香港特区终审法院在 3 月 25 日 宣布了Vallejos Evangeline B.诉人事登记处及人事登记审裁处一案――也就是众所周知的“外佣居港权”案――的判决结果，外佣一方败诉，因此不能获准登记为香港永久性居民。本案的核心争议是，外佣作为港府经由专项政策而输入香港的劳务人口，其在港期间能不能算作基本法第24条第2款第4项所规定的“通常居住”？进而，香港本地的《入境条例》中把外佣的居留期间排除在“通常居住”含义之外的规定是否违反了基本法？

外佣一方曾经赢得初审。高等法院原讼庭的林文翰法官在初审判词中援引英国上议院于1983年所裁定的沙阿案（R v Barnet London Borough Council ex parte Shah，[1983] 2 AC 309.），认为所谓“通常居住”是指某人合法地、自愿地、有目的的居住于某地，而此其间之居住亦属于其正常生活的一方面――这个定义被称为“沙阿标准”（Shah test）。基于此，林文翰法官指出，外佣在香港的居留期间显然符合沙阿标准，满足了“通常居住”这一概念的“自然及通常的含义”（natural and ordinary meaning），属于基本法条文所认可的含义。因此，《入境条例》有关条款构成违宪。

在上诉审当中，沙阿标准受到高等法院上诉庭法官的质疑。张举能法官认为，沙阿标准并不是确定“通常居住”之含义的唯一标准，并且指出当初在审理沙阿案时，主笔判词的Scarman勋爵（Lord Scarman）已经埋下了一个伏笔。Scarman的原文是，“Unless, therefore, it can be shown that the statutory framework or the legal context in which the words are used requires a different meaning, I unhesitatingly subscribe to the view that ‘ordinarily resident’ refers to a man’s abode in a particular place or country which he has adopted voluntarily and for settled purposes as part of the regular order of his life for the time being, whether of short or of long duration.”后半句就是初审判词所遵循的沙阿标准；但前半句则暗示，如果“通常居住”这个概念所处的制定法环境或法律背景要求法官得出一个不一样的含义，那么他就不会提出沙阿标准这样的解释标准了。根据普通法的传统，假如制定法对某个法律概念作出了清楚定义，那么该法律概念在原有的普通法中的含义也应当随之变化。即，制定法有权对普通法进行一定的改变或修正。这一点得到了张举能法官的肯定。因此，本案中“通常居住”这个概念所处的法律背景就是值得重点考量的要素了。实际上，港府在初审当中就提出外佣引进政策在香港已持续多年，基本法的制定以及涉诉的《入境条例》的制定过程都是处于这样一个背景中――即外佣不是以定居为目的来港、也不应期望以此换取永久性居留权，不过这个论点未能打动林文翰法官。在上诉审当中，既然沙阿案被认为并不能成为本案的先例，那么要得出“通常居住”的含义，就必须求助于其他途径了。上诉审的判词中提到，立法机关有权对基本法中提到的“通常居住”的含义进行定义、细化、阐发和调整，只不过不能改变这个概念的核心意思（the essential elements or central characteristics）。也就是说，只要立法机关对“通常居住”的定义不是太离谱，法院都会尊重立法机关的判断。当然，上诉庭其实依然没有对“通常居住”给出一个明确的定义，甚至也没有指出所谓的“核心意思”是什么，只是不断地强调立法机关排除外佣居港期间的做法从未受到挑战，而基本法应当被理解为尊重这种政策延续性。不论如何，港府在上诉审中扭转乾坤，赢得了诉讼。

终审法院比上诉审更进一步地排除了沙阿案作为本案先例的地位。作为一项与英国1971年教育法案有关的案件，沙阿案与外佣案之间的相似度是有限的。尽管Scarman勋爵在对“通常居住”下定义时没有给出限定条件，而是使用了一般性的语言，可是终审法院首席大法官马道立恰恰认为Scarman勋爵不应该把这个案件中的特殊情形抽象成一个宽松的定义（generalising from their specifics to the broad proposition, 参见终审法院判词第47段，案卷号FACV No.19 of 2012）。马道立甚至推测说，沙阿案本身所援引的两宗1920s年代的税收案件，因为是出于征税的需要才把“通常居住”解释地宽泛一些（即法官倾向于将当事人的地位解释为构成通常居住从而纳入到征税对象范围内），所以Scarman不假思索地把这种宽泛的解释方法应用到沙阿案这个有关留英学生奖学金的案件中就不太合适。当然，这一段论述不构成具有约束力的判决意见，但是也算是一种论证，即终审法院非常强调个案的事实特征对于“通常居住”的定义所造成的限定。至此，外佣案实际上已经没有具备决定性意义的先例可供遵循了。按照终审法院所强调的对“个案事实”的重视，除非有一个专门处理外佣居港期间的案件，否则很难得出既符合“核心意思”、又不会背离相关法律背景的“通常居住”的含义。因此，终审法院最后的判决理由其实是，外佣在香港居留的性质极具限制性，包括必须根据雇佣合同才能来港、必须居住于雇主家中、合同期满必须返回原籍地、一开始即获告知来港目的并非定居、不能携带受养人来港居住等等，因此已经远离传统上承认为“通常居住”的范围，所以不属于“通常居住”。这大致就是港府一方所提出的两大论点中的第一点。和初审和上诉审一样，港府在终审中也提出立法机关所拥有的定义基本法条文中的“通常居住”之含义的裁量权，但是终审法院并没有直接回应港府的这第二点论点。大法官们认为，既然外佣的居港期间已经被认定不属于“通常居住”了，此次也就没有必要去考虑立法机关的创制例外的权限了（it is unnecessary to address Lord Pannick’s second argument which invites the Court to acknowledge a margin of discretion in the legislature to enact exclusionary categories.）。也就是说，我们尚不能认为立法会有权对基本法第24条的“通常居住”概念进行限定已经成为一项基本法层面的规则。这一点顶多是可以在法庭上进行争辩的，但是还没有成为有约束力的、明白无误的判例规则。

作者简介：黄明涛，武汉大学法学院。 文章来源：明德公法网 发布时间：2013/3/30