程序权利案件

虽然程序权利案件在数量上多于实体权利案件，但由于程序权利相对较少，因此程序权利案件内容相对集中。另外有部分涉及程序权利的案件将放在司法体制及制度中讨论，这里讨论14宗较纯粹的程序权利保护案件。14宗程序权利案件中有9宗涉及到无罪推定原则，这9宗案件中的8宗是法院审查举证责任转移的规定是否违反无罪推定原则；另外5宗是纪律程序案件。审查结果方面，宣告违反基本法1宗，部分违反基本法1宗，符合基本法8宗，做“合宪性”解释4宗。（具体参见表3）从审查结果来看，终审法院在无罪推定审查中总体比较稳健，从李国能法院到马道立法院一以贯之，并未展示出积极的能动主义倾向，所有案件均未做出违反基本法的判断，特别是4宗“合宪性”解释的处理方式，说明终审法院在此领域对立法充分尊重；在纪律程序案件中则会适时能动，推翻立法。

表3 程序权利案件

1、基于“无罪推定”的审查：保守主义

基本法第87条确立了“无罪推定”原则。无罪推定原则本质上属于公平审讯的元素，无罪推定反对有罪推定。终审法院曾运用无罪推定审查过实体性规范。无罪推定更多的是用来审查程序规定，无罪推定要求刑事程序中控方负担举证责任，但立法中常有“举证责任逆转”的规定，这些规定经常成为被挑战“合宪性”的对象。对此，终审法院的审查有四个层次：（1）有关规定是否构成举证责任逆转？如果不构成则不违反无罪推定；（2）如果构成举证责任逆转，辩方的举证责任是说服责任还是提证责任？如果是提证责任则不违反无罪推定；（3）如果辩方的责任是说服责任，是否能够通过合理及相称原则的验证？如果可以则不违反无罪推定；（4）如果不能通过合理及相称性测试，应该进行补救性解释，如果无法进行补救性解释则判处“违宪”。

终审法院在林光伟案中系统阐述了补救解释理论，虽然基本法并未明确规定法院的补救解释权，但终审法院认为此项权力必然包含在审判权中，传统上法院并不愿意做出补救解释，因为要对立法做出牵强解释会有侵扰立法之嫌疑。但如果法院不做出补救解释，便只能宣告“违宪”，这实际上对立法权的影响程度更高。因此，法院有责任对一项法例条文作出补救性诠释，以尽量使其符合《基本法》。补救解释是来自于对基本法的宽松解释，这种解释本身是能动主义的，与普通法解释的保守倾向不同；但作为方法的补救解释是对积极能动主义的约束，是克制与能动之间的平衡。终审法院在举证责任问题上数次使用这种方法，体现出对立法的尊重，但在其它类别的基本法问题上，补救解释的适用却并不广泛。终审法院在举证责任问题上之所表现的保守，并非它不看重“无罪推定”，而是它不希望程序问题过分影响实体正义。

2、有关纪律程序的权利保护：适时能动

香港非常强调专业性，为了保证专业自治，各专业领域通常都设有自治机构，例如上诉委员会及审裁小组，各自治机构会针对有关争议进行调查、研讯及裁决，这个程序被称为纪律程序。纪律程序与通常的诉讼程序有不同的权利义务配置，因而有关制度设计也容易引起“合宪性”的讨论。这里讨论的5宗纪律程序案件分别涉及：秘密接受法律服务权利1宗，聘请律师权利2宗，沉默权及“排除合理怀疑”证明标准1宗，公正审理1宗。终审法院尊重专业自治，但并不会视专业领域为独立王国。从时间轴上看，终审法院的能动态度呈现“抛物线”状，在2005年的一名律师诉律师会案和新世界发展公司案中，它采取保守主义姿态，没有支持对律师纪律程序和港交所纪律程序的挑战，特别是新世界发展公司案，法院严格采用了普通法的解释方法；但2007年的官永义案，它对纪律程序的态度从放任转向收紧，2008年的林少宝案，终审法院彻底改变了新世界公司案中的保守态度，采用了完全能动主义的态度；2009年陈曦龄案，终审法院再次回到较为稳健的态度。终审法院在本类案件中司法倾向的规律性不易把握，积极能动时所考虑的要素也没有明显的特殊性。

（三）外国人居留权及相关权利

外国移民对于保持城市活力，特别是作为国际枢纽的城市具有重要意义，但与此同时移民过度、非法移民、难民等亦会给本地居民带来负担，如何平衡并非易事。终审法院在回归20年间处理了7宗外国人居留权及相关权利、难民权利的案例，具体参见表4。在永久居民资格问题上，终审法院的态度并不稳定，李国能法院时期的两宗案例南辕北辙，马道立法院在著名的“菲佣案”中表现克制；在不直接涉及本地人利益的非永居外国人的两宗案例中，终审法院虽未推翻法律，但依然采取宽松解释权利的方法，判定政府败诉；难民问题上，终审法院稍显纠结，一方面肯定“入境法例”不受《人权法案》约束的“合宪性”，同时又遵循人道主义原则，要求政府对待难民或难民申请人时考虑“免受不人道或侮辱处遇的绝对权利”。

表4 外国人居留权及相关权利

1、外国人的永久居民资格案件

《基本法》第24条第2款第4项涉及到非中国籍公民的居留权，由于该项规定具有较大的可解释空间，因此经常出现与本规定相关的基本法审查案例。在Fateh Muhammad案中，终审法院首次处理涉及该项的基本法争议，但最终没有支持原告的诉求。判定《入境条例》的有关规定符合基本法。包致金法官的判词指出：“在居留权问题上给予公民和非公民不同的对待，乃是世界各国法律的共同特点”。但两年之后，在与Fateh Muhammad案具有重要关联的Prem Singh案中，终审法院则采取了能动主义态度，它强调对权利的限制要采取狭义的解释规则，本案中，终审法院不但直接进入到并不擅长的政策性立法领域，判定《入境条例》有关规定违反基本法，且直接通过判决改变行政申请的属性。这是非常罕见的。

外国人的永久居民资格问题上影响最大的是, 2012年的“菲佣案”。本案在香港社会引起了广泛关注，可以说, 是外国人居留权问题上的“吴嘉玲案”。不少人担心终审法院是否会采取Prem Singh案中的激进态度，置社情民意于不顾。好在有惊无险，终审法院判词指出，外来佣工的合约一直都是极具限制性的，她们必须遵守这些限制性条件。外佣获准进入香港并非是被允许来港定居，只是因为政府因为劳工市场上家庭佣工短缺而制定的政策，因而不属于法律要求的通常居住。《入境条例》有关规定符合基本法。终审法院如果秉持激进态度，完全有机会判定有关规定“违宪”，但在本案中它表现出相当克制的态度，对政府政策充分尊重，采用的是Fateh Muhammad案中移民问题上“内外有别、区别对待”的基本态度。

2、非永久居民外国人的权利保护

Bahadur案和Ghulam案均涉及到非永久性居民的外国公民权利保护程度问题。此问题与获得永久资格问题不同，不会影响本地人利益。终审法院在这两个案件中的基本理念相同，不因当事人是非永久性居民或外国人而任意减损其基本权利。Bahadur案涉及到非永久居民的外国公民逗留期内的入境自由，终审法院并未判定《入境条例》有关规定“违宪”，但依然在该案中重温了吴嘉玲案要求的权利保护宽松解释原则，最终判定政府因适用法律错误而败诉；在Ghulam案中，终审法院同意人权保护在入境管制领域的例外情况，法律本身没有违反基本法，但认为政府行为也不应该任意，法院运用“Hardial Singh”原则审查了政府的羁押行为的合法性，认为存在超期羁押情况，判定部分羁押违法。这两宗案件都没有支持“合宪性”挑战，但也遵循严格保护权利的哲学，在行政法层面否定了政府行为。

3、难民权利保护案件

Ubamaka案和GA案涉及到难民权利问题，难民保护是实践人道主义的关键部分，但接收难民也是十分棘手的问题。近年来欧洲若干国家深受难民危机的困扰，实际上香港在历史上也曾因越南难民问题有过同样的经历，以致于香港特区现在的坚定政策是不向难民提供庇护。尽管如此，香港依然遵循人道主义原则，如果有人被联合国难民署香港分署确定难民身份，香港允许他们停留以待后续安排。

Ubamaka案中，终审法院回顾了非法入境问题对香港的影响，肯定了“入境法例”例外的“合宪性”，但同时指出入境管制的例外不应是完全的例外，对于《人权法案》第3条的“免受不人道或侮辱处遇的绝对权利”不得例外，但申请人要负担举证责任。 GA案处理的是难民逗留期工作权利的问题，整体思路与Ubamaka案相似。终审法院否定了GA提出的各种证明难民工作宪法权利的论据，但指出虽然难民没有工作的宪法权利，但处长可以给予工作许可，行使酌情权时需要考虑的重要因素是“免受不人道或侮辱处遇的绝对权利”。在终审法院看来，对于难民权利的保护力度不可能如本地居民一样，但也不应肆意限制，限制的底线就是不能触及“绝对权利”。终审法院在人道主义问题上既考虑历史遭遇和本地实际能力，但也不忘记人权的底线，应当说这个倾向是稳健的。

四、政治体制/制度案件：克制与尊让

香港的政治体制/制度领域涉及到立法、行政、司法三权之间的结构性关系以及选举制度。在此领域，终审法院处理了6宗重要案例，这6宗案例均由马道立法院处理，几乎每个案例都有重要的社会影响和关注度。与权利保护领域的复杂哲学不同，在本领域终审法院的司法态度是保守与克制的，对所有的基本法挑战都没有支持。具体案例参见表5。

表5 政治体制/制度案件

陈裕南案处理的是《立法会条例》第25和26条规定的功能界别选举团体投票权的问题，上诉人陈裕南、罗堪就挑战该规定的“合宪性”。终审法院上诉委员会认为该挑战没有合理的争辩性（not reasonably arguable），不予受理。终审法院用结构解释的方法理解基本法，同时强调对选举制度的理解应该参考历史发展和“循序渐进”原则。何俊仁案中，终审法院提重提了“霍春华案”的“酌情裁判余地”概念。终审法院认为，这个概念体现法院与立法、行政机关不同宪制角色。法院的专长是法律问题，而选举问题涉及政治与政策方面的考虑，这是立法机关的权力范畴，法院应该充分尊重立法机关的“酌情裁判余地”。

2014年梁国雄诉立法会主席案也是一宗著名案例。涉及到“拉布”（Filibuster）问题，以及“剪布”的“合宪性”。终审法院完全否定了梁国雄的上诉理由，它认为应当遵循普通法的“不干预原则”理解《基本法》第73（1）条，立法机关在处理议会事务时，具有特别权限，特别是立法过程。法院不会插手裁定立法机关的内部过程是否恰当，而应留给立法机关自行决定此类事项是否恰当。但如果立法机关违反成文宪法的明确规定则另当别论。《基本法》第72（1）条规定主持会议是立法会主席的职权。终止辩论是主持会议权力中必然内含和附带的权力，至于立法会主席如何行使该项权力法院不应该过问。“不干预原则”与“酌情裁判余地”精神内含一致，即强调司法的克制与尊重，“不干预原则”进一步巩固了法院在政治体制/制度案件上的尊让立场。郭卓坚案与梁国雄案有关联性，终审法院在判决中再次引用“酌情裁判余地”原则，在运用比例原则测试该规定时采用了宽松审查的标准，承认基本法保障的被选举权受到侵犯，但程度相对轻微，对选民选择权的限制也轻微，能够通过比例原则测试。

议员宣誓案的背景是众所周知的梁颂恒和游惠祯2016年宣誓风波。本案的核心问题是：梁游二人是否有资格重新宣誓。梁游的代理律师提出的最重要论据是“梁国雄诉立法会主席案”的不干预原则，认为法院应当尊重立法会主席给予重新宣誓机会的决定。但终审法院指出，当有成文宪法明确规定的时候，不干预原则不适用；在本案中，《基本法》104条明确规定了宣誓要求，法院有责任干预。根据人大常委会104条解释以及《宣誓及声明条例》，无效宣誓将导致离任，立法会主席没有自由裁量权。终审法院排除适用“不干预原则”，实际上是对“不干预原则”以及宣誓制度的尊重，是稳健的表现；如果强行选择适用“不干预原则”，反而是激进的、推翻现有制度的处理方式。梁游的律师同时对人大释法的效力和边界提出质疑，认为人大释法突破了解释范围，实际上修改了基本法。对此，终审法院认为人大常委会有权“对法律作出阐明或补充的立法解释”，没有理由考虑对人大释法的质疑。最终，终审法院没有给予梁游上诉许可，认为他们完全没有胜诉可能。本案可以说是终审法院自我克制的代表作，它一方面以法治主义的态度贯彻“不干预原则”，另一方面对人大常委会解释的特殊属性明确表示尊重。本案不仅展示了终审法院精湛的法律技艺，也取得了“以正视听”的良好社会效果。

方国珊案的核心问题是：立法会观众席旁听人员的言论受到的限制抵触？方国珊在旁听立法会有关新界发展的小组会议时通过T恤、纸质海报、喊口号等方式表示抗议，因触犯《规限获准进入立法会大楼的人士及其行为的行政指令》有关规定（简称：《行政指令》）而被定罪。终审法院采用比例原则对《行政指令》的规定进行审查，最终判定有关规定旨在维护立法会良好的会议秩序，符合比例原则。终审法院在本案中未直接适用“不干预原则”，但对于立法会制定的层次并不高的《行政指令》也给予了充分尊重，终审法院本有机会推翻或部分推翻有关规定，但最终并没有这么做。

五、政府政策案件：谦抑与尊重专业

本文在较宽泛意义上界定的政府政策案件，内容上涉及到经济社会、教育医疗科技等各领域；形式上，政府政策可以表现为政府规则，也可以表现为立法。该类案件有较强的专业技术性，同时与政治体制案件有关联性，也内含司法权与行政权、立法权的关系要素。终审法院在处理该类案件时秉持谦抑主义，采用尊重专业性和酌情权的基本态度，非到特殊情境，不会推翻政府决定或立法。本类型案件共有8宗，其中李国能法院处理4宗，马道立法院处理4宗。（参见表6）

表6 政府政策案件

（一）李国能法院：隐性尊重

李国能法院处理的4宗案件分别是：Agrila Limited案，Yin Shuen公司案、噪音管制监督案和单元格全案。Agrila Limited案涉及到的问题是政府是否可以对处于建设发展中的土地征收地租；Yin Shuen公司案涉及到被征收土地的补偿价格计算标准，是否应当补偿投机性价值；噪音管制监督案涉及到噪音如何认定；单元格全案涉及到公务员薪酬是否可以降低。这4宗案例涉及到的核心问题都有较大的裁量余地，终审法院如果采取能动主义态度完全可能推翻地租的征收、补偿价格的计算标准、噪音管制的决定以及薪酬降低的调整，但它并未如此，虽然在判词中终审法院没有系统的论述“酌情裁量余地”原则，但自字里行间却隐隐透露出一种对行政和立法的尊重以及自我谦抑。正如梅师贤法官所说，如果我们僵硬的理解基本法，将剥夺立法裁量权。

（二）马道立法院时期：谦抑趋势不变

马道立法院通过Catholic Diocese 案、霍春华案以及Hysan公司案逐渐建立起明晰完善的司法哲学，虽然经历孔允明案的反复，但总体倾向并未改变。Catholic Diocese 案的背后是香港社会对“制度不变”的期待，但这种不变绝非完全不变，基本法明确规定政府可以“改进政策”，哪种改进是制度延续，哪种改进是断裂，终审法院做出回答，只有“重大改变以致须放弃原有制度”才是不被接受的。霍春华案是一个里程碑案件，终审法院通过“酌情判断余地”原则详细阐述了其在政策问题上的基本态度。正如判词指出的：一般而言，裁定政府该等社会经济政策的利弊，不属法院的职责范围。法院应谨记其角色属检讨性质。法例越是涉及广泛社会政策的事宜，法院越是不愿干预。

孔允明案的一反常态，以致有学者认为终审法院有“自恃过高”的嫌疑。另外有人担心本案判决是否会令其他永久居民的重要福利，例如公屋，受到影响。不过令人欣慰的是，Hysan公司案修正了孔允明案的积极主义倾向。Hysan公司案虽然社会影响力不大，但是却具有重要的理论影响力。终审法院通过比例原则吸纳温斯伯里原则，实际上对比例原则进行了“港式”改革。李义法官认为，法院运用比例原则应着重前三个子原则的审查，即目的合法性、适当性、必要性的审查，第四个子原则均衡性只是前三个原则的补充，如果通过前三个子原则，没有严重不均衡的情况出现，第四原则自然通过；至于如何审查必要性，李义认为应当采取“温斯伯里原则”的宽松审查标准。终审法院之所以要限制自己在必要性原则和均衡性原则上的裁量空间，实际上正是要尊重行政机构的裁量空间。

六、司法体制与制度：多元态度

如果说政治体制、政府政策类案件涉及到司法与立法、行政两权的外部关系，司法体制与制度类案件处理的则是司法系统内部的关系。从审查对象看，主要是对立法、普通法罪行以及普通法适用法律规则的审查；从内容上看，涉及上诉权与终审权、检控选择权、法律延续性、法律确定性、证据规则、适用规则等问题。

表7 司法体制与制度类型案件

（一）上诉权与终审权：温和能动

司法程序对案件的处理是分类进行，对于不同类型案件，法律会规定不同的上诉规则和终审层级，并非所有的案件都可以上诉到终审法院。对当事人而言，寻求最大限度的救济是其追求的目标，当上诉资格被剥夺的时候往往是争议产生的时候。一名律师诉律师会案（2003年）、莫乃光诉谭伟豪案和三和海事公司案都涉及到这个主题。

终审权与上诉权是一体两面的，终审权与终审法院的“切身利益”相关，这不免让人推测终审法院在此问题上会相当激进，而且从一名律师诉律师会案（2003年）和莫乃光案的结果看似乎也是如此。但若从终审法院的判词分析，或许结论并非如此。首先，终审法院认为此类案件虽然涉及上诉权，但重心并非上诉权的保护，而是对终审权的限制，这意味着不会引用权利保护的宽松解释标准审查立法。其次，虽然强调法院在此问题上的司法审查权，但也顾及到立法的裁量权。最后，被裁定违反基本法的条款是绝对条款，因此被判定明显超出合理界限。这意味着如果不是绝对条款，还是有可能通过审查，事实上三和海事公司案正是注脚。如果我们将这3宗案件放在一起理解，或许能更准确的把握终审法院在此问题上的司法哲学，它并不保守，当然也算不上非常能动或激进，只要不是绝对禁止终审权的规范是可以通过审查的，或许温和能动是一个更合适的描述。

（二）审查普通法罪行：保守主义

是否遵循先例是判断能动与保守的重要标志，而作为先例“精华”的普通法罪行的审查更能够体现出法官对待先例的态度。如果法院敢于推翻普通法罪行或其构成要件，可以确定的说，法院的态度是激进的。终审法院共处理了5宗普通法罪行案件，即岑国社案、刘昌案、毛玉萍案、Winnie Lo案、陈宥羲案；分别涉及到公职人员行为失当罪、普通法下的谋杀罪的犯罪意图、串谋诈骗罪、助讼或包揽诉讼罪（Maintenance and Champerty）、作出有违公德罪。岑国社案、毛玉萍案、Winnie Lo案主要从法律的确定性出发对有关罪名进行审查。刘昌案和陈宥羲案主要从基本权利出发对普通法罪行进行审查。

从上述案件的判词和审理结果可以看到，终审法院在对待先例中保留的普通法罪行时非常谨慎，不敢贸然推翻之，亦不愿任意扩大该罪行的解释。例如Winnie Lo案中的助讼或包揽诉讼罪在英国已经被制定法否定，但是香港仍然是普通法罪行，并未被立法否定。终审法院并未取代立法机关的角色，利用基本法审查权而直接推翻之，相反，终审法院仍然承认该罪的有效性，只是在应用层面更加务实和宽松。再如，陈宥羲案，霍兆刚法官并未对作出“有违公德罪”宣告违反基本法，但与此同时也没有对该罪进行“与时俱进”的解释；马道立法官直言，对于互联网言论问题应留待立法机关决定。

（三）证据规则：折衷主义

证据规则中最容易产生争议的是非法证据排除问题，Muhammad Khan案、Ho Man Kong案正是处理的这个问题，分别涉及到秘密录音和窃听证据。终审法院在证据问题上的态度是稳健平衡的。首先，证据问题上对待权利的态度不同于普通权利案件，它不会“偏执的”采用宽松解释基本权利的标准，而是寻求基本权利与公共利益的均衡状态。其次，它认为自己拥有证据取舍的酌情权，这看似自我加权，但却是证据判断之必要权力，而且它确立了明确的判断标准，不至于让该项权力不受控制。具体而言判定接纳有关证据须满足3个条件：（1）有助于达致公平审讯；（2）与有关的一项或多项权利应受的尊重并无冲突；（3）看来不大可能会在未来鼓励他人侵犯该项（该等）或其他权利。

七、结论及反思

（一）结论

对回归20年终审法院审判案件分类处理是理解其司法哲学的必要方法，如果没有类别维度，仅有时间维度，我们恐怕只能通过吴嘉玲案识别出回归初期终审法院的激进司法哲学，其后阶段如何客观评价终审法院将变得非常模糊。此外，分类处理也是符合司法审判规律的方法，所谓“物以类聚”，我们阅读法院判词会发现，引用先例一定是引用同类案件，也只有同类案件才具有可参考性，因此司法哲学会因某类案件有所不同，而当我们把不同类的案件混杂在一起，则无规律可循。当然分类是一个比较主观的处理过程，分类没有绝对的正确，本文的分类也仅是提供一个理解框架和路径。总结来看：（1）在中央与特区关系领域，终审法院的司法哲学经历了大幅度调整。吴嘉玲案是触碰“一国两制”底线的判决，触底反弹后终审法院通过庄丰源案转向“技术”试图回避“政治”，但背后仍然有挣脱情绪，直到马道立法院的刚果（金）案，中央与特区关系终于惊险进入正轨并逐步稳定。（2）普通实体权利保护领域是终审法院能动主义的最主要平台，只要不涉及“一国”要素，它都会延续吴嘉玲案权利解释的宽松态度，对立法和行政决定严格审查，不论李国能法院还是马道立法院均是如此。程序权利问题上它却保守很多，特别是对待无罪推定原则，它非但没有做出违反基本法的判断，而且使用了补救性解释的处理方式。外国人居留权等相关权利问题上，终审法院态度复杂，比较碎片化，但在涉及到本地居民重大利益的“菲佣”问题上，它是清醒稳健的。（3）政治体制/制度类案件均由马道立法院处理，这些案件之所以在2010年之后频发与香港的政治生态变化不无关系。终审法院在处理这些案件时展示出足够的克制与尊让，没有支持任何一项基本法挑战。（4）政府政策案件方面终审法院亦展示出与实体权利保护领域的不同哲学。我们可能会将目光聚焦于孔允明案，而实际上孔允明案仅是特例而非常态。在其它案件中，终审法院始终秉持着对自由裁量权和专业的尊重。（5）司法体制和制度案件的处理倾向稍显复杂。在涉及到“切身利益”的终审权问题上，终审法院较为能动；而对待普通法传统比较保守；在证据制度、检控制度等其它方面则秉持折衷主义态度。

（二）反思

本文定位于对香港终审法院基本法审查哲学的描述，即回答司法态度“是什么”的问题。这个问题的回答能够帮助我们更全面的理解终审法院对“一国两制”重要问题的态度，更客观的评价终审法院在回归二十年的总体表现。近年来随着香港政治局势的恶化，“不听话”的香港法院经常成为媒体攻击的焦点，再加上外籍法官的“槽点”，香港法院有被“妖魔化”的趋势。香港法院是否真的如此，通过本文的梳理我们会初步发现至少在终审法院层面这种想象并不成立。或许这种想象在下级法院可能成立，但终审法院的态度是最重要的，只有终审法院才可以代表司法系统。当然，香港终审法院的表现并不完美，特别是回归初期居港权问题的处理上，但之后它不断的调整角色，在不同领域采取不同态度。涉及到中央关切的问题，从刚果金案到议员宣誓案，终审法院稳健地尊重“一国”权威；对待立法和政府政策，终审法院采取谦抑主义；在普通基本权利上，则一贯坚持能动。这种“分而治之”的处理方式实际上有助于基本法权威的树立。或许有人认为终审法院保护权利过度，不利于统合，实际上严格保护权利不单是宪制性法律的根本目的，也是在“一国两制”框架下的政治性平衡机制，为了防止香港社会的政治动能冲击“一国”，需要其它的泄洪道，权利保护的积极主义正是扮演这个角色，保护权利可以给民众带来安全感，限制权利反而更加影响港人对“一国两制”的信心，进而带来更多的街头政治和动荡。法院迄今为止仍然是香港社会声望最高的公权力机构，对管治和秩序具有重要意义，盲目批评法院绝非明智之举，即使批评也应该有理有据、以全面了解为前提。香港法院至少终审法院目前依然扮演着“一国两制”和基本法守护者而非破坏者的角色，应该尊重。

Judicial Jurisprudence of Hong Kong Court of Final Appeal on Basic Law Review (1997-2017)

Author: Cao Xudong

Abstract: The study of the judicial jurisprudence of the HKCFA on basic law review can be carried out in two dimensions: Subject and Time. In the area of relations between the Central Authorities and the SAR, the judicial jurisprudence of the CFA has undergone a major adjustment from the Andrew Li Court to the Geoffrey Ma Court. The field of general entity rights protection has always been the most important platform for CFA activism, but it is much more conservative in terms of procedural rights. On the issue of foreigners' right of abode and other related rights, the attitude of the CFA is relatively swaying, but it can remain clear on issues involving the vital interests of local residents. Political system/institutional cases are all handled by the Geoffrey Ma Court, which demonstrates sufficient restraint and respect and does not support any of the basic law challenges. In terms of government policy cases, normal state of CFA is passivism and conservative and abnormal state is activism. The handling tendencies of judicial systems and institutional cases are somewhat complicated, sometimes activism, sometimes moderate or passivism. Generally, HKCFA is playing the role of protector of ‘one county, two systems’ and basic law.

Keywords: HKCFA; Basic Law Review; Judicial Jurisprudence

注释:
*本文特别感谢大连海事大学法学院杨晓楠教授对案件统计提供的支持和帮助。
KONG YUNMING v. THE DIRECTOR OF SOCIAL WELFARE，FACV 2/2013
HKSAE v. MINNEY, JOHN EDWIN，FACC 2/2012
LEUNG KWOK HUNG v. THE PRESIDENT OF THE LEGISLATIVE COUNCIL OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION AND ANOTHER，FACV 1/2014
限于篇幅，67宗案件将在下文分部分展示。
终审法院对司法复核案件的处理归入民事程序。
王书成：《谦抑主义与香港宪制转型――“一国两制”的视角》，三联书店（香港）有限公司2018年，第24页。
需要说明的是：为节约行文空间，本文使用的名称均为案件简称，并非标准名称；若干案件属于合并处理，仅以其中一位主要当事人的名字命名。
李国能1997年7月1日至2010年8月31日担任香港终审法院首席大法官；马道立2010年9月1日起接任李国能担任香港终审法院首席大法官至今。
罗沛然：《<香港特别行政区基本法>司法实践20年》，《港澳研究》2017年第3期。
表格1-7均按照案件判决书颁布的先后顺序排列。
说明：为行文简洁，表格中描述处理结果使用“合宪”、“违宪”、“合宪性”解释等概念。
吴嘉玲、吴丹丹对入境事务处处长（FACV14/1998）判决书，第61段。
同上判决书，第64段。
同上判决书，第77段。
陈弘毅、罗沛然：《香港终审法院关于<基本法>的司法案例评析》，《中国法律评论》2015年第3期。
吴嘉玲、吴丹丹对入境事务处处长（FACV14/1998）补充判决书，第5-6段。
刘港榕对入境事务处处长（FACV 10&11/1999）判决书，第57段。
同上判决书，第64段。
黄明涛：《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式――以香港特区“庄丰源案规则”为对象》，《政治与法律》2014年第12期。
入境事务处处长对庄丰源（FACV26/2000）判决书，第6.3部分。
同上判决书，第6.3部分。
秦前红、黄明涛：《文本、目的和语境――香港终审法院解释方法的连贯性与灵活性》，《现代法学》2011年第1期。
曹旭东：《博弈、挣脱与民意――从“双非”风波回望“庄丰源”案》，《政治与法律》2012年第6期。
Benny YT Tai, Round Three of Hong Kong’s Constitutional Game: From Semi-Democracy to Semi-Authoritarianism, Hong Kong Law Journal, Vol. 49 Part 1 of 2019.
参见同上。
刚果民主共和国及另五人诉FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC（FACV 6/2010）判决书，第84段、第421段。
梁国雄及另二人 对 香港特别行政区（FACC1/2005）判决书，第16段。
HKSAR v Ng Kung Siu and another（FACC4/1999）, para 1.
例如：Texas v. Johnson, 491 U.S. 397（1989）
HKSAR v Ng Kung Siu and another（FACC4/1999）判决书，第55段。
与“非原居村民”对应的是“原居村民”，具体是指，其父系祖先是早于1898年在新界定居的村民。
马碧容 对 高泉（FACV25/2000）判决书，第1段。
马碧容 对 高泉（FACV25/2000）判决书，第43-57段。
参见杨美云及另七人 诉 香港特别行政区（FACC19/2004）判决书，第1段。
参见梁国雄及另二人 对 香港特别行政区（FACC1/2005）判决书，第82-85段。
参见同上判决书，第11段。
陈弘毅、罗沛然：《香港终审法院关于<基本法>的司法案例评析》，《中国法律评论》2015年第3期。
苏伟伦 诉 香港特别行政区判决书（FACC5/2005），第28段。
薛张敏敏：《司法的“跃进”与“越界”――反思香港终审法院之“变性人结婚权案”（W判例）》，《中外法学》2015年第1期。
破产管理署署长及破产人陈永兴的破产案受托人 对 破产人陈永兴（FACV 7/2006）判决书，第47-49段；OFFICIAL RECEIVER v. ZHI CHARLES, FORMERLY KNOWN AS CHANG HYUN CHI AND ANOTHER（FACV 8/2015）, para 66.
HKSAR v. CHOW NOK HANG（FACC 12/2012）, para117.
例如，林育辉案（FACC12/2005）涉及《入境条例》，汤耀华案（FACC 7/2006）涉及《机场管理局附例》
提证责任是提出基本证据的责任，对举证人的负担较小。
例如，谢梅珍案（FACC 4/2003）涉及《版权条例》
例如，傅果权案（FACC4/2011）涉及《证券及期货条例》
例如，林光伟案（FACC4/2005）涉及《火器及弹药条例》，洪𨮏华案（FACC1/2006）涉及《危险药物条例》，吴保安案（FACC6/2007）涉及《防止贿赂条例》，李道尼案（FACC5/2011）涉及《商品说明条例》
香港特别行政区 诉 林光伟及另一人（FACC 4/2005）判决书，第78段。
FATEH MUHAMMAD 对 人事登记处处长、人事登记审裁处（FACV 24/2000）判决书，第22段。
PREM SINGH 对 入境事务处处长（FACV 7/2002）判决书，第9、108段。
VALLEJOS EVANGELINE BANAO, ALSO KNOWN AS VALLEJOS EVANGELINE B. v. COMMISSIONER OF REGISTRATION AND ANOTHER（FACV 19/2012）paras 14-16, 24.
Hardial Singh原则内容是，如果入境处处长已经明显知道无法在法定的羁押最长期限内完成递解，超过最长羁押期限的部分不具有合法性。
GHULAM RBANI v. SECRETARY FOR JUSTICE FOR AND ON BEHALF OF THE DIRECTOR OF IMMIGRATION（FACV 15/2013）paras 14, 106.
UBAMAKA EDWARD WILSON v. SECRETARY FOR SECURITY AND ANOTHER（FACV 15/2011）, para 10 and paras 169-184.
GA v. DIRECTOR OF IMMIGRATION（FACV 7/2013）, paras 43 and 76.
CHAN YU NAM v. THE SECRETARY FOR JUSTICE（FAMV 39/2011）, para 7.
Ibid, paras 5-6.
RE HO CHUN YAN ALBERT（FACV 1/2013），para 43.
拉布：冗长、无意义、故意拖延的议会辩论。
终止冗长的辩论，被香港媒体称为“剪布”。
LEUNG KWOK HUNG v. THE PRESIDENT OF THE LEGISLATIVE COUNCIL OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION AND ANOTHER（FACV 1/2014）, para 28.
Ibid, paras 31-32.
Ibid, paras 38-42.
Ibid, paras 40-61.
梁颂恒 对 香港特别行政区行政长官，律政司司长（FAMV 9/2017），第21段。
参见同上裁定书，第35段。
HKSAR v. FONG KWOK SHAN CHRISTINE（FACC 2/2017）, paras 116-117.
AGRILA LTD 及另外58家公司 对 差饷物业估价署署长（FACV 1 & 2/2000）判决书，第115段。
THE CATHOLIC DIOCESE OF HONG KONG ALSO KNOWN AS THE BISHOP OF THE ROMAN CATHOLIC CHURCH IN HONG KONG INCORPORATION v. SECRETARY FOR JUSTICE（FACV 1/2011）, para 61.
FOK CHUN WA AND ANOTHER v. THE HOSPITAL AUTHORITY AND ANOTHER（FACV 10/2011）判决书，第62-66段。
伍兆荣、柯伍陈：《香港的助讼、包揽诉讼及资助他人诉讼》，《香港律师会会刊》2014年2月。
香港特别行政区 诉 MUHAMMAD RIAZ KHAN（FACC 13/2010）判决书，第20段。 作者简介：曹旭东，法学博士，中山大学港澳珠江三角洲研究中心/粤港澳发展研究院副教授，博士生导师。 文章来源：《法学评论》2020年第3期 发布时间：2020/12/22