中国台湾“司法院”释字662号（应执行刑逾六月不得易科罚金，违宪）
应执行刑逾六月 不得易科罚金 释 662：违宪
法源编辑室 / 2009-06-19
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对于得易科罚金之数罪，定执行刑逾六月不得易科罚金的规定，司法院大法官今（十九）日举行第一三四一次会议作成释字第６６２号解释认为，一律不许易科罚金，实属对人民身体自由的过度限制，与宪法第２３条规定有违，并与释字第３６６号解释意旨不符，应自解释公布尔日起失其效力。
四名被告，分别犯公共危险罪、肇事逃逸罪及违背安全驾驶致交通危险罪、诈欺取财罪以及窃盗案件，对法院未谕知易科罚金折算标准、不得易科罚金等，认为所适用刑法第４１条第２项规定，有抵触宪法第７条、第２２条、第２３条的疑义，而其中一名被告认为，亦违反了释字第３６６号解释、刑法第５３条违反一事不二罚原则、刑法第５４条违反平等原则，侵害人身自由权以及人性尊严，因此声请大法官解释。
民国二十四年一月一日制定公布的刑法第４１条，释字第３６６号解释认为，关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限部分，与宪法第２３条规定未尽相符，嗣于九十年一月十日修正增订刑法第４１条第２项，并合处罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同。惟九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行的刑法第４１条第２项修正为，前项规定于�底锊⒎＃�其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。导致使各得易科罚金的数罪，因并合处罚定其应执行之刑逾有期徒刑六个月时，不得再依同条第一项规定易科罚金，而应受自由刑之执行。
大法官释字第６６２号解释认为，易科罚金制度将原属自由刑更易为罚金刑执行，目的在防止短期自由刑的流弊，并缓和自由刑的严厉性。而刑法第５１条第５款数罪并罚规定，目的则在将各罪宣告刑合并斟酌，予以适度评价。即分别宣告各刑均为有期徒刑时，于各刑中最长期以上，各刑合并刑期以下，定其刑期，原本就没有使受刑之宣告者，处于更不利的地位。不过，对各得易科罚金数罪，因并合处罚定其应执行刑结果逾六个月，而不得易科罚金时，将使原有得易科罚金机会丧失，非受自由刑执行不可，无异对已定罪的行为，更为不利的评价，已逾越数罪并罚制度本意。
大法官指出，现行刑法第４１条第２项，认为数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾有期徒刑六个月时，如仍准易科罚金，恐有鼓励犯罪之嫌，目的固属正当。不过法官认为犯罪者，确有受自由刑执行之必要，自可依法宣告逾六个月有期徒刑而不得易科罚金，另检察官如认定不宜易科罚金时，依刑法第４１条第１项但书规定，亦可不准易科罚金。换句话说，纵使准予易科罚金，并不当然导致鼓励犯罪，如果一律不许，则实属对人民身体自由过度限制。因此，现行刑法第４１条第２项，应执行之刑逾六个月者，排除适用得易科罚金部分，违宪。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 662 号
解释日期：民国 98 年 06 月 19 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 7、8、22、23、78、171 条（36.01.01）
刑事诉讼法 第 457、477、484 条（96.12.12）
陆海空军军官士官考绩绩等及奖金标准 第 4 条（90.10.24）
公务人员考绩法 第 7、12 条（96.03.21）
中华民国刑法 第 41 条（24.01.01）
中华民国刑法 第 41 条（90.01.10）
中华民国刑法 第 41、44、50、51、52、53、54、55、56、57 条（94.02.02）
刑事诉讼法 第 288、289、477 条（92.02.06）
解 释 文： 中华民国九十四年二月二日修正公布之现行刑法第四十一条第二项，
关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，排
除适用同条第一项得易科罚金之规定部分，与宪法第二十三条规定有违，
并与本院释字第三六六号解释意旨不符，应自本解释公布之日起失其效力
。
本件二声请人就刑法第四十一条第二项所为暂时处分之声请部分，因
本案业经作成解释，已无审酌必要；又其中一声请人关于刑法第五十三条
之释宪声请部分，既应不受理，则该部分暂时处分之声请亦失所附丽，均
应予驳回。
理 由 书： ?司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，宪法第七十八条定
有明文。法律与宪法抵触者无效，法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司
法院解释之，宪法第一百七十一条规定甚明。是司法院大法官就宪法所为
之解释，不问其系阐明宪法之真义、解决适用宪法之争议、抑或审查法律
是否违宪，均有拘束全国各机关及人民之效力，业经本院释字第一八五号
解释在案。立法院基于民主正当性之立法责任，为符合变迁中社会实际需
求，得制定或修正法律，乃立法形成之范围及其固有权限。立法院行使立
法权时，虽有相当广泛之自由形成空间，惟基于权力分立与立法权受宪法
拘束之原理，自不得逾越宪法规定及司法院所为之宪法解释。
二十四年一月一日制定公布，同年七月一日施行之刑法第四十一条：
「犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑
或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得
以一元以上三元以下折算一日，易科罚金」之规定，对于裁判确定前犯数
罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个月，依该条之规定各得易科罚金者，
因依同法第五十一条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其原宣告刑不
得易科罚金时，将造成对人民自由权利之不必要限制。对于前述因并合处
罚所定执行刑逾六个月之情形，上开刑法第四十一条关于易科罚金以六个
月以下有期徒刑为限之规定部分，与宪法第二十三条规定未尽相符，业经
本院释字第三六六号解释在案。嗣于九十年一月十日修正公布之刑法第四
十一条第一项规定：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而
受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业、家庭之关系
或其它正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易
科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者
，不在此限」。另增订第二项：「并合处罚之数罪，均有前项情形，其应
执行之刑逾六月者，亦同」之规定，即已符合本院释字第三六六号解释之
意旨。然又于九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第四
十一条第二项修正为：「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者
，亦适用之。」（九十八年一月二十一日公布，定于同年九月一日施行之
刑法修正为第四十一条第八项）致使各得易科罚金之数罪，因并合处罚定
其应执行之刑逾有期徒刑六个月时，不得再依同条第一项之规定易科罚金
，而应受自由刑之执行。
按人民身体之自由应予保障，为宪法第八条所明定，以徒刑拘束人民
身体之自由，乃遏止不法行为之不得已手段，对于不法行为之遏止，如以
较轻之处罚手段即可达成效果，则国家即无须动用较为严厉之处罚手段，
此为宪法第二十三条规定之本旨。易科罚金制度将原属自由刑之刑期，在
符合法定要件下，更易为罚金刑之执行，旨在防止短期自由刑之流弊，并
藉以缓和自由刑之严厉性。刑法第五十一条第五款数罪并罚之规定，目的
在于将各罪及其宣告刑合并斟酌，予以适度评价，而决定所犯数罪最终具
体实现之刑罚，以符罪责相当之要求。依该款规定，分别宣告之各刑均为
有期徒刑时，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期，
原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意。惟对各得易科罚金之数罪
，由于并合处罚定其应执行刑之结果逾六个月，而不得易科罚金时，将使
原有得易科罚金之机会丧失，非受自由刑之执行不可，无异系对已定罪之
行为，更为不利之评价，已逾越数罪并罚制度之本意，业经本院释字第三
六六号解释予以阐明。
?�F行刑法第四十一�l第二�之立法理由，�J�敌�告刑均得易科�P金，
而定应执行之刑逾有期徒刑六个月时，如仍准易科罚金，恐有鼓励犯罪之
嫌，目的固属正当。惟若法官认为犯罪者，不论所犯为一罪或数罪，确有
受自由刑执行之必要，自可依法宣告逾六个月之有期徒刑而不得易科罚金
；另检察官如认定确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法
秩序，而不宜易科罚金时，依刑法第四十一条第一项但书之规定，亦可不
准易科罚金。是数罪并罚定应执行刑逾有期徒刑六个月，纵使准予易科罚
金，并不当然导致鼓励犯罪之结果，如一律不许易科罚金，实属对人民身
体自由之过度限制。是现行刑法第四十一条第二项，关于数罪并罚，数宣
告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第一项得
易科罚金之规定部分，与宪法第二十三条规定有违，并与本院释字第三六
六号解释意旨不符，应自本解释公布之日起失其效力。
另查声请人之一认刑法第五十三条合并定应执行刑之规定，违反一事
不二罚原则，声请解释宪法部分，乃以个人主观见解争执法院认事用法之
当否，并未具体指摘该条规定客观上究有何抵触宪法之处；又该声请人就
刑法第五十四条声请解释宪法部分，查其所据以声请解释之确定终局裁定
，并未适用该条规定，均核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二
款规定不合，依同条第三项规定，应不受理。
本件二声请人就刑法第四十一条第二项所为暂时处分之声请部分，因
本案业经作成解释，已无审酌必要；又其中一声请人关于刑法第五十三条
之释宪声请部分，既应不受理，则该部分暂时处分之声请亦失所附丽，均
应予驳回。
大法官会议主席 大法官?赖英照
大法官 徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 林子仪
许宗力
中华民国二十四年一月一日公布，同年七月一日施行之刑法第四十一条：「犯最重本
刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体
、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易
科罚金。」嗣为符合本院释字第三六六号解释之意旨，立法院于九十年一月十日修正
刑法第四十一条第一项：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个
月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业、家庭之关系或其它正当事由，
执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告
之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限」。另增订第二项：「并合处
罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同。」然立法院又于九十四年
二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第四十一条第二项为：「前项规定
于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」（九十八年一月二十一日公布
，定于同年九月一日施行之刑法修正为第四十一条第八项）致使各得易科罚金之数罪
因并合处罚定其应执行之刑逾有期徒刑六个月时，不得再依同条第一项之规定易科罚
金，而应受自由刑之执行。
本号解释多数意见认上开九十四年二月二日修正公布之现行刑法第四十一条第二
项（以下简称系争规定），关于数罪并罚，虽数宣告刑均得易科罚金，惟如定应执行
之刑逾六个月者，即不得适用同条第一项得易科罚金之规定部分，不符宪法第二十三
条规定之比例原则，并与本院释字第三六六号解释有违，应自本解释公布之日起失其
效力。本席等赞同多数意见之结论，亦同意本院释字第三六六号解释之意旨尚无变更
之必要，惟因认系争规定所以违宪之理由，系违反宪法第七条规定之平等原则，爰提
出协同意见如下，以为补充。
一、关于要否建立得易科罚金制度，为立法政策之选择，立法者有较广之形成自由范
畴；一旦建置易科罚金制度，就得易科罚金相关要件之设计，立法者虽有形成自
由，惟仍不得违反宪法规定，例如不得违反比例原则、平等原则等
本号解释所涉及之问题为：裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾
六个月，并依刑法第四十一条第一项规定者，亦均宣告各得易科罚金者，如依同
法第五十一条合并处罚定其应执行之刑逾六个月时，依同法第四十一条第二项规
定（系争规定），即不得再适用同条第一项规定，而不得易科罚金。该系争规定
是否合宪？
系争规定涉及易科罚金制度。本席等赞同多数意见所言，该制度系立法者为
防止短期自由之流弊，（注一）并缓和自由刑之严厉性而设。惟该制度并非宪法
所要求，亦非人民得基于宪法保障之权利所得要求设置。而系立法者基于刑事政
策之考虑，为避免短期自由刑对被告个人及整体刑罚制裁效果所造成的不利影响
，而设计之制度。此一制度之设计，涉及被告权益、社会秩序之维持、刑罚执行
机关人力资源如何配合等多重面向之考虑，与公共利益之维护及刑事政策之推动
紧密相关。从权力分立之原则出发，要否建立易科罚金制度，自宜由立法者加以
衡酌决定，是如立法者未设易科罚金制度，并非违宪。且就该制度具体内容，例
如规定犯何种类型之罪与符合何种条件，方得易科罚金，立法者亦享有较大之自
由形成空间。惟立法者一旦建立易科罚金制度，其就该制度相关要件之设计，纵
仍有形成自由，仍不得违反宪法规定，例如不得违反比例原则、平等原则等，自
属当然。
二、系争刑法第四十一条第二项规定对于数罪并罚应执行之刑逾有期徒刑六个月，一
律不许易科罚金，违反宪法第七条规定人民应受平等保障之意旨
按刑法第四十一条第一项前段规定：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下
之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业、家庭
之关系或其它正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易
科罚金。」为立法者斟酌衡量现今社会情形，所设置之易科罚金制度。惟于该原
则性规定之外，立法者于同条第二项（系争规定）对于犯数罪者，有例外不得易
科罚金之规定；亦即裁判确定前犯数罪者，虽法院对其各罪分别宣告之有期徒刑
均未逾六个月，并均宣告各得易科罚金，但因依刑法第五十一条规定合并处罚而
定其应执行之刑为逾六个月时，即不许易科罚金。是系争规定对犯数罪而因合并
处罚而定其应执行之刑为逾六个月者，不得易科罚金，对之已构成差别待遇。该
规定是否符合宪法第七条规定之平等原则，即有争议。
易科罚金本非属人民宪法所保障之权利，而系争规定所涉及者为可否易科罚
金之要件，属立法自由形成之范畴，本应采取宽松审查标准审查其合宪性；惟如
不得易科罚金，即必须受自由刑之执行，该规定虽非直接限制人民身体自由，对
人民身体自由仍有影响，故系争规定是否符合平等原则，应采较严格之审查标准
予以审查之。是系争规定是否符合平等原则，应视其所欲追求之目的是否属重要
公共利益，所采取分类标准及差别待遇之手段与目的之达成是否经过审慎选择而
具有实质关联性而定。
系争规定之立法目的主要在避免鼓励犯罪，基于维持社会治安为政府之基本
任务，防止犯罪应属政府所应追求之重要公共利益，该目的应属合宪。但系争规
定之差别待遇，与该目的之达成之间是否具有实质关联性，即有可疑。首先，刑
法第五十一条第五款规定，经宣告多数有期徒刑之数罪并罚方法，系以各刑中之
最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期，是可知刑法关于定应执行刑之制
度本旨并无使受刑之宣告者处于更不利地位之意。而对各得易科罚金之数罪，由
于并合处罚之结果，如就各该宣告刑所定之执行刑逾六个月之情形，依系争规定
即不得易科罚金，致受该项刑之宣告者，原有得易科罚金之机会，得而复失，非
受自由刑之执行不可，将形成就已定罪之行为重为对行为人更不利之评价，其结
果毋宁与上述数罪并罚，定应执行刑之制度功能有悖，与平等原则所要求之法律
体系正义已有未符。况且，人民触犯数罪之情形不一，并非所有触犯数罪者，如
予易科罚金之机会，即有导致鼓励犯罪之结果。例如行为人犯数罪，而于同一案
件审理之情形，法官就各罪所应处之刑，如仍分别为六个月以下有期徒刑或拘役
之宣告，并得为易科罚金者，即系经斟酌而认为该触犯数罪者，其犯数罪之行为
，予以易科罚金尚不致鼓励犯罪。系争规定，关于数罪并罚，虽数宣告刑均得易
科罚金，惟如定应执行之刑逾六个月者，未分情形，一律不得适用同条第一项得
易科罚金之规定部分，因其所选择之规范对象，未经审慎选择而涵盖过广，与目
的之达成并不具有实质关联性，不符宪法第七条平等原则，故属违宪之规定。
注一�U科处拘役或不满六个月之短期自由刑之案件，多属较轻微之犯罪，对此类情形
施以短期自由刑，一方面所收之教化功效有限，相反地，因执行短期自由刑所
造成之负面效果（包括受刑人与社会隔阂、心理层面自我否定，以及与其它受
刑人间之负面教育及连结），对于受刑人个人及整体社会秩序安定而言，恐怕
大于正面效果。故有学者建议，在短期自由刑未经废除之现状下，基于刑事政
策考虑，实务上宜尽量减少短期自由刑的使用，而给与被告缓刑或罚金的机会
。参见黄荣坚，《基础刑法学（上）》，页 91 。
协同意见书 大法官 池启明
本件解释文与解释理由所持见解，本席敬表赞同。惟解释理由就刑法易科罚金及
数罪并罚定应执行刑之立法及其内涵，论述容有未能详尽，恐生误解。为此，本席认
为有补充说明之必要，爰提出协同意见书。
一、准否易科罚金，系专属执行检察官之裁量权
1、中华民国二十四年一月一日制定公布，同年七月一日施行之刑法第四十一条规
定：「犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑
或拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一
元以上、三元以下折算一日，易科罚金。」（下称旧刑法），依其文义解释，
系指被告犯单一罪责，而该罪之法定最重本刑为三年以下有期徒刑，且经判处
六月以下有期徒刑或拘役者，法院始得并予宣告易科罚金之折算标准。至于被
告于裁判确定前犯数罪，依刑法第五十条或第五十三条之规定，应合并定其应
执行刑者，所定之应执行刑，能否易科罚金，其条件如何，旧刑法原无明白规
定。惟向来审判实务，以上述旧刑法第四十一条规定受六个月以下有期徒刑或
拘役之宣告为易科罚金之条件，乃认六个月以下有期徒刑或拘役之刑度属于短
期自由刑。而易科罚金制度旨在救济短期自由行之流弊，是被告所犯数罪，纵
然原各得易科罚金，但因合并定应执行刑之结果，已逾六月者，即非属短期自
由刑之有期徒刑，「比照」旧刑法第四十一条规定之标准自不得易科罚金。此
因立法上之疏漏而「类推适用」，且未必有利于被告或受刑人，有无违反罪刑
法定主义之精神，非无疑义。
2、旧刑法第四十一条所谓，「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难
者」得易科罚金，系指受刑人于执行之际，其受刑之执行如显有困难之情事，
由检察官斟酌是否准其易科罚金而言，并非规范法院于审判中即须审酌被告有
无上述执行显有困难之情事，据以裁量准否易科罚金（注一）。盖审判中至判
决确定执行之时尚有一段期间，有时长达数年，审判中有执行困难之情事，至
执行时未必仍然存在，如审判中被告系学生，因教育关系而有执行困难，但迄
执行时其已毕业或辍学，而无执行困难；又审判中被告身体健壮并无执行困难
之情事，但执行前发生车祸受伤瘫痪，或入监后罹患重病，即有执行困难，此
非审判中所能预见。是故法院审判中，显无从审酌被告日后有无执行困难之情
事，以预为决定准否易科罚金，其所以于判决中谕知易科罚金之折算标准，仅
在依法定条件并予宣告，资为日后检察官执行时折算易科罚金之依据而已。倘
符合该第四十一条规定之条件，法院即应并予宣告易科罚金之折算标准，尚无
裁量准否易科之余地。至于执行时准否易科罚金，系专属执行检察官之裁量权
，亦非法院所得干预之（注二）。是中华民国九十年一月十日修正公布之刑法
第四十一条第一项（注三），增定但书：「但确因不执行所宣告之刑，难收矫
正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」即补强规定准否易科罚金，系执
行时检察官针对个案考虑之事项；且刑事诉讼法第四百五十七条第一项前段亦
明定：「执行裁判由为裁判法院之检察官指挥之。」足以明示准否易科罚金系
执行检察官之职权。因此，先前审判实务认为合并定应执行刑逾六月者，即不
予宣告易科罚金之折算标准而不准易科罚金，未就个案考虑有无执行困难，由
法院径予剥夺受刑人原有易科罚金之机会，干预执行检察官之职权，尚与旧刑
法第四十一条之立法意旨不符。
3、本院大法官于八十三年九月三十日作成释字第三六六号解释，即阐释裁判确定
前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六月，依旧刑法第四十一条规定各得易
科罚金，因依同法第五十一条并合处罚定其应执行之刑逾六月，致其原宣告刑
改为不得易科罚金，使被告原有易科罚金之机会，得而复失，须受有期徒刑之
执行，造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第二十三条规定未尽相符，
对于并合处罚之案件，上开第四十一条关于易科罚金以六月以下有期徒刑为限
之规定部分，应自该解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。嗣于九十
年一月十日修正公布之刑法第四十一条，即增订第二项规定：「并合处罚之数
罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同。」以为配合，并作为数罪
并罚案件准否易科罚金之法律依据，洵属正确。
4、讵九十四年二月二日修正公布之现行刑法第四十一条文（注四），将上述第二
项修正为：「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」
其反面解释，规定数宣告刑虽均得易科罚金，但合并定应执行之刑逾六月者，
不适用同条第一项得易科罚金之规定，即原经判决宣告易科罚金之数罪均不准
易科罚金，回复至释字第三六六号解释以前之情形。而其立法理由仅称，合并
定应执行已逾六月者，已非短期自由刑，如仍许其易科罚金，实已扭曲易科罚
金制度之精神云云。明显与本院释字第三六六号解释意旨不符。且法院于裁判
时，就各罪之刑责斟酌量处六月以下或逾六月者，均系依刑法第五十七条规定
科刑轻重之标准详细审酌之结果，必也被告犯罪之动机、目的、手段或所生之
危险、损害等较为轻微者，始从轻量处六月以下有期徒刑之刑责，并依法谕知
易科罚金之折算标准。倘被告所犯之罪若有犯行恶性较重、或犯罪所生之危险
或损害严重者，法院尽可直接判处七月以上有期徒刑，根本不予易科罚金之机
会，何必于从轻量刑且均宣告易科罚金后，再依刑法第五十条规定于定执行刑
时不准易科罚金，岂非多此一举，而与事理有违。
5、犯数罪各经从轻判处六月以下有期徒刑，并宣告得易科罚金者，应系犯罪情节
轻微，或许系小过不断，或不慎偶犯数罪，譬如犯行政刑罚或过失犯，其恶性
未必较犯单一罪者为重，如合并定应执行之刑逾六月，即一律不准其易科罚金
，其标准过于严格、僵化，限缩易科罚金制度之适用范围，不符易科罚金旨在
救济短期自由刑流弊之立法本意。
6、刑法第五十条、第五十三条之规定，系采裁判确定前犯数罪者，应并合处罚之
原则。如被告在一定期间内先后犯二罪，分别二案审判（各判处有期徒刑六月
，均宣告易科罚金），将因前案审理、确定之速度快慢，影响后案是否为前案
裁判确定前所犯，而须否与前案合并定应执行刑。倘前案迅速审结（如适用简
易程序），在后案发生前已判决确定，则二罪各别执行，均得易科罚金，无须
合并定应执行刑，不生前述定应执行刑后准否易科罚金之问题；反之，如前案
审结较慢，在后案犯行发生后始判决确定，二罪须合并定应执行刑，则有因合
并定应执行刑逾六月而不准易科罚金之可能。如此因前案审理速度之快慢而造
成不同之结果，影响得宣告易科罚金之机会，有欠公允，自不宜因实务运作时
程及有无合并定应执行刑而影响易科罚金之机会，导致实质上之不公平。
7、若所犯数罪分属二裁判以上者，被告因「信赖」各罪宣告均得易科罚金而不用
入监服刑，乃一并放弃第二审上诉，事后却因检察官依刑法第五十三条规定声
请法院裁定合并定应执行刑，被告于收受裁定后，始悉因合并定执行刑逾六月
而全部不得易科罚金时，几乎已无救济之机会，此种情形无异藉定应执行刑而
变相加重处罚，非只有突袭性裁判之嫌，且将造成侵犯人民身体自由之结果，
何况此部分采书面审理而未予受刑人表示意见及充分行使其诉讼防御权之机会
，亦嫌有违反公平审判之原则（注五）。
二、数罪并罚合并定应执行刑，不得更不利于被告
按刑法总则编第七章有关数罪并罚之规定，系立法者基于刑事政策之考虑，
其目的旨在避免数罪累计而处罚过严，罪责失衡，藉此将被告所犯数罪合并之刑
度得以重新裁量，防止刑罚过苛，以保障人权。此由刑法第五十一条第四款：「
四、宣告之最重刑为无期徒刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。」第五
款：「五、宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下
，定其刑期。但不得逾三十年。」第七款：「七、宣告多数罚金者，于各刑中之
最多额以上，各刑合并之金额以下，定其金额。」第八款：「八、宣告多数褫夺
公权者，仅就其中最长期间执行之。」第十款：「十、依第五款至第九款所定之
刑，并执行之。但应执行者为三年以上有期徒刑与拘役时，不执行拘役。」等规
定可知，合并定应执行刑原则上法院得裁量以减轻刑度，至少亦是维持原合并之
刑度，自系有利于被告，绝无使被告更受不利益之立法意旨。且数罪合并定应执
行刑后，因作一次执行，执行完毕日期明确，倘被告事后再犯，是否符合累犯、
缓刑之要件时，得以明确认定，故合并定应执行刑系配合整体刑罚制度之立法设
计；又合计之执行刑期变长，其与行刑累进处遇缩短刑期及声请假释等事项攸关
，与受刑人之权益关系至深，是数罪并罚应属强制性之规定，但合并定应执行刑
之结果自不得逾越原裁判之刑度、更为不利于被告之裁量，譬如剥夺原已宣告得
易科罚金之机会。否则，因此而加重处罚，即违背合并处罚制度之立法目的。
昔日，违反票据法案件处以刑责之时期，由于处罚过重，遇情有可原或情轻
法重之情形，譬如妻子被丈夫利用其名义开户签发支票退票，抑或发票人因被人
倒债拖累而退票，法院多有于合并定应执行刑时，详细裁量，从轻定其执行刑，
以平衡刑责，力求公允。且刑法于九十四年二月二日修正公布，于九十五年七月
一日施行后，删除连续犯、牵连犯之规定，采一罪一罚，数罪刑罚累计结果，必
然刑度偏重而有过苛之虞，难免发生罪责失衡之现象，更有利用合并定应执行刑
程序以妥适调整刑责之必要，此当不能更不利于被告。惟现行刑法第四十一第二
项规定，却对原得易科罚金之数罪，于合并定应执行刑逾六月者，排除适用易科
罚金之规定，均不准易科罚金，剥夺被告原已经法院妥适裁判赋予易科罚金之机
会。此更为不利之评价，不啻变更原刑度而变相加重处罚，自系对人民人身自由
所为不合理之限制。
三、刑法第五十三条规定合并定应执行刑之程序，宜于刑事诉讼法妥为规定
量刑与犯罪事实之认定、法律之适用同等重要，影响被告权益甚巨。是九十
二年二月六日修正公布之刑事诉讼法第二百八十八条增订第四项：「审判长就被
告科刑资料之调查，应于前项事实讯问后行之。」同法第二百八十九条并增订第
三项：「依前二项辩论后，审判长应予当事人就科刑范围表示意见之机会。」期
使刑事审判之量刑更趋精致、妥适、公允，以昭信服。惟刑法第五十三条规定，
数罪并罚，有二裁判以上者，依同法第五十一条之规定，定其应执行之刑。实务
上，均由检察官检附判决书正本、列表载明各罪判决情形，依刑事诉讼法第四百
七十七条第一项规定声请法院裁定，法院仅为书面审理后作成裁定，经送达裁定
，受刑人始悉合并定应执行刑之结果。此合并定应执行刑之程序，同属审判量刑
之范畴，自与受刑人之人身自由或财产权攸关，尤以本件争执之各得易科罚金之
数罪，经合并定应执行刑之结果逾六月，而更易为均不得易科罚金者为然。乃上
述程序，仅依检察官声请之数据为书面审理，未予受刑人表示意见及充分行使其
诉讼防御权之机会，与刑事诉讼法第二百八十八条第四项、第二百八十九条第三
项之立法意旨不符，难谓受刑人已受公平审判之保障。上述合并定应执行刑之程
序，允宜检讨修正，在刑事诉讼法妥为规定。
四、反思本院释字第一四四号解释
本院释字第一四四号解释阐释：「数罪并罚中之一罪，依刑法规定得易科罚
金，若因与不得易科之他罪并合处罚结果而不得易科罚金时，原可易科部分所处
之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载。」认原得易科罚金之罪与不得易科之他
罪合并处罚定应执行刑者，该原得易科罚金之罪部分，毋庸为易科罚金折算标准
之记载；换言之，此部分即不准易科罚金。则此部分原得易科罚金之罪，将因与
得易科罚金之他罪（如本号解释之事实），或不得易科罚金之他罪（如释字第一
四四号解释之事实），合并定执行刑时，而发生不同之结果（于前者仍得准予易
科罚金，后者则更易为不准易科罚金），有欠公允。且得易科罚金之罪如系判处
有期徒刑六月，而不得易科罚金之罪判处有期徒刑三月，合并定应执行刑为八月
时，依释字第一四四号解释之意旨，该六月部分即不得易科罚金，则低度刑反而
使该高度之刑变更为不得易科，须合并受自由刑之执行，此合并定应执行之结果
，却使受刑人更受不利益之处罚，亦与易科罚金旨在缓和自由刑之严厉性之意旨
不合，自难昭折服。参照本号解释及释字第三六六号解释之理由，基于宪法解释
之一致性与完整性，释字第一四四号解释意旨是否已不合时宜，非无进一步研求
之余地。
五、结论
综上所述，现行刑法第四十一条第二项规定，关于数宣告刑均得易科罚金，
而合并处罚定执行刑逾六月者，排除适用同条第一项易科罚金之规定部分，自与
宪法第二十三条及本院释字第三六六号解释意旨不符。
注一：本院院字第 1387 号：「刑法第四十一条之易科罚金，法院�o须依刑事诉讼法
第三百零一条第二款，于判决主文中谕知其折算标准，无庸就执行有无困难预
为认定。」
注二：例外情形，本院释字第 245 号：「受刑人或其它有异议权人对于检察官不准
易科罚金执行之指挥认为不当，依刑事诉讼法第四百八十四条向谕知科刑裁判
之法院声明异议，法院认为有理由而为撤销之裁定者，除依裁定意旨得由检察
官重行为适当之斟酌外，如有必要法院自非不得于裁定内同时谕知准予易科罚
金，此与本院院解字第二九三九号及院字第一三八七号解释所释情形不同。」
注三：九十年一月十日修正公布之刑法第四十一条规定：「犯最重本刑为五年以下有
期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育
、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三元以
下折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维
持法秩序者，不在此限。」「并合处罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑
逾六月者，亦同。」
注四：九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条：「犯最重本刑为五年以下有期
徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一
千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收
矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」
「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」（下称现行
刑法）
注五：详见本文后述三之说明。
协同意见书 大法官 许玉秀
本席对于本号解释多数意见的解释结论与理由，敬表赞成；对本院释字第三六六
号解释多数意见对人权的敏锐、刑法学理及实务运作情形的熟稔，特别是对于防免短
期自由刑流弊的刑事政策思潮，在宪法上的意义精确掌握，因而在将近十五年前作成
该号解释的智慧与胆识，深感敬佩。本席有幸追随，爰提出协同意见书，阐论释字第
三六六号解释值得支持的理由。
壹、释字第三六六号解释与刑法第四十一条的变革
一、民国八十三年九月三十日释字第三六六号解释作成之前
民国二十四年一月一日制定的刑法第四十一条规定：「犯最重本刑为三年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育
、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上、三元以下折算一日，易
科罚金。」
对于上开规定，我国实务及通说均理解为凡是宣告六个月以下的徒刑，即得
声请易科罚金，无论是单一罪宣告或数罪合并定执行刑的宣告。但是一旦所宣告
的有期徒刑，超过六个月，同样不论是单一罪宣告或数罪合并定执行刑的宣告，
皆不许易科罚金。
二、释字第三六六号解释：放宽刑法第四十一条规定适用范围并要求检讨修法
（一）刑法第四十一条规定适用范围扩大
民国八十三年九月三十日作成的释字第三六六号解释的解释文：「裁判确
定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个月，依刑法第四十一条规定各得
易科罚金者，因依同法第五十一条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其宣
告刑不得易科罚金时，将造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第二十三
条规定未尽相符，上开刑法规定应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑
逾六个月之情形，刑法第四十一条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之
规定部分，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。」
对于民国二十四年制定的刑法第四十一条规定，释字第三六六号解释与向
来实务及通说见解一致，因此该件声请所指摘的确定终局判决，适用法律并无
错误，声请意旨也不是质疑法院认事用法不当。
释字第三六六号解释认为，该规定使得数罪并罚合并所定应执行刑超过六
个月的情形，不得易科罚金，如果各罪原本均得易科罚金，被告易科罚金的机
会即得而复失，必须受自由刑的执行，对于被告人身自由产生不必要的限制，
该规定应检讨修正。
虽然在民国八十四年九月三十日之前，也就是解释所给予的一年期限之内
，立法院并未修正当时施行的刑法第四十一条规定，但是经释字第三六六号解
释，该规定的适用范围放宽，包含数罪并罚合并定应执行刑超过六个月，而数
宣告刑均得易科罚金的情形。
（二）实务上并无因应困难
依据释字第三六六号解释意旨，台湾高等法院检察署于八十四年九月五日
召开「研商司法院大法官会议释字第三六六号解释所指应得易科罚金之情形如
何配合办理有关事宜会议」，决定因应作法，分述如下（注一）：
┌────────────┬──────────────────────┐
│问题 │因应方式 │
├────────────┼──────────────────────┤
│数罪并罚中，一罪得易科罚│不属于释字第 366 号解释的情形。 │
│金，他罪不得易科罚金的情│另依释字第 144 号解释，毋须记载易科罚金的折│
│形 │算标准。 │
├─┬──────────┼──────────────────────┤
│ │84.9.29 前确定的案件│检察官得准予易科罚金。 │
│ │，尚未执行或执行中案│（检察官不准，受刑人得依据刑事诉讼法第 484 │
│ │件 │条，向法院声明异议） │
│ ├──────────┼──────────────────────┤
│ │侦查中案件 │无易科罚金的问题。 │
│ ├──────────┼──────────────────────┤
│ │ │数宣告刑均得易科罚金，定应执行刑时，径行谕知│
│ │审理中案件 │易科罚金标准。 │
│数│ │如法院漏未谕知，检察官应提起救济或抗告。 │
│罪├─┬────────┼──────────────────────┤
│并│ │ │受刑人未请求易科罚金，无庸处理。 │
│罚│ │ ├─┬────────────────────┤
│中│ │ │ │检察官认不应准许，得径行驳回。 │
│，│ │已定应执行刑，但│受│（仍许受刑人依刑事诉讼法第 484 条规定，│
│数│ │未谕知易科罚金的│刑│就检察官的驳回声明异议，执行检察官应检卷│
│罪│执│标准 │人│送法院裁定） │
│均│行│ │请├────────────────────┤
│得│中│ │求│执行检察官如认应准许，依院字第 1365 号解│
│易│案│ │ │释意旨，应声请法院裁定易科罚金标准后，准│
│科│件│ │ │予易科。 │
│罚│ ├────────┼─┴────────────────────┤
│金│ │未定应执行刑 │检察官应依刑事诉讼法第 477 条，声请定应执行│
│ │ │ │刑，后依上开说明执行。 │
│ ├─┼─┬──────┼──────────────────────┤
│ │ │已│谕知易科折算│依释字第 366 号解释及第 41 条规定，准予易科│
│ │ │定│标准 │。 │
│ │待│应├──────┼──────────────────────┤
│ │执│执│无谕知易科折│如受刑人请求易科，且检察官认应准许者，应依院│
│ │行│行│算标准 │字第 1365 号解释，声请法院裁定易科罚金标准，│
│ │案│刑│ │并暂缓执行。 │
│ │件├─┴──────┼──────────────────────┤
│ │ │ │暂缓执行，并声请裁定应执行刑及易科罚金的标准│
│ │ │尚未定应执行刑 │。 │
│ │ │ │受刑人不声请易科罚金或无执行困难的理由，则发│
│ │ │ │监执行并声请定应执行刑。 │
└─┴─┴────────┴──────────────────────┘
三、刑法第十一次修正增订第四十一条第二项
民国九十年一月十日，立法院修正刑法第四十一条时，因应释字第三六六号
解释，增订第四十一条第二项。当时通过的第四十一条规定：「犯最重本刑为五
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体
、教育、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三
元以下折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以
维持法秩序者，不在此限。（第 1 项）并合处罚之数罪，均有前项情形，其应
执行之刑逾六月者，亦同。（第 2 项）」（注二）
第四十一条第一项将最重本刑三年以上的条件，放宽为最重本刑五年以上。
至于数罪并罚应执行刑超过六个月的情形，则规定于增订的第二项。同条第一项
回复限于一罪或数罪并罚应执行刑，未逾越六个月的情形，与二十四年制定的第
四十一条规定相同。
四、刑法第十六次修正否定释字第三六六号解释
民国九十四年第十六次刑法修正第四十一条规定为：「犯最重本刑为五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台
币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难
收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。（第 1 项）前项规定于数罪并
罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。（第 2 项）」
在第一项，将宣告刑未逾六个月例外可易科罚金的原规定，修改为原则上可
易科罚金；在第二项，则限制数罪并罚而定执行刑六个月以下的情形，才准易科
罚金。第一项因而只适用于犯一罪而宣告刑在六个月以下的情形，适用范围比民
国二十四年所制定的刑法第四十一条狭小。
五、历来刑法第四十一条适用范围对照表
┌────────────┬───┬───┬─────┬────────┐
│（自 24 年制定至 94 年修│一罪，│一罪，│数罪，应执│数罪，应执行刑超│
│正的第 41 条规定适用范围│六月以│超过六│行刑六个月│过六个月 │
│。） │下 │月 │以下 │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│24 年制定的第 41 条 │ │ │ │ │
│（释字第 366 号解释审查│ ˇ │ X │ ˇ │ X │
│的对象） │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│释字第 366 号解释届满一│ │ │ │ │
│年后，未修正的刑法第 41 │ ˇ │ X │ ˇ │ ˇ │
│条 │ │ │ │（放宽（注三））│
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│90 年修正的第 41 条第 1│ ˇ │ X │ ˇ │ X │
│项 │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│90 年增订的刑法第 41 条│ X │ X │ X │ ˇ │
│第 2 项 │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│94 年修正的第 41 条第 1│ ˇ │ X │ X │ X │
│项 │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│94 年修正的刑法第 41 条│ X │ X │ ˇ │ X │
│第 2 项 │ │ │ │ │
└────────────┴───┴───┴─────┴────────┘
六、本号解释同时放宽现行刑法第四十一条第一项与第二项
根据本号解释「现行刑法第四十一条第二项，关于数罪并罚，数宣告刑均得
易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第一项得易科罚金之规定
部分，与宪法第二十三条之规定有违，并与本院释字第三六六号解释意旨不符，
应自本解释公布之日起失其效力。」则刑法第四十一条第一项规定，不仅包含一
罪与数罪并罚应执行刑六个月以下，且适用于数罪合并定应执行刑超过六个月的
情形（与释字第三六六号解释意旨相同）。但是如果第二项仅适用于数罪并罚应
执行刑未逾六个月的情形，反而第一项适用于数罪合并定执行刑超过六个月的情
形，显然法条结构不合逻辑，立法机关显然还是必须依照解释意旨，修正第二项
的文字。
┌────────────┬───┬───┬─────┬────────┐
│（自 24 年制定至 94 年修│一罪，│一罪，│数罪，应执│数罪，应执行刑超│
│（本号解释对于 94 年第 │六月以│超过六│行刑六个月│过六个月 │
│41 条第 1 项规定的认知│下 │月 │以下 │ │
│，其实与该规定文义解释有│ │ │ │ │
│所不同。） │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│本号解释所认为的 94 年第│ ˇ │ X │ ˇ │ ˇ │
│41 条第 1 项 │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│本号解释所认为的 94 年第│ X │ X │ ˇ │ X │
│41 条第 2 项 │ │ │ │ （限制） │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│本号解释后的第 41 条第 1│ ˇ │ X │ ˇ │ ˇ │
│项 │ │ │ │ │
├────────────┼───┼───┼─────┼────────┤
│本号解释后的第 41 条第 2│ X │ X │ ˇ │ ˇ │
│项 │ │ │ │ （放宽） │
└────────────┴───┴───┴─────┴────────┘
贰、检讨民国九十四年第十六次刑法修正理由
一、修正理由与立法委员提案理由
（一）修正理由
刑法第十六次修正法针对刑法第四十一条第二项的修正理由（注四）为：
「学理上虽有『法定刑』、『处断刑』、『宣告刑』、『执行刑』等区别，惟
第一项所谓受六个月以下有期徒刑或拘役之『宣告』，基于易科罚金应否实行
，专属刑罚之执行技术问题，应指最终应执行之刑之宣告而言，而非指学理所
谓『宣告刑』。数罪并罚之各罪，虽均得合于第一项之要件，惟因其最终应执
行之刑之宣告，已逾六个月者，其所应执行之自由刑，既非短期自由刑，自无
采用易科罚金之转向处分之理由。例如，行为人所犯十罪，各宣告有期徒刑五
个月，数罪并罚合并宣告应执行之刑为四年，其所应执行之刑，既非短期自由
刑，如仍许其易科罚金，实已扭曲易科罚金制度之精神。爰删除本项之规定，
以符易科罚金制度之本旨。」
（二）立法委员提案理由
立法委员提案修法表示：「易科罚金所限定者在于六月以下之宣告刑，何
以对于单一罪之宣告必须压缩在六月以下，但有数罪时，却得逾六月，显然已
有鼓励犯罪之嫌。（注五）」
二、解构修正理由
（一）整理修正理由
归纳上述修法的理由，共有三个重点：
1、于易科罚金专属刑罚的执行技术问题，数罪合并所定应执行刑，应指最终定
应执行刑的宣告，而不是学理上所谓的宣告刑。
2、应执行刑超过六月，已非短期自由刑，不应易科罚金，否则会扭曲易科罚金
制度的精神。
3、单一罪的易科罚金限于六月以下的宣告刑，数罪并罚合并定应执行刑超过六
个月，却仍得易科罚金，可能鼓励多次犯罪。
（二）易科罚金专属刑罚的执行技术问题？
1、学理上的宣告刑？
立法理由提到学理上有「法定刑」、「处断刑」、「宣告刑」、「执行
刑」等区别，但是刑法第四十一条第一项所谓所谓受六个月以下有期徒刑或
拘役之「宣告」，应指最终应执行之刑的宣告，而非指学理所谓「宣告刑」
，应该可以理解为定执行刑，也是在宣告最终要执行的刑。这个说明，目的
应该是在于就刑法第四十一条第一项的宣告，作文义解释，表示这个宣告包
括一罪与数罪并罚之后的宣告，不仅一罪的执行刑等于宣告刑，数罪并罚之
后所定的执行刑，也是宣告刑。至于努力和区别「法定刑」、「处断刑」、
「宣告刑」、「执行刑」的学理区隔，则看不出有何必要？和修正主张有何
必要关联。因为「法定刑」、「处断刑」、「宣告刑」、「执行刑」这几个
概念，除了法定刑之外，其余都是裁判操作的结果，可以都是描述相同的对
象，因为从一重处断或择一处断的刑，可以等于宣告刑，等于执行刑。他们
其实都是实务运作上的概念，并没有什么深奥的学理可以说明，不必提到这
些概念的区别，还是可以直接说明定执行刑，就是宣告最后应执行的刑。立
法理由这样虚晃一招，非但不能增加说服力，还让人怀疑立法者是不是真懂
问题所在。
2、易科罚金和定应执行刑有因果关联？
同样的，说明数罪合并所定的执行刑也是宣告刑，为什么需要「基于易
科罚金应否实行，专属刑罚之执行技术问题」这个理由，也不容易理解。
立法理由的说法，其实已经表示易科罚金属于刑罚执行的技术问题，和
数罪合并所定执行刑也是宣告刑，是两件毫不相干的事，却又将毫不相干的
两个制度，说成有因果关联，显然互相矛盾。倒是释字第三六六号解释，正
因为认为二者没有关系，才会认为易科罚金是否应该准许，不应该受定执行
刑制度的影响。所谓「基于易科罚金应否实行，专属刑罚之执行技术问题」
这个立法理由，显然不能够用以支持推翻释字第三六六号解释的立法决定。
3、何谓刑罚执行的技术问题？
为何易科罚金实行与否，专属刑罚的执行技术问题，立法理由没有进一
步说明。如果理由是：法院判决时只是订一个易科罚金的折算标准而已，以
便将来检察官如果准许易科罚金时得以折算罚金数额，所以法院对于法律规
定得以宣告易科罚金案件的判决，一定是宣告如易科罚金，以多少元折算一
日，待案件判决确定后，移送检察官执行，执行检察官即应衡量有无刑法第
四十一条第一项但书情形，以决定是否准许易科罚金。则似乎包含二个重点
：第一、易科罚金与否，属于检察官的裁量权；第二、之所以要求法院判决
应记载易科罚金的折算标准，目的是为方便检察官作成易刑处分。可是这样
的说法，不仅违背法规范的目的，也与实务操作方式不合。
一者，无论支持或反对释字第三六六号解释的见解（注六），都认为易
科罚金制度在于防杜短期自由刑的流弊，也主张应该放宽易科罚金的适用条
件。在这种所谓的宽容的刑事政策之下（注七），立法机关不仅在九十年修
正二十四年制定公布的刑法第四十一条，将适用对象从犯罪中本刑三年以下
有期徒刑的罪，放宽至犯最重本刑五年以下有期徒刑的罪，并且在九十四年
修正刑法时，将「因身体、教育、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行
显有困难者」例外方得易科罚金的规定，修改成凡获判六个月以下短期自由
刑，原则上应准予易科罚金，只有「确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效
，或难以维持法秩序者」的例外情形，执行检察官方得不准易科罚金。藉由
例外与原则的更改，以往被告声请易科罚金，必须举证证明有得易科罚金的
情事，至今转变成检察官必须举证证明不对行为人执行自由刑难收矫正的效
果，或难以维持法律秩序。也就是只有极少数的例外情形，不许易科罚金。
而纵使检察官有权决定得易科罚金与否，决定时所倚赖的基础，还是刑法第
四十一条第一项但书的要求，也就是说检察官仍然必须衡量，行为人是否有
不准易科罚金的理由，才可以拒绝行为人易科罚金。除此之外，狱政主管机
关也肯认（注八），放宽易科罚金的适用范围，有抒解监狱收容压力的功能
，在在显示易科罚金与否，在刑事政策上显然担负重大的任务。不知执行技
术性问题的说法，依据何在？
二者，现行实务作业，被告对于检察官不准易科罚金的执行决定，可依
刑事诉讼法第四百八十四条规定，向法院声明异议，如果法院认为检察官的
决定不当，可以裁定撤销，并命准予易科罚金。如果易科罚金的实行与否，
只是刑罚执行的技术规定，法院可以并且有必要审查检察官合法的裁量吗？
所以不可能只是法院应该给检察官一个折算标准，以方便执行作业而已。
（三）定执行刑超过六个月即非短期自由刑
修法理由认为数罪合并定执行刑超过六个月，即非短期自由刑，所以不符
合易科罚金的条件，否则就是扭曲易科罚金的制度。这个理由必须配合「所谓
定执行刑是最终应执行刑的宣告」一起理解。
1、定执行刑是最终宣告刑的意义何在？
「定执行刑是最终应执行刑的宣告」与「定执行刑超过六个月即非短期
自由刑」这两句话的意思，应该是一旦定执行刑，各罪原宣告的宣告刑就不
存在了，只有一个宣告刑。
这种观点十分容易理解，但是本件声请及类似案例所牵涉的问题，也就
是释字第三三六号解释的个案背景，是原宣告刑已经易科罚金执行完毕，也
就是对该部分犯罪的刑罚权已经实现并且消灭，则如果只因为数罪应合并定
执行刑，各罪原宣告刑就消灭，当个别犯罪的宣告刑已经执行完毕时，该等
罪的宣告刑还能存在吗？既然理应不存在，又如何复活，而与他罪合并定执
行刑，然后让各别六个月以下的短期自由刑宣告，变成修法理由所谓超过六
个月的非短期自由刑？如果个别宣告的短期自由刑，均个别迅速执行自由刑
完毕，难道个别的宣告刑还应该存在，重新定一次不执行的执行刑？如果个
别宣告的短期自由刑，均个别迅速执行自由刑完毕，即不必再定执行刑，那
么只剩一个宣告刑时，为何不可以单独执行，而必须再定执行刑？
要回答这些问题，显然至少必须说明，从数罪并罚定执行刑制度的本旨
，如何允许已经执行的刑罚，作为数罪合并定执行刑的基础。但是从立法提
案讨论过程及修法理由中，不曾看到立法机关针对个案适用时，也就是本院
释字第三六六号解释所认为适用违宪法律的个案，可能产生的问题有所响应
，因此无从知道立法机关是否已经审慎思考法律适用的各种情形。
以本件声请的原因案件为例，如果一罪易科罚金之后定执行刑超过六个
月，因为易科罚金已执行，只需另行执行有期徒刑五月（应执行刑八月，扣
减已经执行完毕的三月）。假设易科罚金尚未执行，则执行八个月有期徒刑
。岂不是因为个案执行速度快慢，而可能产生犯罪相同、量刑相同，但最后
未必执行自由刑的差别待遇？这不正是现行刑法第四十一条第二项所制造的
不平等？立法机关可以视若无睹、不给个交代吗？
4、扭曲易科罚金制度？
「定执行刑超过六个月即非短期自由刑，如果准许易科罚金，会扭曲易
科罚金的制度。」这样的说法，只要看懂刑法第四十一条第一项的文字，大
约可以理解一二，因为宣告超过六个月自由刑，即不具备易科罚金的条件。
但是提出这个答案，并没有针对问题回答。
问题是：如果原宣告刑均得易科罚金，为什么只因为定执行刑超过六个
月，原宣告刑就失去效力？没有原宣告刑，哪来的数罪应执行刑？只回答定
执行刑超过六个月即非短期自由刑，显然太过简单，而如果答案是数罪合并
所定应执行刑，应指最终定应执行刑的宣告，则属循环论证，并没有提出理
由。
立法机关没有说出来的考虑，应该就是数罪行为人，既然犯数罪，合并
定执行刑超过六个月，表示法院已经认为该行为人应受较长期的自由刑矫治
。宣告短期自由刑，是针对较轻微的犯罪，所以可以易科罚金，较严重的犯
罪如果准许易科罚金，不符合易科罚金制度的本旨。
表面上看起来，个别犯罪轻微，一旦犯数罪，则行为因为侵害较多法益
，具有较高不法，行为人所呈现的恶性亦较严重，理应承受较重处罚。但是
当一个人有数个犯罪，最好就像修法理由所举的犯十罪，法官在个别量刑时
，却都仅宣告五个月有期徒刑，又是为什么？（注九）犯数罪的行为人如果
在犯各罪时，都属轻微，所呈现的意义，可能就是犯罪人是一个粗心大意、
小错不断，但大过不犯的人，这样的人不会因为犯许多的小错，因此变成大
恶之人，也不会因此必须进行自由刑的机构性矫治，才能根绝犯错习惯。而
如果所犯许多小错，是因为不谙法律所致，数罪并罚时，除了法益受多次侵
害之外，行为人人格上的缺陷并没有因此比犯一罪时严重。法官如果认为行
为人未必需要机构性处遇，而给予易科罚金的机会，就是科处未超过六个月
的短期自由刑，仍然是理由充分。这和法官是否应该各别就所犯的罪量刑，
不能把别的罪纳入考虑，以及法官是否知道被告尚有他罪未发，并无关联。
至于本号解释的原因案件，均属犯两罪的情形，与立法机关所想象的严重情
形，均不相同，更没有非受自由刑不可的道理。
如果应该用简单的算数加法理解论罪量刑的标准，又用简单的算数加法
理解行为人应该受何种处罚，以及是否可以易科罚金，比较能发挥处罚的效
果，现行刑法第四十一条第一项授权检察官判断是否「执行自由刑难收矫正
的效果，或难以维持法律秩序」，岂不是太多余？或者太为难有裁量权的检
察官和法官们？
（四）犯一罪不得逾六月，犯数罪却得逾六月，显有鼓励犯罪之嫌？
准许易科罚金的条件，犯一罪不得逾六月，犯数罪却得逾六月，犯数罪竟
然比犯一罪获得更好的待遇？这是立法委员提案修正的理由。
一罪和数罪的行为人，何者更应该服自由刑，何者易科罚金已足以收处罚
效果，一如前述，并不是简单的算数加减问题。犯一罪而法官宣告超过六个月
的有期徒刑，没有易科罚金的机会，自然有法官认为罪刑相当的理由，不管法
官的认定是不是让被告信服。犯数罪，但个别法官都宣告三个月徒刑，也当然
有各该法官认为罪刑相当的理由。犯一罪未必比犯数罪情节轻微，所以单纯比
较一罪和数罪，得不到可信的答案。
至于是否因此会鼓励犯罪？首先，要达到易科罚金门坎，必须宣告刑均未
超过六个月徒刑，如果数罪并罚中的一罪宣告刑超过六个月，不得易科罚金，
纵使他罪得易科罚金，依据本院在民国六十四年十二月五日作成的释字第一四
四号解释，法院无庸就原可易科罚金部分，记载易科折算的标准，亦即只要有
一罪不得易科罚金，数罪均不得易科罚金。假若认为犯数罪不应该比犯一罪获
得较好的待遇，那么当被告犯数罪时，法官仍然均宣告六个月或更少的短期自
由刑，岂不是已经有鼓励犯罪之嫌？假设法官竟然在数罪定执行刑时，以其中
最高的宣告刑，可能是六个月或更低的自由刑定执行刑，是不是也有鼓励犯罪
之嫌？搁下实际量刑不谈，就定执行刑的制度而言，一般而言定执行刑，最高
不会高于数需宣告刑的总和，纵使总和超过二十年，原则上不可定超过二十年
的执行刑，那么定执行刑的制度，是否也有鼓励多犯罪之嫌？更何况依据释字
第三六六号解释修正的原规定，只是不排除各宣告刑易科罚金的机会，如果检
察官及法官皆认为易科罚金不足以收惩罚之效，仍然可以不准易科罚金，何至
于仅因保留原宣告刑易科罚金的机会，就有鼓励多次犯罪之嫌。
参、审查平等原则
一、违反平等原则的疑义
本件声请原因案件事实之一，行为人触犯二罪，各受宣告三月、六月有期徒
刑，依据刑法第四十一条第一项规定，个别均得易科罚金，其中三月的宣告刑并
已执行完毕（与释字第三六六号解释原因事实相同），声请人因而主张，该部分
的宣告刑应已消灭，不应再为合并定应执行刑的基础（注十），现行实务却仍将
已执行完毕的宣告刑，并合裁定应执行刑，使得所定应执行刑因而超过六个月，
而依据现行刑法第四十一条第二项，即不得易科罚金，限制行为人原本所有易科
罚金的机会，过度限制人民自由权利而违反比例原则。
上述指摘现行刑法第四十一条第二项违反比例原则，所提出的违宪理由，乃
是已经执行完毕的罪刑，不应该作为合并定应执行刑的基础。声请意旨既认为合
并处罚应该排除已经执行完毕的情况，却未被排除，所质疑的对象应该是定执行
刑的制度。而所谓应排除却未排除，系指已经执行完毕者，与未执行完毕者，有
所不同，法规应该予以区别，却未有所区别，将不同的事物，相同对待，所指摘
的其实是违反平等原则。
二、现行刑法第四十一条第二项会造成相同个案不相同对待
数罪中的各罪发现及审理速度极可能不一致，裁判宣告自然会有先后，再加
上执行速度的差异，发生本件声请原因案件的情形，不在少数。定应执行刑时，
可能有数罪均未执行完毕、其中一罪执行完毕或数罪均已执行完毕等不同情况。
在数罪均未执行完毕的情形，如果定超过六个月有期徒刑，依照现行刑法第四十
一条第二项，必须执行自由刑：在其中一罪执行完毕的情形，定超过六个月有期
徒刑，扣除已执行的部分，必须执行的可能为少于六个月的短期自由刑；在数罪
均已执行完毕的情形，则不会有定执行刑的情形发生，也就没有定执行刑是否超
过六个月的问题。换言之，法院审结后，检察官执行的速度，会造成定执行刑程
序是否发生、定执行刑皆属超过六个月有期徒刑但有期徒刑执行长短不一的情形
，试以下表进一步说明：
┌─────────┬────────┬───────┬────────┐
│ 案件 │区别：是否曾执行│ 执行情况 │ 疑义 │
├─────────┼────────┼───────┼────────┤
│数罪均得易科罚金：│ 1、均未执行完毕│甲入监服刑七个│ │
│甲 A 罪判决有期徒│ │月 │ │
│刑 5 月，B 案判决├────────┼───────┼────────┤
│有期徒刑 4 月，均│ │ │ 1、A 罪裁判既已│
│属得易科罚金之刑。│ │ │ 执行完毕，刑│
│检察官声请法院合并│ │ │ 罚权应已消灭│
│定应执行刑，法院裁│ │甲入监服刑二个│ ，如何复活？│
│定应执行有期徒刑 7│2、A 罪执行完毕 │月 │ （刑法第 44 │
│个月。 │ ，B 罪尚未执│【参照法务部 │ 条） │
│ │ 行（注十一）│（76）检（二）│ 2、只执行二个月│
│ │ │字第 2169 号函│ 。正好是现行│
│ │ │（注十二）】 │ 刑法第四十一│
│ │ │ │ 条第二项所欲│
│ │ │ │ 避免的短期自│
│ │ │ │ 由刑。 │
│ ├────────┼───────┼────────┤
│ │ │纵有定应执行刑│检察官执行速度并│
│ │ │，毋须再传唤执│非合理的区别标准│
│ │3、个别均执行完 │行 │。 │
│ │ 毕 │【参照法务部 │ │
│ │ │（84）检（二）│ │
│ │ │字第 1036 号函│ │
│ │ │（注十三）】 │ │
└─────────┴────────┴───────┴────────┘
三、一律不准的平等假象
就已执行完毕而刑罚权消灭的情形，也纳入定应执行刑的范围，是一种形式
平等的作法，这种作法忽略刑法第五十四条受赦免者即不必合并定应执行刑的规
范意旨。刑罚权一旦消灭，国家即失去处罚人民的权利，遑论定执行刑？平等要
建立在有权利的前提之下，一案已经失去刑罚权，一案仍然有刑罚权，本该不等
则不等之，但一律重新定执行刑，只是看到平等的假象。
现行刑法第四十一条第二项一律不准易科罚金，看似没有不平等的疑虑，但
同样只是一种平等的假象。上面的案例显示，相同的案例不同适用效果，区别标
准在于检察官的执行速度，而检察官的执行速度，可能取决于运气，欠缺客观可
预见性，当然不是合理的区别标准。欠缺合理的区别标准，即不可能产生等者等
之、不等者不等之的实质平等结果。
因为在定执行刑时已经不平等，在准否易科罚金时，又陷入一个假象的平等
，结果自然只有不平等。本院释字第三六六号解释，正因为看见其中的双重谬误
，所以作成数宣告刑均得易科罚金，纵使定执行刑超过六个月，仍得以易科罚金
的决定，澈底解决其中的双重不平等，既保障人民因刑罚权消灭而应该受保障的
基本权，也消弥所有不平等的现象，而使人民身体自由不受过度限制。
四、与一罪宣告超过六个月自由刑相比并不违反平等原则
如果犯一罪宣告超过六个月有期徒刑，依据刑法第四十一条第一项估定，不
可易科罚金，但犯数罪，虽数宣告刑未超过六个月有期徒刑，但合并定执席行超
过六个月，却可易科罚金，是否有等者不等之，而违反平等原则。以下以连续犯
为例说明之。
（一）基于适用连续犯而生的疑义
数罪合并定执行刑纵使超过六个月，如果数宣告刑未超过六个月，仍可个
别易科罚金，但如果适用连续犯的规定，加重其刑至二分之一而宣告超过六个
月有期徒刑，因属一罪，即不能易科罚金，是否有失公平？
虽然连续犯的规定，于九十五年七月一日起已遭删除，现行刑法中已无连
续犯的概念，对于九十五年七月一日以后实施的犯罪行为，本号解释结论，不
致遭受相关质疑。但是行为时在九十五年六月三十日以前的案件，仍可能适用
旧连续犯的规定，因而就适用连续犯所产生的疑义，仍有厘清的必要。
（二）连续犯正好说明一罪可能重于数罪
有失公平的疑虑，来自于连续犯轻于数罪以及一罪轻于数罪的直觉。首先
，连续犯以出于一个概括犯意为必要，所以必定是故意犯，裁判确定前犯数罪
，却可能有部分为故意犯、部分为过失犯，或者皆为过失犯，所以连续犯所定
的刑度，未必轻于数罪。
┌───────┬───────────────────────────┐
│数罪并罚 │故意犯罪与故意犯罪 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │故意犯罪与过失犯罪 │
│ ├───────────────────────────┤
│ │过失犯罪与过失犯罪 │
├───────┼───────────────────────────┤
│连续犯 │限于故意犯 │
│ │概括故意而连续多次犯罪，恶性重大，刑度加重 │
└───────┴───────────────────────────┘
纵使是故意犯数罪，在不同的境遇之下，一时受不了诱惑，因而临时起意
个别犯罪，与自始具备连续犯数罪的概括犯意，进而连续多次实施同一构成要
件行为的情形相比，数罪所呈现的不法与罪责仍然可能较连续犯为轻微。
例如甲在九十五年六月一日、九十五年六月二日，到住家附近商店窃取食
物与金钱，第一审判决认为甲因饥饿难忍，二次窃盗属临时起意，各判有期徒
刑三个月，合并定应执行刑五个月得易科罚金。检查官上诉后，上诉审认为甲
系基于概括故意而连续二日窃盗，属于连续犯，判决有期徒刑七个月。
┌─────────────────┬─────────────────┐
│数罪并罚： │理由： │
│二次窃盗，各判有期徒刑三个月，合并│二次窃盗属临时起意。 │
│定应执行刑五个月，得易科罚金。 │ │
├─────────────────┼─────────────────┤
│连续犯： │理由： │
│连续二次普通窃盗，因为得加重其刑至│基于概括故意而连续二日窃盗，属于连│
│二分之一，应该在三月以上七年六个月│续犯。 │
│以下定执行刑，判有期徒刑七个月。 │ │
└─────────────────┴─────────────────┘
正因为犯罪事实情状显示，连续犯的不法与罪责未必较数罪犯轻微，量刑
上因而显示连续犯量刑未必较数罪合并定执行刑为轻。
连续犯与数罪的比较，正足以说明，一罪的不法与罪责可能重于数罪，认
为数罪合并定执行刑一旦逾越六个月，即不该准许易科罚金，否则即属纵放的
直觉，显然并不可靠。如果存有连续犯的制度，并不能径自推断一罪的不法与
罪责应该较数罪为轻微，那么认为数罪合并定执行刑，超过六个月有期徒刑，
竟然可以易科罚金，而一罪宣告刑超过六个月有期徒刑，却必须服自由刑，似
乎有失公平的说法，即不能成立。
肆、审查比例原则
一、目的审查
（一）易科罚金制度的本旨
根据修法理由，对于数罪合并定执行刑超过六个月，而数宣告刑均未超过
六个月的情形，之所以一律不准易科罚金，目的在于维护易科罚金制度的本旨
，因此必须审查易科罚金制度的本旨为何。
易科罚金制度，是针对所犯罪最重本刑五年以下有期徒刑，且宣告刑未满
六个月的情形而设。所犯罪最重本刑五年以下有期徒刑，可以认为是现行刑法
认定轻重罪的标准。既然行为人所犯非重罪，受宣告为短期自由刑，给予易科
罚金的机会，可以避免短期自由刑，非但不能有效矫治，反而可能使行为人更
沾染恶习，惩罚效果适得其反，也就是防止短期自由刑的流弊。
现行刑法第四十一条的修正沿革（见本意见书肆），已明白显现扩大易科
罚金制度适用范围的宗旨，自例外易科罚金修正为原则易科罚金，显示谨慎使
用自由刑的态度，就宪法第八条保障人民身体自由的意旨而言，拘束人民身体
自由属于不得已的最后手段，放宽易科罚金制度适用范围，具有宪法上的正当
性，因此以维护易科罚金制度为宗旨，应属目的正当。但是系争规定所谓符合
易科罚金制度本旨，并非在于放宽易科罚金制度适用范围，而是在于限缩易科
罚金适用范围，究竟限缩易科罚金适用范围是否具有宪法正当性，取决于限缩
易科罚金适用范围的最终目的而定。因为不同目的本可互为手段，修法理由虽
然声称以符易科罚金制度之本旨，其实是在说明作为手段的目的，因此限缩易
科罚金适用范围，应该当作手段加以审查。
（二）避免鼓励犯罪
限缩易科罚金适用范围的目的，应该是在立法委员提案时所称的避免鼓励
犯罪。防制犯罪是刑法存在的目的，防制犯罪的目的，在于保护法益，也就是
保护人民基本权益，以及维护保护人民基本权益的法律秩序，包括宪政秩序。
避免鼓励犯罪，与防制犯罪的目的一致，自然具有宪法上的正当性。
二、手段审查：限缩易科罚金制度的适用范围
既然是防止短期自由刑的流弊，当然只针对短期自由刑的宣告。数罪合并定
执行刑时，可能定最低宣告刑，没有超过六个月的问题，也可能定超过六个月徒
刑，难道不等于法官认为被告应该服自由刑，才属罪责相当？这是修法理由所谓
定超过六个月徒刑已非短期自由刑的意思。要回答这个问题，必须厘清数罪定执
行刑制度的本旨。
（一）定执行刑制度的功能
一罪与数罪，不能以算数上的加减互相比较，已如前述。但是如果一罪和
数罪中的一罪具有完全相同的不法和罪责，则数罪自然重于一罪。换言之，一
罪有重于数罪者，数罪有重于一罪者，数罪也有与一罪同等轻重者。当犯数罪
而各有宣告刑时，究竟应该如何处罚被告，刑法第五十条数罪并罚之例，的确
是授权法官权衡个案，综合考虑各罪不法程度与行为人的罪责，所定的执行刑
既不应该评价不足，也不可以过度评价。经过充分评价所宣告的执行刑，必须
符合罪责相当原则，这也是比例原则的要求。
如果刑法第五十条数罪并罚所规定的定执行刑模式，是保证充分评价与不
过度评价的方法，那么一律以数宣告刑总和定执行刑是否即可显现充分评价？
从第五十条各款的现制观之，可以知道，无期徒刑不能变成死刑、有期徒刑不
能形同无期徒刑，以有期徒刑为例，如果有期徒刑的执行过长，即与无期徒刑
无异，会变成过度评价。再者，国家使用刑罚惩罚或矫治犯罪，必须考虑手段
的效益，使用过度的刑罚，会使边际效用递减，未必能达到目的，却造成犯罪
管理的过度花费，这也就是所谓刑罚经济的思考。
在上述双重意义之下，数罪合并定执行刑的制度，不是技术问题，内部功
能是依据罪责相当原则，进行充分而不过度的评价，外部功能则是实现刑罚经
济的功能。
（二）定执行刑制度与易科罚金制度没有必然关联
虽然定执行刑必须满足罪刑相当的原则，定执行刑的宣告也的确是最终应
执行刑的宣告，但是定执行刑也有所谓的技术性，而且有所谓属于技术问题的
，并非易科罚金制度，反而是定执行刑制度。
相对于个案法官的量刑，对于被告有近距离的的审视评估，定执行刑法官
的定刑操作，对于非他亲身审理的个案，只是纯粹地书面审理（可能连各罪裁
判的卷宗都没有翻阅），而且定执行刑法官所宣告的个案，也是未超过个六月
，很难认定所定执行刑的高低，代表定定执行刑法官认为，犯数罪的行为人有
受机构性处遇的必要，而应执行定超过六个月的有期徒刑。
至于易科罚金制度，则有独立的目的，而且目的正好是取代自由刑，易科
罚金制度的意义，正好是：并非执行原宣告刑，才符合罪责相当原则。因为易
科罚金处分所考虑的是行为人有无受机构性处遇的必要，和数罪并罚合并定执
行刑制度因而可以是两回事，这一点本院释字第三六六号解释看得很清楚，所
以会说数罪并罚合并定执行刑没有要让受刑人处于更不利的地位之意。纵使所
定的执行刑超过六个月有期徒刑，不等于认为受刑宣告的被告，非受自由刑的
执行不能获得矫治。况且如果定执行刑是技术问题，更可以和是否准与易科罚
金脱钩。
（三）系争规定导致对人民身体自由过度限制
数宣告刑既然均未超过六个月有期徒刑，如果皆执行易科罚金，也已经可
以充分反应行为人的罪责，对行为人的罪行为充分的评价。纵使没有系争规定
，法官和检察官仍可就受宣告未超过六个月有期徒刑的被告，是否需要机构性
处遇，而决定准否易科罚金，但系争规定对于在各别宣告中可以易科罚金的情
形，一律要求执行自由刑，对于犯数罪行为人的处遇，在有数种手段可以选择
的情况下，径行选择较为严厉的手段，乃属使用不必要的手段，对人民身体自
由为过度的限制，而违背宪法第二十三条比例原则。
如果每一罪都没有必要进行自由刑的机构性处遇，不会因为有很多个不必
要进行自由刑的机构性处遇的罪，就变成必须进行自由刑的机构性处遇。反之
，数罪中有一罪本得易科罚金，在与不得易科罚金的宣告刑合并定应执行刑之
后，均不许易科罚金，因为已经在一罪的宣告中认定行为人有受机构性处遇的
必要，不会因为他罪宣告刑可以易科罚金，即变成全部得易科罚金。这也是本
院释字第三六六号解释多数意见尊重释字第一四四号解释的理由，而将上述比
例原则的操作界限，确定在数宣告刑均得易科罚金的情形。至于不得易科罚金
之罪，如经赦免，因为刑罚权已经消灭，剩余得易科罚金之宣告刑自仍得易科
罚金。
伍、解释结论：现行刑法第四十一条第二项违反宪法解释而溯及失效
释宪机关对于立法机关重新制定相同法律，再度作成违宪解释的宣告，只是
在于重申立法机关所作成的法律，违反已经存在的宪法解释，这种解释应被认定
为具有「溯及失去效力的确认解释」，而不只是具有「往后失去效力的形成解释
」。重新制定的法律，应该从公布施行日起，失其效力。
现行刑法第四十一条第二项，于完成立法程序时，已经违反本院释字第三六
六号解释所宣示的比例原则，尤其违反平等原则，属于前述确认解释的情形，应
该自公布施行日失其效力。
注一：台湾高等法院检察署 84 年 10 月 4 日检义文允字第 12301 号函。
注二：修正理由：
一、本条易科罚金之规定即含对于短期刑期改以他种方式代替之精神，一则避
免受刑人于狱中感染恶习再度危害社会、二则可疏解当前狱满为患之困境
。
二、原条文以最重本刑三年为限，放宽为五年，因为众多最重本刑五年之罪如
背信、侵占、诈欺等，在当今日新月异工商社会中，误触法网者众；基于
刑法「从新从轻」主义，目前罪刑确定尚未执行者，罪刑确定正在执行者
均适用之。
注三：24 年制定的第 41 条文义，应不及于数罪并罚合并定应执行刑超过六个月的
情形，该部分是释字第三六六号解释的创设。
注四：司法院编印，中华民国刑法及刑法施行法全文暨修正条文对照表，94 年 2
月，页 111。
注五：立法院第五届第三会期第十二次会议议案关系文书，页委一三六。
注六：反对见解见林山田，评易科罚金的修正，月旦法学杂志，第 74 期，2001 年
7 月，页 144 以下；林山田，论并合处罚之易科罚金，刑事法论丛（二），
1997 年 3 月，初版，页 81、88、93-95；柯耀程，数罪并罚之易科罚金适
用关系检讨，司法周刊，第 1284 期，95.4.27 ；第 1285 期，95.5.4；柯耀
程，数罪并罚整体刑之确立与易刑处分，变动中的刑法思想，2001 年 9 月
，元照出版，页 290、299、303。
认为应该维持释字第三六六号解释，见郑逸哲，新第四十一条挑战释字第三六
六号，收录于：法学三段论下的刑法与刑法基本句型（一）刑法初探，2005
年 9 月，3 版，页 726-727。
注七：法务部的说法，参见 94 年刑法第 41 条第 1 项修正理由：按易科罚金制度
旨在救济短期自由刑之流弊，性质属易刑处分，故在裁判宣告之条件上，不宜
过于严苛，现行规定除「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪」、「
而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告」外，尚须具有「因身体、教育、职业
或家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难」之情形，似嫌过苛，爰删除「
因身体、教育、职业或家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难」之限制。
至于个别受刑人如有不宜易科罚金之情形，在刑事执行程序中，检察官得依现
行条文第一项但书之规定，审酌受刑人是否具有「确因不执行所宣告之刑，难
收矫正之效，或难以维持法秩序」等事由，而为准许或驳回受刑人易科罚金之
声请，更符合易科罚金制度之意旨。
注八：90 年修正理由：本条易科罚金之规定即含对于短期刑期改以他种方式代替之
精神，一则避免受刑人于狱中感染恶习再度危害社会、二则可疏解当前狱满为
患之困境。
注九：以台湾台北地方法院 93 年度诉字第 1410 号刑事判决为例，行为人共犯玖罪
，每罪却仅被判处有期徒刑参月，各罪均得易科罚金。又以台湾彰化地方法
94 年度诉字第 1653 号判决为例，行为人共犯拾罪，每罪均判处有期徒刑陆
月，各罪均得易科罚金。
不同见解，见陈新民，本号解释不同意见书。
注十：台湾高等法院第十八庭声请书注 19 ：林山田，论并合处罚之易科罚金―兼评
释字第三六六号解释，刑事法杂志，第 39 卷第 1 期，页 31 。
注十一：最高法院四十七年台抗字第二号判例：「裁判确定前犯数罪而并合处罚之案
件，有二以上之裁判，应依刑法第五十一条第五款至第七款定应执行之刑时
，最后事实审法院即应据该院检察官之声请，以裁定定其应执行之刑，殊不
能因子罪中之一部分犯罪之刑业经执行完毕，而认检察官之声请为不合法，
予以驳回。」
注十二：载于刑事法律问题汇编第 3 辑，页 37 。
结论采甲说：
经定应执行刑为十月，依法不得易科。
应扣除已执行之六个月，就余刑四个月送监执行，实务现采此说（参考刑罚
执行手册第廿七页、七十一年度业务座谈会决议）。
注十三：载于法务部公报第 181 期，页 119-120。
结论采丙说：
依刑法第四十四条规定，易科罚金、易服劳役或易以训诫执行完毕者，其所
受宣告之刑，以已执行论，因该二罪既已易科罚金执行完毕，自不得将原收
罚金退还，另传受刑人到案服刑（前司法行政部 62.07.02 （62）台函刑字
第 06731 号函参照）。
另请参见前司法行政部 62.7.2 （62）台函刑字第 06731 号函（法务部行
政解释汇编，第二册，81 年 5 月版，页 1366） ：设有受刑人犯两罪，
各罪最重本刑均为三年以下有期徒刑，两案均判处有期徒刑五月，如易科罚
金以六元折算一日，并于判决确定后执行易科罚金完毕，嗣经检察官声请定
执行刑并经法院裁定应执行有期徒刑七月，结果不得易科罚金，于此情形，
执行检察官不得将原收罚金退还另传该受刑人到案服刑。盖以数罪并罚，有
二裁判以上者，依刑法第五十三条之规定，虽应依同法第五十一条之规定，
定其应执行之刑，惟设两案已易科罚金执行完毕，则依同法第四十四条之规
定，其所受宣告之徒刑，以已执行论。
协同意见书 大法官 黄茂荣
本席对于本号解释敬表赞同。惟相关问题有关论据尚有补充的意义，爰提出协同
意见书如下，敬供参酌：
壹、问题缘起
刑法（24 年 1 月 1 日公布，同年 7 月 1 日施行）第四十一条规定
：「犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或
拘役之宣告，因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以
上三元以下折算一日，易科罚金。」该条就依同法第五十一条并合处罚定其应执
行刑逾六个月的情形，未予明文规定，致在其宣告之有期徒刑逾六个月时，实务
上认为依当时有效之第四十一条，不再得易科罚金。
该实务上的见解经司法院释字第三六六号宣告为违宪：「裁判确定前犯数罪
，分别宣告之有期徒刑均未逾六个月，依刑法第四十一条规定各得易科罚金者，
因依同法第五十一条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其宣告刑不得易科罚
金时，将造成对人民自由权利之不必要限制，与宪法第二十三条规定未尽相符，
上开刑法规定应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，刑
法第四十一条关于易科罚金以六个月以下有期徒刑为限之规定部分，应自本解释
公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。」
关于得否易科罚金，该号解释系从各罪应个别判断其可罚性的观点出发。所
以认为，纵使数罪并罚所定应执行刑逾六个月，法院得在判决主文中谕知，执行
检察官得按主文所定标准，裁量是否准予易科罚金。嗣刑法第四十一条于 90 年
1 月 10 日修正公布，并增订第二项规定：「并合处罚之数罪，均有前项情形，
其应执行之刑逾六月者，亦同。」该规定符合该号解释之意旨。
然而刑法第四十一条第二项于 94 年 2?月 2 日修正公布为：「前项规定
于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」依该项修正规定之反面解
释可能认为：「因并合处罚定其应执行之刑逾六月者，不得依第一项规定易科罚
金。」该可能之反面解释的内容，虽非刑法第四十一条第二项所明定，但为其逻
辑上可能之唯一的解释结果。所以，当该反面解释之内容与 .释字第三六六号之
意旨不符时，引起立法院，是否得制定与经宣告为违宪之旧法内容相同之法律的
疑问，以及违反释宪解释意旨之新法的效力问题。
98 年 1 月 21 日修正公布之刑法将该引起疑问之第四十一条第二项，移
至同条第八项。该项规定：「第一项至第三项规定于数罪并罚，其应执行之刑未
逾六个月者，亦适用之。」（该条文依同日修正公布之刑法施行法第十条之二，
自 98 年 9 月 1 日起施行）该项内容与 94 年 2 月 2 日修正公布之刑法
第四十一条第二项规定之内容略同。所以，90 年 1 月 10 日修正刑法第四十
一条增订之上述第二项规定经删除后的问题依然存在。
贰、释宪解释及立法之历史性
?按规范价值之正确并不具备时空上的绝对性，而具有历史性，应配合时空之
转移而演进。是故，释宪机关所持关于宪法保障之基本权利的价值观及立法院关
于法律规定之立法政策及适当规范内容的看法，都可能随时空之转移而变迁，必
须因时过境迁，而有新的取舍或具体化。
司法院释宪解释及立法院之立法皆有明显之造法机能。其解释或制定之法律
皆有规范上之一般的拘束力。所以，如果因司法院与立法院对于外部环境之变迁
的判断不同，对于规范价值或其具体化之结果有不同意见，以致立法院制定之新
法与已公布之释宪解释不符时，便会产生规范冲突。该规范冲突应如何解决？
按规范冲突在效力内容具有排斥性，不能并存。所以，该冲突依法律竞合理
论处理的结果，不是解释其中之一，无效，便是认为两者皆无效，必须透过法律
补充寻觅第三种规范内容。决定竞合的规范之一优先于另一的原则：首先是优位
法优于劣位法，例如宪法优于一般法；其次是特别法优于普通法；再其次是新法
优于旧法（注一）。
关于司法院之释宪解释的拘束力，司法院释字第一八五号解释认为：「司法
院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定。其所为
之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意
旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。」该号解释虽宣示：「其所为之解释
，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之
。」但因其后，续以「判例」为例，阐释与释宪解释抵触之规范的效力，而未明
白提及法律，所以，就其释宪解释对于立法机关之拘束力为何，亦即就立法机关
在释宪解释后是否尚得制定与释宪解释意旨相违之法律，尚未为明白之表示。
关于与公布在先之释宪解释冲突之新法的效力为何，必须进一步从司法院之
解释的类型探讨之。司法院的解释如系指统一解释法律，则其解释之效力位阶就
只是一般法。其与其它法律的关系是新法与旧法的关系。反之，所涉之司法院的
解释如系统一解释法律以外，以具体法律规定是否违反宪法为内容之解释。则当
司法院在所做之释宪解释中，明白宣告一定内容之法律违宪者，因此种解释以宪
法规定为其实质的规范基础，应具有宪法层次之拘束力。所以，立法机关所制定
之新法，如与此种释宪解释构成规范冲突，依宪法第一百七十一条，将因与宪法
抵触而无效。
基于民主原则，立法机关原则上固得基于其立法权，制定各种法律，含制定
在内容上相同或接近相同于经司法院宣告为违宪之法律规定。但立法院与司法院
间关于法律内容之意见有不同时，在释宪解释后制定之法律与宪法有是否抵触宪
法发生疑义时，依宪法第一百七十一条，由司法院解释之，亦即最后皆应按释宪
解释优位的原则解决。
参、易科罚金之实质基础
按对于短期自由型所以在执行上准许易科罚金，其理由除在于避免短期自由
刑之不良后遗结果外，还因为所犯者系最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之
罪，且法院系经斟酌刑法第五十七条以下关于行为人之一切情状，始宣告短于六
个月之有期徒刑。是故，其宣告刑本身即显示其犯罪行为之低度的反社会性及可
非难的程度，以及最后可能不适合对其执行短期自由刑之评价。
关于各罪，上述法院透过宣告六个月以下有期徒刑或拘役，而为其在刑法第
四十一条第一项的意义下，不适合执行短期自由刑之评价，是否因子罪并罚，法
院依刑法第五十一条第五款定其应执行刑逾六个月以上，而发生改变？此为应由
那个机关判断，罪质是否从量变到质变的评价，以及是否已因子罪并罚而发生质
变的问题：应由立法机关透过刑法第四十一条第八项一般的加以决定？或应由各
罪之审判法院，或应由依刑法第五十一条第五款关于数罪并罚的规定，就各罪最
后定应执行刑之法院加以评价？其由法院评价者，应在判决主文中为得易科罚金
之谕知。以该谕知为基础，执行检察官就是否准予易科罚金，是否有裁量权？
按是否适合易科罚金，涉及个案之衡平性的评价，并不适合由立法机关超出
刑法第四十一条第一项以上，自始为一般的禁止。且量刑之裁量权本属于法院。
在各罪之量刑中，各审判法院已就各罪之可罚性及适合之刑罚充分表示其评价。
该评价对于因子罪并罚，而依刑法第五十一条定应执行刑之法院，有其拘束力。
另 24 年 1 月 1 日公布，同年 7 月 1 日施行之刑法第四十一条原有「因
身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得……易科罚金」的限制要
件。但该限制要件在后来历次之修正中皆已删除。在此背景下，刑法第四十一条
第一项所定之易科罚金部分的规范内容，在历次修正中实际已自「得易科罚金」
朝「因受刑人之声请而应易科罚金」的方向发展。是故，执行检察官就是否准予
易科罚金，应已不适合再有裁量权。这从关于被告之羁押的裁量权，已从检察官
向法院移动，亦可获得左证。不过，在具体执行案件，是否准予易科罚金，目前
实务执行检察官依然有其行政裁量权。这是一个还待立法机关透过立法，或释宪
机关透过释宪解释，予以厘清的问题。
本诸上述刑事政策的考虑，刑法第四十一条第一项既有犯最重本刑为五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得易科罚
金的规定，则除非认为积数轻罪即当然质变为重罪，否则，在数罪并罚的情形，
历审法院既然已不因其有数罪之情状，而就各罪宣告逾六个月之有期徒刑，亦即
维持各罪尚属轻罪的判断，则自不适合因子罪并罚，并合定应执行之刑逾六个月
时，便认为各该轻罪，无刑法第四十一条第一项关于短期自由刑应得易科罚金之
规定的适用。
上开意旨已经司法院释字第三六六号解释在案。自该号解释以来，基于比例
原则导出关于轻罪短期自由刑得予易科罚金的原则，既无应予更张之刑事政策上
的理由或社会情事的发展，自应予以维持。94 年 2 月 2 日修正公布之刑法
第四十一条第二项规定，于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，始得易科罚金
之规定，违反司法院释字第三六六号解释意旨，应不予适用。
肆、易科罚金的裁量权
由于是否适合易科罚金，涉及个案之衡平性的评价，以确保其决定符合个案
之情状，所以在国家权力区分的基本体制下，并不适合由立法机关，超出刑法第
四十一条第一项所示限度以上，自始对于一切案件，为一般的禁止。
是否准予易科罚金，是一种裁量的决定。该裁量权之基本划分为：首先在立
法层次，立法机关本于立法裁量决议，制定容许法院为易科罚金之谕知的框架规
定；法院在依法律审判量刑时，始得按一定标准做得为易科罚金之谕知，授与执
行检察官以行政裁量权，在具体案件之执行，为是否准予易科罚金之决定。上述
裁量权之行使对象，有由一般到具体的发展特征。
归纳之，准予易科罚金包含三个层次的裁量：立法阶段之立法裁量、审判阶
段之司法裁量及执行阶段之行政裁量。立法裁量系关于一般要件之裁量，规范司
法机关得否为易科罚金之谕知。司法裁量系在个案满足法律所定得谕知易科罚金
之一般要件时，基于个案之一切情状所做的衡平性评价。行政裁量系在个案经法
院谕知得易科罚金时，在执行阶段再根据受刑人之个别情状，最后裁量是否准予
易科罚金。
伍、数罪并罚之易科罚金
关于数罪并罚时，其短期自由刑之易科罚金的谕知及准许，有两个层次的问
题：
（1）首先有应就各罪个别裁量，或应就数罪全体整体考虑的问题。认为在数罪并罚
定应执行刑逾六个月，还可谕知准予易科罚金者，其论据从应就各罪个别裁量
的观点出发。在此见解下，在数罪并罚引伸出：是否得就一部分罪谕知得易科
罚金，就一部分罪谕知不得易科罚金。亦即各罪之宣告刑未逾六个月的部分得
易科罚金，逾六个月的部分不得易科罚金。或认为当一部分罪的宣告刑已越过
六个月短期自由刑之执行的犹疑门坎，便不需要再考虑未逾六个月部分之易科
罚金，而皆可或皆应执行自由刑。这些都是刑事政策上极为重大的问题。需要
相当的调查数据才能有正确的判断。
（2）在各罪之宣告刑皆未逾六个月，符合经立法裁量之易科罚金标准时，在数罪并
罚所定应执行刑如逾六个月，其是否还适合准予易科罚金之裁量权，应属于司
法裁量权及行政裁量权或立法机关之立法裁量？该裁量权之归属的立法判断，
是否属于释宪机关依宪法第二十三条所定比例原则得予释宪审查的事项？
从裁量权之归属的观点，立法机关在刑法第四十一条第一项既然得就一罪，
基于立法裁量决议「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月
以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，
易科罚金。」为何不得于数罪并罚，基于立法裁量，在同条第八项同样决议规定
：「第一项至第三项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六个月者，亦适用之。
」这涉及立法裁量结果之违宪审查的问题。
鉴于准予易科罚金系必须针对具体案件之个别情状而为的衡平裁量，所以立
法机关并不适合超过一般规范框架，限制法院或执行检察官的衡平裁量权，以确
保最后裁量之结果，能切合个别案件之情状，让自由刑之适用恰如教化受刑人之
所需，无超过或不及的结果。是故，就立法机关关于准予易科罚金之限制规定，
是否有超出必要限度，或有不当剥夺法院或执行检察官之裁量权的情事，自当容
由释宪机关依宪法第二十三条所定之比例原则加以审查。
因为受刑人之反社会性或可非难性，基本上表现于其所犯之各个犯罪行为的
罪质与情状。这些在法院就各罪量刑时，当已意识到刑法第四十一条第一项关于
易科罚金之基础条件的规定，予以厘定，所以在各罪之宣告刑皆未逾六个月时，
纵其数罪并罚时所定之应执行刑逾六个月，是否仍适合准予易科罚金，应容由法
院及执行检察官基于衡平裁量，就个案为最后的决定，不适合由立法机关，制定
类如现行刑法第四十一条第二项之规定的方式，自始限制法院及执行检察官之衡
平裁量的权限。基于上述理由，现行刑法第四十一条第二项就自由刑之易科罚金
的限制规定因违反比例原则，而应不予适用。
注一：关于规范冲突，请参考 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
5. Aufl.,Berlin 1983,S. 255ff.; 黄茂荣，法学方法与现代民法，2006/04
增订五版，页三○五以下。
不同意见书 大法官 陈新民
若不极度谨慎，便会肇致事情变质，甚至产生犯罪的结果；
「公平」会转变为「不公平」，本来应为一件善事，却可转化为恶行！
―德国?黑格尔
聚沙成塔、集腋成裘、涓涓细流可成大川。 ―我国谚语
本号解释多数意见对于现行刑法第四十一条第二项（下称：系争规定）关于数罪
并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月者，不得易科罚金之规定，
已经抵触宪法第二十三条之规定，及违反本院释字第三六六号解释之意旨，应失其效
力。这种见解，本席虽然肯认大法官同仁念兹在兹维护行为人的人身自由权利，尽量
许可易科罚金，而取代入监服自由刑之心意，诚已善尽「人权维护者」的神圣职责。
然而，「顾此」即会「失彼」，系争规定在民国九十四年二月二日修正时，立法者的
刑事政策之考虑，即未受到本号解释的充分尊重，不无侵犯立法者刑事政策形成权、
国会「预测特权」之虞；同时，本号解释赓续本院第三六六号解释之意旨，且以系争
规定抵触该号解释意旨为由，作为违宪的理由之一，故在程序方面，亦有必要重新检
讨释字第三六六号解释的拘束力，以及在何种情况之下，过去的本院解释能够继续产
生拘束力的问题。爰分别就程序面及实质面，提出不同意见书，以抒己见：
一、程序上的检验―应澄清解释前例的拘束力问题
（一）过去解释例「老生命力之延续」的当然肯定？
?首先在程序上，本号解释涉及到过去类似解释的拘束力问题。虽然，本号
解释也有意识察觉到：如果只是将内容相同的解释例直接重新援引，而不对系
争规定再作实质内容的审查，即作为否认立法的违宪依据，似乎在论理的基础
上，显得薄弱。因此，本号解释理由，在第一段一方面承认：「立法院基于民
主正当性之立法责任，为符合变迁中社会实际需求，得制定或修正法律，乃立
法形成之范围及其固有权限」。然而，立法者一旦行使这种政策形成权，却获
得了和本院以往解释不同的结论时，能否当然排除适用本院该些解释？由本号
解释理由书第一段接下来的见解，显然是否定的：「立法院基于民主正当性之
立法责任，为符合变迁中社会实际需求，得制定或修正法律，乃立法形成之范
围及其固有权限。立法院行使立法权时，虽有相当广泛之自由形成空间，惟基
于权力分立与立法权受宪法拘束之原理，自不得逾越宪法规定及司法院所为之
宪法解释」。
上述见解，主要是源于（类似本号解释原因事件所指摘之重复立法所作出
的）释字第四○五号解释之用语，显然承认本院过去的解释当然都有拘束未来
立法者重新立法、且不计次数立法的效力。至于有无再对此重新立法行为内容
加以检视的必要？则系乎大法官的斟酌也。依本号解释而论，解释理由书第三
段重复本院释字第三六六号解释之意旨，仅在第四段理由书对系争条文的立法
理由加以检验、批判。易言之，释字第三六六号解释乃在本号解释中「当然适
用」，而非「重新取得适用力」。即过去的解释例没有透过本号解释的论理，
重新「被宣告」获得「生命力」，而是过去生命的延续而已。这种「解释的老
生命力」，将可能扼杀「民意的新生命力」，本席认为应当加以严肃的对待。
（二）所谓「规范重复禁止」原则之商榷―「后解释」较多的正确性
诚然，作为司法权的一环，也享有宪法所赋予的最终解释宪法之权，司法
院大法官所为之解释当然应有拘束全国各机关及人民之效力。这种拘束力及于
立法机关的表现有二：
第一种是将已抵触宪法的法律，由司法院解释加以废止，产生了个案拘束
力，这是清楚明了且立竿见影。第二种情形是将拘束力延伸的将来的立法行为
，立法者因此不能制定相类似的条文，这是所谓的「规范重复禁止」原则（
Das Normwiederholungsverbot） 。关于第一种的拘束力并无争议，否则即没
有设立释宪制度的必要性。德国联邦宪法法院法第三十一条第二项便规定，联
邦宪法法院的判决具有拘束联邦与邦各宪法机关，以及其它法院与行政官署的
效力。我国大法官审理案件法第十七条第二项虽然没有德国上述立法例的明确
提及拘束力：「大法官所为之解释，得谕知有关机关执行，并得确定执行之种
类及方法」，复经本院释字第一八五号解释的确认「加持」，但使用了「谕知
…执行」，可知明显的具有「个案拘束性」。
至于由第一种拘束力所及于的「原因案件」，延伸到以后立法的作为，都
受到释宪原则的拘束，显然必须作理论的推衍。采取扩张说（延伸说）的代表
―德国联邦宪法法院第二庭自一九五一年以来，一直坚持这种见解。但这种见
解也必须获得两个前提要件的解决：第一个问题，在实证法上的依据，是否前
述的德国联邦宪法法院法第三十一条第二项规定（联邦宪法法院的判决具有拘
束联邦与邦各宪法机关，以及其它法院与行政官署的效力），能否充足的支持
延伸论，进而提供其实证法的法律依据？是否还有其它实证法的规定？第二个
问题，延伸论有无时间的界限？要拘束以后几次立法的新作为？还是等到联邦
宪法法院另外作出不同的解释为止？是为「时间范围论」的问题。
回答第一个问题，显然德国联邦宪法法院法第三十一条第二项，并不足以
说服反对延伸论者，否则争议不会如此分歧。更何况，在基本法制宪时，以及
联邦宪法法院法该条文制定时，并没有任何信息显示立法者有意拘束自己日后
的行为。同时，假如即使承认立法者当时有此「自我设限」的意图，解铃还需
系铃人，立法者若干脆重新修订该系争条文，明白规定立法者可以重新制定法
律时，是否这个横亘半个世纪的争议，即可解决乎？
另一个实证法条规定，可举联邦宪法法院法第九十五条第一项第二句的规
定。该规定明言：「联邦宪法法院得同时宣告任何重复该被宣告违宪之措施，
均与基本法不符」。这里出现了与「规范重复禁止」原则相同的「重复禁止」
规定。似乎可左证「规范重复禁止」原则的存在。德国学说为此也为此争执不
下，但明显的这是针对人民提起宪法诉愿所作出的裁判效力而言。易言之，是
针对国家公权力对人民基本权利的侵犯，例如：行政处分。至于对于抽象法规
或具体法规违宪审查的裁判效力，则为联邦宪法法院法第七十九条的规定（同
法第八十二条第一项规定参照），而该条主要言及声请人得依释宪意旨，寻求
民、刑事法律救济的问题（如再审或非常上诉等），而非适用同法第九十五条
第一项的判决拘束力问题，也因此，第九十五条第一项的「措施重复禁止」原
则，无法由禁止「行政措施」的重复，延伸到「立法措施」的重复（注一）。
吾人参考德国对于实证法依据的争议，是有价值的。因为这个问题涉及到
宪法层次理念，而非实证法依据的问题，故不可用单纯的立法规定来消弭此一
问题。
关于第二个问题是「时间范围论」的界定。延伸论显然认为应当延伸到下
一次释宪变更原决定时，方失去其拘束力。显然这也是我国司法院历来解释，
包括此号解释的见解。
然而，时代究竟会继续前进，任何立法都必须反应新时代的需要与新民意
的价值，到底过去的释宪解释能够拘束多久的立法权？法律，不论公法或私法
，大都承认「情事变迁原则」，难道在规范立法权与释宪权之间便无此原则存
在的余地乎？这是否也和民意政治所彰显的「主权在民」之原则有违？也因此
，德国联邦宪法法院第一庭在一九九七年所作出的判决（BVerfGE 77, 84/103
）便改弦更张认为：只要立法者认为有「特别理由」存在时，即可以重新为相
同或相类似之立法（注二）。这当然也是以「延伸论」作为立论基础，但是只
要立法者主观认为一有不同的立法理由存在时，即可更易之。倘欠缺此立法理
由时，则必须遵守延伸论。故给予一个宽松的立法理由，也可称为是「修正、
附条件之否定论」。
这两种立场迥异的见解，在我国也各有获得支持者，主张「规范重复禁止
」原则「肯定说」者。尚可提出我国大法官解释不似德国联邦宪法法院的判决
之仅具有「法律效力」，而是具有更强大的「宪法解释权」，可拘束权力分立
与立法权，因此，无论如何可以排斥「否定论」之立论（注三）。
相形之下，「否定论」似乎处于劣势（注四）。但在德国宪法学界，却是
站在主流之地位（注五）。然而，即如肯定说所肯认大法官的宪法解释权的重
要性，但释宪权仍为司法权之一环，也有共同构成合宪秩序，并维系此一宪政
秩序之义务，也同样受到「司法自制」的拘束。如果开放心胸，许可立法者随
着时代需要而重新立法，如有违宪之虞时，再有劳大法官来重开检验之程序，
岂非有让大法官来检验老前辈高见的良机（注六）？因此，本席主张：本院过
往―编号已排上六百六十号、数量不可谓不庞大的众多―的解释，不宜将之耸
立于令人景仰的「神主牌位」，而是要让人民有经常检验其时效性的机会。须
知：一个能够反应时代精神、解决宪政窒碍与澄清法政合宪疑虑的司法院解释
，才会获得全民的景仰，才具有真正的生命力！因此，应当不畏于经常拿出来
检验之。更何况本院过去解释也不乏以「后解释」来「补充」前解释之例，无
不都显示出「后解释」的正确性。吾人岂不应该极力欢迎更多的「后解释」出
现（注七）？
（三）以往解释必须经过「重新检验」的程序
在承认立法者有重新立法的权限，也同样开启司法院审查新立法违宪性的
程序，最能够彰显出我国释宪机制的活力、弹性与时效性，也能增强我国的宪
政生命力！因此，「重开检验程序」应当作为新的违宪审查之程序面与实质面
的必要手段。在检验程序进行方面，反而是先「实体审查」。即：必须要重新
确认立法者的立法正当性，而后再检验其是否符合宪法之规定，而无庸受到旧
有解释例所持见解的拘束。经过这种「重新价值判断」后，获得与前解释例的
一致见解，方可「宣称」以往解释例的继续适用性，即「获得再生」。故是「
先实质审查」再「程序面宣布」。否则，动辄先受到旧解释例的见解拘束，永
远难产生新的突破见解。
此外，纵使延伸论承认释宪解释应拘束立法者的往后立法，也应以是「第
一次新立法」为限。易言之，不能够容忍立法者马上、或随后制定与释宪决定
相抵触的「打对台立法」。一旦没有产生这种情形，立法者已经修改法律、作
出符合释宪结果的新立法，上述解释的拘束力即已发挥，该解释即理应「功成
身退」，还原出其基于个案声请、个案原因事实而作裁判的「个案拘束力」之
特征。
一般而言，「后立法」的内容要是和「前立法」完全一致，且时间相距不
远，甚至于「密接期」为新立法，立法者就较为难理直气壮。但立法者如果有
意规避「规范重复禁止」原则，自可以在构成要件及法律后果上，动其手脚。
而大凡法律规范的技巧，只要在构成要件或法律后果的内容，加以若干新的规
定，解释上便成为另一种和旧规范不同的新秩序。即使该「新内容」―特别是
构成要件上―增加一些看似理论上会产生，但实质上并不易常出现的条件，都
属于新的规范（注八）。这种透过立法技巧千变万化，立法者可发挥想象力的
舞文弄墨，以「妙笔生花」式的作出规避的产物，释宪者自然应该「重开法眼
」来检验之，所需要的只是「耐烦」―再劳动大法官检验一次罢了！（注九）
。
就本号解释标的而论，系争规定在民国九十四年二月二日修正之前，已经
在民国九十年一月十日修正一次。该次修正即遵照本院释字第三六六号解释意
旨为之，且在本号解释理由书第二段予以叙明。因此，立法院已经履行了遵守
大法官解释的义务。嗣后立法院觉今是而昨非，于九十四年修正系争条文（复
于九十八年一月二十一日再度修正），岂能再绳以释字第三六六号解释的拘束
？再以释宪标内容的明确而论，本号解释所针对的系争规定且和释字第三六六
号解释有相当大的歧异。按释字第三六六号解释作出时，当时的刑法第四十一
条并未明白规定，到底得易科罚金在数罪并罚，定应执行刑逾六个月时，应否
仍准许易科罚金的问题。对此「灰色地带」释字第三六六号解释，方有「澄清
立法不清」之积极功能（注十）。然而，本号解释作出时，系争规定并无任何
立法不清之疑虑存在，故两号解释所针对的标的已经完全不同。检验的重心也
自然侧重在立法政策的评判之上。本号解释惜乎未澄清这种旧解释例应只在「
时间上」―「立法者第一次新作为」的拘束力；以及应澄清一旦遇到释宪对象
争议之原因，而有重新进行审查程序之必要。本号解释未能藉澄清此两大问题
，从而在我国释宪制度作出一个里程碑的决定，甚为可惜（注十一）！
此外，本席亦主张本号解释如要直接援引释字第三六六号解释，作为认定
系争法规违宪之依据，解释文即应当加上类似的文字：「本院释字第三六六号
解释公布至今，并无产生应予变更其见解之法律规范与社会情事的重大变迁，
以及刑事政策更张的重要理由，是该号解释之见解，应予维持」，作为实行「
限制延伸论」的重要确证。
二、刑事政策的立法形成权，应予尊重?
本号解释的标的乃是对于数罪并罚，以及易科罚金之法制，是否为立法者享
有较高形成自由权限的刑事政策领域，从而在立法者严格遵守比例原则的前提下
，释宪机关应当予以高度的尊重（本院释字第四七六号、第五一二号、五九一号
解释参照）？抑或是人民享有享受数罪并罚的较优惠刑期，以及当然拥有易科罚
金的基本人权，从而立法者只得一步一步的扩大该项基本人权适用范围？本号解
释多数见解虽然明白的否认前者的立论，但未明言承认，仅是默认后者的立论。
对此，本席歉难认同！
本席以为关于数罪并罚，以及易科罚金的法制，乃立法者追求刑事正义、罪
刑相当、有效维系社会刑事秩序、满足国民正义价值观而规范出的法律秩序。尤
其对于易科罚金的制度形成，涉及确定哪些情况下，可以将短期自由刑「转化」
为罚金刑，亦即自由刑的妥当性判断―哪些条件下可无庸服短期自由刑，且该多
短的短期自由刑，对受刑人方没有矫正之功效？―全属于「立法者的预测特权」
（Das Prognosenprivileg des Gesetzgebers）（注十二）。尤其是系争条文乃
立法者在民国九十四年大幅修正刑法，进行大幅度刑事政策改革的一环而已。对
这种刑事政策的变更正当性，本号解释多数意见未加斟酌，即遽以排斥，显然不
当的介入立法者的政策形成权。以下可逐一论究之：
（一） 数罪并罚的刑期折扣，以及易科罚金，是否为基本人权？释字第三六六号
解释未确言之。而且察诸司法院当年作出该号解释时，大法官于讨论数罪并罚
时，并未确认受刑人应享受刑期减少的优惠，以及易科罚金之制度，都具有基
本人权的属性！易言之，未有任何提及此制度可以渊源自宪法第二十二条之规
定。反而认为如果数罪并罚超过有期徒刑六月时，仍不许可易科罚金时，乃抵
触比例原则。故是以人身自由作为保障的对象，而以比例原则受侵犯违宪之理
由。但本号解释多数意见虽仍以宪法第二十三条的侵犯为由，明确的将立法院
九十四年的修法意旨宣告违宪，也没有明白宣示数罪并罚的应减免刑期及易科
罚金为基本人权。但在解释理由书第三段所提及之：「刑法第五十一条第五款
数罪并罚之规定，…原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意，…，将使
其原有得易科罚金之机会丧失，…，无异系对已定罪之行为，更为不利之评价
，已逾越数罪并罚制度之本意…」云云，显然本号解释多数意见不认定系争规
定可以推翻（如本号解释所认定之）刑法第五十一条第五款数罪并罚制度之「
本意」。这便导出了两个法条的位阶比较问题：在同一法律内的系争规定不具
有与刑法第五十一条第五款相同的位阶，否则不能导出「此尊彼卑」之结论。
后者必须具有更高的位阶―即属于宪法、比例原则所保障的权利也，也无异形
成人身自由必须受到保障的「核心范围」！只是本号解释多数意见未澄清此造
成的位阶上「差别待遇」也。
这种看法殊值怀疑！数罪并罚应当是刑法内所特设的制度。刑法在第一编
总则内第七章规定数罪并罚的制度，洋洋洒洒共有六个条文（第五十条至第五
十五条，至于第七个条文有关第五十六条连续犯及第五十五条后段之牵连犯，
方于九十四年删除），宣告多数得易科罚金的合并处罚，皆仅其中之一的规定
而已。因此，观诸整个数罪并罚的制度，处处可见得立法形成空间的广阔。难
道皆应承认每种数罪并罚的案例类型，都有一定「起码保障范围」（起码折扣
优待）的「基本人权属性」之要求？显然忽视了数罪并罚制度具有高度刑事政
策判断之属性。否则岂不承认行为人倘若「只犯一罪」，罪责无法打折；而但
只要「多犯一罪」，达到数罪并罚程度，就可受到刑期折扣的优惠乎？由此看
来，立法院在九十四年修改系争规定的立法理由中，曾批评如主张数罪并罚逾
有期徒刑六个月者，仍许可易科罚金时，乃有「鼓励犯罪」之寓意，恐怕并非
无的放矢矣！
（二）数罪并罚的质变与量变问题
本号多数解释似乎认为在数罪并罚，牵动得否易科罚金之情形，不应该产
生「质变」―，亦即不应造成法官「重新评判」行为人恶性的后果。是所谓的
「量变」不转变为「质变」的立论。此见诸解释理由书第三段之「…无异系对
已定罪之行为，更为不利之评价」。
所谓的质变，在此是指行为人应受刑罚的「质量」是否改变，自然也是关
于行为人刑事责任在「量」及「种类」方面有无改变的问题。在数罪并罚的情
形，答案当是肯定的。按数罪并罚的制度是刑法的立法者所创出的新制度，基
本上是以个罪其中最高刑期者，作为总执行刑期的下限；以每个案件的个别刑
期加总为基数，作为不得超过总执行刑期的上限。在此范围内，再授权法官可
以自行决定加以酌减（打折扣），定为应执行刑。法官的裁量空间即甚大。而
法官作最终决定应执行刑时，当然要斟酌个案的刑期，以及次数的多寡，包括
其中罪责较重、或较轻的案件有多少，来决定评判行为人的恶性大小（刑法第
五十七条），以及予以优惠刑期的多寡。法官在为此判断时，数罪并罚中的各
个案刑期长短，自然成为其评判的标准。故难谓法官在此时，不再对受刑人的
刑责为重新价值评判，当然法官必须跳脱在个案刑期宣判时之只对个案的「恶
性」（可非难性）的考虑，而整体的判断有多少的「恶性累积」，来作「整体
评判」。若认为法官在数罪并罚之判断应执行刑时，必须「机械式」的不重视
个别刑期，不斟酌有无「非难性的累积」，那岂非「见树不见林」式的「恣意
」？更何况法官于作出应执行刑的决定（裁定）后，后原先各别判决所宣告之
刑已随之失效，岂能再以其作为许可易科罚金之依据？
其次，实证法律中的法律责任也不乏有「累积」较小责任而改变成较大责
任的后果者。最明显在涉及到惩戒责任方面，例如：公务人员考绩法第十二条
第一项第一款之规定：「各机关办理公务人员平时考核：无奖惩抵销而「累积
」达二大过者，年终考绩应列丁等」，而丁等即应予以免职（同法第七条第一
项第四款）（注十三），便是「累积质变」的适例，这当然也显现出了惩戒权
人最终、且总体评价被惩戒人的现象，此与数罪并罚时的法官「再评价」岂有
不同？
（三）破坏九十四年修正系争规定的整体考虑
本号解释多数意见完全无视立法院于九十四年修正系争规定时，乃是属于
立法院重新「形塑」刑事政策立法的一环（注十四）。因此，牵一发必动全身
，单纯宣告系争规定的违宪，已经破坏了国会立法政策的整体考虑，而使法秩
序出现裂痕漏缝。可再申言如下：
1.抵触立法者对「短期自由刑」的「重新价值评断」：诚然，宪法并未对「短
期自由刑」之制度有任何着墨，只要符合于比例原则，而任诸立法者决定此
制度之细节。至于对符合短期自由刑条件，而准予易科罚金的制度，乃在缓
和自由刑的严厉性，并矫正短期自由刑的（无用）弊病，立法者也早已肯认
此制度必要性，才会在民国二十四年一月一日起公布此制度，并由同年七月
一日起实施至今，已达近七十五年之久。这个得易科罚金的制度，也经历几
次的变动，例如由最重本刑为三年，改为五年（九十年修正）；由以得易科
罚金为例外，改为可易科罚金为原则，以不易科罚金为例外（九十年）；以
及本次释宪所涉及的超过六个月仍可否易科罚金的两次修法（九十年、九十
四年），都是立法者重新判断短期自由刑易科罚金的成效问题。由九十四年
修法的废弃九十年的旧规定，乃是（由修法理由）明白显示的：「如果每个
案件都单独处五个月，十罪并罚，如定应执行刑为四年，故已不属于短期自
由刑，自然不许易科罚金」。因此，这是明确由立法者「立法解释」关于构
成短期自由刑概念的要件，应受释宪者的尊重。既然得易科罚金制度的本意
既然在于―济短期自由刑的功能不彰。所以对于只担负―也就是「总共」只
承担―六个月以下有期徒刑的行为人，才有一旦服此短期自由刑，即无达到
刑事政策所预期目的之可能（注十五）。但既然合并定其应执行刑已超过六
个月，行为人所承担非难性之高，自然有必要入监服刑，刑事政策的预期目
的亦可望达成。否则自由刑的制度也无存在之必要。如不采此见解，即来呈
现出这种「宣判长期自由刑」又可易科罚金荒谬现象。吾人试举两则在九十
四年修法前的判决案例，来作验证：
（1）第一则：台湾台北地方法院九十三年度诉字第一四一○号刑事判决：曹○
松商业负责人为纳税义务人以诈术逃漏税捐，共玖罪，各处有期徒刑参月
，如易科罚金，以参佰元折算壹日。应执行有期徒刑贰年，如易科罚金，
以参佰元折算壹日。
（2）第二则：台湾士林地方法院九十三年度简字第四一一号刑事简易判决：刘
○○娟共同连续行使从事业务之人，明知为不实之事项，而登载于其业务
上作成之文书，足以生损害于公众及他人，处有期徒刑肆月，如易科罚金
以参佰元折算壹日。又公司负责人为纳税义务人以诈术逃漏税捐，处有期
徒刑参月，如易科罚金以参佰元折算壹日…（以下另有六个相同罪名）。
应执行有期徒刑贰年，如易科罚金以参佰元折算壹日。缓刑参年。
上述两个判决在系争条文修法前，所显现出「非短期自由刑」，反而可
以透过易科罚金，无异「质变」为「短期自由刑」，也是对短期自由刑概念
的滥用，才会促成立法者对此制度价值判断的重新认定，从上述案例已作了
十足的说明。
2.配合删除连续犯及牵连犯之规定：九十四年修法时，已经呼应刑法界长年来
的呼吁，删除其它大陆法系国家（德国与日本）刑法总则内早已删除陈旧的
连续犯或牵连犯的制度。改采一罪一罚，以符合刑事正义。在实施连续犯的
时代，尽管行为人所犯数行为，可以一罪论，对个别行为虽可处六个月以下
有期徒刑，但宣判时认为一罪，应加重其刑二分之一（旧刑法第五十六条）
，即可轻易越过六个月门坎。但九十四年修法后已无法运用连续犯加重其刑
二分之一。至于九十四年对系争规定的修正理由，并未提到与删除连续犯、
牵连犯之关连，不过学界所做的实证分析，也显示出来单纯犯一罪，例如：
普通窃盗罪，多判处在六个月以下有期徒刑。但在连续窃盗时，往往超过六
个月以上刑期。然若得以易科罚金，显然与论罪科刑的衡平原则不符（注十
六）。也因此，删除连续犯的用意，可以厘清学界及实务界对多个行为是否
基于统一犯意长年纠缠不清之疑虑，明白规定一罪一罚的法律责任，也有厘
清与补充系争规定的妥善性功能。
3.夸大「损害行为人既得利益」之弊病：本号解释理由书第三段提及系争规定
有：「…由于并合处罚定其应执行刑之结果逾六个月，而不得易科罚金时，
将使原有得易科罚金之机会丧失，非受自由刑之执行不可」之语。此用语乃
源于释字第三六六号解释，指摘损及行为人之「既得利益」。这个见解亦令
人费解。诚然宪法基于信赖保护，对于人民合法获得的权利，必须加以保障
。而此所谓的「合法权利」（wohlerworbene Rechte），必须以人民依据当
时合法及合宪的法规拥有之权利而言，欠缺法律基础即不得承认之。释字第
三六六号解释使用此「既得利益」的概念―当时法条并无明白赋予此地位―
，已不无疑问（注十七）。现本号解释否认九四年以后立法明白不承认的「
可易科罚金权益」，还使用这种「得而复失」用语，显然难令人信服。
倘若吾人基于这种「任何」对行为人较有利的并罚及易科罚金法律规定
，都不容许立法者删减其受益范围，那么对九十四年删除连续犯及牵连犯，
是否也可能导致行为人权益之「得而复失」？这种疑虑并非无据。即以第三
案（并案处理）原因案件（叶○满）为例，该案件第一审（台中地方法院九
十七年度易字第六六七号）刑事判决，以行为人所犯九次诈欺取财罪，判处
有期徒刑五月，得易科罚金；案经台湾高等法院台中分院，认被告非基于单
一诈欺犯意，分别并罚，经减刑后，改判应执行有期徒刑一年，而不得易科
罚金。
兹再举一例：台湾彰化地方法院九十四年度诉字第一六五三号判决：被
告颜○森涉嫌贪污，共有十个犯罪行为，各处有期徒刑六个月，应执行有期
徒刑四年二月，如易科罚金，以银元参佰元折算一日。案经上诉台湾高等法
院台中分院九十六年度上诉字第八五五号判决，关于原判决关于颜○森行使
业务登载不实文书罪（拾罪）部分撤销。颜○森连续从事业务之人，明知为
不实之事项，而登载于其业务上作成之文书，足以生损害于公众及他人，处
有期徒刑参年陆月，减为有期徒刑壹年玖月。不得易科罚金。裁判理由虽以
连续犯论罪有利于行为人，然却忽视了该各罪原本可易科罚金之有利于行为
人，却因连续犯制度对行为人的刑期长短有利，然而却牺牲可易科罚金，而
免入监服刑之好处。试问：是否也不许可删除连续犯制度，以防止更不利于
行为人的后果乎？
（四）立法者的预测特权
由上述九十四年立法者全盘检讨刑法之刑事政策可知：系争条文的修正有
一定的立法目的。不准对数罪并罚超过六个月的行为人，予以易科罚金，可能
基于现实政策之需要（例如全民拼治安）（注十八），或是反应社会民众的正
义观，也涉及到立法者判断刑事措施（那些情形无庸服短期自由刑）的有效性
。这些都属于立法者采取目的与手段的价值、与有效性之判断，且多半是「预
测」性质―能否达成预期效果，只有靠新制的实施，而且成效的好坏，也纳入
政治责任制度的功能之内。最明显的反应可以在日后选举、甚至导致政党的轮
替之上，所以并不是没有制度的优点。因此这种判断的「特权」是要承担风险
，应当有「可负责性」的机关―即国会，而非应有「司法自制」的司法机关来
承担之。这也是学理上所称的「国会预测特权」（Das Prognosenprivileg
des Parlaments）（注十九）。这也是本院一贯的见解，例如：释字第五一二
号解释所代表的见解「立法机关可以衡量诉讼案件之种类，性质、诉讼政策之
目的，以及诉讼功能等因素，以法律为正当合理之规定…」，即可为「强化刑
事吓阻效果」，而为一定的立法内容。便是原则上承认立法者拥有这种政策形
成权。
三、结论：涓涓细流可成大川―「量变」导致「质变」
由上述不同意见，本席认为系争规定，应朝合宪的方式解释，故试拟一份合
宪版的解释文及解释理由，权充比较之用（见附录）。
最后，本席愿再综论一言：本号解释多数意见囿于行为人各别刑责的评价，
未能肯认法官在数罪并罚时，仍应对行为人整体违反社会利益的犯行，重新且完
整的再作评价，来决定其应执行之有期徒刑（注二十）。立法者透过修正系争规
定，赋予法官此项权限，应为宪法所许。同时，本席亦不赞成系争规定立法理由
之一为认定不得易科罚金之修法，乃「专属刑罚之执行技术问题」。这种「淡化
」为技术面的态度，也不能凸显法官享有在定应执行刑时的极大空间，而有可能
引发恣意的危险性存在（注二十一）。反之，裁量权限越大，责任承担也越大。
法官必须在数罪并罚定应执行刑时，谨慎且整体（跳脱个案）非难性来作判断。
才不至「见微失着」，沦为「机械性」的数学方式计算刑责也！
我国谚语早已有云：聚沙成塔、集腋成裘、以及涓涓细流可成大川。都表明
「量变」可以转成「质变」。本号解释多数意见诚然朝向有利于行为人的方向解
释，然日后法院审判实务是否因此全然对行为人有利？恐怕未必。依法官目前依
据系争规定在数罪并罚时，法官知道万一并合处罚超过有期徒刑六月以上，行为
人仍应服自由刑，往往将个案从轻发落，求一累积之长期自由刑即足。今后，法
官为避免多数犯行（且恶性重大）之行为人得易科罚金而逍遥于监狱之外，恐会
将其一宣判六个月以上，即可免谕知易科罚金之标准（此亦为本号解释理由书第
四段所援用，但作为反对系争规定理由），易为本院释字第一四四号解释之意旨
。而这种「酌重量刑」，且将产生骨牌效应：为求量刑标准一致，凡各罪之一有
宣判六个月以上者，其它相同犯行，也将以同一标准量刑！势必加重行为人的刑
责也。所以本号解释多数意见岂非「爱之，适以害之也」（注二十二）？
因此，本号解释多数意见对立法政策裁量权的漠视，也显示低估了国会也分
担了「实践宪法」责任的重要性（注二十三）！即便多数意见固然以善心出发，
但对行为人的本身，甚至对社会公益与法律秩序，皆可能未蒙其利，先遭其害。
德国辩证法大师黑格尔曾有一句脍炙人口的警语：「若不极度谨慎，便会肇致事
情变质，甚至产生犯罪的结果；『公平』会转变为『不公平』本来应为一件善事
，却可转化为恶行！」本席希望全民企颈我国刑事秩序能大幅提升，以建立一个
低犯罪率、安和乐利社会的目标，不会因此受到任何的阻碍与延搁！
附件：本号解释应为合宪解释―试拟一份「合宪版」的解释
由于本号解释没有涉及两件原因案件所提出之问题，即行为人遭受数个有期徒刑
之宣告，而在合并宣告应执行刑前，一部分宣告刑已易科罚金执行完毕，理应该刑刑
罚已消灭，法院于合并定应执行刑时，是否应排除之的问题。但本号解释并未解决此
一疑虑，造成尽管本号解释公布后，法院在合并定应执行刑时，仍不免造成将其中已
易科罚金执行完毕之刑部分，又一并计算的不合理现象。故本席试拟一份合宪版的解
释，提供上述问题的另一种解决方式。
解释文
人民身体之自由应予保障，宪法第八条设有明文。限制人身自由之法律，其内容
须符合宪法第二十三条所定要件。国家对个人之刑罚，尤以自由刑涉及对人民身体自
由之严重限制，唯有其它制裁之方式均无法产生效果时，方得以施以刑罚之制裁，此
为刑罚之最后手段性。我国刑法关于易科罚金之规定，对于犯罪行为人受到短期自由
刑宣告者，将其所受宣告之刑于执行时改以罚金之方式代替特别执行之方式，其准予
易科罚金适用之条件与范围，乃立法者形成之自由，得就其适用条件及范围以刑法规
定，倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合者，即
无乖于比例原则。
中华民国九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条第二项规定：「前项规定
于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之」，乃立法机关基于刑事政策考虑
，认数罪并罚之各罪，虽均得合于同条第一项之要件，惟因最终应执行之刑之宣告，
已逾有期徒刑六个月者，其所应执行之自由刑，逾越上开有期徒刑六个月之界限，即
非属短期自由刑，自无采用易科罚金之转向处分之理由，因而限制受刑人不得依同条
第一项之规定易科罚金，尚符合宪法第二十三条比例原则之规定，本院释字第三六六
号解释意旨与此不符之部分，应予变更。
另易科罚金执行完毕者，其所受宣告之刑，以已执行论，刑法第四十四条定有明
文。数宣告刑中得易科罚金之一部，如业经执行完毕，其与未执行之他部得易科罚金
之宣告刑，如由最后事实审裁判法院检察官向法院声请定应执行刑时，法院不得就已
执行完毕之一部与尚未执行之他部，合并定应执行刑，各级法院应自本解释之日时起
，依本解释意旨，适用刑法第五十三条之规定，并此指明。
解释理由书
宪法第八条固明定人民身体之自由应予保障；国家对个人之刑罚，属不得已之强
制手段，选择以刑罚处罚个人之反社会性行为，须刑事立法之目的具有正当性，施以
刑罚有助于立法目的之达成，且别无其它侵害较小亦能达成相同目的之手段可资运用
时，始得为之；而刑罚对基本权利之限制与立法者所欲维护法益之重要性及行为对法
益危害之程度，尚须处于合乎比例之关系。至何种行为构成犯罪，应处以何种刑罚，
刑罚是否为达成立法目的之适当且必要手段，以及判断相关行为对个人或社会是否造
成危害，乃立法者自由形成之范围。倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段
必要性、限制妥当性符合者，即无乖于比例原则，业经本院释字第四七六号、第五四
四号解释阐释在案。
中华民国九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条第二项规定（即民国九十
八年一月二十一日修正公布之现行条文第四十一条第八项），关于并罚之数罪，均合
于同条第一项得易科罚金之要件，其定应执行之刑未逾六月者，方准予易科罚金之修
正，乃立法机关考虑易科罚金之本质、何种刑度下得准予易科罚金等刑事立法政策综
合判断与考虑，不论是单一罪之宣告刑或是数罪并罚之定应执行刑，均以行为人总体
刑度是否逾越有期徒刑六个月之限，判断行为人准否易科罚金。如数罪并罚定应执行
刑之刑度已逾越上开有期徒刑六个月之界限，即非属学理上所称之短期自由刑，当无
采用易科罚金之理。此一立法限制虽使行为人所宣告之罪，不得依同条第一项之规定
易科罚金，惟尚符合宪法第二十三条比例原则之规定。本院于民国八十三年九月三十
日公布之释字第三六六号解释，对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，宣
告民国二十四年一月一日公布之刑法第四十一条之规定违宪，当时该条文并未区分单
一罪之宣告刑及数罪并罚定应执行刑之情形，而一概适用同一法条之规定，有违法律
明确性原则不同。
刑法第五十三条规定：「数罪并罚，有两裁判以上者，依第五十一条之规定，定
应执行之刑」，同法第四十四条规定：「易科罚金、易服劳役或易以训诫执行完毕者
，其所受宣告之刑，以已执行论」。数宣告刑中之一部如得易科罚金，业经执行完毕
时，其与尚未执行得易科罚金之他部之宣告刑，如检察官向最后事实审法院声请定应
执行刑时，法院不得就已执行完毕之一部与尚未执行之他部，合并定应执行刑，现行
刑法就此部分虽未规定，但自本号解释公布之日时起，各级法院应依本号解释意旨，
适用于刑法相关规定（本院释字第一八五号解释参照），是为当然，并此指明。
注一：Uwe Kischel, Darf der Gesetzgeber das Bundesverfassungsgericht
ignorieren？- Zum erneuten Erlaβ fur nichtig erklarter Gesetze, AoR
131（2006）, S. 252
注二：参见翁岳生，司法院大法官解释效力之研究，收录于：公法学与政治理论―吴
庚大法官荣退论文集，元照出版社，二○○四年十月，第二十六页；陈爱娥，
德国联邦宪法法院裁判之拘束力。刊载：司法院大法官九十一年度学术研讨会
，司法院印行，民国九十二年，第九十八页以下。
注三：见翁岳生，前揭书，第二十七页。
注四：参见吴庚，宪法解释与适用，民国九十三年第三版，第四三三页。
注五：例如目前德国对于联邦宪法法院最权威的著作 Schlaich/Korioth, Das
Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.484.便持此见解。最新的
见解大都如是，例如：Werner Heun, Rechtliche Wirkungen
verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, in: Fortschritte der
Verfassungsgerichtsbarkeit in der Welt, Teil 2, 2006, S.182 ；以及
Uwe Kischel,aaO., S.222.
注六：德国联邦宪法法院第四十一条也规定：「唯有依据新事实，即可许可声请人再
次提出释宪声请」。这种犹如「再审」的程序，何不一并用在立法者的新立法
之上？既然个别人民都有此基于新事实提出释宪之机会，为何独吝惜给予代表
人民表达民意的立法者？
注七：参见陈新民，宪法学释论，民国九十七年第六版，第七七三页；陈淑芳，判决
之不同意见书，政大法学评论第六十二期，一九九七年，第一一八页。
注八：Uwe Kischel,aaO.,S.237.
注九：这可以由德国曾经喧腾一时的「教室悬挂十字架案」裁定（
Kruzifix-Beschluβ）为例。这个发布在一九九五年五月十六日的重要裁定，
联邦宪法法院宣布德国巴伐利亚邦邦教育法规定，每个公立国民学校教室内应
悬挂一个十字架为违反宗教自由，而宣布该邦法条文无效。这个裁定引起了信
奉天主教为主的巴伐利亚邦朝野极大的反弹。巴伐利亚邦议会随即在半年后修
法，除重新恢复原条文规定外，只增加一个但书：「如果学生认为悬挂十字架
会严重、且严肃的侵犯其信仰及宗教时，学校校长应与之为和蔼协议，如协议
不成，校长得在兼顾该学生的信仰自由及其它所有学生的宗教与信仰前提下，
为个案的妥善补救方案，但应妥适的尊重多数人的意愿。」由巴伐利亚邦的新
规定，采用迂回的「附但书」规定来作个案的弥补措施，但明显的仍维持了学
校教室悬挂十字架，及抵触联邦宪法法院见解的「违宪」制度。但因未再经过
联邦宪法法院的审理认为违宪，本新立法之规定，即延续至今。可见得立法者
的因应手法，可谓「道高一尺，魔高一丈」。关于这个案例可参见：陈新民，
立法者的审慎义务与释宪者的填补任务―由德国联邦宪法法院「教室十字架案
」谈起，刊载于拙著：法治国家论，学林出版社，二○○一年四月，第二五二
页以下；关于本案的中译本，可参见：陈淑芳译，信仰自由之十字架判决，收
录于：德国联邦宪法法院裁判选辑（九），司法院印行，民国八十九年十二月
，第一九六页以下。
注十：尽管立法不清，但学界见解普遍持「不得易科罚金」之见解，与释字第三六六
号解释背道而驰。
注十一：德国学者 Uwe Kischel 也认为，任何法规范都有所谓的「时间拘束性」（
Zeitgebundenheit des Rechts） ，必须符合时代的需求。立法者在一部法
律「经过一段相当时间」（ein erheblicher Zeitablauf）后，即使没有外
在客观环境与规范的变化，也可以有重新立法检讨的必要性，更何况有上述
情事变迁原则的存在。所以不能用释宪决定来拘束立法者的这种自我更正之
作为。至于何时才是「该相当时间」，Uwe Kischel 认为不能一概而论，但
无论如何，经过「半个世代」―即十五年，就有了修法、摆脱释宪拘束力的
正当性，见 Uwe Kischel,aaO.,SS.236, 237.
注十二：Peter Badura, Die verfassungsrechtliche Pflicht des gesetzgebende
Parlaments zur "Nachbesserung" von Gesetzen, in: Festschrift fur
Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S.482.
注十三：类似但较不严格的立法例，如：陆海空军军官士官考绩绩等及奖金标准（民
国 90 年 10 月 24 日修正）第四条规定：「考绩年度内有左列情事之一者
，其考绩绩等不得评列乙上以上」，其中第三款即有：记大过或『累积』大
过二次以上处分，无相当记功以上或事迹存记者。
注十四：相对九十年的修法，九十四年当时明显的实行「严格刑事政策」的精神，可
参见：蔡碧玉，二○○五新刑法修正总览，刊载：刑法总则修正重点之理论
与实务，台湾刑事法学会主编，2005 年，第 13 页。
注十五：郑逸哲教授也指责九十四年修改系争规定，不无蛮横之感，原因之一为检察
机关没有确实把关，仔细判断个案有无满足易科罚金之要件，而一概视为「
应」易科罚金，才造成易科罚金制度之滥用。此见解亦有见地，见郑逸哲，
新第四十一条挑战释字第三六六号，收录于氏着：法学三段论下的刑法与刑
法基本句型（一）刑法初探，二○○五年九月三版，第七二六页以下。
注十六：刑法学者黄荣坚教授曾经就九十三年台北、台中及高雄各地方法院关于窃盗
罪量刑统计作详尽的分析，就以台北地方法院为例，窃盗一次平均量刑于
5.73 月；连续两次窃盗则平均统计为 8.37 月；若用数罪并罚则在 11.46
月与 5.73 月之间；若实施删除连续犯得以易科罚金，则连续两次窃盗及数
罪并罚皆无庸入监服刑。显然九十四年修法即可将原来连续犯与并罚一体看
待，皆不得易科罚金，参见：黄荣坚，数罪并罚量刑模式构想，刊载：刑法
总则修正重点之理论与实务，台湾刑事法学会主编，2005 年，第 330 页
。
注十七：关于该号解释的其它批评，可参见：林山田，论并合处罚之易科罚金―兼评
释释字第三六六号解释，收录于氏着：刑事法论丛（二），1997 年 3 月
，第 92 页以下。
注十八：学界也认为：最早在实务上提出应按罪数分别论罪者乃由前内政部长余政宪
针对窃盗罪刑度的并合计算。黄荣监，前揭书，第 325 页，注 26 处。显
然想制止动辄可易科罚金，导致窃盗犯罪案件众多的后果。
注十九：Rupert Stettner, Die Verpflichtung des Gesetzgebers zu erneutem
Tatigwerden bei fehlerhafter Prognose, DVBl.,1982, S,1123 ；德国
Badura 教授也称为「立法者的估计及判断特权」（Die Einschatzungs-
und Beurteilungsprarogative des Gesetzgebers），Peter Badura,
Staatsrecht, 3.Aufl., 2003, F.10.
注二十：德国联邦宪法法院在讨论人权保障时，也会就个人私益及公共利益作一个「
总体评价」（Eine Gesamtabwagung） ，故不可斤斤计较于行为人有利之评
价也。见 Alfred Katz,Staatsrecht,17.Aufl., 2007,Rdnr.208.
注二十一：黄荣坚，前揭文，第 326 页。
注二十二：就以声请人叶○满（台湾高等法院台中分院九十七年度上易字第一五一一
号判决）判决书中法官使用的用语：「原审酌被告之智识、犯罪之动机、
目的，手段平和，各次诈骗金额，犯罪情节非轻，犯最后仍空言否认犯行
，不知悔改，态度非佳等一切情状，…」（第一审法院判决的内容亦同）
，很难不令人信服，一旦重新恢复逾有期徒刑六月者，仍许可易科罚金之
制度，法官恐怕会加重量刑的标准。
注二十三：德国宪法学界也一再呼吁：宪法法院不可以「独揽」宪法解释，及具体实
践宪法秩序的心态！宪法法院应该协同其它所有宪法机关来「分享」此职
责，不可唱独脚戏，否则，「一木独撑大厦」，岂能胜任此大任乎！参见
：Schlaich/Korioth,aaO.,Rdnr.484.；Werner Heun,aaO., S.182.