《公民权利和政治权利国际公约》在香港的法律地位
关键词：公民权利和政治权利国际公约 基本法 司法审查 一元论 二元论 直接适用 法律地位
一、公约在香港不具有宪法性地位
香港传统上在处理国际法与国内法的关系上执行二元论，条约在香港不直接适用。1991年香港将英国于1976年批准并扩展适用于香港的《公约》照搬不动地转化为本地的立法，称为《香港人权法案》。人权法案第3条（2）款规定“所有先前法例凡不可做出与本条例没有抵触的解释的，其与本条例抵触的部分现予废除。”第4条关于日后法例的释义规定，“在生效日期或其后制定的所有法例，凡可解释为与《公约》中适用于香港的规定没有抵触的，须作如是解释。”可见，人权法案要求日后的法例不是与人权法案做出一致的解释，而是需要与《公约》一致，如不能解释为与公约一致，则人权法案对其效力没有规定。但1991年《英皇制诰》作为香港的宪法性文件对第7条做出了修订，任何违反《公约》的法例都是无效的，《英王制诰》的修订将公约推为至高无上的地位。1997年后公约的地位又被基本法强化，基本法第39条规定任何对权利和自由的限制不得与公约抵触。这种立法上的制度安排似乎是《公约》具有宪法性地位。
很多学者将公约视为宪法性效力的文件，从司法实践来看，法院在冼有明案件中特别指出，在解释《人权条例》时应顾及《公约》的目标，因此，该公约具有宪法上的凌驾地位。任何法律均不能与它抵触。回归之前，由于《英皇制诰》的明确规定，公约的确具有宪法地位，法院这样论述是正确的。但1997年之后，法院沿用了之前判例所确立的原则，继续将公约视为宪法文件。
公约在香港不具有宪法性地位。理由如下：
（一）1997年后香港宪制基础的变化
《英皇制诰》作为原香港的宪法性文件已经在回归后被全国人大常委会所废除，它所建立起来的制度也随之废除。取而代之的宪法性文件是《香港特别行政区基本法》，它规定了香港特别行政区实行的各项制定以及香港居民的权利保障，是制定香港法律的依据和基础。基本法第8条和第160条都宣布了香港原有法律只要不与本法相抵触才予以保留。哪些保留，哪些要变，应以基本法为准，所以基本法才是审查立法效力的依据。
人权法案第2条（3）款规定，在解释及应用这条法例时，法庭须考虑这条法例的目的是将《公约》适用于香港的规定纳入香港的法律。这个条款虽然已经被全国人大常委会通过的《关于根据中华人民共和国香港特别行政区基本法第160条处理香港原有的法律问题的决定》附件二予以废除，但从法理上分析，该条款关于如何解释人权法的方法是符合国际习惯法和《维也纳条约法公约》关于条约解释的规则的，也是其他国家在解释一项为履行国际条约而制定的国内法的通常做法。这个条款不恰当地被删除，引起了不少学者的过度甚至错误的解读。{1}（P248）《香港人权法案》第3条（2）款指出，所有先前法例，凡可做出与本条例没有抵触的解释的，其与本条例抵触的部分现予废除。人权法案对制定之前和之后的立法的效力分别作了不同的规定，对之前的立法，凡与本条例抵触者无效。本条款关于之前立法效力的规定，是普通法的一般原则，后法优于前法，之前立法与人权法案抵触的，抵触部分当然废除。《香港人权法案》第4条规定，在生效日期或其后制定的所有法例，凡可做出与《公约》没有相抵触的解释时，必须作如是解释。若该两条法例明显互相抵触，相抵触的部分废除。也就是说，所有违反公约的立法都是无效的。这一条款中视公约为最高法律的内容，明显与基本法抵触，使公约具有凌驾于香港法律之上的地位，导致公约与基本法并驾齐驱，减损了基本法的最高地位。1997年《关于根据中华人民共和国香港特别行政区基本法第160条处理香港原有的法律问题的决定》附件二，决定条例凌驾地位的条款不采用为香港特别行政区法律，废除了公约的凌驾地位。
（二）基本法第39条没有赋予公约宪法性地位
认定公约具有宪法性最高地位的法律依据主要源于基本法第39条的规定。第39条分两段，第一段规定，公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。第二段规定香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。第二段的规定似乎得出，它确立了公约对本地立法进行审查的标准，具有违宪审查基准的宪法性地位。
1．基本法第39条的含义。一般来说，各国通常通过宪法规定公约在本国的地位，但香港的宪法性文件一基本法并没有给予明确的规定。从文本来看，基本法第39条有三层含义，第一，它确立了公约在香港继续有效，即使中国还没有批准《公约》，为确保香港的人权保护水平不会因为回归后有所减损，公约可以在香港继续有效；从立法背景资料来看，第39的立法目的是，权利享有的范围不限于基本法列举的权利，还包括基本法没有列尽的权利，只要该权利包含在人权公约中，香港居民仍然可以享有。第二，它要求将公约转化为国内法才能实施，它并没有使公约“适用于香港的规定”成为在香港本地可以直接适用的权利来源，也就是说39条没有为香港居民直接创设权利，必须经过本地立法程序。第三，第39条（2）款关于权利限制的规定事实上保障了香港的权利保护水平不得低于公约所确立的国际人权标准，为权利的享有设定了一个最低限度的保障。
2．第39条（2）款的规定不能使公约具有违宪审查基准的地位。一种观点认为，第39条（2）款专门将公约作为审查香港居民所享有的权利限制是否合宪的基准，从而使公约具有了审查对权利限制的宪法地位。{2}第39条（2）款规定了对权利的限制要符合两个标准：一是依法限制，即合法性原则；二是不得违反公约适用于香港的规定。合法性原则在限制权利的背景下一般是指，限制权利的法律，不管是成文法还是判例法必须具有准确性和可预见性，不得违背所保护的权利的基本目的和宗旨。而对基本法设定的后一个限制标准则有不同的解释。第一，第39条第（2）款规定的限制标准应是一个一般性的限制条款，既适用于基本法中的权利，也适用于公约所列举的对香港有效的权利；第二，应该区分基本法专有的权利和公约中的权利，对包含在不同文件中的权利应适用不同的限制标准，只有基本法和公约中共有的权利，才可以适用基本法第39条的限制标准，而对于基本法中专有的权利，例如旅行自由，就不应适用公约的限制标准。最后一种观点认为，第39条第（2）款的作用是使香港的权利的保护水平不得低于公约适用于香港的规定，并非为基本法中权利设定一个宪法性审查的一般限制标准，更不应该区分基本法中的权利和公约中的权利，对不同来源的权利限制予以区别对待，使得宪法性审查适用不同的标准。所以，基本法第39条（2）款不具有审查权利限制是否符合公约的目的，它仅发挥一个安全网的有限作用，要求所有可允许的限制必须具有法律规定，并不得低于公约适用于香港的规定的保护水平。{3}上述观点表明，39条第（2）款并没有确立一个审查权利限制的一般基准，而是确立了基本法中的权利保护的水平不得低于公约规定的最低标准。
第三种观点更符合基本法第39条的立法原意。基本法第11条已经明确了香港立法机关制定的所有法律均不得抵触基本法，所以违宪审查的标准应该是基本法。即便是第39条（2）款设定了对权利的限制基准，只能说基本法使用了公约中的限制标准作为对基本法权利限制的基准，违反了该标准就是违反了基本法，而不能说违反了公约。因为前面一款明确规定了公约不得在香港直接适用，须“通过香港特别行政区的法律予以实施”，而香港实施公约的本地立法是《香港人权法案》，对于《香港人权法案》，基本法并没有提到其具有宪法性地位，可以用来审查基本法的权利限制是否合理。从立法原意上看，基本法第39条第2款的规定并没有任何赋予公约宪法地位的立法意图，基本法第39条的规定可以理解为，基本法宣布了公约中对香港有效的权利，香港居民可以继续享有，对权利的保护水平不得低于公约适用于香港的规定，公约所列举的权利是国际社会普通承认的最低标准，基本法对这些权利的保护也不得低于这些国际标准，但不是说公约本身具有了宪法性地位。
二、公约在香港的法律地位低于基本法
一个多世纪以来，各国对待对国际法和国内法的关系从理论上可以概述为一元论和二元论。在这两个不同的法律传统下，条约在国内法中的地位所具有的含义和法律后果是不同的。
（一）公约在国内法律体系中的地位在理论框架内的再认识
从理论上将，只有在一元论的国家，条约一经签署和批准就自动成为国内法的一部分，而国内法律体系是有层级的，应该给予条约在国内法上什么地位，如果发生公约中的权利与国内法中的权利冲突何者优先适用，这时最容易出现条约在国内法律体系中的地位问题。解决条约在国内法律体系中地位就是解决法律冲突。只有当一个可以直接适用并可在国内法院援引的条约规范与国内法律体系中的其他法律规范出现不可避免的冲突时，才会产生条约在国内法律体系中的地位问题。{4}国内的其他法律规范包括宪法、之前制定的国内立法、之后制定的国内立法、各种规范及附属立法。可见，探讨条约的法律地位的前提条件是：第一，该条约必须具有国内法和国际法上的效力，属于合法有效的条约；第二，该条约是国内法的一部分，可以直接在国内适用。除非满足了这两个条件，否则在国内法上一般不存在条约在国内法律体系中的等级地位及冲突问题。俄罗斯和东欧国家上个世纪九十年代的实践表明，“因为国内法院和行政机关一般都不直接援引国际条约，所以这些国家的国内法院并不面对条约是否与国内法冲突的问题”。{5}（P68）很多学者在国内法和国际法的关系的著述中虽然没有明确提出上述观点，事实上隐含地承认了只有在一元论的情况下，才会出现条约冲突的问题。安托尼・奥斯特指出，“如果条约是自动执行的，它便有可能与美国国内法形成冲突”。{6}（P155）德国著名国际法学者也指出，“对于规范间的冲突，一元论内部有两种对立的观点：多数派认为在整个法律秩序中国际法具有优先效力，而少数派则认为国内法优先”。{7}（P126）说明国际法规范与国内法规范在一元论内部存在着冲突。
在二元论的国家，条约在国内法上发生效力，通常需要一个转化行为。转化行为一般分两种：一种是议会的专门立法，该立法有时完全照搬公约的内容，或者对公约的用语做进一步解释或说明；另一种是行政机关的规范性立法。转化是建立在二元论基础之上的，“转化的结果是，一个国际法规范演变为一个国内法规范，而原有的国际法规范仍然保留着其自身的效力，国际法规范与其在国内法中被转化的对应物是不同的。也就是说，经过转化后的规范已经不受原来的国际法规范效力的影响”。{7}（P129）即使国际条约后来失效，但该转化后的国内法规范在国内继续有效。“就二元论而言，一项已经转化为国内法的条约的规定，仅仅具有国内法的地位，而且可以为后来的立法所修正或撤销。”{6}（P148）所以，如果条约不是国内法一个组成部分，探讨条约法规范在国内法上的等级地位就没有意义。因为在条约转化的国家，通常不会出现条约与其他国内立法之间的等级地位的问题。如果出现等级和地位的问题，也只能是国内法之间的等级地位问题。而解决国内法之间的等级地位问题，一般应根据立法的明确规定、制定立法主体的不同和程序上的区别这些事实来决定。
（二）公约具有被转化后的《香港人权法案》的法律地位
香港承袭了英国二元论的法律传统，条约如未经立法引入香港，条约涉及的权利和义务不在国内实施，不能在法庭上被直接援引来作为个人权利的基础，也不能在法庭上执行，或作为依据赋予个人任何权利，必须转化为国内法才可以适用。就《公民权利和政治权利国际公约》而言，1990年香港立法局将公约原封不动地转化为《香港人权法案》，事实上香港法院是适用已经转换为本地立法的条约。当然这并不排除会出现转化后的法律与现有的法律之间的冲突问题。在香港条约转化的方式有三种：一是通过法报刊登的方式；二是以附表的形式作为法例载于行政长官的命令中；三种是通过立法会制定本地立法。条约的地位主要依据转化机构的地位来决定，不存在条约优先的问题。
基本法第39条规定了公约继续有效及实施方式，但没有明确公约在香港法律体系中的地位。基本法属于全国人民代表大会根据宪法制定的基本法律，在香港法律体系中属于宪法性法律。第11条明确了香港立法机构制定的任何法律不得抵触基本法。按照香港的二元论的法律传统，公约转化为本地立法即《香港人权法案》，其地位应该属于香港立法机构制定的法律，所以公约的法律地位应该是在基本法之下。
三、公约在香港司法实践中的地位
香港法院在人权案件中大量和广泛地援引公约的规定，自1991年以来，287个案例引用了公民权利和政治权利国际公约，涉及的权利主要集中在居留权、不受任意或非法逮捕、拘留、监禁的人身自由权、公正审判的权利、平等和免于歧视的权利、免于酷刑的权利、发表及言论自由及和平集会的自由。从这些司法案例来看，公约在香港司法实践中的地位不是单一的，而呈现多样性的特点。公约在司法实践中的地位可以概述为下列几个主要方面。
（一）将公约等同于基本法和人权法案
在吴恭劭、利建润案件中，两名当事人因在游行过程中玷污国旗和区旗而受到指控，本案的法律问题是，对侮辱国旗及区旗行为进行刑事处罚的法律是否构成对发表自由的限制。在原诉法庭和上诉法庭，当事人均主张国旗法和区旗法与《公民权利和政治权利国际公约》第19条抵触，因而违反了基本法第39条。终审法院大法官李国能在判决中指出，“《基本法》第27条保障了言论自由……，发表的自由载于《公约》……，正如代表政府的资深大律师麦高义先生所同意的，公约第19条藉《基本法》第39条纳入《基本法》之中……，《香港人权法案》事实上规定了将公约的条文纳入香港法例之内”。（表现为人权法案第16条）事实上，公约第19条（也就是人权法案第16条）、基本法第27条对言论自由的保护是略有差别的，基本法的保护比人权法案或公约保护更加有力。按照法院的一贯立场，对权利的解释应给以宽松的解释，那么使用基本法的规定进行违宪审查更能保障当事人的权利。但法院事实上将公约、基本法、人权法案作为内容完全相同、同一级别的法律对待。法院将公约与人权法案相等同，是因为两者的用语完全相同。法院在很多案件中反复强调，香港人权法案将适用于香港的公约纳入香港法律之中。因此，人权法案就是适用于香港的公约的翻版。这样以来就意味着，公约就等于香港人权法案，适用公约与适用人权法案是一回事，两者可以交替或互补使用，公约的法理及国际案例甚至公约机构的一般性建议可以作为人权法案下的案例。本案中，香港法院对人权法案第16条的适用也是对《公约》第19条的适用。
（二）将公约作为解释基本法的背景资料
吴嘉玲案主要是一个居留权的案件，法官指出，“我等在此要处理的是如何解释一条界定永久性居民类别的条文。在解释这条文时，必须考虑其背景，包括《基本法》内其它条文，其中第39条规定国际人权公约适用于香港的有关规定继续有效。背景中有两项相关的原则。其一，《基本法》和国际人权公约都奉行平等原则，反对任何歧视。见《基本法》第25条和国际人权公约第3及26条……其二，国际人权公约第23 （1）条认定家庭是社会之自然及基本的团体单位，应该受到社会和国家的保护。”法官考虑到了有关联合王国在批准国际人权公约时对有关香港出入境事项所作保留而导致的争论，“但是，依我等之见，这并不会阻止本法院在解释有关永久性居民类别的宪法条文时，考虑国际人权公约的原则，而这些原则是构成条文背景的一部分。”
在另一起案件中，当事人自2005年-2008年经历了一系列的变性手术后，希望登记与一位男性结婚，被拒后提出登记机关将《香港婚姻条例》解释为不承认其作为“女性”，违反了基本法、香港人权法案和《公约》确立的结婚的权利和隐私权。{8}法院认为，基本法第37条关于结婚的权利的规定是中性的，没有要求必须是异性。然而，既然基本法“是一份具有灵活性的文件，旨在配合时代转变和适应环境的需要”。不管其颁布时的社会状况如何，现在香港是否出现了一个社会统一认识，变性人应该允许根据其自愿选择结婚，就公约而言，也提出了同样的问题，即现在是否存在一个国际上的统一认识。法院分析认为，公约目前有167个缔约国，但是没有证据显示，在这167个缔约国中存在一个统一认识或一致的理解和实践。也没有证据显示，在承认变性人有结婚权的缔约国中，该权利的承认是出于缔约国对公约23条（2）款的义务，这些缔约国将结婚权扩大到变性人只是出于他们自己对婚姻在社会中的作用的认识。在考察了国际公约下的很多案例后，法院判决香港婚姻条例没有违反基本法。在分析香港婚姻条例这一本地立法是否违反基本法时，法院主要将公约作为解释的背景资料，“在解释基本法第三章的条款时，法院认为很有必要考虑国际法上已经确立的原则、及国际和国内法院就与公约相同或本质上类似条款所作出的判决、其他国际文件和国内宪法。”
（三）公约作为本地立法的发展
2002年一位律师合伙人在代理一起案件中失职，纪律审裁处依据《香港律师实务规则》，对其作出了处罚。该律师向香港高等法院上诉法庭提出了司法复核，主张审裁处作出的决定侵犯了当事人的公正审判权，因而违反了基本法第35条和39条及人权法案第10条。法院在解释基本法第35条中的“法院”所具有的“法庭的性质”时指出，“完全可以承认，35条是基本法中‘居民基本法权利和义务’一章中的一个条款之一。在解释这些基本条款时我认为可以考虑对香港具有约束力的国际公约包括公民权利和政治权利国际公约在内的相关条款。人权的价值原则是普遍的，人权的保护是基于法治，本法院认为我们应该考虑香港承担的国际人权公约义务来发展香港法律。”（着重号为作者所加）{9}法院认为，只要纪律审裁处行使司法的职责，其管辖权不是私的性质或在协议的基础上的，就应该属于基本法35条下的范围，就需要赋予个人公正审判的权利。
（四）直接适用公约
在官永仪诉内幕交易审裁处案件中法院直接适用了公约作出了判决。被调查人官永仪认为内幕交易审裁处在调查该案件时，根据《证券内幕交易条例》的规定，强制性要求被调查人回答一系列的问题，属于自我归罪，违反了人权法案第10条及第11条关于无罪推定及公平审判的规定。本案的主要宪法性问题是：内幕交易审裁处所进行的内幕交易调查程序的性质是否属于人权法案第10和11条所指的刑事指控的范围？如果是的话，那么：第一，它是否侵犯了当事人免于自我归罪的权利或沉默权？第二，内幕交易审裁处是否必须使用无任何合理怀疑的刑事举证标准？
首先，财政司的律师提出，《证券内幕交易条例》所规定的调查程序，具有民事法律程序的特征而非刑事，例如，没有正式的犯罪指控，没有刑事定罪记录，条例中也没有监禁的规定，它的处罚仅具有“规制性”（regulatory）。因此应该作为民事案件，适用民事证据规则。法院没有接受这一观点，“必须从人权和基本自由的保障来考虑，这才是本质，而不应该拘泥于形式。这一被欧洲人权法院始终不渝地坚持适用以保证《欧洲人权公约》所列举的权利得到有效保护的原则，在《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案》的解释中具有同等的效力”。
本案的关键是确定是否属于“刑事指控”，如果是刑事指控，当事人则应适用公约第14条的保护。法院直接适用了欧洲人权法院所确定的“三个标准”，并按照欧洲人权法院的理解来解释这三个标准。法院指出“根据桑德斯诉英国，人权法案第10条的保护是基于尊重被告人个人保持沉默的意愿”。“根据”一词的使用，可以说明，香港法院不是一般参照欧洲人权公约，而是直接适用公约。在确定内幕交易审裁处是否必须使用无任何合理怀疑的刑事举证标准这一问题时，在公约没有明确规定的情况下，法院主要依赖公约下的人权事务委员会的一般性建议。当然法院也承认人权事务委员会的一般性建议对本法院没有约束力，但由于本案的特殊性，即没有任何其他法律和判例可以参照的情况下，它唯一可以依赖的是公约第13号一般性建议。法院指出，“本法院应该将该一般性建议视为是为人权法案第11条目的而适用的适当标准”，此处“应该视为…适当的标准”，说明法院不是参照而是必须遵照适用。使用《公约》第13条下的一般性建议，做出了违反人权法案第10条和第11条的结论，不是一般的参照了，而是按照公约做出了判决。法院本质上是直接适用了公约。
四、公约与人权法案地位之辨析
从理论上讲公约不具有直接的适用效力，但从形式上看，因为公约已经转化为本地的人权法案，而且两者内容完全一致，事实上造成了适用公约和适用人权法相互交替的局面。香港上诉法院在巴哈杜尔诉移民处处长案中认定，“一个立法如果不符合人权法案就在宪法上属于无效”，{10}换言之，通过第39条，违反了人权法案就等于违反了公约，也就违反了基本法。
公约不能等同于人权法案。一方面，法院没有区分公约与人权法案，这在内容上是没有问题的，但另一方面，二者的地位和性质完全不同。第一，公约是国际法，人权法案是国内法，按照香港的传统，公约是不能在香港直接适用的；其次，国际法与国内法受不同的解释规则调整，公约作为国际法，对其解释应遵循《维也纳条约法公约》关于条约的解释规则，而香港人权法案作为经过转化后的国内法首先应该按照普通法规则解释，当普通法无法解释或仍存在含糊之处时，则可考虑公约的立法背景和用语；最后，因为人权法案是实施公约的一个普通立法，作为一个普通立法，是可以被立法机关修订的，甚至随时可以被全部或部分废除的。而公约则是一个国际协议，对其修改、终止应遵从条约法的规则。
将公约等同与人权法案不仅混淆了两者的性质和地位，另一个后果是直接夸大了人权法案的地位。在林少宝诉警务处处长案中，法院认为，“人权法案是公民权利和政治权利国际公约在香港适用的翻版，它与公约几乎一致，因此，人权法案现在以及过去一直具有宪法地位。今天它受到基本法第39条的强化。”所以，“虽然《香港人权条例》只是本地法例，但香港法院在实践中仍视之为宪法，并以‘宽松并重视目的方式’解释它”。{11}（P55）
不管香港司法机关和个别学者怎样强调人权法案的地位，就公约与人权法案的关系而言，人权法案应该视为是实施公约的普通立法，这一点被学者们普遍接受。当然，人权法案不应是一般意义上的普通法，虽然从形式上看，它不具有宪法的地位，但它包含了许多世界各地民主社会所必需的宪法性神圣权利，其内容与宪法中的基本权利雷同，应该将香港人权法案理解为是基本法中权利的解释原则（interpretive principle）或者基本法中权利的重要促进方式，是对基本法中权利的进一步宣告。正如Nathanael Starrenburg在评价新西兰人权法案时所说的那样，“人权法案尽管其形式上是一个普通立法，但它具有宪法性文件的潜能”。这一观点与香港学者杨艾文对《香港人权法案》的看法一致，“可能最好的方法是将人权法案视为具有宪法和普通法双重意义法律文件，它首先是一个将公约转化为香港本地立法的工具，其次，更重要的是它赋予了香港居民所享有的权利和自由”。{12}香港人权法案作为一个普通法律，不能据此宣布一个与其不符的立法无效，或废除一个违反了人权法案的立法；但是，作为一个包含了宪法确认的权利清单的文件，它具有准宪法的地位，对其解释应该遵循现代各国法院解释与个人权利有关的宪法性法律文件所采用的宽松的、目的性的解释方法。
注释:例如，陈弘毅认为，“通过香港法院的诠释行为，赋予《公约》宪法性地位，公约在香港发挥了一部宪法性人权法案的作用。”参见陈弘毅：《公约与国际人权法的互动：香港特别行政区的个案》，《中外法学》2011年第1期；在律师诉律师协会案中作为代理律师的陈文敏教授特别强调，“基本法第39条赋予了公约适用于香港的规定宪法性地位。基本法第35条也可以被视为是公约第14条的适用，所以应该依据与公约一致的方式解释”。参见 A Solicitor v Law Society, CACV 302/2002, para 77
法官在论述人权法案第3条时认为，“所有现存的和所有新的立法都需要与公约一致，因此公约具有至高性。”参见R v Sin YauMing, HKPLR/1991，para 88.
在林少波案中，法院指出，“当然，我不会对适用于香港的公约中所包含的权利做出狭义的解释，该公约通过人权案被基本法赋予了宪法地位”。参见Lam Siu Po v Commissioner of Police, FACV No. 9/2008, para 16.
第一种解释是该案件中政府一方的观点，但法院没有接受政府的观点，而是坚持第二种解释。参见Gurung Kesh Bahadur v Director ofImmigration，HKCFAR/2002. para 5.
这里应该区分条约的效力和条约的适用。条约在国内法和国际法上具有效力，是指它满足了国内法和国际法的缔约程序的规定，但不必然意味着条约可以在国内直接适用。效力和可适用性两者的关系是：条约法规范在国内具有可适用性是以其在国内法上的效力为前提，而可适用性并非是条约国内效力的必要条件。一个国内法和国际法上有效力的条约，即使在国内没有直接适用性，条约缔约国在国际法层面上仍然承担违反条约的国家责任。
这些国家自上个世纪九十年代后，纷纷修改了本国的宪法，明确规定条约成为国内法律的一部分。
参见Winfat Enterprises （HK） Co. Ltd v Attorney-General of Hongkong,[1985]，1 AC733．但是，这并不是说，该条约制定后，对香港没有任何影响，按照劳特帕特的观点，法庭在诠释本地立法条文时，一般会考虑尽可能地使条文的诠释符合有关的国际义务，如果本地立法条文清晰明确，没有含糊之处，则该诠释规则便不适用。
参见http//www. legalref. judicial. gov. hk，登录时间2012年6月16日。另外，香港学者杨艾文对于香港终审法院十年间（1999-2009）所审理的基本权利案件作出了一个全面、直观的统计学分析，将所有案例依据案件性质、权利种类、提起诉讼的程序类型、宪法上的争议问题、所引权威案例的来源、政府的胜诉／败诉率等划归为19类，并逐一附有表格。参见Simon N. M. Young,“Constitutional Rights in Hong Kong’ s Court of Final Appeal”，27 Chinese（Taiwan） Y. B. Int’ l L.＆Aff. 67
HKSAR v Ng Kung Siu, HKCFAR/1999, para. 455
包致金法官判词中指出，“人权法案第16条有明文规定对其赋予的权利施加限制，但基本法第27条没有规定对其赋予的权利施加任何限制”。事实上基本法对权利也是有限制的，只是不像公约那样在特定条款下具体作出限制规定，例如，公约第19条“持有主张的自由”，对其限制必须由法律规定，并为保障国家安全或公共秩序，或尊重他人权利或名誉所必需。基本法中的权利限制采用了笼统的、一般的限制条款，即第39条规定，对任何权利的限制不得违反公约适用于香港的规定。
参见Shum Kwok ShervHKSAR （2002） HKCFAR 381，p400. HKSAR v. Ng Kung Siu（1999） 2 HKCFAR 442，p 463，Tse Miu Chunv HKSAR, FACC No. 4 of 2003、para. 34.
吴嘉玲：《诉人境事务处处长案》，FACV000015Y/1998，中译本。
参见吴嘉玲：《诉人境事务处处长案》，FACV000015Y/1998，中译本。
Koon Wing Yee v Insider Dealing Tribunal, HKLRD/2008, para. 372.
Sanders v Britain, EHRR/1996, 313。本案判决，法律允许在审判中使用问答卷让被告人回答，这一法律违反了欧洲人权公约保障的公平审判权。
Lam Siu Po v Commissioner of Police, FACV No. 9/2008.
Nathanael Starrenburg, Interpretive Theories in New Zealand Bill of Rights Jurisprudence, 10 Auckland Unviersity of Law Review, 115，2004.新西兰人权法案于1990年颁布实施，起初起草时贼予该法案宪法性地位，但最终通过后的人权法案只是一个普通法律。人权法案第4条规定，法官无权仅因为与本法不一致而取消或废除法律中的不一致的条款，或者不适用某一个违反了人权法案的规定。本条款引起了很大的争议。法院在对人权法案解释时，往往按照宪法性文件来给予宽松的解释。参见Claudia Geiringer, The Dead Hand of the Bill of Rights? Is the New Zealand Bill“Rights Act 1990 a Substantive Le脚Constraint on Parliament's Power to Legislate? Otago Law Review, Vol. 11，No 3，2007.
对违反人权法案时法院可做出的补救措施，人权法案第6条规定，法院“有权在该等诉讼中颁发它认为在该情况下属适当及公正的补救、济助或命令。”“它认为属适当及公正的补救”是否包含法院有权宣布一个违反人权法案的法律无效，在香港人权法案的凌驾地位被全国人大委员会取消的情况下，显然人权法案不能享有专属于基本法性质的功能。
【参考文献】
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{12}Simon N. M. Young. Restricting Basic Law Rights in Hongkong [J]．34 Hongkong Law Journal, 2004. 作者简介：李薇薇，法学院教授、深圳大学宪政人权研究中心执行主任、硕士研究生导师。 文章来源：《法制与社会发展》2013年第1期。 发布时间：2013/10/26