中国台湾“司法院”释字671号（共有物的分割与抵押权）
共有地分割 抵押权各别转载 释 671：未违宪
法源编辑室 / 2010-01-29
--------------------------------------------------------------------------------
针对分别共有土地共有人办理分割登记，抵押权按原应有部分转载分割后各宗土地问题，司法院大法官今（二十九）日举行第一三五一次会议作成释字第６７１号解释认为，中华民国九十年九月十四日修正发布的土地登记规则第１０７条规定，符合民法规定意旨，与宪法第１５条保障人民财产权规定，尚无抵触。
参照中华民国九十年九月十四日修正发布的土地登记规则第１０７条规定，分别共有土地，部分共有人就应有部分设定抵押权者，于办理共有物分割登记时，该抵押权按原应有部分转载于分割后各宗土地之上。但经先征得抵押权人同意者，该抵押权仅转载于原设定人分割后取得之土地上。民法第８２５条规定，各共有人，对于他共有人因分割而得之物，按其应有部分，负与出卖人同一之担保责任。民众因请求涂销抵押权登记事件，认为判决及裁定适用的土地登记规则第１０７条及民法第８２５条规定，反宪法第１５条保障人民财产权，因而声请解释。
大法官释字第６７１号解释认为，分别共有不动产应有部分，于设定抵押权后，共有物经分割者，其抵押权不因此而受影响。九十年九月十四日修正发布的土地登记规则第１０７条规定，限于分割前已先征得抵押权人同意的情形，始以原设定人分割后取得土地为抵押权的客体。对于分割前未先征得抵押权人同意情形，该规定抵押权转载方式，固可避免应有部分抵押权人因分割而受不利益，但将该抵押权转载于分割后各宗土地上，导致其它分别共有人取得土地，也有抵押权负担，且抵押权人得以转载于该土地经抵押应有部分拍卖取偿。
大法官认为，抵押权客体既为原共有物应有部分，在分割前未先征得抵押权人同意者，于分割后，自以原设定抵押权而经分别转载于各宗土地应有部分，为抵押权客体。因此，强制执行时，是以转载于分割后各宗土地经抵押应有部分，为其执行标的物。于拍定后，因拍定人取得抵押权客体应有部分，由拍定人与其它共有人，就该不动产全部回复共有关系，其它共有人回复分割前应有部分，经转载应有部分抵押权因已实行而消灭，从而得以维护其它共有人及抵押权人之权益，该规定符合民法规定意旨，与宪法第１５条保障人民财产权规定，尚无抵触。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 671 号
解释日期：民国 99 年 01 月 29 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 15、23 条（36.01.01）
土地法 第 37、43 条（95.06.14）
土地登记规则 第 107 条（98.07.06）
民法 第 312、819、824-1、825、858、866、867、868、875、
875-1、881、899 条（98.12.30）
土地登记规则 第 107 条（90.09.14）
解 释 文： 宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产
之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，不得因他人之法律行为
而受侵害。分别共有不动产之应有部分，于设定抵押权后，共有物经分割
者，其抵押权不因此而受影响（民法第八百二十五条及第八百六十八条规
定参照）。于分割前未先征得抵押权人同意者，于分割后，自系以原设定
抵押权而经分别转载于各宗土地之应有部分，为抵押权之客体。是强制执
行时，系以分割后各宗土地经转载抵押权之应有部分为其执行标的物。于
拍定后，因拍定人取得抵押权客体之应有部分，由拍定人与其它共有人，
就该不动产全部回复共有关系，其它共有人回复分割前之应有部分，经转
载之应有部分抵押权因已实行而消灭，从而得以维护其它共有人及抵押权
人之权益。准此，中华民国九十年九月十四日修正发布之土地登记规则第
一百零七条之规定，符合民法规定之意旨，亦与宪法第十五条保障人民财
产权之规定，尚无抵触。
理 由 书： 宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产
之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，不得因他人之法律行为
而受侵害。共有物之应有部分乃共有人对共有物所有权之比例，性质上与
所有权本无不同（本院释字第四○○号、第五六二号解释参照）。民法第
八百十九条第一项规定，各分别共有人得自由处分其应有部分。该条项所
谓处分，包括让与应有部分，或以应有部分为客体设定抵押权（本院释字
第一四一号解释参照），旨在保障应有部分之财产权。又抵押权亦属宪法
财产权保障之范围，惟因分别共有人就其应有部分设定抵押权得单独为之
，不须其它分别共有人之同意；故就应有部分设定及实行抵押权之结果，
无害于其它共有人之利益者，符合私法自治原则及宪法第十五条保障人民
财产权规定之意旨。
分别共有不动产之应有部分，于设定抵押权后，共有物经分割者，其
抵押权不因此而受影响（民法第八百二十五条及第八百六十八条规定参照
）。九十年九月十四日修正发布之土地登记规则第一百零七条规定：「分
别共有土地，部分共有人就应有部分设定抵押权者，于办理共有物分割登
记时，该抵押权按原应有部分转载于分割后各宗土地之上。但经先征得抵
押权人同意者，该抵押权仅转载于原设定人分割后取得之土地上。」（下
称系争规定）亦即限于分割前已先征得抵押权人同意之情形，始以原设定
人分割后取得之土地为抵押权之客体。对于分割前未先征得抵押权人同意
之情形，系争规定抵押权之转载方式，固可避免应有部分之抵押权人因分
割而受不利益，但系争规定将该抵押权转载于分割后各宗土地之上，致使
其它分别共有人取得之土地，亦有抵押权负担，且抵押权人得以转载于该
土地经抵押之应有部分拍卖取偿。然抵押权之客体既为原共有物之应有部
分，故于分割前未先征得抵押权人同意者，于分割后，自系以原设定抵押
权而经分别转载于各宗土地之应有部分，为抵押权之客体。是强制执行时
，系以转载于分割后各宗土地经抵押之应有部分，为其执行标的物。于拍
定后，因拍定人取得抵押权客体之应有部分，由拍定人与其它共有人，就
该不动产全部回复共有关系，其它共有人回复分割前之应有部分，经转载
之应有部分抵押权因已实行而消灭，从而得以维护其它共有人及抵押权人
之权益。准此，系争规定符合民法规定之意旨，亦与宪法第十五条保障人
民财产权之规定，尚无抵触。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
许宗力
林锡尧
池启明
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 谢在全
徐璧湖
池启明
蔡清游
关于本件解释，本席等均敬表同意，然其解释理由似有未尽之处，爰提出协同意
见书，试阐述如下：
一、土地登记规则第一百零七条已配合民法第八百二十四条之一修正：
土地登记规则第一百零七条于中华民国九十八年七月六日配合民法第八百二
十四条之一修正（同年七月二十三日施行）为：「分别共有土地，部分共有人就
应有部分设定抵押权者，于办理共有物分割登记时，该抵押权按原应有部分转载
于分割后各宗土地之上。但有下列情形之一者，该抵押权仅转载于原设定人分割
后取得之土地上：一、抵押权人同意分割。二、抵押权人已参加共有物分割诉讼
。三、抵押权人经共有人告知诉讼而未参加。」可见，关于应有部分设定抵押权
，于共有物分割后，该抵押权应如何处理，于民法第八百二十四条之一规定施行
后，已设有适当之规范，足以保护共有人及抵押权人之利益，是系争解释所应处
理者，乃在此之前所生之问题。
二、分别共有制度的本质
分别共有乃数人按其应有部分，对于一物共同享有所有权。应有部分系所有
权之量的比率、抽象分散在共有物之每一个部分上，故各共有人对共有物所享有
之同一所有权因此受相互之影响或限制（本院释字第五六二号解释参照），就此
而言，其法律地位与单独所有者，尚难相提并论，等量齐观。然应有部分性质上
与所有权仍无不同，故共有人就其应有部分得自由为处分、设定担保物权（本院
释字第一四一号、第五六二号解释参照），以实现宪法保障人民财产权之意旨。
三、共有物之分割与抵押权之关系
（一）民法第八百六十八条规定：「抵押之不动产如经分割，或让与其一部，或担保
一债权之数不动产而以其一让与他人者，其抵押权不因此而受影响。」观本条
文意虽系就不动产设定抵押权，实则系就不动产所有权上成立抵押权（设定定
限物权），而共有物之应有部分，系指共有人对共有物所有权之比例，性质上
与所有权并无不同（本院释字第五六二号解释参照），是以就共有不动产之应
有部分设定抵押权者，与共有不动产所有权设定抵押权同，于共有物分割后，
原就共有物之应有部分设定之抵押权，依上开规定，不因此而受影响。何况，
共有物分割之效力，我国实务及学说通说采取移转主义，共有物分割效力自分
割完毕向后发生（民法第八百二十五条参照），无溯及至共有成立时之效力，
自不影响在共有物分割前，应有部分设定担保物权之效力（注一）。抵押权成
立后，不因抵押物物权变动而受影响，此为民法一贯之制度设计（民法第八百
六十六条至第八百六十八条参照），目的在使抵押权人得依抵押权设定时之权
利状态优先受偿（本院释字第三○四号解释参照），盖抵押权亦为财产权之一
种，自同在宪法上财产权保障之列。
（二）原就共有物之应有部分设定之抵押权，不因共有物分割而受影响，已如上述，
故该抵押权之�康奈锶晕�原共有物之应有部分，不因共有物分割而转化为具体
物或其它变形物。担保物权之物上代位（民法第八百八十一条、第八百九十九
条参照）于此并无适用之余地，盖于共有物之分割，共有物之应有部分系相对
灭失，而非绝对灭失，不符担保物权物上代位之要件。从而，该抵押权人实行
抵押权时，所得声请拍卖之标的物应为原共有物设定抵押权之应有部分。易言
之，共有土地之应有部分经设定抵押权者，于共有物分割系以原物分配于各共
有人时，因土地之共有状态已不存在，致应有部分抵押权无从继续记载于共有
土地，在登记技术上，必须转载于分割后各宗土地之上，因而形成共同抵押权
，但抵押权人无依民法第八百七十五条规定，仅选择声请对其他共有人分得物
上转载之应有部分抵押物拍卖之权（然抵押人为债务人时，则有民法第八百七
十五条之一之适用，抵押人非债务人时，为类推适用），此自应有部分之抵押
权人，不能因共有物之分割而受不利益，亦不能因共有物之分割而受有利益言
，亦合乎事物之本旨。
四、其它共有人或第三人之财产权保障
（一）宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状
态行使其自由使用、收益及处分之权能，不得因他人之法律行为而受侵害，但
于符合宪法第二十三条规定之限度内，仍得以法律或法律明确授权之命令加以
限制，自属当然。（本院释字第五六四号、五七三号、五九六号、六○○号、
六○六号等解释参照）
（二）未就共有物应有部分设定抵押权之共有人（以下称：其它共有人），于分割前
，就应有部分抵押权，与相关之利害关系人协商解决者，固属最佳，然其后共
有物经分割，抵押权经转载于其分得之原物时，确有受不利益之虞，关此，除
得依民法第八百二十五条规定办理外，依上开说明，抵押权人实行抵押权时，
应以原共有物之应有部分为标的物声请拍卖，于拍定后，由取得该应有部分之
拍定人，与其它共有人回复共有关系，是其它共有人之财产权仍可获得保障。
基于此项意旨，共有物分割之安定性因而退让，亦即原共有物之分割失其效力
。
（三）于共有物分割后，应有部分抵押权人实行抵押权前，若有第三人受让分得之原
物，或就该分得物成立物权者，因应有部分曾设定抵押权，经分割后，应有部
分抵押权仍存在等情形，土地登记自始均有详细之记载，依此项登载所公示之
状况为第三人所得知，第三人为交易时可预为处理，是无碍于交易安全之保障
，无善意保护之问题。
五、土地登记规则第一百零七条规定之合宪性
土地登记规则系依土地法第三十七条第二项之授权而制定，而中华民国九十
年九月十四日修正发布之土地登记规则第一百零七条，系六十九年一月二十三日
所增订，其增订理由表明：1.本条规定分别共有土地设定抵押权后，办理分割时
，其抵押权之转载方式。2.分别共有土地，共有人就其应有部分设定抵押权，办
理共有物分割时，其抵押权转载于抵押人取得之土地上，前经内政部六十四年十
月一日台内字第六五二○○○二号函规定有案，嗣行政院以监察院对上开部函解
释认为有违民法第八百五十八条（应系第八百六十八条之误）规定，特以六十七
年五月十九日台六十七内字第四三○三号函示「办理分割登记前，由设定抵押权
之共有人自行协调抵押权人取得其同意书后，再办理土地分割登记及抵押权之转
载。」3.本条为兼顾法理与实务，特参照监察院、行政院及内政部意见订定如上
。据上观之，土地登记规则第一百零七条系关于分别共有土地，共有人就其应有
部分设定抵押权，办理共有物分割时，其抵押权转载方法之技术规定，不但未逾
越土地法授权之范围，且符合民法规定之意旨，亦与宪法保障财产权之规定，尚
无抵触。
注一：民法已据此意旨增设第八百二十四条之一第一项及第二项本文规定。日本民法
第二百六十一条规定与我国民法第八百二十五条规定相同，其通说及实务亦采
此见解。参我妻荣着，有泉亨补订，新订物 法（民法讲义Ⅱ）第三三五页，
一九八四年四月。另参川岛武宜、川井健编集，新版注 民法（7） 第四六九
至四七一页，二○○七年九月。另参近江幸治，民法讲义Ⅱ[物 法]第二四九
至二五○页，一九九八年六月。日本实务见解详参日本最高裁判所昭和四十二
年八月二十五日判决，最高裁判所民事判例集第二十一卷七号一七二九页；日
本大审院民事部昭和十七年四月二十四日判决，大审院民事判例集第二十一卷
四四七页（其意旨为：共有物分割前，共有人之一就持分设定抵押权之情形，
分割后抵押权仍存在于共有物全部）。
协同意见书 大法官 黄茂荣
关于分别共有土地，部分共有人就其应有部分设定抵押权者，嗣后该共有土地如
经分割后，该抵押权之标的究竟有何变更？学说与实务利用将该抵押权转载于分割后
之各单独所有物的方法解决。于是，引起该转载对于其它共有人是否公平之疑问。因
此，亟需在规范规划上周圆安排。虽然民法第八百二十四条之一已为之新为增订，然
在该条文增订以前已发生之案件，仍须实务及学说妥为因应。
基于不告不理原则，本号解释之声请，可谓是以司法的方法检讨及解决该纠纷之
契机。本号解释虽已提出解决途径，但鉴于在分别共有之分割，其抵押权人及共有人
之利益冲突情状如学说及实务所示，所涉问题相当复杂，也因此纠纷不断。所以，为
使本号解释之适用及相关制度之发展，能够有比较详细而具体之法律意见可供参酌，
爰提出协同意见书如下，谨供参考：
壹、问题之缘起
分别共有物在分割后，共有人对该共有物之物权上的客体发生变化，自其应
有部分转为单独所有物。该单独所有物称为其所自之应有部分的代位物。在标的
上具有同一性。不论在协议分割或裁判分割皆然。
然在共有人之一在分割前，将其应有部分设定抵押权于他人的情形，其抵押
权标的本来固为该经设定抵押权的应有部分，但在分割后，是否同样以各共有人
分得之单独所有物「按其（原设定人）应有部分」为抵押权标的？鉴于分割可能
不利于该抵押之设定人，以致不利于其抵押权人，通说及实务依民法第八百六十
八条预防性的认为，该抵押权之客体不因分割而改变，依然存在于设定人之应有
部分上。
中华民国九十年九月十四日修正发布之土地登记规则第一百零七条规定：「
分别共有土地，部分共有人就应有部分设定抵押权者，于办理共有物分割登记时
，该抵押权按原应有部分转载于分割后各宗土地之上。但经先征得抵押权人同意
者，该抵押权仅转载于原设定人分割后取得之土地上。」（下称系争规定）
依系争规定之内容，分割经先征得抵押权人同意者，该抵押权仅转载于原设
定人分割后取得之土地；未经先征得抵押权人同意者，该抵押权既不集中转存于
原设定人因分割而取得之土地（单独所有物），亦不续存于其原应有部分，而系
按原设定人之应有部分比例，以各共有人取得之单独所有物之一部分为其标的（
注一）。于是引起下列问题：原设定人以外之共有人（下称其它共有人）因分割
而取得之单独所有物之一部分，凭空成为原设定人之债务的第三人抵押标的，其
他共有人形同该债务之连带保证人（注二）。
由于系争规定仅就抵押权人之利益的保护部分加以规定，而对于其它共有人
之所有权的利益并无规定，该不平衡之规范造成该抵押权人与其它共有人间之利
益的重大冲突。且其它共有人除得依民法第八百二十五条，向原设定人主张其负
有除去该权利瑕疵之担保责任外，再无其它法律之明文可援以圆满解决该冲突。
是故，该条规定所涉事项，尚有应规定而未规定之事项，有必要透过法律补充，
予以妥善解决。
贰、转载方法之比较
分别共有土地，部分共有人就应有部分设定抵押权，嗣后共有土地既经分割
，该抵押权即失所附丽，盖此时原共有土地之所有权既不存在，亦无所谓对原共
有土地之应有部分可言。若抵押人未及于分割时即以清偿之方式彻底消灭该抵押
权，即发生抵押权转载之规范上需求。有疑问者为，此时抵押权应如何转载？不
外集中转载于原设定人因分割而取得之土地上，或系按原应有部分转载于分割后
各宗土地之上。以下兹将两种方式之法律依据、衍生问题及其解决方法整理如下
：
┌────┬────────────┬───────────────┐
│ │A.按原应有部分转载于 │B.集中转载于 │
│ │ 分割后各宗土地 │ 原设定人取得之土地 │
├────┼────────────┼───────────────┤
│法律依据│依据不明（注三） │民法第 825 条所定担保责任 │
│ │ │（注四） │
├────┼────────────┼───────────────┤
│衍生问题│一、原设定人设定抵押权时│一、无此问题。 │
│ │ 不需其它共有人同意，│ │
│ │ 其它共有人因分割而取│ │
│ │ 得之土地上却有抵押权│ │
│ │ 负担（违反私法自治原│ │
│ │ 则），且其它共有人之│ │
│ │ 土地上作为抵押权标的│ │
│ │ 之部分还可能大于原设│ │
│ │ 定人分得之单独所有物│ │
│ │ 应受转载为抵押权标的│ │
│ │ 之部分！ │ │
│ │二、另须说明者，原设定人│二、无此问题。 │
│ │ 之原应有部分越是微小│ │
│ │ 、其清偿能力越是不足│ │
│ │ ，其它共有人被抵押权│ │
│ │ 人行使抵押权的可能性│ │
│ │ 就越大，而且其转向原│ │
│ │ 设定人求偿而无着的可│ │
│ │ 能性也越大。 │ │
│ │三、其它共有人若为清偿，│三、无此问题。 │
│ │ 固将依法承受抵押权人│ │
│ │ 对原设定人之债权，然│ │
│ │ 而因其债权行使不得有│ │
│ │ 害于原债权人之利益（│ │
│ │ 民法第三百十二条），│ │
│ │ 因此必定劣后于抵押权│ │
│ │ 人受偿（此等情势，亦│ │
│ │ 将诱使抵押权人优先以│ │
│ │ 其它共有人之土地取偿│ │
│ │ ）。 │ │
│ │四、若原设定人所设定者为│四、无此问题。 │
│ │ 最高限额抵押权，则其│ │
│ │ 所担保之债权可能随时│ │
│ │ 增加，其它共有人之权│ │
│ │ 益更无保障。 │ │
│ │五、若原设定人于分割后就│五、无此问题。 │
│ │ 其取得之土地再设定另│ │
│ │ 一抵押权于原抵押权人│ │
│ │ 或第三人，则将使其它│ │
│ │ 共有人之不利益更为扩│ │
│ │ 大。 │ │
│ │六、承五，于原设定人分割│六、无此问题。 │
│ │ 后就其取得之土地再设│ │
│ │ 定另一抵押权于第三人│ │
│ │ 之情形，若嗣后发生分│ │
│ │ 割失效之情事，后一抵│ │
│ │ 押权人可能主张基于信│ │
│ │ 赖保护（土地法第四十│ │
│ │ 三条）对于该土地的三│ │
│ │ 分之二有第一顺位之抵│ │
│ │ 押权，另三分之一的部│ │
│ │ 分则有第二顺位之抵押│ │
│ │ 权，然后再主张分割失│ │
│ │ 效后之应有部分为后一│ │
│ │ 抵押权标的之代位物，│ │
│ │ 因此就该应有部分的三│ │
│ │ 分之二，享有优先于先│ │
│ │ 一抵押权人之抵押权。│ │
│ │ 如此势将治丝益棼。 │ │
│ │七、最后，纯就理论方面而│七、无此问题。 │
│ │ 言，为何分割后，所有│ │
│ │ 权可以集中，抵押权却│ │
│ │ 「留在原地」 │ │
│ │ ？ │ │
│ │八、无此问题。 │八、分割若有不公，将损害抵押权│
│ │ │ 人权益。 │
├────┼────────────┼───────────────┤
│问题解决│上述一、至七、问题，均无│八、在协议分割，可事先征得抵押│
│ │解决之道。 │ 权人同意，在裁判分割，可告│
│ │ │ 知抵押权人参加共有物分割诉│
│ │ │ 讼。未履行上述程序者，抵押│
│ │ │ 权人可依诈害债权有关规定或│
│ │ │ 以裁判分割具有瑕疵，更行主│
│ │ │ 张其权利。 │
└────┴────────────┴───────────────┘
系争规定除在利害关系人间造成如上所述诸多衍生问题外，其于强制执行方
面，亦另外造成难以说明之问题。盖依系争规定，抵押权人得主张按原设定人之
应有部分，对于全体共有人因分割取得之各单独所有物声请强制执行，其法律上
之理由为：其声请强制执行之标的系原设定人对于原共有物之应有部分，而非该
原共有物或各共有人因分割而取得之各单独所有物。然而分割之后，实已无原共
有物所有权之可言。因此该等主张有一前提，亦即至迟于拍定时，已否定该分割
之形成效力，再次回复到分割前之法律状态。
参、本件解释之功能
前揭二种转载方式中，依系争规定转载抵押权之结果，将造成诸多无法解决
之衍生问题以及强制执行时说理上的困难，已如上述。若将抵押权集中转载于原
设定人因分割而取得之土地，仅于分割不公平时，可能损及抵押权人权益；且若
真有分割不公平之情事，亦有补救之道。
然系争规定所定之转载方法既为通说所支持，且因抵押权制度牵涉广泛，依
现行制度无法立刻改弦更张，故大法官对抵押权人及原设定人以外其它共有人之
权益的维护，一时只能力谋兼顾。虽仍有未竟之处，仍期本号解释能够发挥其阶
段性之功能。
本解释之要旨，系考虑上述第一种转载方式（亦即系争规定所定之原则转载
方式）所造成之衍生问题，多系因抵押权人径以原设定人以外其它共有人之分得
土地上受有抵押权转载之部分，声请强制执行取偿所造成。因此若在抵押权人声
请强制执行时，或至迟于拍定时，使原共有物之分割失其效力，回复至分割前之
法律状态，即一方面可解决系争规定于强制执行时说理上之困难，二方面亦可避
免诸多无法解决之衍生问题。且于共有物分割经抵押权人实行抵押权而失效后，
共有人若欲重为分割该共有物，即可依新增订之民法第八百二十四条之一所定方
式处理，是本号解释，亦有促进新旧制度接轨之功能，并此指明。
将来之最合适的解决之道当是：分别共有物之协议分割应由共有人及抵押权
人共同为之。其不能获致协议者，以裁判的方式分割。不论是协议分割或裁判分
割，在分割后皆以抵押人因分割分得之单独所有物为该抵押权之标的。
注一：要使该主张成为可能，分别共有物经设定抵押权者，相对于抵押权人变成不可
分割之物。亦即该共有物虽经协议或裁判分割，但相对于抵押权人依然「割而
不分」，该抵押权依然按原设定人对于共有物之应有部分的比例，存在于各共
有人分得之单独所有物上。如此，形成一个奇特的法律现象：各共有人分得之
单独所有物在分割后，隐隐然仍带有原设定人之原应有部分，并以该应有部分
为抵押权之客体。于是，各共有人分得之单独所有物自始带有权利瑕疵，该瑕
疵有待原设定人对于其它共有人履行民法第八百二十五条所定之担保责任后，
始能除去。
注二：盖依系争规定转载抵押权后，抵押权人不须经先向原设定人请求给付而无结果
，即得就原设定人以外之共有人因分割而取得之单独所有物声请为强制执行，
其它共有人并无得以对抗抵押权人之法律手段。
注三：学说虽谓此种转载方法之依据系「移转主义」，惟由于移转主义之内容为何，
其实并不清楚，因此由移转主义是否必然导出系争规定，亦有疑问。此外，亦
有学者认为，由民法第 825 条亦未必能导出移转主义。
注四：原设定人应除去其它共有人所分得之物上之权利瑕疵（抵押权），此时除抵押
权人同意涂销外，其除去方式不外：（1） 清偿（2） 将抵押权转载于原设定
人分割后取得之土地上。若采（2） 法，则最适合之时机即为「办理共有物分
割登记时」，盖原设定人于分割后立刻对他共有人负民法第 825 条所定之担
保责任，因此应立刻除去该权利瑕疵。