关键词:公民权利与政治权利国际公约 行政长官选举 基本法 保留条款解释 国内法与国际条约的关系
目次
一、两种观点
二、《公约》在香港的适用及英国的保留条款
三、英国的保留条款与《公约》第25条第2款的适用
四、国际标准与香港本地法律的关系
五、结论
在有关2017年行政长官选举的争论中,国际标准的适用是争论的焦点之一。大家所谈论的国际标准主要是指《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第25条第2款。1976年英国把《公约》延伸适用到香港时,对《公约》第25条第2款作出了保留。虽然中国并非《公约》的缔约国,但是中国政府在1997年6月20日给联合国的照会中明确表明从香港的主权在1997年7月1日回归之日起,《公约》适用于香港的部分将继续适用,而英国作出的保留仍然有效。与此同时,由全国人大为香港所制定的宪制性文件《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第39条规定:“《公民权利和政治权利国际公约》……适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施”。《基本法》第45条第2款规定:“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”。因此,在香港的新宪政体制之下原来被英国保留的《公约》第25条第2款是否适用,以及《基本法》第39条和该法的上下文对《公约》,特别是其第25条第2款在香港是否适用的影响,是两个非常重要的法律问题。本文作者在研究过程中发现,迄今为止有关《公约》第25条第2款是否在香港适用的讨论,还没有将这两个问题完全讲清楚。因此,本文拟作这一尝试。
一、两种观点
熟悉人权法的人都知道,《公约》是“第二次世界大战”后联合国在《国际人权宣言》的基础之上,把宣言中有关的公民权利和政治权利拿出来单独制定的一个重要的公约。该《公约》的序言指出,各缔约国“考虑到各国根据联合国宪章负有义务促进对人的权利和自由的普遍尊重和遵行,认识到个人对其他个人和对他所属的社会负有义务,应为促进和遵行本公约所承认的权利而努力,……”。而选举权和被选举权则是被《公约》第25条所确认的权利。该条规定:
每个公民应有下列权利和机会,不受第二条所述的区分和不受不合理的限制:
(1)直接或通过自由选择的代表参与公共事务;
(2)在真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达;
(3)在一般的平等的条件下,参加本国公务。
在迄今为止的有关2017年行政长官选举机制的争论中,香港的人权组织和泛民阵营认为2017年行政长官选举应该符合《公约》,特别是《公约》第25条第2款的要求。但是,建制派阵营成员,例如港区人大代表及基本法委员会委员谭惠珠女士、全国政协委员和基本法委员会委员刘乃强先生、北京大学法学院教授及基本法委员会委员饶戈平教授等都认为由于英国对《公约》第25条第2款作出了保留,因此该条款完全不适用于2017年香港行政长官选举。不同的组织和学者对《公约》的同一条款是否适用于香港行政长官选举作出了截然不同的解释,这本身就证明了这一问题的复杂性。他们的不同观点不仅是因为他们对英国原来所作出的保留条款的不同解释,而且也涉及对《公约》与香港《基本法》这一宪制性文件之间相互关系的正确解读。
二、《公约》在香港的适用及英国的保留条款
英国在1976年把《公约》延伸适用到香港,并同时对《公约》第25条第2款在香港的适用做出了如下保留:“就《公约》第25条第2款可能要求在香港设立由选举产生的行政局或立法局而言,英国保留不适用该款的权利”。英国对条约在其国内适用的立场是,国际条约必须转换成国内立法才能在英国国内适用。回归前,香港作为英国的殖民地自然采用了英国的这一立场。回归后,这一立场作为普通法的一部分被保留,并被香港终审法院确认。终审法院常任大法官李义(Justice Ribeiro)在Ubamaka一案中指出,国际条约除非已经通过本地立法成为香港法律的一部分,否则在香港不能直接适用,也不能赋予香港市民任何权利。
为了在香港落实《公约》,香港政府于1991年制定了《香港人权法案条例》(以下简称《条例》)。该《条例》把《公约》的第25条变成了《条例》的第21条,该条规定:
凡属水久性居民,无分人权法案第一(一)条所列之任何区别,不受无理限制,均应有权利及机会:
(甲)直接或经由自由选择之代表参与政事;
(乙)在真正、定期之选举中投票及被选。选举权必须普及而平等,选举应以无记名投票法行之,以保证选民意志之自由表现;
(丙)以一般平等之条件,服香港公职。
同时,该《条例》第13条把英国的保留条款也变成了《条例》的一部分,规定如下:“《人权法案》第21条并不要求在香港设立由选举产生的行政局或立法局”。
前首席大法官李国能在《香港特别行政区诉吴恭劭》和《律政司司长对陈华》两个案件中都指出,《基本法》第39条规定了《公约》适用于香港的条款将继续有效并通过本地立法而实施,而有关的本地立法就是《条例》。该《条例》把《公约》适用于香港的条款变成了香港本地的法律。在随后的一系列案件,包括Gurung 、UbamakaUbamaka 、和Ghulam Rbani 案件中,终审法院在重复上述观点的同时,还指出,《公约》在香港的适用是受英国原来所作出的保留条款的约束和限制的。虽然终审法院是在涉及移民的案例中做出上述陈述的,但是其推理完全可以类推适用到其他类型的保留,包括对《公约》第25条第2款所规定的选举权和被选举权的保留。因此,《公约》在香港的适用是受制于英国当初所作出的保留条款的。
三、英国的保留条款与《公约》第25条第2款的适用
从上述讨论可以看出,就英国对《公约》所做出的保留条款的效力而言,由于香港终审法院的判决对其作出了终极性判决,因此香港社会上并不存在任何争论。但是对于保留条款所涵盖的范围,特别是对《公约》第25条第2款的保留条款是否适用于立法会的功能组别选举和2017年行政长官选举,泛民和建制派的观点则存在着极大的分歧。
1.保留条款与立法会功能组别选举
分歧之一是英国的保留条款是否适用于立法会的功能组别选举。一种观点认为,英国的保留条款已经不再适用于立法会的功能组别选举。该观点主要是依赖《公约》所设立的人权事务委员会在1995年对英国政府就《公约》在香港的实施情况所提交的报告的结论性意见中的一段话,即:
委员会了解联合王国作出的如下保留:即第25条并不要求建立选举产生的行政局或立法局。然而委员会采取的看法是,一旦确定选举立法局,则其选举过程须符合[《公约》]第25条。委员会认为,香港的选举制度不符合[《公约》]第25条以及第2、3和26条的要求。
另一种观点则认为英国的保留条款仍然适用于立法会的功能组别选举。换句话说,立法会选举中功能组别的存在因为英国对《公约》第25条第2款的保留而得到豁免,不需要符合《公约》第25条第2款的要求。这是英国政府和回归前后香港政府一直坚持的观点。早在1996年,英国政府和前殖民地时期香港政府就明确表示不认同联合国人权事务委员会的观点,并指出立法会选举中功能组别的存在并不与《公约》的任何条款不一致。香港主权回归后,中国政府代表香港特别行政区政府于1999年、2006年和2013年分别向联合国人权事务委员会提交了三份《公约》在香港的实施情况报告。在对三份报告的审议过程中,香港政府进一步阐述了其观点,认为对保留条款的解释应该赋予其自然的含义以及根据保留的目的,而非采用狭隘的、机械的方式解释英国所作出的保留条款。香港政府认为,保留条款的法律效力是允许香港根据自己的民主发展步伐,按照循序渐进的原则,自主地决定如何组成立法会和选举立法会议员。
著名的国际法专著《奥本海默国际法》(Oppenheim’ s International Law)指出,对保留条款的解释通常应该根据作出保留时保留条款所具有的含义来解释。由于保留条款是作出保留者的单方面行为,保留者(国家)内部的关于准备保留条款的材料这类证据也可以用来证明作出保留时保留者的意图。而且条约和对其作出的保留条款应该放在一起解释。
究竟该如何解释对多边条约所作出的保留条款,联合国下属的国际法委员会从1951年开始就对多边条约的保留问题进行了研究,经过多年的努力,终于在2011年通过了《对条约做出保留的实践指引》(Guide to Practice on Reservations to Treaties)(以下简称《指引》)。《指引》第4.2.6段对保留的解释做出了规定:“对条约保留条款的解释是善意的,考虑主要是通过保留条款的文本所体现出来的保留者的意图,以及条约的目的和意图和作出保留时的背景状况”。该《指引》确定了解释保留条款应该考虑的四个要素,即①善意原则;②保留者意图;③条约的目的和意图;④保留时的背景状况。该《指引》和上述专著的观点在原则上是一致的,都强调通过解释找出保留者的意图,保留条款要和相关条约结合起来解释从而不会违背有关条约的目的和意图。善意原则则是解释条约和保留条款都应该遵循的原则。至于作出保留时的背景情况,专著则明确指出作出保留国国内的有关材料也可以用来证明作出保留时保留者的意图。
把联合国国际法委员会的《指引》和国际法专著《奥本海默国际法》所述的解释保留条款的原则适用到英国的保留条款,笔者认为,由于没有任何证据证明持不同观点的上述两方在解释英国的保留条款时怀有恶意,因此应该推定双方都是善意的。双方应该都是主要通过对英国原来所作出的保留条款的文本来解释保留者的意图。不同的是,一方(人权事务委员会)完全采用文意解释,而另一方(英国和香港政府)则是采用目的解释法来解释英国的保留条款。对于《公约》的目的和意图,双方则没有任何不同意见。最后是关于作出保留时的背景状况。本文作者认为前一种观点并没有怎么考虑背景状况对保留条款含义的影响。而后一种观点则考虑到了在作出保留时,英国应该是希望香港能够按照自己的意愿来发展香港的选举民主。这也是中国政府和香港特别行政区政府的意图。香港特别行政区政府在2006年回应人权事务委员会对其在回归后向联合国提交的第二份有关《公约》实施状况的报告时就明确指出,“正如《基本法》第四十五条和第六十八条规定,行政长官和立法会的产生办法,由香港特别行政区根据实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至行政长官和立法会全部议员由普选产生的目标。”。因此,后一种解释似乎更符合国际法委员会制定的《指引》4.2.6段的要求。换句话说,根据《指引》4.2.6段所确定的解释原则,中国和香港特别行政区所持的观点相比较而言更加合理、可信。
同时值得注意的是,人权事务委员会在审查中国代表香港所提交的第三份关于《公约》在香港实施状况报告后所做出的结论性意见中,并没有坚持它在前三次审查时都作出的香港的选举制度(功能组别选举)不符合《公约》第25条第2款规定的观点,而只是建议香港采取所有必要的措施实施和《公约》相一致的普及和平等选举,并希望香港能够清晰和详尽地制定实现普选的计划,以确保在新的选举制度下,香港市民可以享有符合《公约》第25条的选举和被选举权。这一态度上的变化也间接证明英国和香港政府所坚持的观点应该是正确的。
2.保留条款和行政长官选举
有观点认为,由于英国对《公约》的保留完全没有提及行政长官,因此行政长官的选举应该依据《公约》第25条第2款的规定。例如香港大律师公会在一份有关2017年行政长官选举的意见书中指出:
(1)中华人民共和国单方面承担了继续把《公约》的条款适用于香港的责任;
(2)这些条款包括了《公约》第25条第2款。就行政长官选举而言,英国对《公约》所作出的保留(香港回归后中国继承这些保留)条款中并没有任何一款适用……
香港大律师公会在其意见书中采用了三种解释方法,即文意解释、上下文(包括历史)解释和目的解释。就英国和中国对《公约》所作出保留的文本来看,英国和中国显然没有在保留条款中写明《公约》第25条第2款不适用于香港回归中国后的行政长官选举饰]。从历史的(上下文)角度来看,香港大律师公会认为,若中国政府不希望把《公约》第25条第2款适用于行政长官选举的话,完全可以在其给联合国提交的照会中对英国原来作出的保留条款作出修改。从中国政府选择没有对英国原来作出的保留条款作出修改这一历史事实可以推定,中国政府没有意图排除《公约》第25条第2款适用于行政长官选举。此外,香港大律师公会还考虑了英国和中国政府作出保留时的意图,并认为由于英国和中国政府不可能也没有意图把《公约》的保留条款适用于行政长官选举,所以《公约》适用于香港的条款包括《公约》第25条第2款。因此,《公约》第25条第2款适用于行政长官选举。
若完全依据文意解释,应该说上述观点是正确的。运用联合国国际法委员会所通过的《指引》中的善意原则和考虑《公约》的目的和意图也应该是支持上述文意解释的。但是《公约》第25条第2款是否适用于行政长官选举恐怕并没有上述推理这么简单。应该说,香港大律师公会的观点至少有两点没有考虑到。其一是《指引》规定在考虑保留者的意图时应主要(primarily)通过对文本的文意解释找出保留者的意图,这其实是给解释者通过其他途径来解释保留者的意图留下了空间,即文意解释并非是绝对的。其二是《指引》还规定了在解释保留条款时应该考虑作出保留时的背景情况,包括保留者国内的背景情况。香港大律师公会的意见书考虑了一些背景情况,但是还有很多其他的背景情况却没有被考虑。而那些没有被考虑的背景情况有可能会支持一种与文意解释不同的解释结果。
本文作者认为,有以下一些背景情况是在解释英国的保留条款时值得注意和需要加以考虑的。首先,英国政府作出保留时,当时香港的行政首长是港督,而港督是由英女王所任命的。英国政府不可能考虑把《公约》第25条第2款适用到港督。而行政长官则是一个全新的用来取代港督的宪制性机构,英国政府当时没有宪制上的权力和责任去考虑《公约》第25条第2款是否应该适用于一个还没有存在的宪制性机构。其次,在回应人权事务委员会对回归后中国政府代香港政府所提交的第二份有关《公约》在香港实施情况的报告提出的事项时,香港政府指出,“正如《基本法》第四十五条和第六十八条规定,行政长官和立法会的产生办法,由香港特别行政区根据实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至行政长官和立法会全部议员由普选产生的目标”。香港特区政府坚持对《公约》第25条第2款的保留意味着上述安排与在香港适用的《公约》的条款无不一致。从这一观点可见,香港政府根本没有意图把《公约》第25条第2款适用到行政长官选举。人权事务委员会也没有对此提出过任何异议。再次,自香港回归中国以来,所有的行政长官选举都是经选举委员会选举产生的,人权事务委员会也从来没有说过香港的选举不符合《公约》25条第2款的规定。若根据上文提及的人权事务委员会在1996年对香港立法会选举制度的观点,即一旦立法会经选举产生,立法会的选举就得符合《公约》第25条第2款的规定,那么行政长官选举从第一届开始就应该符合《公约》第25条第2款的规定。人权事务委员会从第一次审议中国代表香港所提交的关于《公约》在香港实施情况的报告时(1999年)就应该对中国作出批评。但事实情况是,人权事务委员会在三次评议中国代表香港所提交的关于《公约》在香港实施情况的报告时都没有对中国或者香港特别行政区作出批评。这可能有两个解释,一是人权事务委员会直到2013年都没有考虑过《公约》第25条第2款应该适用于行政长官选举;二是它认为香港的行政长官选举符合《公约》第25条第2款的规定。由于通过选举委员会来选举行政长官没有给予香港每个选民选举权,因此很难想象联合国人权事务委员会会认为通过选举委员会来选行政长官符合《公约》第25条第2款的规定。所以相比较而言,第一种解释的可能性更大,即人权事务委员会从来没有考虑过《公约》第25条第2款应该适用于行政长官选举。最后,中国通过《基本法》第45条、第68条、附件一和二规定了按香港实际情况循序渐进选行政长官(从选举委员会向一人一票普选逐步过渡)和功能组别与地区直选两种方式选立法会也证明中国政府没有想到,从而也就没有意图从香港特区成立之日起便依据《公约》第25条第2款的规定来选举行政长官和立法会。人权事务委员会从来没有对行政长官选举是否符合《公约》25条第2款的规定做出过任何评论。
笔者认为,这些背景情况在考虑《公约》第25条第2款的规定是否适用香港时应该被加以考虑,而且这些背景情况在考虑保留者意图时也应该被加以考虑。在考虑了上述所有背景情况后,应该不难得出以下结论,即英国政府从来没有,中国政府也从来没有考虑过《公约》第25条第2款的规定应该从香港回归之日起就适用于香港的行政长官选举。因此,虽然根据联合国国际法委员会所通过的《指引》中的善意原则和考虑《公约》的目的和意图是支持香港大律师公会基于英国原来所作出的保留条款的文意所作出的解释,但是英国和中国作出保留的背景情况,包括作出保留的中国和香港特别行政区的态度以及联合国人权事务委员会的观点等,却在某种程度上更支持《公约》第25条第2款不是从香港主权回归之日起就适用于行政长官选举这一观点。因此,至少可以说,根据国际法所确定的解释保留条款的规则,并不能得出英国原来对《公约》所做出的保留条款一定不适用于行政长官选举这一结论。
四、国际标准与香港本地法律的关系
在香港,《基本法》和《条例》都是在本地适用的法律。前文也谈到《公约》是通过《条例》在香港得到实施的。当《条例》所保障的权利和《基本法》这一宪制性文件相冲突时,该如何解决呢?
联合国国际法委员会在其所通过的《指引》中有下述规定:
若一个国家或者国际组织意图通过保留条款来对一个条约的一些条款或者整个条约的法律效力作出修改来达到它想保证在作出保留时有效的那个国家国内法特定规则或者那个国际组织内部特定规则的完整性的话,那么那个国家或者国际组织所作出的保留条款只有在不影响有关条约的关键部分或者其总的精神的情况下才有效。
这条指引说明一个主权国家可以对其加入的条约作出保留,但是其保留不能影响有关条约的关键部分或者其总的精神。就《公约》而言,联合国人权事务委员会在其对《公约》所作出的《第24号一般性意见》中指出,有些《公约》的缔约国对《公约》所作出保留的目的之一是“确保某些国内法律条款的首要地位”。本文作者对《公约》所有缔约国迄今为止对《公约》所作出的所有保留条款进行了梳理和总结后,发现有两类保留条款是符合联合国人权事务委员会的上述观点的。一类是明确说明有关缔约国国内宪法的最高权威。例如,马尔代夫在批准《公约》时对其作出的保留条款含有如下规定:“《公约》第18条所规定的原则的适用不能与马尔代夫的宪法相冲突”。另一类是在保留条款中说明不仅作出保留国家的宪法而且其他相关的国内法律的地位都高于《公约》的某些规定。例如,韩国批准《公约》时所作出的保留条款包含以下内容:“韩国政府宣布《公约》第22条的规定的适用必须是与包括韩国宪法在内的国内法相一致”。
若《公约》的一个缔约国在批准或者加入《公约》时作出了上述两类保留条款中的任何一类,那么该国在适用《公约》时若没有优先适用《公约》中的有关条款的话,也不会被认为是违反了《公约》。若一个缔约国没有作出上述任何一类保留条款的话,那么作为《公约》所设立的监督《公约》实施的机构则可以作出该缔约国违反了《公约》有关条款的裁定。但是该裁定的效力是在国际法层面。这并不意味着与《公约》相冲突的有关国内法的规定因为与《公约》相冲突而在该缔约国的国内法体系中无效。
香港终审法院常任大法官李义在Ubamaka一案中明确指出,虽然有必要对《公约》有关条文作为背景材料的一部分加以审查,但是该案中法院所关注的问题将在香港本地法律之下加以解决,而不是试图通过直接适用《公约》的条款解决或者在国际法的层面来裁决有关问题[36)。他还指出,当本地法律条文的意思是清晰时,不管该本地法律是否违反了《公约》,法院都有责任执行该本地法律。因此,在国际条约所确定的国际标准和香港本地法律的规定之间产生冲突时,香港的法院会执行本地法律,而非《公约》所确定的国际标准 。
根据李义大法官的上述判词,只要香港本地法的规定清晰,那么香港的法院就会执行香港本地的法律,而非《公约》的规定。在香港本地,《基本法》是宪制性文件,因而享有最高的法律地位。任何其他本地立法,包括《条例》,不得和《基本法》相抵触。由于《公约》第25条第2款在香港被转换成了《条例》的第21条乙款,因此《公约》第25条第2款和《基本法》的关系在香港本地法律体系中被转换成了《条例》第21条乙款与《基本法》的关系。
就《公约》第25条第2款在香港本地法律体系中的适用及其与《基本法》的关系存在两种观点,并在有关立法会选举中保留功能组别选举是否符合《基本法》的有关案件中得到了充分的阐述。第一种观点认为,一旦立法会在香港通过选举产生之后,把英国对《公约》第25条第2款转化为香港本地法律的《条例》第13条就变成了没有生命的字母,不再可以用来成为限制《条例》第21条所保障权利的立法的合法性辩护的理由。因此,英国对《公约》所作出的保留不再相关。另一种观点认为,只要香港政府继续通过功能组别选举立法会的部分议员,它就可以依赖英国原来对《公约》第25条第2款所作出的保留,因此,功能组别选举不应该被视为违反《公约》。
第一种观点的依据主要是,祁彦辉法官(Justice Keith)在《李妙玲》一案判词中说过类似的话。不过在仔细阅读祁彦辉法官的判词,特别是那段话的上下文后,不难发现祁彦辉法官这一观点是有两个条件的。其一是,他的观点仅是针对立法会必须通过选举产生这一要求,而非针对立法会选举方式的要求。换句话说,功能组别选举也是选举,并不违背《条例》第21条的要求。其二是,祁彦辉法官在《李妙玲》一案中所发表的上述观点在性质上只是属于附带意见(obiter dictum),而非该案所确立的法律原则(ratio decidendi),因而并没有拘束力。另外,虽然香港政府在该案中关于《条例》第13条适用性的观点没有被祁彦辉法官所接受,但是他接受了香港政府的另一观点,那就是没有把在功能组别中的投票权赋予香港特别行政区所有18岁以上的永久居民是合宪和合法的。祁彦辉法官在该案中的推理可以归纳如下:①《英皇制诰》第7条第3段与《条例》不符;②《英皇制诰》第7条第5段不允许对《条例》所保护的权利作出限制;③《英皇制诰》第7条第5段是针对香港本地的立法;④《英皇制诰》第7条第5段并不限制作为殖民地香港的宪制性文件的《英皇制诰》对《条例》所保护的权利作出限制;⑤《条例》第7条第1款只约束香港政府和公共机构,并不约束香港当时的宗主国一英国;⑥事实上,《英皇制诰》第20条保留了宗主国撤销、更改和修正《英皇制诰》中任何条款的权利。祁彦辉法官认为,《英皇制诰》第7条第5段并没有阻止/限制香港本地立法只赋予一部分人在功能组别和地区直选界别都有投票权。
由此可见,祁彦辉法官的观点是非常清楚的,在殖民地时期的香港,其宗主国是可以通过修改当时的宪制性文件来对《公约》中的权利本地化的《条例》中的权利加以限制的。同理,在香港的主权回归之后,香港的主权国一中国,在法律上也应该可以通过其为香港制定的宪制性文件(《基本法》)来对《条例》中的权利加以限制。
另一涉及《条例》第21条的案件是《陈裕南》一案。该案的核心争议是功能组别选举中的公司票的存在是否与《条例》第21条的规定不符。在一审时,当时高等法院原诉法庭的张举能法官拒绝采纳原告所提出的该案的核心争议是功能组别选举中的公司票的存在是与《条例》第21条的规定不符的观点。张法官在判词中指出,在香港本地的法律中,《公约》第25条第2款只是通过《基本法》第39条具有宪制上的重要性。该条规定“《公民权利和政治权利国际公约》……适用于香港的有关规定继续有效,通过香港特别行政区的法律予以实施”。在殖民地时期的香港就已经存在了包含公司票的功能组别的立法会选举,而且英国政府和当时的香港政府都不认为公司票的存在与《公约》的条款不一致。显然他们是认为英国对《公约》第25条第2款所作出的保留条款有允许在香港存在功能组别选举,特别是公司票存在的作用。
原告随后上诉到高等法院上诉庭。再次输了之后,原告申请向终审法院上诉的许可申请被上诉庭和终审法院驳回了。在其判词中,高等法院上诉庭详细描述了香港自1985年以来的选举制度发展,认为可以从中发现反复提及循序渐进及最终实现普选这一政策,并指出根据这一历史和其所清晰呈现的上述主题,若《基本法》的起草者及对《基本法》作出解释和决定的全国人大常委会意图在1997年就颁布并确认取消功能组别公司票这样根本性的改变那就会非常令人诧异。上诉庭更接着指出,循序渐进这一主题和其连贯性在《基本法》中有明确的体现。换句话说,上诉庭认为香港选举制度的发展史和《基本法》本身都确定了循序渐进的选举制度发展原则和主题,而不认同人权事务委员会1996年的观点,即一旦立法会经选举产生,其选举就应该符合《公约》第25条第2款的规定。
《陈裕南》一案肯定了《基本法》规定的循序渐进的原则,并指出该原则允许香港的立法会选举制度可以一步步发展,而不需要在1997年就立即符合《公约》第25条的规定。而且,当《条例》所保障的权利和《基本法》的上述原则所允许的渐进式选举制度发展相冲突时,具有宪制性地位的《基本法》优先于《条例》。这是符合宪法学基本理论的。在任何一个国内法体系内,宪制性文件的地位一定是高于普通立法。《条例》在香港法律体系中的地位属于普通法律的地位,而《基本法》则是香港的宪制性法律。因此,当《条例》和《基本法》产生冲突时,《基本法》优先于《条例》。
综上所述,香港的法院通过前文所讨论的判例,确立了一些处理《公约》和《条例》的适用、其相互关系以及与《基本法》之间关系的法律原则。这些原则可以概述如下:①当本地法律的条文的意思是清楚时,不管该本地法律是否违反了《公约》,法院都有责任实行该本地法律;②《基本法》规定了循序渐进的原则,该原则允许香港的立法会选举制度可以一步步发展,而不需要在1997年就立即符合《公约》第25条的规定;③《基本法》起草者以及全国人大常委会的意图是遵循该原则,而非在1997年就作出取消功能组别公司票这样根本性的改变;④《条例》所保护的权利需要在《基本法》所确立框架和内容下来加以解读和解释;⑤香港的主权国一中国,在法律上可以通过她为香港制定的宪制性文件(《基本法》)来对《条例》中的权利加以限制。
虽然上述案例都是关于把《公约》第25条第2款转化为本地立法的《条例》第21条乙款是否适用于功能组别选举这一法律问题,但是香港法院在这些案件中的推理,以及这些案件所确立的上述各项原则完全可以类推适用于行政长官选举。
就行政长官选举而言,《基本法》第45条明确规定行政长官的产生将“根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则”和“最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”。《基本法》附件一第6条规定,第一任行政长官“按照《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》(《决定》)产生”。《决定》第4条规定“推选委员会在当地以协商方式、或协商后提名选举,推举第一任行政长官人选,报中央人民政府任命。第一任行政长官的任期与正常任期相同”。同时《决定》第3条还规定推选委员会是由来自四个不同界别的400人组成。2002年第二届行政长官的选举是根据《基本法》附件一的规定,特别是其第1、 2两条的规定而进行的。附件一第1条把选举委员会的人数从第一届的400人增加到了800人。而附件一第7条规定“二○○七年以后各任行政长官的产生办法如需修改,须经立法会全体议员三分之二多数通过,行政长官同意,并报全国人民代表大会常务委员会批准”。全国人大常委会在2004年对《基本法》附件一第7条作出了解释。该解释指出“……附件中规定的二○○七年以后各任行政长官的产生办法、……和法案、议案的表决程序“如需”修改,是指可以进行修改,也可以不进行修改”。 2010年,《基本法》附件一经全国人大常委会批准后将选举委员会的人数进一步提高到1200人。 2014年,全国人大常委会决定(《2014决定》),2017年行政长官选举可以通过普选产生。
从上述有关回归后各届行政长官选举的规定不难发现,被《基本法》赋予选举行政长官功能的推选/选举委员会自运作以来其人数一直是循序渐进地扩大的。而有关行政长官选举应该循序渐进发展这一主题也从《基本法》的条文以及全国人大常委会就《基本法》所作出的有关决定和解释中清晰地呈现出来。如果采用香港法院在上文所讨论的案例中的推理,我们可以得出《基本法》的起草者和全国人大常委会都没有意图对行政长官选举在1997年或者任何时候作出突然的、根本性的改变这一结论。
而且,《条例》第21条所保障的权利需要和循序渐进原则之间加以平衡并且受循序渐进原则的约束。由于香港法院判定香港的主权国可以通过香港的宪制性文件对《条例》所保障的权利作出限制,香港回归之后,中国作为香港的主权国可以通过《基本法》中的规定或者修改《基本法》来对《条例》第21条所保障的权利作出限制。就行政长官选举而言,全国人大常委会于2004年对《基本法》所作出的解释以及分别于2007年和2014年就行政长官选举所作出的决定都是相关的。
2004全国人大常委员根据我国《宪法》第67条和《基本法》第158条的规定对《基本法》附件一第7条作出了解释。该解释指出行政长官选举办法是否需要进行修改,应由行政长官向全国人大常委会提出报告,然后由后者依照《基本法》第45条和第68条的规定,根据香港的实际情况和循序渐进的原则确定。2007年,全国人大常委会有关普选问题决定的第2条进一步明确规定,在行政长官实行普选前的适当时候,行政长官须按照《基本法》的有关规定和2004年全国人大常委会的上述解释,就行政长官产生办法的修改问题向全国人大常委会提出报告,由后者确定[59)。2014年,行政长官根据2004解释和2007决定提交了有关报告,全国人大常委会在此基础之上于8月31日作出了《2014决定》。由此可见,全国人大常委会的《2014决定》是建基于《基本法》所作出的。
根据我国宪法学的理论,全国人大常委会是有权根据《基本法》的规定对行政长官选举作出有关决定的。香港的法院也已经在有关的判决,特别是《陈裕南》一案中,数次提到了全国人大常委会所做出的涉及立法会选举的决定并认可其法律效力。因此可以预见,若有关争论(人大常委会是否有权作出《2014决定》)被提交到法院的话,香港法院将会确认全国人大常委会是有宪制性权力作出《2014决定》的。换句话说,全国人大常委会是可以依据《基本法》对《条例》第21条所保障的权利作出限制的。
不过这种限制是受循序渐进原则所约束的。这意味着全国人大常委会《2014决定》和有关2012行政长官选举安排相比较必须有发展和进步。否则,[2014决定》就会因为没有进步的元素而违反循序渐进原则。[2014决定》明确规定,“香港特别行政区合资格选民均有行政长官选举权,依法从行政长官候选人中选出一名行政长官人选”。与2012年由1200人组成的选举委员会相比,全港合资格选民一人一票选行政长官显然是一个进步。因此,《2014决定》所确定的行政长官选举框架是符合循序渐进原则的。
五、结论
本文从国际公法和香港本地法律制度两个方面对《公约》第25条第2款在香港的适用进行了详细的分析和讨论。从国际公法的角度来看,对英国就《公约》第25条第2款所作出的保留条款的文意解释显然会得出保留条款并不包含行政长官选举和《公约》第25条第2款适用于2017年行政长官选举的结论。同时也存在一些上下文和背景材料支持上述文意解释。但是,就保留条款解释而言,文意解释并非绝对和终结性的。相比较而言,从上文的讨论我们可知存在更多的背景情况,包括历史材料,支持英国政府和中国政府都没有意图于1997年就把《公约》第25条第2款适用于行政长官选举这一解释。因此,从国际法角度,《公约》第25条第2款是否适用于行政长官选举是存在不确定性的。
从香港本地法律制度来看,香港终审法院在判例中明确指出,只要香港本地立法的含意清楚,那么不管该本地立法是否和适用于香港的国际条约要求香港或者中国所承担的国际责任相冲突,香港法院都会执行本地立法。香港本地涉及立法会功能组别选举的判例法明确了一些处理国际标准和香港本地立法,以及把《公约》本地化的《条例》与《基本法》和全国人大常委会就《基本法》所作出的决定和解释之间关系的原则,包括:①国际标准在香港的适用是受制于英国对《公约》第25条第2款的保留;②当本地立法清晰时,即使其与《公约》相冲突,香港法院也会适用本地立法;③《基本法》本身和立法会选举的发展历史确立了循序渐进的主题和原则;④《基本法》的起草者和全国人大常委会的意图是遵循循序渐进原则,而不是在1997年落实取消立法会功能组别这种根本性的变化;⑤《条例》所保障的权利需要在《基本法》的背景下加以考虑;⑥香港的主权国可以通过香港的宪制性文件对《条例》所保障的权利加以限制;⑦根据联合国国际法委员会所确定的对条约的保留条款作出解释的指引的规定,英国的保留条款可以确保循序渐进地对立法会的选举制度的民主化不需要遵循《条约》第25条第2款的规定。
虽然到目前为止还没有涉及《条例》第21条乙款是否适用于行政长官选举的案例,笔者认为,香港法院在涉及立法会功能组别选举的案例中的逻辑推理和所确定的原则同样适用于行政长官选举。这意味着行政长官选举应该遵守循序渐进的原则,以及《条例》第21条乙款所保障的权利是可以加以限制的。因此,即使英国和中国政府都没想把《公约》第25条第2款从1997年起就适用于行政长官选举这一意图不能从对保留条款的解释中得出而导致中国和香港政府就行政长官选举无法依赖英国的保留条款,香港法院的判例法确立了当国际标准和本地法律发生冲突时,选举制度的发展应该根据本地法律而非国际标准作出决定。当本地法律中的《条例》和《基本法》这一宪制性文件就涉及行政长官选举的选举权和被选举权的规定相冲突时,根据宪法学的基本原则和本地判例法所确立的原则,《基本法》这一宪制性文件可以对《条例》所保障的权利作出限制。这是由香港的宪制性文件(《基本法》)以及香港的宪政制度所决定的。虽然《公约》第25条第2款在香港通过《条例》的第21条乙款得到落实,但是中国通过《基本法》和2014年全国人大常委会的决定对那些权利作出了限制。因此《公约》第25条第2款所保障的权利在香港并不是完全不适用也不是完全适用,而是根据《基本法》所确定的循序渐进的原则逐步加以适用。
注释: