记者采访新闻跟追行为遭罚 释 689：无抵触宪法
 
法源编辑室/ 2011-07-29

针对社会秩序维护法第８９条第２款限制新闻采访者跟追行为的规定，司法院大法官今（二十九）日举行第一三七八次会议作成释字第６８９号解释认为，处罚该等跟追行为，并不违反法律明确性原则。虽然会对新闻采访行为产生限制，但仍未过当且符合比例原则，所以与宪法第１１条保障的新闻采访自由及同法第１５条保障的人民工作权意旨并无抵触。
知名报社记者日前因跟拍演艺人员及其夫婿，经其劝阻后仍继续跟追，于是对方便报警检举，警察调查后，以该名记者违反社会秩序维护法第８９条第２款规定，无正当理由，跟追他人，经劝阻不听为由，裁处罚锾新台币一千五百元。而该名记者不服，依同法第５５条规定声明异议却被法院驳回，所以认为同法第８９条第２款规定有抵触宪法第１１条新闻自由、同法第１５条工作权、同法第２３条法律明确性、比例原则及正当法律程序等疑义，而声请释宪。

大法官释字第６８９号解释认为，社会秩序维护法第８９条第２款规定虽限制跟追人行动自由，但为保障被跟追者宪法上的自由权利，限制依社会通念不能容忍的跟追行为，对该行为限制与目的达成有合理关联，经利益衡量后尚属轻微，难谓过当。且该款规定，已经让行为人可适时终止跟追行为而避免受处罚，与宪法第２３条比例原则无抵触。纵有限制新闻采访行为，但其限制系经衡酌而并未过当，符合比例原则，与同法第１１条保障新闻采访自由意旨并无抵触。因此，即使对以跟追行为作为执行职业方法执行职业自由有所限制，仍难谓有违同法第１５条保障人民工作权意旨。

大法官解释认为，新闻采访者有事实足认特定事件报导具一定公益性，而属大众所关切并具有新闻价值，如果必须以跟追方式进行采访，且跟追行为依社会通念是可以容忍，则跟追行为即具正当理由。又跟追行为应综合考虑跟追目的，行为当时人、时、地、物等相关情况，及对被跟追人干扰程度等因素，合理判断跟追行为所构成侵扰，是否逾越社会通念所能容忍界限。如欠缺正当理由且经劝阻后仍继续为跟追行为，即应受社会秩序维护法第８９条第２款规定处罚。所以，依一般人民日常生活与语言经验，并非受规范者不能理解，也可经司法审查予以确认，与法律明确性原则无违。

大法官解释还认为，新闻采访者为采访新闻而跟追，如果跟追已达紧迫程度，而可能危及被跟追人身心安全身体权或行动自由时，社会秩序维护法第８９条第２款规定授权警察及时介入、制止，不能谓与宪法第１１条保障新闻采访自由意旨有违。而警察机关就无正当理由跟追行为，经劝阻而不听者可以予以裁罚，虽未采取直接由法官裁罚的方式，但是受裁罚处分者如有不服，还可依同法第５５条规定，在五日内经原处分警察机关向该管法院简易庭声明异议以为救济，难谓与正当法律程序原则有违。

司法院释字第689号解释

发文单位：司法院
解释字号：释 字第 689 号
解释日期：民国 100 年 07 月 29 日
数据源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、10、11、12、14、15、22、23、24、145、148、155、156、157 条（36.01.01）
          中华民国宪法增修条文 第 10 条（94.06.10）
          司法院大法官审理案件法 第 5、13 条（82.02.03）
          民法 第 18、19、184、195 条（99.05.26）
          家庭暴力防治法 第 2 条（98.04.29）
          土地登记规则 第 107 条（99.06.28）
          警察勤务条例 第 11 条（97.07.02）
          少年不良行为及虞犯预防办法 第 3 条（88.11.17）
          集会游行法 第 24 条（91.06.26）
          社会秩序维护法 第 43、55、89 条（99.05.19）
          个人资料保护法 第 28 条（99.05.26）
          公职人员财产申报法 第 2、3、6 条（97.01.09）
          民用航空法 第 119-3 条（98.01.23）
          大众捷运法 第 50 条（93.05.12）
          政治献金法 第 21 条（99.01.27）
          强制执行法 第 128、129 条（96.12.12 版）
          违警罚法 第 77 条（43.10.23 版）
争    点：社会秩序维护法第 89 条第 2  款规定，使新闻采访者之跟追行为受到限制，违宪？
解释文
社会秩序维护法第八十九条第二款规定，旨在保护个人之行动自由、免于身心伤害之身体权、及于公共场域中得合理期待不受侵扰之自由与个人资料自主权，而处罚无正当理由，且经劝阻后仍继续跟追之行为，与法律明确性原则尚无抵触。新闻采访者于有事实足认特定事件属大众所关切并具一定公益性之事务，而具有新闻价值，如须以跟追方式进行采访，其跟追倘依社会通念认非不能容忍者，即具正当理由，而不在首开规定处罚之列。于此范围内，首开规定纵有限制新闻采访行为，其限制并未过当而符合比例原则，与宪法第十一条保障新闻采访自由及第十五条保障人民工作权之意旨尚无抵触。又系争规定以警察机关为裁罚机关，亦难谓与正当法律程序原则有违。
 
解释理由书
 
本件系因王炜博认台湾台北地方法院九十七年度北秩声字第一六号裁定所适用之社会秩序维护法第八十九条第二款规定（以下简称系争规定）有违宪疑义，声请解释宪法，经大法官议决应予受理，并依司法院大法官审理案件法第十三条第一项规定，通知声请人及诉讼代理人、关系机关内政部指派代表及诉讼代理人，于中华民国一００年六月十六日在宪法法庭行言词辩论，并邀请鉴定人到庭陈述意见。
 
本件声请人主张系争规定违反法律明确性原则、比例原则及正当法律程序原则，侵害人民受宪法所保障之新闻自由及工作权，其理由略谓：一、新闻记者得自由搜集、采访并查证新闻资料之权利，为宪法第十一条所保障：（一）依据宪法第十一条所谓之「出版」自由，参以司法院释字第六一三号解释意旨，新闻自由应为宪法第十一条所保障之基本权利。（二）新闻之产生流程，包括采访行为及其后之编辑、报导行为，新闻自由之保障范围应及于为搜集查证信息来源所必须进行之采访行为，否则将形同架空宪法保障新闻自由之意旨。（三）应受新闻自由保障之新闻，除政治、经济相关信息以外，娱乐新闻亦在保障范围内，故搜集查证娱乐新闻信息之采访行为，亦应受新闻自由所保障。（四）凡从事新闻工作之每个个人，无论其在新闻产生过程之分工为何，均应为新闻自由所保障之主体，又因现代化新闻经营多采企业组织方式为之，该组织亦享有新闻自由之保障。二、系争规定所限制者，包括新闻记者之采访自由及工作权：（一）新闻记者持续近距离接触新闻事件之被采访者，以便观察、拍摄或访问，乃新闻采访所必要之行为，而系争规定所禁止之跟追他人行为，即对新闻采访自由形成限制。（二）系争规定限制新闻记者之采访行为，因而同时涉及新闻从业人员之工作权限制。三、系争规定违反法律明确性原则：（一）依系争规定立法说明，无法具体得知系争规定所欲保护之法益究为他人之行动自由、人身安全、抑或免于恐惧之自由，其规范目的是否为一般人民所能理解，不无疑问。（二）系争规定之行为规范要件包括「跟追他人」、「经劝阻不听」及「无正当理由」，虽以跟追他人为中心，然系争规定未言明须由何人以何种方式劝阻，以及如何情况下始可劝阻，且所谓正当理由之有无，须透过利益衡量判断，惟系争规定所欲保护之法益模糊不清，则受规范之一般人民显然难以预见须受规范处罚之跟追行为为何，其违反法律明确性原则甚明。四、系争规定违反比例原则：（一）于本件声请，系争规定所干预者，至少包括新闻采访自由。（二）纵认系争规定所欲保护者，系被跟追者之行动自由、人身安全或隐私，其所采取手段未将对于新闻采访自由之干预效果降至最小，例如区分跟追手段是否具备高度攻击性或侵入性，而限缩处罚要件，形成过度侵害新闻采访自由，而与比例原则有违。五、系争规定违反正当法律程序原则：与外国立法例相较，系争规定有关裁罚之规定，系循行政程序而非司法程序进行，并将衡量采访自由与被跟追者权益之责全然委诸警察机关判断，程序保障显有不足，难谓符合正当法律程序原则等语。
 
关系机关内政部略称：一、声请人主张基于新闻采访之理由而跟追他人，不应受系争规定所规范云云，系争执系争规定于该个案之解释适用，并非系争规定是否抵触宪法之疑义，与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，应不予受理。二、系争规定符合比例原则：（一）依立法理由可知，系争规定所保护之法益为个人之隐私及人格权、行动自由与决定自由权等，应受宪法第二十二条所保障，且依世界人权宣言、公民与政治权利国际公约及欧洲人权公约规定，私人生活领域有不受他人任意干涉之权利，国家负有积极的保护义务，应提供法律保护，以免个人之私人生活领域遭受不当干涉，是系争规定之目的殊属正当。（二）系争规定所处罚之跟追，系故意或恶意对被跟追人重复紧追不舍之行为，形成被跟追人恐惧、不安；各国对于恶意跟追行为，若侵犯他人之基本权利，严重干扰被跟追人之生活作息，或对身体、生命法益形成威胁者，多以刑罚手段加以制裁，相对而言，系争规定处以申诫或新台币三千元以下之行政罚锾，可认对隐私权之保护密度较为宽松，而提供个人隐私权最基本之保障，既符合刑罚谦抑原则，亦未逾越必要性及适当性之要求，而与比例原则无违。三、系争规定仍应适用于新闻记者之采访行为，并采合宪性解释方式，而非全面排除适用，以保护他人自由权利：（一）新闻自由系一制度性基本权利，乃为保障新闻媒体自主独立，免于政府干预，以发挥监督政府之功能，而与为维护人性尊严所设之其他人民基本权利有所不同。（二）新闻媒体虽享有新闻自由，其为搜集、查证新闻数据而采跟追方式进行采访，虽在所难免，惟若因此侵害他人权利行使，仍应受必要之限制。（三）新闻采访之自由虽以真实报导为目的，但其手段方法仍应合法正当，本于诚信原则为之。系争规定适用于新闻采访行为侵害他人隐私，仅于以下情形，新闻记者得主张免责：１、被跟追人明示或默示的同意；２、被跟追人于公共场所参与社会公共活动。（四）新闻采访自由与隐私权界限之判断标准，主要应以事件公共性为区分界限，并参酌美国联邦最高法院之见解，以下列因素为基准：１、新闻价值之有无；２、区分公众人物与公共事务之关联度，而采宽严不同的审查基准，关联度愈高，隐私权保障愈为限缩；３、是否具有正当公共关切等语。
 
本院斟酌全辩论意旨，作成本解释，理由如下：
基于人性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第六０三号解释参照）。为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已保障之各项自由外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不作为之一般行为自由，亦受宪法第二十二条所保障。人民随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由（本院释字第五三五号解释参照），自在一般行为自由保障范围之内。惟此一行动自由之保障并非绝对，如为防止妨碍他人自由，维护社会秩序所必要，尚非不得以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制。而为确保新闻媒体能提供具新闻价值之多元信息，促进信息充分流通，满足人民知的权利，形成公共意见与达成公共监督，以维持民主多元社会正常发展，新闻自由乃不可或缺之机制，应受宪法第十一条所保障。新闻采访行为则为提供新闻报导内容所不可或缺之信息搜集、查证行为，自应为新闻自由所保障之范畴。又新闻自由所保障之新闻采访自由并非仅保障隶属于新闻机构之新闻记者之采访行为，亦保障一般人为提供具新闻价值之信息于众，或为促进公共事务讨论以监督政府，而从事之新闻采访行为。惟新闻采访自由亦非绝对，国家于不违反宪法第二十三条之范围内，自得以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制。
 
社会秩序维护法第八十九条第二款规定，无正当理由，跟追他人，经劝阻不听者，处新台币三千元以下罚锾或申诫（即系争规定）。依系争规定之文字及立法过程，可知其系参考违警罚法第七十七条第一款规定（三十二年九月三日国民政府公布，同年十月一日施行，八十年六月二十九日废止）而制定，旨在禁止跟追他人之后，或盯梢妇女等行为，以保护个人之行动自由。此外，系争规定亦寓有保护个人身心安全、个人资料自主及于公共场域中不受侵扰之自由。
 
系争规定所保护者，为人民免于身心伤害之身体权、行动自由、生活私密领域不受侵扰之自由、个人资料之自主权。其中生活私密领域不受侵扰之自由及个人资料之自主权，属宪法所保障之权利，迭经本院解释在案（本院释字第五八五号、第六０三号解释参照）；免于身心伤害之身体权亦与上开阐释之一般行为自由相同，虽非宪法明文列举之自由权利，惟基于人性尊严理念，维护个人主体性及人格自由发展，亦属宪法第二十二条所保障之基本权利。对个人前述自由权利之保护，并不因其身处公共场域，而失其必要性。在公共场域中，人人皆有受宪法保障之行动自由。惟在参与社会生活时，个人之行动自由，难免受他人行动自由之干扰，于合理范围内，须相互容忍，乃属当然。如行使行动自由，逾越合理范围侵扰他人行动自由时，自得依法予以限制。在身体权或行动自由受到侵害之情形，该侵害行为固应受限制，即他人之私密领域及个人资料自主，在公共场域亦有可能受到干扰，而超出可容忍之范围，该干扰行为亦有加以限制之必要。盖个人之私人生活及社会活动，随时受他人持续注视、监看、监听或公开揭露，其言行举止及人际互动即难自由从事，致影响其人格之自由发展。尤以现今信息科技高度发展及相关设备之方便取得，个人之私人活动受注视、监看、监听或公开揭露等侵扰之可能大为增加，个人之私人活动及隐私受保护之需要，亦随之提升。是个人纵于公共场域中，亦应享有依社会通念得不受他人持续注视、监看、监听、接近等侵扰之私人活动领域及个人资料自主，而受法律所保护。惟在公共场域中个人所得主张不受此等侵扰之自由，以得合理期待于他人者为限，亦即不仅其不受侵扰之期待已表现于外，且该期待须依社会通念认为合理者。系争规定符合宪法课予国家对上开自由权利应予保护之要求。
 
系争规定所称跟追，系指以尾随、盯梢、守候或其他类似方式，持续接近他人或实时知悉他人行踪，足以对他人身体、行动、私密领域或个人资料自主构成侵扰之行为。至跟追行为是否无正当理由，须视跟追者有无合理化跟追行为之事由而定，亦即综合考虑跟追之目的，行为当时之人、时、地、物等相关情况，及对被跟追人干扰之程度等因素，合理判断跟追行为所构成之侵扰，是否逾越社会通念所能容忍之界限。至劝阻不听之要件，具有确认被跟追人表示不受跟追之意愿或警示之功能，若经警察或被跟追人劝阻后行为人仍继续跟追，始构成经劝阻不听之不法行为。如欠缺正当理由且经劝阻后仍继续为跟追行为者，即应受系争规定处罚。是系争规定之意义及适用范围，依据一般人民日常生活与语言经验，均非受规范者所难以理解，亦得经司法审查予以确认，尚与法律明确性原则无违。 
 
又系争规定虽限制跟追人之行动自由，惟其系为保障被跟追者宪法上之重要自由权利，而所限制者为依社会通念不能容忍之跟追行为，对该行为之限制与上开目的之达成有合理关联，且该限制经利益衡量后尚属轻微，难谓过当。况依系争规定，须先经劝阻，而行为人仍继续跟追，始予处罚，已使行为人得适时终止跟追行为而避免受处罚。是系争规定核与宪法第二十三条比例原则尚无抵触。至系争规定对于跟追行为之限制，如影响跟追人行使其他宪法所保障之权利，其限制是否合宪，自应为进一步之审查。
考征系争规定之制定，原非针对新闻采访行为所为之限制，其对新闻采访行为所造成之限制，如系追求重要公益，且所采手段与目的之达成间具有实质关联，即与比例原则无违。新闻采访者纵为采访新闻而为跟追，如其跟追已达紧迫程度，而可能危及被跟追人身心安全之身体权或行动自由时，即非足以合理化之正当理由，系争规定授权警察及时介入、制止，要不能谓与宪法第十一条保障新闻采访自由之意旨有违。新闻采访者之跟追行为，如侵扰个人于公共场域中得合理期待其私密领域不受他人干扰之自由或个人资料自主，其行为是否受系争规定所限制，则须衡量采访内容是否具一定公益性与私人活动领域受干扰之程度，而为合理判断，如依社会通念所认非属不能容忍者，其跟追行为即非在系争规定处罚之列。是新闻采访者于有事实足认特定事件之报导具一定之公益性，而属大众所关切并具有新闻价值者（例如犯罪或重大不当行为之揭发、公共卫生或设施安全之维护、政府施政之妥当性、公职人员之执行职务与适任性、政治人物言行之可信任性、公众人物影响社会风气之言行等），如须以跟追方式进行采访，且其跟追行为依社会通念所认非属不能容忍，该跟追行为即具正当理由而不在系争规定处罚之列。依此解释意旨，系争规定纵有限制新闻采访行为，其限制系经衡酌而并未过当，尚符合比例原则，与宪法第十一条保障新闻采访自由之意旨并无抵触。又系争规定所欲维护者属重要之利益，而限制经劝阻不听且无正当理由，并依社会通念认属不能容忍之侵扰行为，并未逾越比例原则，已如上述，是系争规定纵对以跟追行为作为执行职业方法之执行职业自由有所限制，仍难谓有违宪法第十五条保障人民工作权之意旨。
 
宪法上正当法律程序原则之内涵，除要求人民权利受侵害或限制时，应有使其获得救济之机会与制度，亦要求立法者依据所涉基本权之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序成本等因素综合考虑，制定相应之法定程序。按个人之身体、行动、私密领域或个人资料自主遭受侵扰，依其情形或得依据民法、计算机处理个人资料保护法（九十九年五月二十六日修正公布为个人资料保护法，尚未施行）等有关人格权保护及侵害身体、健康或隐私之侵权行为规定，向法院请求排除侵害或损害赔偿之救济（民法第十八条、第一百九十五条、计算机处理个人资料保护法第二十八条规定参照），自不待言。立法者复制定系争规定以保护个人之身体、行动、私密领域或个人资料自主，其功能在使被跟追人得请求警察机关及时介入，制止或排除因跟追行为对个人所生之危害或侵扰，并由警察机关采取必要措施（例如身分查证及数据搜集、记录事实等解决纷争所必要之调查）。依系争规定，警察机关就无正当理由之跟追行为，经劝阻而不听者得予以裁罚，立法者虽未采取直接由法官裁罚之方式，然受裁罚处分者如有不服，尚得依社会秩序维护法第五十五条规定，于五日内经原处分之警察机关向该管法院简易庭声明异议以为救济，就此而言，系争规定尚难谓与正当法律程序原则有违。惟就新闻采访者之跟追行为而论，是否符合上述处罚条件，除前述跟追方式已有侵扰被跟追人之身体安全、行动自由之虞之情形外，就其跟追仅涉侵扰私密领域或个人资料自主之情形，应须就是否侵害被跟追人于公共场域中得合理期待不受侵扰之私人活动领域、跟追行为是否逾越依社会通念所认不能容忍之界限、所采访之事件是否具一定之公益性等法律问题判断，并应权衡新闻采访自由与个人不受侵扰自由之具体内涵，始能决定。鉴于其所涉判断与权衡之复杂性，并斟酌法院与警察机关职掌、专业、功能等之不同，为使国家机关发挥最有效之功能，并确保新闻采访之自由及维护个人之私密领域及个人资料自主，是否宜由法院直接作裁罚之决定，相关机关应予检讨修法，或另定专法以为周全规定，并此叙明。

                                    法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子仪
                                                                    许宗力
                                                                    许玉秀
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    陈  敏
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈新民

 

协同意见书                                                  大法官  苏永钦
    本席对于本号解释的各项审查结论都敬表同意，但对理由书第六段于阐明社会秩
序维护法第八十九条第二款规定的意旨时，在确认其为保障身体权、行动自由、生活
私密领域不受侵扰的自由及个人资料的自主控制权后，随即认定该规定「符合宪法课
予国家对上开自由权利应予保护之要求」，却因此一「国家保护义务」的提出并无充
分论据，且在本解释认定该规定符合保护义务也全无必要，而不得不有所保留。从防
卫性的基本权率尔推出国家的保护义务，对我国基本权教义学影响甚大，特就此部分
提出理由不同的协同意见。
一、德国宪法发展出来的基本权客观面向诸多理论，响应了以规范审查为主的宪法法
    院体制的特殊需要，但各理论仍有其不同的历史背景、论证基础与制度功能，在
    参酌引进时不能不慎重。
        德国二战后从联邦宪法法院实务开启的基本权客观面向讨论，包括基本权的
    制度性保障、第三人效力、国家保护义务及宪法的价值秩序等，使其审查抽象规
    范时，不必把审查基础局限于狭隘的主观基本权（指所有个别权利的总和），而
    大幅强化了宪法对公权力的控制，特设宪法法院的价值因而更得彰显。但此一超
    越文义、在个别人民对抗国家的主观权利之外为基本权规定添加其他足以拘束国
    家的规范内涵，有无稳妥的宪政正当性，会不会不当限缩了民主多数决的空间，
    仍有审慎探究的必要。
        德国的理论与实务在进行相关论证时，固已穷尽其文本的爬网、历史的考据
    、制度功能的分析、适用范围的厘清与理论间一致性的辩疑，其宪政意义与功能
    界线大体已得到认可，其中又以基本权的制度性保障与第三人效力受到最大的肯
    定，甚至纷纷为外国继受。但对于其大幅压缩立法形成空间而可能快速导向「司
    法国家」的警告，即在德国学界也不绝于耳。我国在尝试参酌引进时，不能不考
    量两国宪法文本间，从结构到具体规定的巨大差异，历史及社会条件的不同更不
    待言，欠缺充分论据的套用，恐怕会引起比司法国家更严重的司法擅断疑虑。我
    国宪法在基本权利与基本义务外，另有基本国策的专章，近年增修条文就此部分
    复多所增补，从宏观的宪法结构来看，一方面，基本权和基本国策的规定隐隐然
    为自由主义与社会主义理念的辩证保留了空间，大法官因此负有与时俱进加以整
    合的任务，就此从基本权规定演绎若干客观面向的内涵，固有其正面意义，但另
    一方面，如虑及本已过于「实体化」的宪法，倘再不断通过解释创设国家的作为
    或不作为义务，将使民主多数决的空间受到更大的压缩，此时基于分权原则所生
    的司法谦抑要求，对以维护宪政秩序为己任的大法官，应格外殷切。
二、制度性保障的理论对源于特定历史并在历史中成长巩固的基本权，特别有其说服
    力。较晚才在德国发展出来的第三人效力理论，则有其战后价值哲学的理念基础
    和德国特殊的历史经验提供参据。
        所谓基本权的制度性保障，对源于自身历史并在历史中成长巩固的基本权，
    本可从宪法的「前理解」得到支持，比如我国的应考试服公职权与公开竞争的考
    试制度。即使不属于此种情形，人权清单在国际间复制之际，连同伴随其成长的
    制度经验一起继受，如英国的人身保护令状制度、土地征收补偿制度、集会游行
    禁制区制度，或德国诉讼权的法官法定制度等，只要适度考虑国情的差异，也都
    不难得到支持。我国过去引进的制度性保障理论，对民主宪政的建构有其正面意
    义，如释字第三八○号解释从讲学自由推及大学自治，但也有明显滥用之例，如
    释字第三八六号解释有关无记名证券挂失的所谓制度性保障。整体而言，只要论
    证谨慎，特别是注意其与宪法基本国策规定间的调合，应属合理稳妥的解释方法
    。
        基本权第三人效力的理论所以会在战后德国快速生根，和其战前社会核心价
    值崩颓以致人权空洞化的经验有明显关连，至于能在许多国家也带动相关讨论，
    除了类似经验外，还因为此一理论对于国家与社会交迭、管制与自治相互为用的
    现代社会，有其特别的调适功能。至于方法上，德国宪法法院是通过对概括条款
    或不确定概念的价值填充，来说明基本权为何可以从公权利跨界规范私法关系（
    间接效力），其他国家或沿袭相同方法，或区分不同的跨界类型，而有不同的论
    述，也有直接以宪法规定者（瑞士）。我国的民事法院从民国七十年代中期开始
    ，也针对禁止竞业条款、银行单身条款、经纪合约中的限制表演活动条款或大楼
    规约中的禁止法定传染病条款等，逐渐扩张运用此一理论，虽然判决很少能清楚
    的说明其推论过程，但从结果看多数案例还算相当稳妥。
三、至于所谓基本权的保护义务，不论从私权与基本权的本质不同，或我国基本权类
    型的多样来看，都很难建立清楚的理论。解释实务迄今创设的保护义务，究其本
    质多数只是某些私权的「对国家效力」。
        说到基本权的保护义务，或保护功能，就必须先说清楚要保护什么。以国家
    为一定给付为内容的基本权，如受国民教育权，国家的给付义务本应完全，就此
    对于国家并不须要另课保护义务，最多就是排除第三人对国家给付的妨害，但这
    也应包含在完全给付的范围。使人民参加统治权行使的基本权，如选举、罢免、
    创制、复决、应考试服公职，国家也负有建立程序、制度并投入足够资源以确保
    其完成的作为义务，当然也包括第三人妨害的排除，如在选罢法中加入妨害投票
    的罚则。所谓的保护义务对于这些本质上已属其主观基本权内容者而言，明显只
    是画蛇添足。至于最古典的、对于自由主义宪法也是最核心的防卫性基本权，顾
    名思义即以国家的不作为为其义务，对于人民而言，国家的不作为本身就是对该
    基本权最完整的保护，所以作为性质的所谓保护义务，在此应该也不是以国家的
    侵害为对象，而是针对第三人的妨害。惟因为这是消极防卫的基本权，不同于前
    两种课予国家作为义务的基本权，此时确实是在对抗国家作为的权利以外，另外
    增加了使国家为一定行为的义务，不能说没有实质意义。所以德国发展出来的保
    护义务，主要也是针对此类基本权。至于保护义务是国家片面对所有防卫性基本
    权主体的义务（客观面向），或基本权主体也有一定的请求权（主观面向），即
    在德国也还没有定论。
        然而如果说基本权可衍生国家的保护义务，按正常的语义逻辑应该仅指对该
    基本权的保护，一如前面说的，就是排除第三人对「该基本权」的妨害，但基本
    权既为人民对国家主张的权利，第三人如何妨害？在国家负有作为义务的情形，
    第三人介入使国家不能为完全给付就是妨害，其实还比较可以想象，比如中国大
    陆在公元 2001 年发生的齐玉苓诉陈晓琪案，被告冒原告之名在学校注册而侵害
    了原告对国家的受教育权，即为一例。只是此时原告基于其受教育权本来就可以
    请求更正，无另行主张保护义务的必要。对于防卫性的基本权，第三人如何妨害
    ，反而特别不易索解。
        防卫性基本权中，以使个人在一定社会领域中保有自由活动与发展空间，排
    除国家干预的各种自由权，如言论自由、迁徙自由、宗教自由、营业自由等，以
    及本解释概括补充这些自由权所不及的一般行为自由，固然是单纯国家取向的基
    本权，而且以国家公权力的不作为为其内容，无公权力的私人根本无从妨害。即
    使性质上为存续保障（Bestandsschutz）的基本权，如人格权、财产权，或前述
    自由权未能涵盖的身体自由，是否有可能受到第三人妨害，也还有待斟酌。因为
    这些权利，在民法上都有对应的权利，也就是民法第十八条规定的一般人格权，
    第一百九十五条规定的特别人格权─身体、健康、名誉、自由（此处仅指身体自
    由）、信用、隐私、贞操等，及物权编规定的物权，债权编规定的债权，各种智
    慧财产权法规定的知识产权等，因此从外观上，私人和国家公权力同样处于可
    妨害的地位。但这些私权和相应的基本权，比如民事财产权和宪法保障的财产权
    ，民事隐私权和基本权性质的隐私权，除了其内涵未必相同，权利的发生脉络也
    不尽一致外，纵使认为内涵相同，其权利对象一为立于平等地位的他人，一为所
    有公权力主体，仍然不能任意混为一谈，以为对抗国家的基本权当然可以转移用
    来对抗私人。在第三人妨害的情形，其实只有私法性质的权利需要保护，至于国
    家取向、使用相同或类似概念的基本权，则仍然没有受保护的需要，因此也无从
    课予国家任何保护义务。
        以本案处理的跟追行为而言，社维法要保护的绝对不是对抗国家的身体权或
    隐私权（不是针对公务员的跟追），而是对抗私人的身体权或隐私权，或者更精
    确的讲，本以保障「公共秩序」和「社会安宁」为其主旨的社会秩序维护法，仅
    因这类私权妨害行为易滋纠纷而影响公共秩序、社会安宁，才要通过警察权的即
    时行使来控制事态发展，警察权的介入私权争议也才有其正当性。严格而言，其
    功能不在强化既有的民事保护制度，最多只是附带的私权保护，其主要的保护法
    益仍然是公共秩序、社会安宁。但无论如何，都与「基本权」的保护无关，也根
    本不发生所谓基本权冲突（或倒过来说，国家义务冲突）的问题。真正需要调和
    的基本权冲突，是像管制交通，牺牲部分人民的一般行为自由，以保护另一部分
    人民的集会自由。就本案而言，本院大法官需要审查的应该只有社维法对跟追人
    的一般行为自由或新闻采访自由所加限制，是否符合比例原则的问题，被跟追人
    受到保护的身体权、行动权、隐私权和信息自主权都属私权性质，仅能作为与限
    制跟追人基本权相权衡的「公共利益」纳入比例原则的审查。除非赋予这些私权
    特别的「对国家效力」，认定国家有保护义务，而非仅保护权限，不能轻易以被
    跟追人的私权和跟追人的一般行为自由、新闻采访自由之间有「基本权冲突」，
    从而发生如何调和宪法上权利和义务的特殊问题（此时无宪法第二十三条比例原
    则的适用），本号解释对其间的微妙差异没有掌握得很准确，原因就在有意无意
    的预设了国家对所有基本权都有某种「保护义务」。
        因此，轻易把排除第三人妨害的民事或刑事法律，或本案的社会秩序维护法
    诠释为国家履行其对基本权的保护义务，逻辑上都有相当明显的跳跃。还不必质
    疑此一义务宪法上的依据为何，即以此类法律为国家履行对基本权的保护义务，
    在定性上已经失准。不过即使正确定性为私权的保护规定，仍非必然仅属立法自
    由形成的空间，适当的宪法连结，使其内容仍然可以受到一定程度的宪法控制，
    只要有稳妥的论证，非无可能。只是像这样在基本权和私权夹缠而没有任何方法
    论控制下所做的宪法认定，除了制造观念的混乱外，看不出有何实益。
四、本院解释实务中已有若干先例提及基本权保护义务，但都没有说明此一义务的宪
    法依据，真正以此义务为基础做成合宪性审查的仅有一例，不幸的也因未能厘清
    其宪法基础，实际上只是不当的介入了实务所采的法律解释。
        本院过去解释中以受益权为基础，对公权力给付是否不足做审查者，如释字
    第四二二号解释，因为本来即属受益权的内涵，无必要另从「保护义务」的角度
    去说明，已如前述。针对防卫性基本权最早明确提及保护义务的是释字第四四五
    号解释，解释文即具体阐明；「国家为保障人民之集会自由，应提供适当集会场
    所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行」。但如何从宪法第十四条所
    宣示的、消极防卫性质的集会自由，推出前述作为义务，却未见任何说明。该号
    解释实际上也并未以此一保护义务为基础从应作为而未作为的角度去对集会游行
    法进行审查。本席认为，集游法第二十四条第二项规定：「主管机关依负责人之
    请求，应到场疏导交通及维持秩序」，确实不仅为立法的政策，而可认为国家在
    此负有某种宪法的义务，其理论基础在该号解释理由书其实已经触及：「集会自
    由以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式。人民经由此方式，主
    动提供意见于政府，参与国家意思之形成或影响政策之制定。从而国家在消极方
    面应保障人民有此自由而不予干预；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会
    、游行之安全，使其得以顺利进行。」换言之，在现代民主政治之下，人民的参
    政权应不止于定期的选举和不定期的罢免、创制、复决，对于组织力较弱的弱势
    族群，或难以组织的族群（如消费者），临时性的集会游行即为不可或缺的参政
    方式，此一理解下的集会自由，应不仅为防卫性的自由权（status negativus）
    ，同时也是一种使人民取得主动地位（status activus）的参政权，德国学者及
    实务多持此说。从此一参政权的内涵，即可推演出国家积极保护游行者的义务。
    足见防卫性基本权仍有可能发生国家的保护义务，但其立论基础只能分别从其权
    利的本质、历史及功能上去探究，不能全称的一笔带过，从天而降。
        从防卫性基本权衍生国家的保护义务，并以其作为审查基础的唯一案例是释
    字第六七一号解释，其解释文明确认定：「宪法第十五条关于人民财产权应予保
    障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能
    ，不得因他人之法律行为而受侵害。」类此的阐明在释字第四○○号解释中即已
    首次出现：「宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财
    产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人
    之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。」但该号解释处理的是公权
    力的限制，公权力不侵害本来就属于防卫性基本权的内涵，因此和保护义务无关
    。释字第六七一号解释首次以「免于遭受第三人之侵害」为财产权所生的保护义
    务，对土地登记规则第一百零七条是否符合此义务进行审查。简言之，共有人将
    应有部分设定抵押的法律行为，因土地登记规则该规定使抵押权转载于其他共有
    人于分割后取得的单独所有物上，有侵害其财产权之虞，此一平行主体间的法律
    行为即使真有侵害他人财产权的问题，为何会以基本权性质的财产权来做行政命
    令有无「违宪」的检验？显然即以财产权课予国家防止被第三人侵害的保护义务
    ，因此国家虽未「限制」人民的财产权，若未提供任何保护或保护不足，使人民
    财产权受到第三人的侵害，同样可能构成财产权规定的违反。该号解释最后是以
    合宪法律解释的方法，认为「于拍定后，因拍定人取得抵押权客体之应有部分，
    由拍定人与其他共有人，就该不动产全部回复共有关系，其他共有人回复分割前
    之应有部分，经转载之应有部分抵押权因已实行而消灭，从而得以维护其他共有
    人及抵押权人之权益。」从而认定土地登记规则的该规定并未抵触宪法财产权的
    规定，也就是对其他共有人及抵押权人的财产权并无保护不足，已经符合了财产
    权的保护义务。
        释字第六七一号解释对于防卫国家的财产权为何可生私法财产权的保护义务
    ，从而必须提供足够保护以对抗第三人的侵害，仍然没有任何阐明其宪法的基础
    为何，似乎又是当然之理。本席认为民事法规对私财产权的保护，的确应该不只
    是立法政策的决定，不论为了落实财产权真正要保障的私人自主空间，作为市场
    经济的基础结构，也就是财产权的制度性保障（另可从宪法第一百四十五条、一
    百四十八条等加以印证）；或者从民事自治性法规的体系正义角度，都可以对私
    财产权有无受到保护，或保护是否不足去做宪法层次的检验。该号解释最后以合
    宪法律解释的方法，实质上改变了学说与实务对共有不动产分割不因嗣后应有部
    分抵押权实行而受影响的解释，如果从市场经济制度性保障的观点，或民事财产
    法体系正义的观点来检验，都明显无必要且不合理，此处不赘。但本院唯一以基
    本权保护义务为审查基础的解释，也就因为义务的宪法基础不明确，竟成了强以
    法律解释加诸民事实务的借口，实值警惕。
五、本院在本案并无程序义务做有无违反保护义务的审查，本号解释虽在理由书中提
    到保护义务，并做了未违反的认定，但显非本号解释审查的重心，再次一笔带过
    的认定国家对四种防卫性基本权负有保护义务，殊无必要。
        本号解释在理由书第六段末尾神来一笔的写道：「系争规定符合宪法课予国
    家对上开自由权利应予保护之要求」，再次未交代具体的宪法基础为何，也未说
    明以何种方法和标准审查此一义务是否已经履行，在声请人并未具体主张，多数
    大法官显然也未真正纳入争点的情况下，仅以旁论的方式在理由书中一笔带过，
    其意义何在，是否藉此宣示所有基本权，或至少所有防卫性基本权，都内涵保护
    功能，国家都负有一定的排除第三人侵害的义务？仍然不是很清楚，本席认为只
    能视为无意义的赘语，否则后果堪虞。
        即使在原创国的德国，到今天也还没有发展出一套完整的保护义务理论，其
    宪法法院有关保护义务的实务，仍以两次堕胎案判决，针对生命权认定的保护义
    务最受肯定。依一般的法感，完全无自卫能力的胎儿，其私法上的生命权也确实
    需要课予国家积极保护义务，以与母亲宪法上的身体自主权、隐私权等相调和。
    本号解释涉及的私法上的身体权、行动自由权亦同。除了这些权利在宪法和私法
    上的内涵完全一致，而特别有利于保护义务的建构外，其宪法上的基础仍须审慎
    寻觅，其为受益性的生存权，宪法第一百五十五条、第一百五十六条、第一百五
    十七条、增修条文第十条第六项，还是法治国原则中的私人暴力禁止原则？都还
    需要做通盘缜密的思考，无论如何不宜在无关宏旨的案件中轻易做笼统的宣示。
    至如生活私密领域不受侵扰的自由及个人资料的自主控制权，在不同范围内排除
    国家干预（基本权），和私人侵害（私权）以外，国家是否还有积极保护的义务
    ，甚至如本号解释所涉跟追行为的特别规范，解释上基于宪法要求，而不只是单
    纯解释方法上的所谓规范功能变迁，「必须」扩及新闻采访目的的跟追？恐怕还
要找到很强的理由来证立。本号解释在此部分论述的轻率，自不足训。

协同意见书                                                  大法官  林锡尧
    兹就多数意见于解释理由书指出，系争规定（指社会秩序维护法第八十九条第二
款，以下同）纵对以跟追行为作为执行职业方法之执行职业自由有所限制，仍难谓有
违宪法第十五条保障人民工作权之意旨部分，表示个人意见如下：
一、工作权之保障范围
（一）基本权保障范围之意义
          基本权利应受宪法保障，各基本权主体得以之对抗公权力之侵害（注一）
      ，然基本权利之行使并非毫无限制，因而产生了各该基本权之保障范围（
      Schutzbereich） 如何划定及后续基本权有无受公权力限制（或侵害）、该限
      制是否合宪等相关问题之讨论（注二）。依一般所惯用的基本权侵害审查模式
      观察，主要系由保障范围之划定、是否构成基本权限制之认定、限制行为是否
      具宪法上正当性三项依序探究，并以各该基本权之保障范围应如何划定为其首
      要解决之问题（注三）。倘某一公权力行为（如本案系争规定处罚跟追行为）
      并未干涉某种基本权（如工作权）之保障范围，则该公权力行为并未对此种基
      本权构成限制，自不生该公权力行为是否抵触此种基本权而违宪之问题。
          宪法保障基本权，首在保障各个不同之生活领域免于国家公权力干涉之自
      由。因此，所谓基本权的保障范围（注四），乃指宪法所保障之各种自由所涵
      盖之各个领域（注五），而各个基本权之保障标的仅属整个生活实践之片段而
      已，其范围，应就各个基本权解释认定之。具体而言，基本权的保障范围可能
      是行为方式（如意见之表现）、可能是法益（如生命、健康）、可能是基本权
      主体之特征（如性别、血缘）、亦可能是基本权主体所受之情况（如权利受侵
      害）等（注六）。保障范围的宽窄，攸关各行为是否被纳入各该基本权利之保
      障范围，倘采较为严格之方式划定保障范围，则若干行为或事项自始不纳入保
      障范围内，当无更进一步讨论公权力行为限制该行为或事项是否合宪之问题。
      至于保障范围之界定，德国联邦宪法法院及学说多数认为应采取广义之解释方
      式为之（注七）。但不论系采广义或狭义，基本权之保障范围有其界限，应无
      疑义。基本权的保障范围加以确立后，方得探讨后续限制是否合宪等问题。
          关于基本权之保障范围与界限，应依宪法解释方法得出。有些基本权宪法
      本身已可直接发现其保障范围之界限（注八），例如：依宪法第 12 条法条文
      义可知其保障范围限于具有秘密性之通讯；另可能就基本权之保障附加某种要
      件，例如：信息自由权之保障范围不包括一般来源可得之数据在内（注九）。
      但经常必须经由体系性解释，就各个基本权之相互关系划出界限：首先，当某
      一特殊基本权涵盖另一较具一般性之基本权构成要件全部，且更须具备其他要
      件时，前者即具有特殊性，基于此项特殊性，必须不在特殊基本权之保障范围
      内，始属一般性之基本权保障范围，如特殊自由与一般行为自由之关系（注十
      ）。其次，不具特殊关系之基本权相互关系上亦可发现其界限，例如；职业自
      由与财产权之间（注十一）。再者，基本权保障范围之划定，与基本权之侵害
      不同，不受比例原则之审查（注十二）。当立法者对某种自由权之行使有所规
      定时，有时具有形成该自由权保障范围之意义，对此种形成保障范围规范之合
      宪性审查，应在于审查立法者是否已就相关之利益赋予应有之重量而加以适当
      之衡量与调和，此种审查，与对法律限制基本权之合宪性审查不同（注十三）
      。
（二）我国释宪实务及学说对工作权保障范围之描述
          对于工作权内涵的描述，从释字第四○四号解释（注十四）以降，开启了
      较为具体的探讨。释宪实务观察多以「从事工作并有选择职业之自由」（释字
      第五一○号、第六一二号、第六三七号）、「人民选择职业之自由」（释字第
      五八四号、第六三四号）等做为工作权之内涵。而近期释字第六五九号解释理
      由书：「职业自由为人民充实生活内涵及自由发展人格所必要，不因职业之性
      质为公益或私益、营利或非营利而有异，均属宪法第十五条工作权保障之范畴
      。」释字第六八二号理由书：「人民之工作权受宪法第十五条所保障，其内涵
      包括选择及执行职业之自由…」，可看出职业自由即属我国宪法第十五条工作
      权保障范围之内（注十五）。
          虽将职业自由纳入工作权之保障范围中，本案仍存在着一项根本性问题，
      即：跟追他人是否属职业自由之保障范围？
二、跟追他人并非属职业自由之保障范围；系争规定处罚跟追行为并未限制工作权
（一）跟追他人并非属职业自由之保障范围
          我国对于涉及侵害工作权之问题，往往援用德国职业自由限制之阶层理论
      （Stufentheorie） （注十六）加以审查。而跟追是否为职业自由所保障，应
      先就职业自由之保障范围加以确立。
          学者指出职业自由之内涵为：1.选择职业的自由权；2.选择工作场所的自
      由；3.选择教育场所的自由；4.执行职业的自由；5.禁止强迫从事特定工作；
      6.消极职业自由，亦即不从事职业的自由（注十七）。而所谓执行职业自由，
      可包涵与「职业活动及其地点、内容、范围、期间、表现形式、步骤、工具」
      有关之各种实施方式（注十八）。
          然而多数意见已指明，系争规定所称跟追，系指「以尾随、盯梢、守候或
      其他类似方式，持续接近他人或实时知悉他人行踪，足以对他人身体、行动、
      私密领域或信息自主构成侵扰之行为」，于此定义下，跟追即属侵扰他人之行
      为，实已对他人行使其个人权利产生阻碍，除非基于保护更重要之权利，否则
      殊难即谓他人就此种侵扰行为负有忍受之义务，故纵认跟追行为属执行职业之
      方法，亦难谓其属职业自由（工作权）之保障范围。再者，依宪法第二十二条
      规定意旨，该条所保障之各种权利，以不妨害社会秩序公共利益为限，始受宪
      法保障，兹举轻以明重，宪法未明列之权利尚受此界限，则宪法明列之权利当
      无由作不同处理而不予适用，基于此种观点，参酌社会通念，吾人殊难以侵扰
      他人之跟追为职业自由（工作权）之保障范围，而逸脱此种界限（注十九）。
      固然，所谓妨害社会秩序公共利益之保障界限，宜审慎认定，以免过度限缩基
      本权，但不可忽视的是，一般人民多享有工作权，吾人总不宜对人民宣告：您
      有工作权，所以您有权跟追而侵扰他人（注二十）。亦因此，更显示基本权保
      障范围之划定，具有符合社会期待之功能（注二十一）。
（二）系争规定处罚跟追行为并未限制工作权
          划定工作权之保障范围后，纵认跟追系属执行职业之方式，系争规定是否
      即属针对职业自由（工作权）所为之限制？换言之，系争规定有无侵害工作权
      因而必须对系争规定进行是否符合宪法（尤其是否符合宪法第二十三条之比例
      原则）之审查？容有讨论之余地（注二十二）。
          当公权力行为强制规范或影响职业选择或职业执行，即可能侵害职业自由
      ，而构成对工作权之侵害。关于职业自由之侵害，参照德国联邦宪法法院裁判
      与学者之见解，不能仅因法规或其适用或其他公权力措施在特定情况下对职业
      活动有所影响，即认该公权力行为已侵害职业自由，必须该公权力行为系以规
      律职业活动为目的，亦即必须有「规律职业之意图」（berufsregelnde
      Tendenz） ，始足当之；如欠缺此种目的，仅可能构成对一般行为自由之侵害
      。盖如不采此种见解，则几乎所有对职业活动有所影响之经济法规均不免构成
      对职业自由之侵害。又所谓「规律职业之意图」，不仅指立法者已显示其对职
      业活动之直接干涉或以此为其终局目的（即主观的规律职业意图，例如：规定
      某种职业活动应经许可或申报等），亦可能因法规变更职业执行之基本条件且
      与职业执行有密切关联（尤其对职业执行有重大影响之情形），而构成对职业
      自由之侵害（即客观的规律职业意图）（注二十三）。
          按解释理由书业已说明，系争规定旨在禁止跟追他人之后，或盯梢妇女等
      行为，以保护个人之行动自由，亦寓有保护个人身心安全、信息自主及于公共
      场域中不受侵扰之自由。准此，系争规定处罚任何人无正当理由之跟追行为，
      其目的显然不在限制新闻采访者之采访行为或其他执行职业之行为，虽其适用
      之结果附带影响新闻采访或执行职业之工作效果，仍不能据此径认系争规定具
      有规律职业活动之目的，核诸上开说明，自无由认其系限制职业自由（工作权
      ）之规定。
注一：此即基本权之主观功能。
注二：德国学界对于基本权限制有甚多讨论，本文不详加论述。学者将基本权限制之
      宪法上正当性依据，分为下列三种：宪法上直接限制、宪法上隐含限制（或称
      内在限制）及法律上限制（参见：林锡尧，〈基本权之限制〉，法学丛刊第
      120 期，1985  年 10 月，页 64） 。德国有关基本法或国家法之著作于讨论
      基本权总论时大多有所说明。另学者有谓：从基本权利观察，基本权利之保障
      范围或可认为系从积极面，而基本权利之限制乃为消极面（李建良，〈基本权
      利理论体系之构成及其思考层次〉，收录于氏着《宪法理论与实践》（一），
      学林，2003  年 2  月，二版，页 80） 。又认为：相较于一般惯用之基本权
      侵害审查模式，德国联邦宪法法院曾经以「保障内涵─合宪限制」之审查模式
      面对基本权侵害；惟德国学界则以此操作模式可能未区分基本权利之保障范围
      与限制，使保障范围未确定而与基本权侵害正当化判准混淆，认此种操作模式
      并不理想（王韵茹，〈浅论德国基本权释义学〉，成大法学第 17 期，2009
      年 6  月 15 日，页 100-114）。本文以为，不论是基本权之保障范围之问题
      ，或是宪法上隐含限制之问题，均有研究价值，尤其各该理论如何在违宪审查
      过程中具体落实，尚有发展之空间。
注三：基本权利保障范围之界定，其意义之一在于判断基本权利是否受到侵害的前提
      要件。可参阅李建良，〈基本权利理论体系之构成及其思考层次〉，收录于氏
      着《宪法理论与实践》（一），学林，2003  年 2  月，二版，页 75。
注四：基本权的保障范围可分为「人的保障范围」与「事物的保障范围」，本文系着
      眼于「事物的保障范围」。
注五：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι；Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte, 20. Aufl.,
      Heidelberg, 2004, Rn. 195ff.
注六：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）, 2007, Vorb.
      vor Art. 1 Rn. 19.
注七：主张保障范围应从严解释者系认为应区分生活领域与保障领域，基本权之保障
      应限于重要事项。主张保障范围应从宽解释者系认为基本权之保障范围与基本
      权之限制应有区别，不可将限制基本权之理由作为论述认定基本权保障范围之
      依据。可参阅：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches
      Staatsrecht, 2005,§19Ι3. 中文文献亦可参阅：吴庚，《宪法的解释与适用
      》，自刊，2004  年 6  月，三版，页 129；王韵茹，〈浅论德国基本权释义
      学〉，成大法学第 17 期，2009  年 6  月 15 日，页 101；王鹏翔，〈论基
      本权的规范结构〉，台大法学论丛第 34 卷第 2  期，2005  年 3  月，页
      53。
注八：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι1; Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）,
      2007, Vorb. vor Art. 1 Rn. 20.（基本权保障范围之界限与基本权之限制不
      同，仅后者始受比例原则之审查）
注九：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §51Rn. 11.
注十：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι2，§18Ⅳ1. （此种特殊性，亦可能在个别情形下（非一般情形），因
      特殊基本权之要件涵盖一般基本权之要件而成立）。
注十一：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
        2005, §19Ι2.
注十二：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）, 2007, Vorb.
        vor Art. 1 Rn. 37.
注十三：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
        2005, §19Ι4.
注十四：司法院释字第一九一号及第二○六号皆提及宪法第十五条，惟并未就工作权
        之内涵多加阐述。释字第四○四号解释文：「宪法第十五条规定人民之工作
        权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。」吴庚大法官曾
        于该号解释中所提之不同意见书，对于工作权之保障范围有所描述：「工作
        权之保障范围应为：（一）凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保
        障，且属工作权之核心部分。（二）人民有选择工作及职业之自由，国家不
        得违背个人意愿强迫其就业或工作。（三）取得各种职业资格者，其职业活
        动范围及工作方法之选择，亦受宪法之保障，法律或各该职业之自治规章虽
        得加以规范，但均不应逾越必要程度。从而，宪法第十五条工作权之保障与
        德国基本法所保障之职业自由，不仅概念上有间，其本质内容亦不尽相同，
        则该国联邦宪法法院裁判先例所建立之三阶段理论（Drei-Stufen-Theorie
        ），即非所能全盘接受。」
注十五：亦有学者认为从释字第四六二号解释理由书及释字第五八四号解释文观察，
        工作权与职业自由殆属相同的概念（李建良，〈经济管制的平等思维─兼评
        大法官有关职业暨营诶自由之宪法解释〉，收录于氏着《人权思维的承与变
        》，新学林，2010  年 9  月，页 69 ；亦可参阅李惠宗，《宪法要义》，
        元照，2008  年 9  月，页 234  以下对于工作权保障范围的描述）。惟亦
        有论述以为，我国宪法第十五条工作权，并非全然等同职业自由，而有其特
        殊性；且工作权之性质，是否具社会权之色彩，亦有不同见解。此可参阅黄
        越钦大法官于释字第五一四号不同意见书中，对于工作权、职业选择自由权
        、营业自由权三者之不同论述及吴庚大法官所著《宪法的解释与适用》一书
        中，重新描述工作权之保障范围：「（一）人民得依其工作能力自由的选择
        工作，并获得合理的报酬。（二）国家有义务实施最低工资，监督雇主改善
        工人与劳动者的工作条件。（三）对欠缺工作能力者，各级政府应依其志愿
        办理职业训练；对已从事工作或劳动者也可实施技能鉴定及证照制度（释字
        第四○四号解释所称工作之方法及应具备的资格或其他要件，得以法律为适
        当之限制，当然指此点而言）。（四）举办维护工人与劳动者生计的社会保
        险，包括疾病、伤残、失业及年金等项目乃国家应负的责任。（五）工人与
        劳动者有权组织工会，并行使团结、团体协约及争议之权，必要时并得发起
        罢工。」（吴庚，《宪法的解释与适用》，自刊，2004  年 6  月，三版，
        页 279）
注十六：亦有称为三阶理论（Drei-stufentheorie），分别对于执行职业方面、选择
        职业自由主观要件以及选择职业自由客观要件区分不同的审查要件（许志雄
        ，〈职业规制与保留的违宪审查（上）〉，法学新论第 19 期，2010  年
        2 月，页 28-29）。
注十七：许育典，《宪法》，元照，2008  年 2  月，二版，页 275。亦有论者认职
        业自由之内容，系指人民得自由选择从事一定之营业为其职业，亦即职业选
        择自由、工作职位选择自由及从事工作活动之自由，亦即有开业、停业与否
        及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由等（陈慈阳，《宪法学》，自
        刊，2004  年 1  月，初版，页 556）。
注十八：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §70Rn. 34.
注十九：此与前开所称之宪法上隐含限制实有关联。国内亦有论者以为宪法第二十二
        条为隐含限制之规定，可参阅：王鹏翔，〈论基本权的规范结构〉，台大法
        学论丛第 34 卷第 2  期，2005  年 3  月，页 36 ；吴庚，《宪法的解释
        与适用》，自刊，2004  年 6  月，三版，页 95-98。
注二十：于此可能产生基本权相互对立之「基本权冲突」（Grundrechtskollision）
        。对基本权冲突之解决，德国联邦宪法法院是透过利益衡量原则（
        Grundsatz der Guterabwagung） 加以解决。我国对于此种利益衡量，多在
        基本权利侵害审查模式中的限制是否合宪之问题上加以判定。然而，前已述
        及，倘无保障范围之确认，自无后续限制是否合宪之审查，故基本权冲突可
        能成为划定基本权保障范围之方式之一；但亦可能成为基本权之宪法上隐含
        限制（内在限制）之成因，无论采取何一见解，均足使各该基本权在宪法价
        值体系上进行调和，而为宪法层次的利益衡量。同时对此种衡量之审查，与
        依宪法第 23 条对依据法律限制基本权之合宪性审查，容有不同。凡此种种
        问题，尚有待深入探讨。
注二十一：按生活之行为事实，常涉及多数基本权，故跟追行为虽不在职业自由（工
          作权）之保障范围内，仍可能为其他基本权所保障（如新闻自由、一般行
          为自由），但仍需先划定各该基本权之保障范围，确认跟追行为系在其保
          障范围之内，并经确认系争规定处罚跟追行为系限制该种基本权后，始就
          系争规定是否违宪进行审查。
注二十二：本文于此所探究的，仅特定于职业自由（工作权）此一基本权，且系针对
          公权力之规律行为，而不涉及事实行为等是否侵害基本权之判断问题。
注二十三：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §70Rn. 54f.;
          Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
          2005,§30Ⅱ.；另详见Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（
          Kommentar）, 2007, Art. 12 Rn. 11ff.

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    本件解释多数意见认为：「社会秩序维护法第八十九条第二款规定，旨在保护个
人之行动自由、免于身心伤害之身体权、及于公共领域中得合理期待不受侵扰之自由
与个人资料自主权，而处罚无正当理由，且经劝阻后仍继续跟追之行为，与法律明确
性原则尚无抵触。新闻采访者于有事实足认特定事件属大众所关切并具一定公益性之
事务，而具有新闻价值，如须以跟追方式进行采访，其跟追倘依社会通念认非不能容
忍者，即具正当理由，而不在首开规定处罚之列。于此范围内，首开规定纵有限制新
闻采访行为，其限制并未过当而符合比例原则，与宪法第十一条保障新闻采访自由及
第十五条保障人民工作权之意旨尚无抵触。又系争规定以警察机关为裁罚机关，亦难
谓与正当法律程序原则有违。」本席对于本号解释之结果虽敬表赞同，惟鉴于相关问
题有关论据尚有补充的意义，爰提出协同意见书如下，敬供参酌：
壹、审查标的
        社会秩序维护法第八十九条第二款规定：「有左列各款行为之一者，处新台
    币三千元以下罚锾或申诫：……二、无正当理由，跟追他人，经劝阻不听者。」
        解析其要件有三：跟追他人、无正当理由及经劝阻不听。其法律效力为：处
    新台币三千元以下罚锾或申诫。社会秩序维护法第四十三条第一项规定，违反该
    条规定之行为，应由警察机关裁罚。
        声请人质疑上述规定之构成要件欠缺明确性、法律效力不符比例原则及处罚
    程序未采法官保留不符正当法律程序的要求。
贰、冲突之基本权利
        社会秩序维护法第八十九条第二款系关于跟追之一般的规定，适用于为各种
    目的而跟追之人。有疑问者为：就记者为采访而跟追的情形，是否亦适用该款规
    定。此为私人之个人生活私密领域免于他人侵扰、及个人资料之自主控制、行动
    自由、人身安全之基本权利与（媒体或公民）记者为采访或收集信息而为跟追之
    采访权利的冲突问题。
一、被跟追方之基本权利
        在跟追，被跟追人可能受影响之权利为：人身安全、隐私权、信息自主及自
    由来往、停留之行动自由。这些在民法上皆与人格权之保护有关：身体、自由、
    隐私（民法第一百九十五条参照）。
        民法第十八条第一项规定：「人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有
    受侵害之虞时，得请求防止之。」这适用于全部人格权。只有关于损害赔偿之请
    求才有同条第二项之限制：「以法律有特别规定者为限」。是故，人格权受侵害
    者在民事责任上，如果只是要请求法院判令侵害者除去其侵害，或请求防止侵害
    ，并无规范基础之欠缺。
        法院依上开规定命侵害人除去侵害之一定行为，并经依法声请强制执行，而
    侵害人不为履行时，执行法院得对债务人（侵害人）处新台币三万元以上三十万
    元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金或管收之（强制执行
    法第一百二十八条第一项）。其以判决禁止债务人为一定之行为，并经依法声请
    强制执行，而债务人不履行时，执行法院得对债务人（侵害人）处新台币三万元
    以上三十万元以下之怠金。其仍不履行时，得再处怠金或管收之（第一百二十九
    条第一项）。
        虽然民法第十八条第二项规定：「人格权受侵害时，以法律有特别规定者为
    限，得请求损害赔偿或慰抚金」。但因民法第一百八十四条第二项前段规定：「
    违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。」所以，行政法规中如
    有保护他人人格权的规定，则其违反导致他人受损害时，受害人仍得依民法第一
    百八十四条第二项请求损害赔偿，不受民法第十八条第二项之限制。必须注意者
    为：在个案，一件跟追行为是否违反社会秩序维护法第八十九条第二款，不经审
    判者，以警察机关之认定；经审判者，以行政法院之终局确定判决的认定为准。
    盖民法第一百八十四条第二项所定之侵权行为责任（法律效力）所连结之构成要
    件部分，系空白立法。该空白由保护他人之法律（行政法规）填补。
        要之，系争人格权不论是否已经明文定为特别人格权，皆有免于受侵害之自
    由。所以，就免于受侵害之自由而论，人格权在民法上是全面受保护的（注一）
    。有疑问者为：上述受普通法律保护之人格权是否当然为宪法保护之基本权利？
        沿袭民法关于人格权之保护，从特别人格权到一般人格权之发展的理路，宪
    法关于人民基本权利之保障亦从特别到一般加以规定。宪法保障之特别基本权利
    中与人格权有关者主要有：人身自由之保障：非依法定程序不得逮捕、拘禁、审
    问、处罚（宪法第八条），居住迁徒之自由（第十条），表现意见之自由（第十
    一条），秘密通讯之自由（第十二条）等。与民法中关于人格权之保护的规定相
    较，宪法上关于人格权之特别保护的清单显得较为简略，因此有必要参酌民法的
    规定，透过宪法第二十二条关于基本权利之概括规定的具体化，补充具有宪法位
    阶之人格权或基本权利的新类型。其补充方法为：（1） 参酌民法第十八条第一
    项，在宪法上肯认具有宪法位阶之一般人格权，或（2） 参酌民法第一百九十五
    条就各种特别人格权逐一审查其是否属于具宪法位阶之人格权，必要时并补充新
    类型。
        为说明由于人格权之侵害引起之宪法上的问题，就该二种补充的方法，修宪
    前，释宪机关有必要作一选择。比较小心之补充的方法为：将相关之人格权予以
    具体化后，视具体情形将之明白宣示其受宪法第二十二条之保障。例如司法院释
    字第六○三号解释：「维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民主宪政秩序
    之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与个人主体性之
    维护及人格发展之完整，并为保障个人生活私密领域免于他人侵扰及个人资料之
    自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利，而受宪法第二十二条所保障（本院
    释字第五八五号解释参照）。其中就个人自主控制个人资料之信息隐私权而言，
    乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、
    向何人揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及数据记
    载错误之更正权。惟宪法对信息隐私权之保障并非绝对，国家得于符合宪法第二
    十三条规定意旨之范围内，以法律明确规定对之予以适当之限制。」该号解释肯
    认隐私权受宪法第二十二条之保障，并阐述隐私权包含：保障个人生活私密领域
    免于他人侵扰及个人资料之自主控制，……保障人民决定是否揭露其个人资料、
    及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何人揭露之决定权，并保障人民对其
    个人资料之使用有知悉与控制权及数据记载错误之更正权。
        至于被跟追者因受跟追，以致于其来往、停留之行动自由受到侵扰的部分，
    虽尚未经本院以解释将之肯认为宪法第二十二条保障的之基本权利之一。但司法
    院释字第五三五号解释：「警察勤务条例规定警察机关执行勤务之编组及分工，
    并对执行勤务得采取之方式加以列举，已非单纯之组织法，实兼有行为法之性质
    。依该条例第十一条第三款，临检自属警察执行勤务方式之一种。临检实施之手
    段：检查、路检、取缔或盘查等不问其名称为何，均属对人或物之查验、干预，
    影响人民行动自由、财产权及隐私权等甚巨，应恪遵法治国家警察执勤之原则。
    实施临检之要件、程序及对违法临检行为之救济，均应有法律之明确规范，方符
    宪法保障人民自由权利之意旨。」鉴于国家为维护秩序而执行路检，以致影响人
    民行动自由皆必须有法律之明确规范，方符宪法保障人民自由权利之意旨，举重
    以明轻，因跟追而侵扰他人之行动自由时，特别是在被跟追者已表示不同意被跟
    追时，自亦当停止跟追。为使人民之行动自由能够受到比较确实之保障，以确保
    个人主体性及其自由发展之自由，维护人性尊严，除私人之隐私及信息自由外，
    其行动自由亦有肯认为受宪法第二十二条保障的基本权利之一的必要。「除为防
    止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，
    不得以法律限制之」（宪法第二十三条）。
        关于行动自由之宪法保障，本号解释理由第四段表示: 「基于人性尊严之理
    念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第六○三号解释参
    照）。为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已保障之各项自由外，于不妨
    害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不作为之一般行为自由，应
    受宪法第二十二条所保障。人民随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由（
    本院释字第五三五号解释参照），自在一般行为自由保障范围之内。惟此一行动
    自由之保障并非绝对，如为防止妨碍他人自由，维护社会秩序所必要，尚非不得
    以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制。」明白肯认自释字第五三五号解
    释始讨论之人民行动自由应予保障，并肯认人民随时任意前往他方或停留一定处
    所之行动自由属于一般行为自由，为宪法第二十二条所保障之基本权利。
二、跟追方之基本权利
        宪法并没有规定一个人有跟追他人的基本权利。宪法第十一条：「人民有言
    论、讲学、著作及出版之自由。」当中虽未明文提及新闻自由，本院在历年释宪
    解释中亦未曾提及新闻自由，惟在历届大法官提出之意见书中一直都将新闻自由
    与言论自由并列。由是，若谓新闻自由已是国内相约成俗所肯认，受宪法第十一
    条所保障之基本权利，应不为过。必须进一步厘清者为，自新闻自由可以引伸出
    哪些宪法层级之自由。
        关于新闻自由之宪法保障，本号解释理由第四段表示：「为确保新闻媒体能
    提供具新闻价值之多元信息，促进信息充分流通，满足人民知的权利，形成公共
    意见与达成公共监督，以维持民主多元社会正常发展，新闻自由乃不可或缺之机
    制，应受宪法第十一条所保障。新闻采访行为则为提供新闻报导内容所不可或缺
    之信息搜集、查证行为，自应为新闻自由所保障之范畴。又新闻自由所保障之新
    闻采访自由并非仅保障隶属于新闻机构之新闻记者之采访行为，亦保障一般人为
    提供具新闻价值之信息于众，或为促进公共事务讨论以监督政府，而从事之新闻
    采访行为。惟新闻采访自由亦非绝对，国家于不违反宪法第二十三条之范围内，
    自得以法律或法律明确授权之命令予以适当之限制。」本段解释理由可谓是第一
    次在释宪解释中肯认新闻自由应受宪法第十一条所保障，并在客体上，旁及「新
    闻采访行为…为提供新闻报导内容所不可或缺之信息搜集、查证行为，自应为新
    闻自由所保障之范畴。」在主体上，旁及「一般人为提供具新闻价值之信息于众
    ，或为促进公共事务讨论以监督政府，而从事之新闻采访行为」。
三、跟追者与被跟追者之基本权利的冲突
        在本号解释正面肯认跟追者与被跟追者在跟追事件所涉之权利皆属于宪法上
    保障的基本权利。这是本号解释最大意义之所在。至于如何周全处理其间之冲突
    的权利问题，可谓是今后宪法学、大众传播学及民法学之重要课题。本号解释的
    作成，只是一个新阶段的开始，而不是毕全功于一役的壮举。
        真相难查，真理难明。这不是一件容易的工作。跟追时，天下为己任；被跟
    追时，私生活不等于天下。个人私生活领域与报导的天下间是否有相等的价值与
    范围，对于跟追者与被跟追者皆有反躬自省的空间。福祸之间还系于所涉各方的
    努力。期盼在本号解释后，透过各方虔敬探讨，理性互动，能够逐步各得其所。
参、构成要件之明确性部分
一、构成要件要素及其间之关系
        社会秩序维护法第八十九条第二款规定之构成要件要素为：无正当理由、跟
    追、经劝阻不听。这是比较没有疑问的部分。
        有疑问者为，其以无正当理由为要件，是否即表示：只要有正当理由，其跟
    追即无论如何合法？经劝阻不听是否表示：或必须无正当理由且经劝阻不听始有
    可罚？纵有正当理由，只要经劝阻不听还是应罚？以上皆有解释的可能性。在此
    意义下，该款规定之构成要件的关系确有见仁见智之不同解释的余地。
二、构成要件要素之明确性
（一）跟追之概念的明确性
          关于跟追并无立法解释。倒是家庭暴力防治法第二条第四款以跟追定义跟
      踪：「指任何以人员、车辆、工具、设备或其他方法持续性监视、跟追之行为
      。」至于少年不良行为及虞犯预防办法第三条第十一款则将社会秩序维护法第
      八十九条第二款所规定之行为定性为该办法所称少年不良行为之一：「少年有
      下列行为之一者：……无正当理由跟追他人，经劝阻不听。」因此，跟追之概
      念尚待于在行政与司法实务上予以厘清。
          法律所适用之概念，皆有或高或低之不等程度的不确定性。此即法律引用
      不确定概念的问题。这不是社会秩序维护法特有的情形。其在处罚法之构成要
      件的规定上所存在的问题为：至何种程度之不确定概念的引用，可认为引用特
      定不确定概念之构成要件，有因所引用之概念太不确定而不明确的瑕疵，从而
      违反构成要件明确性原则。
          在无现成之有权解释的情形，跟追之概念特征的探讨，首先要从日常生活
      上对该用语之一般的理解出发。跟或追在字义上所指者为：追为跟之目的，一
      个人尾随另一个人并保持或逐渐缩短其与被追对象之距离，以跟上，并持续维
      持在适合其目的之近距离的状态。最后可能达于：可近距离目视、拍照、录音
      、录像、对话或接触。随其距离之缩短，该缩短距离之行动，对于被跟追对象
      之行动、生活之干扰程度逐步升高，从而使被跟追者在心理上，心生不安、恐
      惧，或甚至到危及被跟追者之身体或人身安全的程度，或妨碍其行动自由。是
      故，关于跟追之规范必须在上述干扰及危害程度中厘定一个适当的界线，以界
      定其违法行为之要件。
          按每一个人的权利皆应受到国家平等的保护，人与人间关于权利的行使原
      则上应以不侵入或妨碍他人权利为前提。是故，跟追之合法与违法的界线应定
      在：因跟追而侵入被跟追者之权利范围时。亦即跟追之违法性应始于侵入被跟
      追者之权利范围时。
          有疑问者为：在什么情状，可认定跟追者之跟追已侵入被跟追者之权利范
      围。
          解释理由提出「逾越社会通念所能容忍之界线」为侵入的认定标准，界定
      该款所规范之跟追的范围。这可称为《客观说》的看法。惟从被跟追者之私人
      活动领域、行动自由及信息自主的保护立论，该款所禁止之跟追，亦可认为，
      应以「被跟追者所不愿容忍之跟追」为侵入的认定标准，以界定该款所规范之
      容许跟追的范围。这可称为《主观说》的看法。由于关于跟追是否构成对于被
      跟追者之权利范围的侵入，其认定标准可能有客观说及主观说之分野。所以在
      该款关于跟追之构成要件，本号解释如要将之定于客观说，则已在跟追的概念
      ，透过有权解释，重大限缩其通常语意的范围。该具有重大限缩作用之有权解
      释，因具有政策之取舍的意义，究竟适合由司法院在释宪解释中划一界定，对
      于立法机关、各级法院及行政机关产生权威性的一般拘束，或适合由立法机关
      透过立法裁量，或由法院在判决中逐步厘清，以保留相关价值观及行为标准，
      随时空之具体情况，弹性演进的空间，深值思量。
（二）正当理由
          在跟追因侵入被跟追者之权利范围而构成违法时，必需有阻却违法事由，
      始能阻却其违法。该款所定「正当理由」之要件，即是其基本的阻却违法事由
      。是故，该款将之规定为该款所定责任之消极要件。在有正当理由时，因阻却
      违法，使被跟追人有容忍跟追的义务。在这种情形，虽不认为，基于正当理由
      ，该跟追者对于该被跟追者有得为系争跟追之权利。但因其跟追有阻却违法事
      由，警察机关不得依社会秩序维护法第八十九条第二款，对其处以罚锾或申诫
      。有疑问者为：该被跟追者如因此转依民法第十八条第一项，请求法院命该跟
      追者除去其侵害；有受侵害之虞时，请求防止之，则警察机关或行政法院关于
      该跟追是否违反社会秩序维护法第八十九条第二款的判断，是否拘束民事法院
      关于该跟追者是否侵害被跟追者之人格权的判断？应采否定的看法。盖社会秩
      序维护法第八十九条第二款规定之行政责任与民法第十八条第一项规定之民事
      责任所要保护之法益既然不同：分别为社会秩序及人格权，则其管辖机关对于
      跟追之评价标准自亦不必一致。
          另正如一个人行使权利，不得违反诚实信用的方法，亦即不得达到滥用的
      程度。有正当理由而为跟追者，一样不得有滥用的情事。原来虽有正当理由，
      而滥用跟追的权利时，其跟追回归为无正当里由之跟追。
          有「正当理由」为各种禁止规定中常见关于阻却违法的消极要件。这是一
      个相当不确定，但却是必要的概念。为避免使用该概念之构成要件有过度不确
      定，以致于欠缺构成要件之明确性，必须藉助于「正当理由」之概念在个别法
      律之具体化。其具体化可能开始于立法阶段、亦可能续造于行政或司法阶段。
          当其在行政阶段予以具体化，法院得在裁判中审查其具体化结果，是否妥
      当。
（三）新闻媒体从事之跟追的正当理由
          媒体跟追之目的在于：为采访或收集新闻信息。因此，从言论自由导出报
      导自由，再从报导自由导出信息自由或采访自由，以正当化其为采访或收集新
      闻信息而从事之跟追活动。亦即将采访或收集新闻信息，以供报导，论为新闻
      媒体或其记者从事跟追之正当理由。
          是否可因此将为采访而跟追，绝对化为一个合法可干扰受采访对象之行动
      自由、日常生活或甚至要其非表意不可的信息收集行为？其妥当性及界线之厘
      订，值得持续探讨调整。
          鉴于跟追，最后可能危及被跟追者之人身安全，信息之收集、纪录、报导
      可能侵入私人隐私及违反其公开的意愿，亦即介入被跟追者之身体、健康、隐
      私、公开、不受干扰等与人格权有关之权益。因此纵有正当理由，媒体记者为
      信息之收集、纪录与报导而从事之跟追活动，仍不得与被跟追者之意愿相违反
      。所以该款规定，可能解释为；纵有正当理由，经劝阻而不听时，依然不阻却
      违法。该意愿之考虑是否因受采访对象是一般私人、公众人物或公务人员而应
      有所不同？是另一个值得进一步具体化的问题。
（四）由谁劝阻
          该款规定其中所称之劝阻，首先应是被跟追者之劝阻。有疑问者为：该劝
      阻而不听的法律效力，除可连结于民事责任外，是否亦可同时连结于行政秩序
      罚的行政责任。鉴于国家权力之发动，原则上必须有国家机关之参与，所以该
      款所称之劝阻，当以解释为警察机关之劝阻为妥。这同样有截然不同之解释空
      间。
肆、处分程序及其司法救济
        社会秩序维护法第八十九条第二款虽不含关于该款所定事件之裁罚的管辖机
    关及程序的规定，但同法第四十三条第一项规定，违反本法行为之案件，其应免
    除处罚，专处、选择处罚锾或申诫，含并宣告没入或单独宣告没入之案件，由警
    察机关于讯问后，作成处分书裁罚之。亦即就第八十九条第二款所定跟追案件，
    依项规定，警察机关得予处罚，最重处新台币三千元以下罚锾或申诫。就该罚锾
    之科处虽不采法官保留，但被处罚人不服警察机关之处分者，得于处分书送达之
    翌日起五日内以书状叙明理由，经原处分之警察机关向该管法院简易庭声明异议
    （同法第五十五条），并无剥夺其声请司法救济之情形。衡诸其裁罚程度，未自
    始规定其应由法院裁罚，尚未达到违反正当法律程序之保障的程度。
注一：经明文规定为特别人格权有民法第十九条规定之姓名权及第一百九十五条规定
      之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操。未经明文规定之人格权称为
      一般人格权或「其他人格法益」。其损害赔偿上之保障，原则上必须藉助于民
      法第一百八十四条第一项后段。例外的情形，在不法侵害其他人格法益而情节
      重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额（民法第一百九
      十五条第一项）。此外，依民法第一百八十四条第二项，违反保护他人之法律
      ，致生损害于他人者，负赔偿责任。所以，行政法规中如有保护他人人格权的
      规定，其违反导致他人受损害时，受害人得依民法第一百八十四条第二项请求
      损害赔偿。

协同意见书                                                  大法官  林锡尧
    兹就多数意见于解释理由书指出，系争规定（指社会秩序维护法第八十九条第二
款，以下同）纵对以跟追行为作为执行职业方法之执行职业自由有所限制，仍难谓有
违宪法第十五条保障人民工作权之意旨部分，表示个人意见如下：
一、工作权之保障范围
（一）基本权保障范围之意义
          基本权利应受宪法保障，各基本权主体得以之对抗公权力之侵害（注一）
      ，然基本权利之行使并非毫无限制，因而产生了各该基本权之保障范围（
      Schutzbereich） 如何划定及后续基本权有无受公权力限制（或侵害）、该限
      制是否合宪等相关问题之讨论（注二）。依一般所惯用的基本权侵害审查模式
      观察，主要系由保障范围之划定、是否构成基本权限制之认定、限制行为是否
      具宪法上正当性三项依序探究，并以各该基本权之保障范围应如何划定为其首
      要解决之问题（注三）。倘某一公权力行为（如本案系争规定处罚跟追行为）
      并未干涉某种基本权（如工作权）之保障范围，则该公权力行为并未对此种基
      本权构成限制，自不生该公权力行为是否抵触此种基本权而违宪之问题。
          宪法保障基本权，首在保障各个不同之生活领域免于国家公权力干涉之自
      由。因此，所谓基本权的保障范围（注四），乃指宪法所保障之各种自由所涵
      盖之各个领域（注五），而各个基本权之保障标的仅属整个生活实践之片段而
      已，其范围，应就各个基本权解释认定之。具体而言，基本权的保障范围可能
      是行为方式（如意见之表现）、可能是法益（如生命、健康）、可能是基本权
      主体之特征（如性别、血缘）、亦可能是基本权主体所受之情况（如权利受侵
      害）等（注六）。保障范围的宽窄，攸关各行为是否被纳入各该基本权利之保
      障范围，倘采较为严格之方式划定保障范围，则若干行为或事项自始不纳入保
      障范围内，当无更进一步讨论公权力行为限制该行为或事项是否合宪之问题。
      至于保障范围之界定，德国联邦宪法法院及学说多数认为应采取广义之解释方
      式为之（注七）。但不论系采广义或狭义，基本权之保障范围有其界限，应无
      疑义。基本权的保障范围加以确立后，方得探讨后续限制是否合宪等问题。
          关于基本权之保障范围与界限，应依宪法解释方法得出。有些基本权宪法
      本身已可直接发现其保障范围之界限（注八），例如：依宪法第 12 条法条文
      义可知其保障范围限于具有秘密性之通讯；另可能就基本权之保障附加某种要
      件，例如：信息自由权之保障范围不包括一般来源可得之数据在内（注九）。
      但经常必须经由体系性解释，就各个基本权之相互关系划出界限：首先，当某
      一特殊基本权涵盖另一较具一般性之基本权构成要件全部，且更须具备其他要
      件时，前者即具有特殊性，基于此项特殊性，必须不在特殊基本权之保障范围
      内，始属一般性之基本权保障范围，如特殊自由与一般行为自由之关系（注十
      ）。其次，不具特殊关系之基本权相互关系上亦可发现其界限，例如；职业自
      由与财产权之间（注十一）。再者，基本权保障范围之划定，与基本权之侵害
      不同，不受比例原则之审查（注十二）。当立法者对某种自由权之行使有所规
      定时，有时具有形成该自由权保障范围之意义，对此种形成保障范围规范之合
      宪性审查，应在于审查立法者是否已就相关之利益赋予应有之重量而加以适当
      之衡量与调和，此种审查，与对法律限制基本权之合宪性审查不同（注十三）
      。
（二）我国释宪实务及学说对工作权保障范围之描述
          对于工作权内涵的描述，从释字第四○四号解释（注十四）以降，开启了
      较为具体的探讨。释宪实务观察多以「从事工作并有选择职业之自由」（释字
      第五一○号、第六一二号、第六三七号）、「人民选择职业之自由」（释字第
      五八四号、第六三四号）等做为工作权之内涵。而近期释字第六五九号解释理
      由书：「职业自由为人民充实生活内涵及自由发展人格所必要，不因职业之性
      质为公益或私益、营利或非营利而有异，均属宪法第十五条工作权保障之范畴
      。」释字第六八二号理由书：「人民之工作权受宪法第十五条所保障，其内涵
      包括选择及执行职业之自由…」，可看出职业自由即属我国宪法第十五条工作
      权保障范围之内（注十五）。
          虽将职业自由纳入工作权之保障范围中，本案仍存在着一项根本性问题，
      即：跟追他人是否属职业自由之保障范围？
二、跟追他人并非属职业自由之保障范围；系争规定处罚跟追行为并未限制工作权
（一）跟追他人并非属职业自由之保障范围
          我国对于涉及侵害工作权之问题，往往援用德国职业自由限制之阶层理论
      （Stufentheorie） （注十六）加以审查。而跟追是否为职业自由所保障，应
      先就职业自由之保障范围加以确立。
          学者指出职业自由之内涵为：1.选择职业的自由权；2.选择工作场所的自
      由；3.选择教育场所的自由；4.执行职业的自由；5.禁止强迫从事特定工作；
      6.消极职业自由，亦即不从事职业的自由（注十七）。而所谓执行职业自由，
      可包涵与「职业活动及其地点、内容、范围、期间、表现形式、步骤、工具」
      有关之各种实施方式（注十八）。
          然而多数意见已指明，系争规定所称跟追，系指「以尾随、盯梢、守候或
      其他类似方式，持续接近他人或实时知悉他人行踪，足以对他人身体、行动、
      私密领域或信息自主构成侵扰之行为」，于此定义下，跟追即属侵扰他人之行
      为，实已对他人行使其个人权利产生阻碍，除非基于保护更重要之权利，否则
      殊难即谓他人就此种侵扰行为负有忍受之义务，故纵认跟追行为属执行职业之
      方法，亦难谓其属职业自由（工作权）之保障范围。再者，依宪法第二十二条
      规定意旨，该条所保障之各种权利，以不妨害社会秩序公共利益为限，始受宪
      法保障，兹举轻以明重，宪法未明列之权利尚受此界限，则宪法明列之权利当
      无由作不同处理而不予适用，基于此种观点，参酌社会通念，吾人殊难以侵扰
      他人之跟追为职业自由（工作权）之保障范围，而逸脱此种界限（注十九）。
      固然，所谓妨害社会秩序公共利益之保障界限，宜审慎认定，以免过度限缩基
      本权，但不可忽视的是，一般人民多享有工作权，吾人总不宜对人民宣告：您
      有工作权，所以您有权跟追而侵扰他人（注二十）。亦因此，更显示基本权保
      障范围之划定，具有符合社会期待之功能（注二十一）。
（二）系争规定处罚跟追行为并未限制工作权
          划定工作权之保障范围后，纵认跟追系属执行职业之方式，系争规定是否
      即属针对职业自由（工作权）所为之限制？换言之，系争规定有无侵害工作权
      因而必须对系争规定进行是否符合宪法（尤其是否符合宪法第二十三条之比例
      原则）之审查？容有讨论之余地（注二十二）。
          当公权力行为强制规范或影响职业选择或职业执行，即可能侵害职业自由
      ，而构成对工作权之侵害。关于职业自由之侵害，参照德国联邦宪法法院裁判
      与学者之见解，不能仅因法规或其适用或其他公权力措施在特定情况下对职业
      活动有所影响，即认该公权力行为已侵害职业自由，必须该公权力行为系以规
      律职业活动为目的，亦即必须有「规律职业之意图」（berufsregelnde
      Tendenz） ，始足当之；如欠缺此种目的，仅可能构成对一般行为自由之侵害
      。盖如不采此种见解，则几乎所有对职业活动有所影响之经济法规均不免构成
      对职业自由之侵害。又所谓「规律职业之意图」，不仅指立法者已显示其对职
      业活动之直接干涉或以此为其终局目的（即主观的规律职业意图，例如：规定
      某种职业活动应经许可或申报等），亦可能因法规变更职业执行之基本条件且
      与职业执行有密切关联（尤其对职业执行有重大影响之情形），而构成对职业
      自由之侵害（即客观的规律职业意图）（注二十三）。
          按解释理由书业已说明，系争规定旨在禁止跟追他人之后，或盯梢妇女等
      行为，以保护个人之行动自由，亦寓有保护个人身心安全、信息自主及于公共
      场域中不受侵扰之自由。准此，系争规定处罚任何人无正当理由之跟追行为，
      其目的显然不在限制新闻采访者之采访行为或其他执行职业之行为，虽其适用
      之结果附带影响新闻采访或执行职业之工作效果，仍不能据此径认系争规定具
      有规律职业活动之目的，核诸上开说明，自无由认其系限制职业自由（工作权
      ）之规定。
注一：此即基本权之主观功能。
注二：德国学界对于基本权限制有甚多讨论，本文不详加论述。学者将基本权限制之
      宪法上正当性依据，分为下列三种：宪法上直接限制、宪法上隐含限制（或称
      内在限制）及法律上限制（参见：林锡尧，〈基本权之限制〉，法学丛刊第
      120 期，1985  年 10 月，页 64） 。德国有关基本法或国家法之著作于讨论
      基本权总论时大多有所说明。另学者有谓：从基本权利观察，基本权利之保障
      范围或可认为系从积极面，而基本权利之限制乃为消极面（李建良，〈基本权
      利理论体系之构成及其思考层次〉，收录于氏着《宪法理论与实践》（一），
      学林，2003  年 2  月，二版，页 80） 。又认为：相较于一般惯用之基本权
      侵害审查模式，德国联邦宪法法院曾经以「保障内涵─合宪限制」之审查模式
      面对基本权侵害；惟德国学界则以此操作模式可能未区分基本权利之保障范围
      与限制，使保障范围未确定而与基本权侵害正当化判准混淆，认此种操作模式
      并不理想（王韵茹，〈浅论德国基本权释义学〉，成大法学第 17 期，2009
      年 6  月 15 日，页 100-114）。本文以为，不论是基本权之保障范围之问题
      ，或是宪法上隐含限制之问题，均有研究价值，尤其各该理论如何在违宪审查
      过程中具体落实，尚有发展之空间。
注三：基本权利保障范围之界定，其意义之一在于判断基本权利是否受到侵害的前提
      要件。可参阅李建良，〈基本权利理论体系之构成及其思考层次〉，收录于氏
      着《宪法理论与实践》（一），学林，2003  年 2  月，二版，页 75。
注四：基本权的保障范围可分为「人的保障范围」与「事物的保障范围」，本文系着
      眼于「事物的保障范围」。
注五：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι；Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte, 20. Aufl.,
      Heidelberg, 2004, Rn. 195ff.
注六：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）, 2007, Vorb.
      vor Art. 1 Rn. 19.
注七：主张保障范围应从严解释者系认为应区分生活领域与保障领域，基本权之保障
      应限于重要事项。主张保障范围应从宽解释者系认为基本权之保障范围与基本
      权之限制应有区别，不可将限制基本权之理由作为论述认定基本权保障范围之
      依据。可参阅：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches
      Staatsrecht, 2005,§19Ι3. 中文文献亦可参阅：吴庚，《宪法的解释与适用
      》，自刊，2004  年 6  月，三版，页 129；王韵茹，〈浅论德国基本权释义
      学〉，成大法学第 17 期，2009  年 6  月 15 日，页 101；王鹏翔，〈论基
      本权的规范结构〉，台大法学论丛第 34 卷第 2  期，2005  年 3  月，页
      53。
注八：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι1; Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）,
      2007, Vorb. vor Art. 1 Rn. 20.（基本权保障范围之界限与基本权之限制不
      同，仅后者始受比例原则之审查）
注九：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §51Rn. 11.
注十：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §19Ι2，§18Ⅳ1. （此种特殊性，亦可能在个别情形下（非一般情形），因
      特殊基本权之要件涵盖一般基本权之要件而成立）。
注十一：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
        2005, §19Ι2.
注十二：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（Kommentar）, 2007, Vorb.
        vor Art. 1 Rn. 37.
注十三：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
        2005, §19Ι4.
注十四：司法院释字第一九一号及第二○六号皆提及宪法第十五条，惟并未就工作权
        之内涵多加阐述。释字第四○四号解释文：「宪法第十五条规定人民之工作
        权应予保障，故人民得自由选择工作及职业，以维持生计。」吴庚大法官曾
        于该号解释中所提之不同意见书，对于工作权之保障范围有所描述：「工作
        权之保障范围应为：（一）凡人民作为生活职业之正当工作，均受国家之保
        障，且属工作权之核心部分。（二）人民有选择工作及职业之自由，国家不
        得违背个人意愿强迫其就业或工作。（三）取得各种职业资格者，其职业活
        动范围及工作方法之选择，亦受宪法之保障，法律或各该职业之自治规章虽
        得加以规范，但均不应逾越必要程度。从而，宪法第十五条工作权之保障与
        德国基本法所保障之职业自由，不仅概念上有间，其本质内容亦不尽相同，
        则该国联邦宪法法院裁判先例所建立之三阶段理论（Drei-Stufen-Theorie
        ），即非所能全盘接受。」
注十五：亦有学者认为从释字第四六二号解释理由书及释字第五八四号解释文观察，
        工作权与职业自由殆属相同的概念（李建良，〈经济管制的平等思维─兼评
        大法官有关职业暨营诶自由之宪法解释〉，收录于氏着《人权思维的承与变
        》，新学林，2010  年 9  月，页 69 ；亦可参阅李惠宗，《宪法要义》，
        元照，2008  年 9  月，页 234  以下对于工作权保障范围的描述）。惟亦
        有论述以为，我国宪法第十五条工作权，并非全然等同职业自由，而有其特
        殊性；且工作权之性质，是否具社会权之色彩，亦有不同见解。此可参阅黄
        越钦大法官于释字第五一四号不同意见书中，对于工作权、职业选择自由权
        、营业自由权三者之不同论述及吴庚大法官所著《宪法的解释与适用》一书
        中，重新描述工作权之保障范围：「（一）人民得依其工作能力自由的选择
        工作，并获得合理的报酬。（二）国家有义务实施最低工资，监督雇主改善
        工人与劳动者的工作条件。（三）对欠缺工作能力者，各级政府应依其志愿
        办理职业训练；对已从事工作或劳动者也可实施技能鉴定及证照制度（释字
        第四○四号解释所称工作之方法及应具备的资格或其他要件，得以法律为适
        当之限制，当然指此点而言）。（四）举办维护工人与劳动者生计的社会保
        险，包括疾病、伤残、失业及年金等项目乃国家应负的责任。（五）工人与
        劳动者有权组织工会，并行使团结、团体协约及争议之权，必要时并得发起
        罢工。」（吴庚，《宪法的解释与适用》，自刊，2004  年 6  月，三版，
        页 279）
注十六：亦有称为三阶理论（Drei-stufentheorie），分别对于执行职业方面、选择
        职业自由主观要件以及选择职业自由客观要件区分不同的审查要件（许志雄
        ，〈职业规制与保留的违宪审查（上）〉，法学新论第 19 期，2010  年
        2 月，页 28-29）。
注十七：许育典，《宪法》，元照，2008  年 2  月，二版，页 275。亦有论者认职
        业自由之内容，系指人民得自由选择从事一定之营业为其职业，亦即职业选
        择自由、工作职位选择自由及从事工作活动之自由，亦即有开业、停业与否
        及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由等（陈慈阳，《宪法学》，自
        刊，2004  年 1  月，初版，页 556）。
注十八：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §70Rn. 34.
注十九：此与前开所称之宪法上隐含限制实有关联。国内亦有论者以为宪法第二十二
        条为隐含限制之规定，可参阅：王鹏翔，〈论基本权的规范结构〉，台大法
        学论丛第 34 卷第 2  期，2005  年 3  月，页 36 ；吴庚，《宪法的解释
        与适用》，自刊，2004  年 6  月，三版，页 95-98。
注二十：于此可能产生基本权相互对立之「基本权冲突」（Grundrechtskollision）
        。对基本权冲突之解决，德国联邦宪法法院是透过利益衡量原则（
        Grundsatz der Guterabwagung） 加以解决。我国对于此种利益衡量，多在
        基本权利侵害审查模式中的限制是否合宪之问题上加以判定。然而，前已述
        及，倘无保障范围之确认，自无后续限制是否合宪之审查，故基本权冲突可
        能成为划定基本权保障范围之方式之一；但亦可能成为基本权之宪法上隐含
        限制（内在限制）之成因，无论采取何一见解，均足使各该基本权在宪法价
        值体系上进行调和，而为宪法层次的利益衡量。同时对此种衡量之审查，与
        依宪法第 23 条对依据法律限制基本权之合宪性审查，容有不同。凡此种种
        问题，尚有待深入探讨。
注二十一：按生活之行为事实，常涉及多数基本权，故跟追行为虽不在职业自由（工
          作权）之保障范围内，仍可能为其他基本权所保障（如新闻自由、一般行
          为自由），但仍需先划定各该基本权之保障范围，确认跟追行为系在其保
          障范围之内，并经确认系争规定处罚跟追行为系限制该种基本权后，始就
          系争规定是否违宪进行审查。
注二十二：本文于此所探究的，仅特定于职业自由（工作权）此一基本权，且系针对
          公权力之规律行为，而不涉及事实行为等是否侵害基本权之判断问题。
注二十三：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ 2010, §70Rn. 54f.;
          Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
          2005,§30Ⅱ.；另详见Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz（
          Kommentar）, 2007, Art. 12 Rn. 11ff.

协同意见书                                                  大法官  叶百修
    本件解释涉及新闻媒体工作者以摄影方式取得新闻题材与报导，是否过度侵害社
会每一个份子，特别是仕绅名流（celebrities） 、演艺人物、公众人物（public
figures） 与公职人员（public officials）之隐私权。多数意见以社会秩序维护法
第 89 条第 2  款所规定「无正当理由，跟追他人，经劝阻不听者，处新台币三千元
以下罚锾或申诫」（下称系争规定），寓有保障隐私权之目的，其意义及适用范围与
法律明确性原则无违；虽限制跟追人之一般行动自由与新闻采访自由，亦与比例原则
并无抵触，其裁罚处分程序，与正当法律程序原则无违，本席均敬表赞同。至系争规
定限制、处罚跟追行为，如涉及该行为系与言论自由所保障之新闻采访自由有关，多
数意见则以该行为侵害之权利样态加以判断：凡因此侵害人身安全者，即属系争规定
之无正当理由，其限制、处罚跟追行为符合比例原则，与宪法保障言论自由之意旨无
违；如侵害隐私权者，则以该跟追行为是否为一般人于社会通念下所得容忍，以及该
行为是否基于事实足认具有新闻价值而有必要采访者为断。惟多数意见阐释隐私权保
障与新闻采访自由之界限与判断标准，仍有未臻明确之处，固因如何判断两者之权利
保障范围与利益权衡，系属个案事实认定，而应由一般法院衡酌；然宪法就两者权利
保障之界定，本院亦应基于解释宪法之立场，提出具体可资操作的标准。多数意见虽
有于审查系争规定时，以宪法比例原则加以判断，然鉴于隐私权与新闻采访自由之特
殊性，本席认应针对两者保障范围与界限，有更进一步之澄清之必要，爰提出协同意
见如后。
一、隐私权与新闻采访自由之保障范围与界限并未明确
        自从 1997 年 8  月英国韦尔斯王妃黛安娜于法国巴黎因新闻摄影工作者飞
    车追逐，不幸车祸丧生后，欧洲各国对于新闻工作者以全天候摄影方式跟追仕绅
    名流或公众人物，并取得新闻报导题材的作为（所谓「猎奇摄影者」（
    paparazzo）） ，兴起另一波在法律规范与社会现实间的重新检讨与反省。欧洲
    理事会特别举办一连串的学术座谈会（注一），期望于欧洲人权公约同时保障的
    私人生活（第 8  条）与表意自由（第 10 条）两者间，寻求于各会员国间共同
    遵循的原则规范；欧洲议会并作出对于隐私权保障之相关决议（注二）。此后，
    有关两者权利保障冲突之相关案件，亦不断涌进欧洲人权法院，尤以 2004 年于
    Von Hannover v. Germany 一案（注三）中，欧洲人权法院首度针对公约平等保
    障之私人生活与表意自由两者间提出一判断标准，即所谓「公益辩论原则」：采
    访新闻所得之「摄影」或报导文章，是否具有足以促进社会大众对于一般公共事
    务的辩论（注四）。然而，此项原则如何判断，于各会员国间则出现对公益认定
    及其衡量的不同意见，例如英国改制前上议院（House of Lords）（注五）于欧
    洲人权法院作成 Von Hannover 一案同时，亦针对时装模特儿 Naomi Campbell
    控告新闻媒体非法摄影一案，作成 Campbell v. MGN Ltd. 判决（注六），其所
    采取之价值判断，即与欧洲人权法院略有不同（注七）。然而，无论是欧洲理事
    会、欧洲议会甚至是欧洲人权法院，对于隐私权与新闻采访自由两者间的冲突，
    仍然无法从中提出符合各会员国社会现实需要的准则，一方面是法律规范上，特
    别是宪法层次，各会员国对于隐私权的权利定位与内涵，始终无法有一明确而相
    近的规范；另一方面，涉及新闻采访自由在西方民主社会的重要性，使得这两者
    间的判断陷入两难之境。此亦本件解释多数意见始终无法有明确阐释之原因。
        此外，本件解释所涉及之新闻采访自由之限制，系来自系争规定禁止无正当
    理由跟追他人，经劝阻不听者；多数意见除不殚其词地解释系争规定之规范构成
    要件外，仍未就新闻采访究系是否构成正当理由，以及以此跟追他人经劝阻不听
    者，仍否构成系争规定之处罚要件等二项争点予以明确说明。实际上，此二项争
    点，容应由法院依据个案事实加以判断，原不属本院解释宪法之范围；是本院受
    理本件声请案，并以声请人及关系机关经言词辩论作成解释，自系以系争规定所
    涉及违宪疑义，即上开二争点具有宪法规范上之解释重要性，须经由本院解释以
    确立两者之保障范围其及界限之故。
二、隐私权之保障类型
        虽然从当代西方民主社会原型的古希腊社会以来，便已区分私人生活环境（
    okios） 与公共生活领域（agora） ，也开始了对于私人生活领域相关权利的保
    障。然而两者间的界限划分，始终均未有明确区隔，特别是在当代社会发展之下
    ，似亦无由区隔。相较于人格权、名誉权等传统民法上权利之保障，隐私权在现
    代法律规范体系则属较新颖之概念。一般认为，隐私权系十九世纪美国学者
    Samuel D. Warren  及 Louis D. Brandeis  提出的学术概念 -「不受干扰之权
    」（the right to be let alone） （注八），之后若干州采取此项概念，立法
    加以保障。然若以隐私权概念的提出与确认其具宪法保障地位为分野，美国于
    1890  年之前，实际上透过财产权保障原则，已将隐私权纳入法律保障之范围；
    于隐私权概念提出后，则着重在侵权行为法上如何界定与赔偿的讨论。直到联邦
    最高法院于 1965 年 Griswold v. Connecticut  一案（注九）中确认隐私权之
    宪法地位后，隐私权的讨论与保障遂提升至宪法层次（注十）；即便如此，司法
    实务上对隐私权定位与保障范围仍争论不休（注十一）。而欧洲因有欧洲人权公
    约第 8  条知名却规定，其保障则属当然之理。
        我国宪法上虽未就人民隐私权之保障有明文规定，然本院于释字第二九三号
    解释就宪法第 15 条保障财产权之意旨中，曾以「保障银行之一般客户财产上之
    秘密及防止客户与银行往来资料之任意公开」一语，确认隐私权之保障；之后于
    释字第五三五号解释、第五八五号解释有若干论述外，直至释字第六○三号解释
    中，首度揭示隐私权保障之宪法意义与地位，以「维护人性尊严与尊重人格自由
    发展，乃自由民主宪政秩序之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基
    于人性尊严与个人主体性之维护及人格发展之完整，并为保障个人生活私密领域
    免于他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权乃为不可或缺之基本权利，而受宪
    法第 22 条所保障。」并进一步于释字第六三一号解释中，以宪法第 12 条保障
    之秘密通讯自由，为宪法保障隐私权之具体态样之一。是隐私权虽非我国宪法明
    文列举之权利，然从本院以宪法维护人性尊严与尊重人格自由发展之意旨，确认
    隐私权为我国宪法第 22 条保障之权利。即便如此，对于隐私权之保障，其适用
    上仍有若干争论，例如本件解释对于人民于公共场域所应享有的隐私权保障范围
    ，以及涉及隐私权所应适用之审查基准等，即属之。
        以隐私权保障的基本类型而言（注十二），从最基本的对于私人场所或空间
    保障之「空间类型」（zonal paradigm），如本院释字第五三五号、五八五号解
    释所依据者，至保障人民亲密社交关系的「关系类型」（relational paradigm
    ），如释字第二九三号、第六三一号解释，以及保障人民自主权之「选择决定类
    型」（decisional paradigm） ，如释字第六○三号解释，我国宪法对于人民隐
    私权保障，概与欧美国家无异。又以欧洲人权公约第 8  条所保障之私人生活为
    例，不仅于保障个人于其私人生活范围内选择或排除其生活「内在范围」（
    inner circle），亦包括其与外在世界其他人建立与发展关系之外在范围，以实
    践其自我人格发展与情感需求（注十三）。因此，如同欧洲人权法院于前揭 Von
    Hannover  一案所称，对于公约所规定「私人生活」之保障，即非限定于特定空
    间或场所，而系取决于该私人活动之本质是否为公约所欲保障之范围而定（注十
    四）。
        就本件解释所涉系争规定，其处罚无正当理由且经劝阻不听之跟追行为，其
    行为自属于公共场域所进行，从原始、狭义的空间类型或虽难以认属隐私权保障
    之范围，况且现今社会公、私领域或空间之划分不易，亦难径谓个人于公共场域
    即毫无隐私权之可言，诚如美国联邦最高法院曾于 Katz v. United States  一
    案中所铸名言：「联邦宪法第四增补条款所保障者是人民而非场所」（注十五）
    ；而从关系类型或选择决定类型，此种跟追行为自与受跟追者之隐私权有所侵害
    。是本件解释多数意见为维护个人主体性与人格之自由发展，认个人纵于公共场
    域中，亦应享有依社会通念得不受他人持续注视、监看、监听、接近等侵扰之私
    人活动领域，而受法律所保护，具有宪法上保障权利之地位，殊值赞同。
三、隐私权保障范围于不同身分地位之人而予以差别待遇之可能性，涉及公共利益之
    判别
        多数意见就于公共场域中个人所得主张不受侵扰自由之隐私权保障，认以得
    合理期待于他人者为限，亦即不仅其不受侵扰之期待已表现于外，且该期待须依
    社会通念认为合理者（注十六）。是多数意见以新闻采访者于有事实足认大众对
    于特定事件之相关信息有合理正当之关切，而该事件具一定之公益性，具有采访
    之新闻价值，依社会通念认此时公益重于隐私权之保障，被采访者之私人生活即
    不具保障之合理期待，其跟追行为即具系争规定所称之正当理由。惟多数意见所
    谓「社会通念」与隐私权保障之「合理期待」意指为何，殊值细究。
        按隐私权之保障，基于宪法保障平等权之意旨，对于不同身分地位之人，其
    隐私权之保障范围，原无差别待遇与保障范围不同之理；然而对于仕绅名流、公
    众人物或公职人员，外国学说或实务见解，普遍均认为其隐私权之保障，无论是
    上述三种保障类型之何者，均与一般大众不同，其保障范围亦应受到若干限制，
    且国家或第三者介入普遍亦认具有正当性。所谓公众人物，可能是公职人员或得
    行使公权力或享受公共资源之人，或者更广义的界定，凡任何于公共场域对社会
    活动具有影响力之人，无论是在社会何种领域之中，均可视为公众人物（注十七
    ）。就公职人员而言，由于具有行使国家公权力之机会，其间能否善尽其责，本
    应受到较严格之监督（注十八）；然就仕绅名流之辈，其受隐私权保障之私人日
    常生活举止，是否均应摊在阳光下受社会大众检阅？其私人生活与公共利益之关
    系为何？能否单纯因为其仕绅名流之身分，容易引起社会大众对其生活之兴趣，
    而以满足大众之好奇心，遂使其受隐私权保障之生活成为公共利益之一部分？
        一般认为仕绅名流人士因为其自愿成为公众人物（注十九），其生活之公开
    是作为公众人物的目的，亦为其同意；亦如同演艺人员或政治人物，其生活均暴
    露于公众所知之范围，也因此透过镁光灯的焦点，提升其知名度而获取公众之支
    持。然而，这种行程公开之同意，并不当然使其私人生活均应全天候暴露于公众
    之中。其次，仕绅名流人士并不因其作为公众人物而自愿抛弃其隐私权（注二十
    ），其个人事物与私人生活，仍应视其行使隐私权与否而定，亦不因其作为公众
    人物，便具有应受暴露其私人生活或放弃隐私权保障之义务（注二十一），其私
    人生活受侵扰之容忍程度，亦不因此异于常人；不同公众人物间对其私人生活开
    放之程度亦有不同（注二十二）。简言之，即便身为名流或公众人物，其隐私权
    之保障，仍应取决于对于其私人生活之自主决定，而认定其私人生活所应公开之
    范围及其正当性。
        然而，公众人物与仕绅名流人士维系其身分地位，某种程度系来自于满足社
    会大众之好奇心，透过媒体曝光与新闻报导提升其知名度，乃其作为公众名流所
    需付出的代价；而一般社会大众亦经由与闻公众名流人士之生活而进一步认识、
    了解公众人物与名流人士，实际上已成为一种「公共利益」（注二十三）。因此
    ，当新闻工作者或猎奇摄影者以全天候摄影、跟追仕绅名流、公众人物或公职人
    员，其所依据的新闻采访自由之正当性，与因此可能侵害受跟追者之隐私权保障
    两者间之权衡界限，仍取决于其跟追、采访及摄影行为与所得报导，是否涉及公
    共利益及如何认定有无公共利益。
四、新闻采访自由与新闻公开自由之正当性来自公共利益
        对于新闻采访自由与新闻公开自由之保障基础，本院历来于言论自由相关解
    释业已阐释甚详。宪法保障人民之言论自由，其目的在于使每一个个人得以实现
    自我、沟通意见，并于其间个人与整体社会得以追求真理，并透过人民知的权利
    以形成公意，促进与监督各种合理的政治及社会活动，维持民主多元社会正常发
    展（注二十四）。因此，对于系争规定是否因限制跟追而侵害新闻工作者或猎奇
    摄影者采访新闻之言论自由，其合宪性之判断在于该跟追或摄影行为，是否具有
    宪法保障言论自由之目的，亦即是否具有「实现自我、沟通意见、追求真理、满
    足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能」等公共利
    益。
        如同多数意见所称，系争规定是否侵害新闻采访自由，在于新闻工作者或猎
    奇摄影者其跟追行为是否具有正当理由。然而所谓正当理由之判别，并非其跟追
    或摄影行为是否具有保障言论自由之公共利益，而系其新闻采访之结果，诚如欧
    洲人权法院所称摄影或新闻报导文章是否具有公共利益而加以判断。换言之，若
    从行为的私密性而言，则判别跟追或摄影行为是否侵害公众人物隐私权之关键，
    即不在于跟追或摄影行为本身或从事该行为之场所或地点，反而是摄影所得之内
    容如何使用（注二十五）。因而，当新闻工作者或猎奇摄影者跟追公众人物之采
    访行为本身对言论自由所生之公共利益，将因该摄影所得若无法引起一般社会大
    众对于公共事务之讨论，或仅涉及公众人物单纯私人生活性质之窥探而削弱其正
    当性。
        又有关权衡言论自由与隐私权两者之标准，或可大致区分为浮动标准与固定
    标准。所谓浮动标准（ad hoc, case by case balancing），系因隐私权保障之
    概念与范围并不明确，因此于判断新闻工作者或猎奇摄影者其采访或摄影行为，
    是否侵害受采访对象之隐私权，并无法有一明确判断标准可资适用，仅得于个案
    中依事实认定之；而所谓固定标准（definitional balancing），则是制定若干
    具体定义之判断标准，如真实恶意或公共利益等予以判断衡量言论自由与隐私权
    保障之界限。究其实，言论自由与隐私权保障原不分保障优劣顺序，然于我国宪
    法上，对于言论自由之明文保障，而隐私权认属宪法第 22 条所保障之未列举权
    利，两者之间保障有无优先级，是否以言论自由保障为优先，或两者立于同等
    地位，学说上并无定论，于本件解释中，多数意见亦未予以澄清（注二十六）。
    且如多数意见所称，保障新闻采访自由之判断，在于新闻工作者或猎奇摄影者对
    于特定事件或人物，有事实足认大众对于特定事件之相关信息有合理正当之关切
    ，致该事件具一定公益性而具采访之新闻价值（newsworthiness），而有无新闻
    价值，则系于采访所得摄影或报导文章所具备的社会价值（social value），以
    及因此干涉采访或报导对象其私人事务的严重程度与社会一般大众对于采访或报
    导对象的普遍观感（public notoriety）（注二十七）。准此，多数意见采取固
    定标准，以社会通念下之隐私权保障之合理期待，复以具有公共利益之新闻采访
    价值而衡量言论自由与隐私权两者间之权利冲突，则系争规定合宪性判断之正当
    理由，若系指攸关「公益」始得称为正当理由，则娱乐新闻或新闻媒体追求商业
    利益所为之采访、报导行为，究有无涉及公益而得认具正当理由？何以娱乐新闻
    或新闻媒体追求商业利益所为之采访、报导，不足以引起一般社会大众对于公共
    事务之辩论？征诸现今各国新闻媒体报导的商业化与综艺娱乐化，所谓新闻与「
    娱乐」新闻的分野日渐模糊，如何区分采访或摄影行为及其所得具有新闻价值也
    愈难判别。此项以判断是否具有公益目的或足以引发公众事务辩论之标准，实际
    上恐将人民之言论，以社会多数之「偏好」或道德观（此即社会通念）予以阶层
    区分，并赋予不同程度的价值判断（注二十八）。如此是否有助于个人及社会大
    众实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合
    理的政治及社会活动等保障言论自由之目的，亦值深思。
五、新闻采访自由之保障与是否侵害公众名流人物隐私权之判断标准
        综上所述，本席认为本件解释关于系争规定是否过度限制新闻工作者或猎奇
    摄影者之新闻采访自由，其判断标准为：新闻采访与摄影之内容应涉及公共利益
    ；其次，从事新闻采访与摄影之手段，不得过度侵害人民之隐私权；是否过度侵
    害人民合理期待之隐私权，应视现行法律规范对隐私权保障之范围与救济途径而
    定。
（一）新闻采访与摄影之内容应需具有公共利益之正当性要求，单纯商业利益之考虑
      ，并不足以构成公共利益
          本院于释字第四一四号解释认宪法保障言论自由之目的，在于保障意见之
      自由流通，使人民有取得充分信息及自我实现之机会，包括政治、学术、宗教
      及商业言论等，并依其性质而有不同之保护范畴及限制之准则；而「其中非关
      公意形成、真理发现或信仰表达之商业言论，尚不能与其他言论自由之保障等
      量齐观。」换言之，国家对于商业言论之限制，司法者得以较宽松的审查基准
      ，容许于具有合法目的之情形下，以合理之方式加以限制，其间之判断，亦赋
      予立法者较大的形成自由空间。
          本件解释多数意见虽以社会通念下对隐私权保障之合理期待，复以具有公
      共利益之新闻采访价值而衡量言论自由与隐私权两者间之权利冲突。然新闻采
      访若仅涉及单纯商业利益考虑，虽可能于社会通念下仍具有若干「公共利益」
      ，且不认受跟追、摄影之公众人物得主张为其合理期待之隐私权保障范围，本
      席以为该跟追、摄影行为依其所得之摄影照片或报导文章足认属单纯商业利益
      考虑，应不具公共利益，而属系争规定所称之无正当理由。至如何判断新闻采
      访是否具有公益性，则应就新闻采访或摄影行为之报导文章或摄影之内容（
      content） 、形式（form）与事件发展之脉络（context） 予以全盘考虑（注
      二十九），是否足以提供或促成社会大众就相关议题之论辩（注三十）而定，
      其审查基准亦有所不同。
（二）从事新闻采访与摄影之手段，不得过度侵害人民之隐私权
          又从事新闻采访与摄影而为之跟追、摄影行为，虽有事实足认大众对于特
      定事件之相关信息有合理正当之关切，而该事件具一定之公益性及采访之新闻
      价值，且有必要以跟追方式进行采访，其跟追、摄影、侵扰等行为，依社会通
      念对被采访者尚非一般人所认不能容忍，即不具隐私权受保障之合理期待而属
      系争规定所称之正当理由；然其于跟追期间用以搜集信息、查证所使用之信息
      科技设备或其他手段，仍不得过度侵害个人于公共场域从事私人活动与相关私
      人生活之隐私权。如其跟追或摄影行为将招致危害被跟追人之人身安全时，即
      属过度。
（三）既有法律规范是否就隐私权有其他方式予以保障之可能性
          再者，所谓隐私权保障之合理期待，亦涉及既有法律规范之现状；换言之
      ，若法律对公共场域之公共秩序或人民行动自由、信息自主等其他权利设有相
      关保护规定（注三十一），则就公众人物或一般人民于公共场域，其隐私权仍
      受保障之合理期待自亦有所不同，因此判断言论自由与隐私权两者间权利冲突
      之标准亦应将之纳入考虑。
六、影像世界中的新闻自由与隐私权保障
        随着美国人乔治?伊士曼（George Eastman）发明底片（film）之后，过去
    百余年来，人类社会进入以「影像」（image） 来认识这个世界的时代。然而，
    经过百年来的发展，「摄影」（photography） 这项活动，所代表的不在只是人
    类以之认识所处环境的一项工具，如同美国已故哲学政论家苏珊?桑塔格（
    Susan Sontag）所言，摄影俨然已成为「一种社会仪式，一种防御焦虑的方法与
    一种权力工具」（注三十二）。特别是当摄影与新闻事件报导结合之后，一张照
    片往往胜过千言万语，甚至是现代台湾网络社群常言「有图有真相」的最佳写照
    （注三十三）。然而，当摄影作为新闻取材与报导的重要内容呈现时，改变的是
    新闻媒体对于新闻事件的态度，亦即当摄影师面临于一张照片与一个生命之间抉
    择时，选择照片却成具正当性之行为（注三十四）。新闻工作者或猎奇摄影者虽
    然其摄影行为本质上并未侵害受跟追者之隐私权，然于其使用摄影器材已足以对
    受跟追者之私人生活构成「形式参与」，甚至逾越被动观察，而成为毫无保留且
    默许地，促使其所采访而正在进行之事件以其参与方式持续发生（注三十五），
    实际上已介入受跟追者之私人生活。
        诚然，以照片确定现实并强化生活经验，业已成为现代社会每一个人均沈溺
    于中的「美学消费主义」（aesthetic consumerism） ：每一个人都可能成为影
    像制造者，也使得每一个人的生命经验可单纯化约为照片呈现，甚而经由观看照
    片的行为而视同参与公共事务或事件（注三十六）。此或许是何以就公众人物之
    私人生活采访、摄影，仍具有促进公众讨论之公共利益存在之原因。正因为影像
    所传达的视觉效果与言说能力，如此巨大与深远，往往一张照片便价值千金，致
    人皆可争之（注三十七），摄影于新闻报导中传递真相的功能遂逐渐消失，取而
    代之的是一种片刻记录，甚至足以改写真相的「真相」（注三十八）。
        在现今信息科技一日千里、人类互动如此频繁而细微的社会中，个人想要与
    世隔离的生活日渐困难；而于公共场域之中，因为贪图方便与对私人生活的轻视
    ，也使得每一个人处于无时无刻被窥视的状态，一般人如此，公众人物更是如此
    。在资本主义社会中，固然透过影像提供庞大的文化与娱乐需求，以便刺激消费
    购买，并模糊社会存在之各种阶级、种族、性别歧视，但透过自由地消费影像与
    商品并不等于拥有自由本身（注三十九）。本件解释诚然希望于保障言论自由及
    隐私权两者间，寻求一符合台湾社会现状之合理范围与界限。然而，本件解释并
    无法改变当前新闻媒体生态与社会大众对于新闻的偏好。惟有赖新闻媒体善尽自
    我监督之社会责任，社会大众对于每一个人的隐私权均能予以合理尊重并形成社
    会通念，自然亦将影响新闻工作者与猎奇摄影者的采访与摄影行为；否则公私不
    分、草木皆兵，人人生活毫无自我空间，甚至以公共利益或民主社会论辩之名而
    侵害私人应受尊重与保障之权利（注四十），最后受害的将不仅是公众人物，而
    是你、我与社会每一个人。
注一：See DH-MM（2000） 007: Conference on Freedom of Expression and the
      Right to Privacy（Strasbourg, 23 September 1999）.
注二：See Resolution 1165 on the Right to Privacy, Eur. Parl. Ass., 29th
      Sess.（1998）.
注三：参见欧洲人权法院第三庭判决，Von Hannover v. Germany, Application no.
      59320/00, decided on 24 June 2004; final on 24 September 2004.判决全
      文参见欧洲人权法院判决数据库（HUDOC database），网址：
      （last visited on 12 July 2011）。
注四：Von Hannover v. Germany, at para. 76.
注五：原由上议院行使的司法终审权于 2005 年修宪（The Constitutional Reform
      Act 2005）后，另外成立最高法院代之行使。英国最高法院于 2009 年 10 月
      1 日成立。
注六：[2004] UKHL 22, [2004] 2 A.C. 457（H.L.）（Eng.）.
注七：两案详细比较分析，see Barbara McDonald, Privacy, Princesses, and
      Paparazzi, 50 N.Y.L. SCH. L. REV. 205（2005-2006）.
注八：Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 HARV.
      L. REV. 193, 193（1890）.
注九：381 U.S. 479（1965）. 中文翻译，见美国联邦最高法院宪法判决选译，第四
      辑，司法院编印，2003  年 9  月，页 130  以下。
注十：See AMITAI ETZIONI, THE LIMITS OF PRIVACY 188-194（1999）.
注十一：例如有关男性性行为刑事处罚规定之合宪性，美国联邦最高法院于 1986 年
        Bowers v. Hardwick,478 U.S. 186（1986） 一案中，仍以隐私权保障的宪
        法定位不明而认定系争处罚规定并未侵害人民之隐私权；直至 2003 年于
        Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558（2003） 一案中，始推翻 Bowers 之判
        决前例，认定系争处罚规定侵害人民之隐私权。以上两判决中文翻译，分别
        见美国联邦最高法院宪法判决选译，第四辑，司法院编印，2003  年 9  月
        ，页 138  及 156  以下。
        而关于隐私权保障范围，美国司法实务上最早涉及公众人物隐私权与新闻采
        访自由争议的重要案件，系改嫁希腊船王亚里士多德?欧纳西斯（
        Aristotle Onassis） 的美国前第一夫人杰奎琳?肯尼迪?欧纳西斯（
        Jacqueline Kennedy Onassis）控告摄影新闻工作者 Ron Galella  一案，
        纽约州地方法院于 Galella v. Onassis, 353 F. Supp. 196（S.D.N.Y.
        1972）, aff'd in part, rev'd in part, 487 F.2d. 986（2nd Cir.
        1973）一案中，即认隐私权包括：独处不受侵扰之一般权利；界定自我亲密
        关系生活圈；个人私密特质与活动免于公众注视；以及享有幸福生活，免于
        他人基于任何目的侵入或改变之权利。Id. at 232.
注十二：See Kendall Thomas, Beyond the Privacy Principle, 92 COLUM. L.
        REV. 1431, 1443-46（1992）.
注十三：See Marc P. Misthal, Reigning in the Paparazzi: The Human Rights
        Act, The European Convention on Human Rights and Fundamental
        Freedoms, and the Rights of Privacy and Publicity in England, 10
        INT'L LEGAL PERSP. 287, 313-14（1998）.
注十四：Von Hannover v. Germany, at para. 66.
注十五：Katz v. United States, 389 U.S. 347, 351（1967）（majority opinion
        ）.
注十六：此乃美国联邦最高法院于 Katz 一案中，大法官 John Marshall Harlan II
        于其协同意见中所提出之判准。Katz, 389 U.S. at 360-361（Harlan, J.,
        concurring）.
注十七：See Resolution 1165 on the Right to Privacy, supra note 3, at
        para. 7.
注十八：例如公职人员应依法申报财产，除应将其申报资料予以审核汇整列册，供人
        查阅，并应定期刊登政府公报并上网公告周知，公职人员财产申报法第 2 
        条、第 3  条及第 6  条等规定参照；又如政治献金，亦应依政治献金法第
        21  条规定申报，受理申报机关应于受理申报截止后三个月内汇整列册，供
        人查阅；会计报告书之收支结算表应刊登政府公报或新闻纸，并公开于计算机
        网络。
注十九：皇室成员或豪门巨贾之后是否仍可称「自愿」成为公众名流人物，值得讨论
        。然是否自愿成为公众人物与是否即当然放弃其隐私权应属二事。
注二十：Von Hannover v. Germany, at para. 75.
注二十一：例如对公职人员、政治人物或公职参选人强迫揭露其个人性倾向之举，其
          性倾向与其公职身分或行为间，并无合理之关联性。
注二十二：详细讨论，see Jamie E. Nordhaus, Celebrities' Rights to Privacy:
          How Far Should the Paparazzi Be Allowed to Go?, 18（2）REV.
          LITIG. 285, 289-291（1999）.
注二十三：基于保障言论自由之意旨，国家不应介入管制新闻媒体之报导内容，而应
          由其自治。然而，只要此项原则不变，新闻媒体自然便「自治」以迎合社
          会一般大众的偏好，自然视其采访或摄影行为具有新闻价值。See
          Nordhaus, supra note 22, at 294.
注二十四：本院释字第六七八号、第五○九号解释参照。
注二十五：See Patrick J. Alach, Paparazzi and Privacy, 28 LOY. L.A. ENT.
          L. REV. 205, 221（2008）.
注二十六：美国联邦最高法院历来判决均将言论自由视为应予特别保障，例如于军人
          丧礼仪式中高举「上帝反同志所以让死者下地狱」等标语，是否构成仇恨
          言论，联邦最高法院于 Snyder v. Phelps, 562 U. S. ____（2011） 一
          案中，以 8  比 1  认定，只要是可受公评之议题且平和进行者，其言论
          均受宪法保障，即便该言论之形式与内容足以产生「某种伤害」或侵害人
          民进行丧礼仪式- 无论是否公开- 之隐私权。由首席大法官 John Glover
          Roberts, Jr.所主笔的多数意见即再度表明此一立场，认为言论自由、特
          别是涉及公共事务之言论，应予以特别保障。Available at
          （last
          visited 14 July 2011）.
注二十七：See Nordhaus, supra note 22, at 293-94.
注二十八：See McDonald, supra note 7, at 232. 本院释字第六一七号解释许玉秀
          大法官所提之不同意见书一并参照。
注二十九：See e.g. Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc., 472
          U.S. 749（1985）.
注三  十：欧洲人权法院所提之论辩标准，实际上即寓有公益性或公共事务而需由社
          会大众参与讨论之意。
注三十一：如大众捷运法第 50 条、民用航空法第 119  条之 3  等规定参照。
注三十二：SUSAN SONTAG, ON PHOTOGRAPHY 8（1990）.
注三十三：Id. at 5.
注三十四：Id. at 12.
注三十五：Id.
注三十六：Id. at 24.
注三十七：此亦多数意见就所谓新闻采访者予以从宽解释之理。因此，于千金勇夫下
          ，所谓言论自由或新闻采访自由之寒蝉效应，于系争规定下发生之可能性
          较低；盖个别新闻采访者并非不可取代，而个别新闻采访者因系争规定处
          罚，并不影响新闻媒体就该跟追、摄影行为是否继续进行之决定。
注三十八：Id. at 20.
注三十九：Id. at 178.
注四  十：Snyder v. Phelps, 562 U. S. ____（2011）（Alito, J., dissenting）.

 

协同意见书                                                  大法官  陈春生
    本号解释认为社会秩序维护法第 89 条第 2  款规定（系争规定），并未违反法
律明确性原则、比例原则、跟追人之工作权与正当法律程序原则之见解，本席敬表赞
同。惟于解释理由中就系争规定之检讨改进部分，仅略述几点浅见，以为补充。
壹  本号解释系采合宪限缩解释，但实际运用结果可能成为单纯合宪
        本号解释系采合宪限缩解释，亦即新闻采访者，于一定要件下可排除系争规
    定之适用，惟其条件多，且为不确定概念，实际运用各要件均须成立，可说相当
    严格。
一  整体合宪限缩要件严格且充满不确定概念，是以主管机关与法院解释适用
        本号解释为合宪限缩，其要件为：就新闻采访者（1） 于有事实足认特定事
    件属大众所关切并具一定公益之事务（2）， 而具有新闻价值（3） 者，如须以
    跟追方式（4） 进行采访，且其跟追行为依社会通念所认非属不能容忍（5） ，
    则该跟追行为即具正当理由而不在系争规定处罚之列。依本解释意旨，至少须对
    五个程度不同之不确定概念作判断，且须同时成立，方能排除系争规定之适用。
二  本解释形式上为合宪限缩解释，但因限缩要件由多数不确定概念构成，很可能因
    有权解释适用之机关，其对不确定概念之理解不同，实质上将造成单纯只是法院
    认事用法问题，而无是否因合宪限缩解释而违宪问题。
三  系争规定的处罚轻微，且适用系争规定而被处罚的案件，近二十年来只有 23 件
    （注一），向法院声明异议的也只有系争原因案件 1  件。是以本号解释，实际
    解释释用可能成为单纯合宪解释之结果。
贰  本号解释对系争规定中「跟追」概念及所保护法益之解释过于宽广，此犹如刀之
    两刃
一  本系争规定及其在法体系上之定位
        本规定之性质包含：行政罚（三千元以下罚锾或申诫）、与美国法上之
    stalking、德国法上之 Nachstellen  与日本法上之反侵扰法等其构成要件均不
    同。前揭各外国法所处罚之构成要件乃属结果犯、跟追只为前阶段行为、或只是
    手段，且均为刑事处罚。相对地，系争规定乃只针对跟追行为、对无正当理由之
    跟追，其行为其本身即为目的、且其处罚对象系针对违反社会行为之伦理苛责性
    较低之行为。
二  系争规定之补充与防漏功能
    1.补充功能：当刑法构成要件不成立、民法适用缓不济急（如民法第 18 条、第
      195 条）时，系争规定可发挥补充之功能，由警察机关适时介入以化解私人权
      利受侵害之可能。
    2.防漏功能：随时代发展，当新型之违反个人法益、社会法益或国家法益之行为
      ，基于罪刑法定主义，则无法有效防阻；或个人私法上权益受侵害，以民事法
      律规范可能规范缺漏或缓不济急或不实际，则此时若不授予公权力适时介入之
      权限，则可能坐看私人权利受侵害，则社维法有时确可发挥防漏之功能。
        例如本案之原因案件，系争规定对于如各国已以刑罚加以规范之行为，如德
    国之 Nachstellung、 美国之 Stalking 或日本之反侵扰法（????  行为）
    等，显然在我国仍未立法规范，则发生类似行为，基于罪刑法定显然不能扩张或
    类推适用其他刑法法条之适用，此时系争规定要求公权力适时地介入、轻微地处
    罚，预防发生前述外国之新兴须受规范之侵害个人法益行为成为犯罪，亦应加以
    肯定，否则无异无视人民权利受侵害之实况。另一即本案之媒体报导及采访行为
    ，对于新闻采访行为之前阶段之跟追，若经被跟追人劝阻仍不听者，加以轻微之
    三千元以下罚锾或申诫，应属妥当之规定。
        其缺点为：与其他规范制度如反侵扰法、媒体规范问题重迭，则可能造成警
    察以天下为己任之缺失，承载远超出其负担之重荷。
三  跟追之定义：
    1.我国现行法上并未有跟追之定义，于家庭暴力防治法第 2  条第 4  款则对跟
      踪加以定义，即跟踪：指任何以人员、车辆、工具、设备或其他方法持续性监
      视、跟追之行为。未对跟追概念加以描述。
    2.社维法中之系争规定乃参考原违警罚法第 77 条第 1  款，禁止跟追他人之后
      ，或盯梢妇女等行为，其目的为避免妨害他人之自由行动。同样未对跟追定义
      ，但其保护被跟追人之法益范围，单纯地即避免妨害被跟追人之自由行动。
    3.主管机关内政部之见解（暂称广义）
          跟追即尾随或盯梢他人，迟不离开，使其感到不安或困惑者。
          主管机关并认为系争规定之立法理由，旨在禁止跟追他人之后，以维他人
      行动自由，免于恐惧，并预防发生危害（注二）。
    4.本院见解比内政部见解又更广，亦即指以尾随、盯梢、守候或其他类似方式，
      持续接近他人或实时知悉他人行踪者。此与内政部见解，似又扩充许多。跟追
      概念过度扩充，连带所受宪法保护法益范围也愈广，即原系争规定之行动自由
      外，本解释加上免于身心伤害之身体权、生活私密领域不受干扰之自由，以及
      个人资料自主权四者，虽未有进一步论述，但从前述系争规定具有补充及防漏
      功能，有其意义。但相对地，因系争规定牵涉跟追人、被跟追人与公权力机关
      之三面关系，扩大解释与增大保护法益范围，使解释适用系争规定而衡量法益
      时，所考虑之因素更形复杂。
四  本院对跟追解释所面临问题
（一）系争规定之解释适用，由于只是轻微之三千元以下罚锾与申诫，故裁罚机关或
      法院于解释适用时，除程序上依警察职权行使法第 29 条等规定外，只须依经
      验法则及论理法则判断（行政程序法第 43 条参照）跟追是否有正当理由，以
      作出决定，而不必大费周章地、概念式地界定跟追要件。
（二）吾人若很素朴地将跟追行为理解为，故意地持续尾随特定人之物理行为。至于
      是否因而可能使被尾随人产生心理上影响，在所不问。跟追其行为本身是中性
      的。只有经被跟追人或警察机关劝阻后，才有是否处罚之问题。
          本解释则评价「跟追」本身为应受规范之行为，若无正当理由，则须受处
      罚。如本案原因案件，则跟追行为只是有可能成为新闻采访之前阶段行为，而
      即使是采访之前阶段行为，故不至于有是否与新闻采访自由般宪法位阶之基本
      权利行为冲突之考虑，因为系争规定是基于维护秩序与确保社会安宁，且为轻
      微之裁罚规定。
（三）本解释对跟追采扩大解释，使被跟追人受保护之法益相当广泛，相对地相竞合
      之跟追人受保护法益之范围益增大，使得相互冲突法益之权衡所考虑之因素愈
      行复杂，而脱离系争规定原本只是轻微之违警案件之本旨，而发展成为跟追人
      与被跟追人私人间，甚至如本案当跟追人之身分为新闻采访者时，其受宪法保
      护基本权利（如新闻自由、一般行为自由）须加以权衡之复杂程序。
参  系争规定系国家保护义务之落实
一  从保护义务角度，系争规定正是课与国家对被跟追人免于身体权、行动自由受侵
    害之保护义务
    1.对抗第三人之保护
          德国 1958 年之吕特判决（注三）指出，基本权利首先是就市民对于国家
      之防御权（Abwehrrechte），但基本权利同时是以人性尊严与人格发展为中心
      所形成之客观的价值秩序，此一价值体系，乃为宪法之根本决定，适用于包括
      民法在内之所有法领域，为宪法解释之基准。客观之基本权利内容之重要效果
      为，国家对于人民之基本权利行为，有保护其免于受来自第三人侵害之义务。
    2.德国联邦宪法法院尤其对于基本法第 2  条第 1  项关于生命身体之保护规定
      ，特别强调：国家有义务保护及促进生命权之保障，亦即，主要地亦保护来自
      于其他人违法之干预。客观之基本权利内容之效果其目的不同于防御功能之以
      国家之不作为为目标，而是相反地要求国家积极地作为。
　      其次国家之义务牵涉三角关系，亦即国家保护人民行使其基本权利行为，而
    对抗侵害其权利之其他人。此保护措施可藉由刑法规定或行政法上之措施或规制
    。此外亦可透过私法上之规范。对此德国联邦宪法法院从一般人格权导出国家有
    义务制定充分落实平衡报导权之法律之义务。类似地，基于基本法第 2  条第 2
    项第 1  句之人之生命身体保护推导出制定限制夜间工作相关法律之义务（注四
    ）。
二  本解释因为对跟追概念及其所保护法议之范围之解释过于宽广，是以本解释就系
    争规定，承认及区分被跟追人之宪法上所保障权利包括免于身心伤害之身体权、
    行动自由、生活私密领域不受干扰之自由，以及个人资料自主权四者。其涵盖范
    围过广，事实上只要将跟追行为解释为单纯中性之物理行为（即前述故意地持续
    尾随特定人之行为），则与本案相关之跟追人其新闻采访前之预备行为之跟追，
    其法律上之定性，即有讨论余地，其跟追未必是在受宪法保障之新闻自由范围内
    （注五）。
肆  应检讨改进者反而是反干扰法、媒体规范制度之检讨
        本号解释理由书中对于正当法律程序提出检讨改进之建议，虽无拘束力，但
    似乎打击错误，因如果要检讨改进，较急切者并不是警察职权行使法，反而是应
    该对于媒体的自律、媒体的采访报导适当的规范，或者媒体如何自律的机制，加
    以检讨。其次关于反侵扰法亦可评估立法时机已否成熟。
一  关于媒体法制
        本号解释理由书中解释方法论上，乃从跟追人其跟追之宪法依据，为奠基于
    宪法第 22 条之一般行为自由，其中包括行动自由。并进一步论及新闻从业人员
    跟追之宪法基础，为受宪法保障之新闻自由中之采访自由。关于新闻媒体制度，
    至少在平衡报导、媒体自律机制与防止媒体集中原则之制度面可考虑加以检讨。
（一）本号解释本应就出版法废止后就被报导者之响应报导请求权并不完备（注六）
      （包括平面媒体全无规范、电子媒体只有广电法第 23 条、有线电视法第 62
      条规定）加以检讨。我国目前，若有媒体同时拥有报纸、广播、电视、有线电
      视等，以其所属平面媒体工作者跟追报导，将导致被跟追人即使认受有侵害，
      亦无响应或更正请求权，再加上同一企业集团以电子媒体加以引用，形成视听
      人保障之漏洞。有失国家保护义务之宪法要求。
（二）本院释字第 613  号解释指出，宪法第 11 条所保障之言论自由，其内容包括
      通讯传播自由。又通讯传播媒体是形成公共意见之媒介与平台，具有监督行使
      公权力之各国家机关，及监督政党之公共功能。鉴于此项功能宪法所保障之通
      讯传播自由之意义，非仅止于消极防止国家公权力之侵害，尚进一步积极课予
      立法者立法义务，经由各种组织、程序与实体规范之设计，以防止信息垄断，
      确保社会多元意见得经由通讯传播媒体之平台表达与散布，形成公共讨论之自
      由领域。
      1.关于大众媒体集中排除原则并无规定（参考日本 1949 年之命令，禁止业者
        同时拥有报纸、广播、电视三者）。依德国之广播电视邦际协约第 26 条第
        1 项规定，事业（自然人、法人或人合团体）自己或并入计算之事业，于德
        国联邦境内得制播不限数量之电视频道。但若具有支配之意见力量（
        vorherrschende Meinungsmacht）则不在此限。第 26 条第 2  项规定，事
        业所制播之频道，于年平均收视占有率达百分之三十者，推定该事业具有支
        配之意见力量。
      2.制约媒体集中现象之宪法基础
            德国联邦宪法法院判决建立（国家）担保言论多元性之宪法基础为基本
        法第 5  条第 1  项第 2  句之广电自由保障。依该规定宪法课予德国各邦
        建立与维持广电秩序，以促进言论自由并避免其受侵害。依联邦宪法法院之
        判决，立法者有义务采取预防措施以有助于 "  尽可能在私的广电领域里广
        范围地达到且保护言论同比重之多元化 "（ BVerfGE 73,118,159）"。我国
        关于大众媒体集中排除原则并无规定，亦值得检讨。
（三）媒体自律机制
          媒体自律问题，即使媒体自律制度健全，并不能完全放弃国家之规范；但
      是若无媒体自律，公权力之规范将事倍功半。我国现行媒体自律制度值得检讨
      （注七）。英国最近之梅铎（Murdoch） 新闻集团之监听事件 phone hacking
      scandal 更凸显出单是媒体自律仍不足，公权力之适当介入似不能免。
二  关于反侵扰法制
        日本 2000 年制定之痴缠行为等管制法律（反侵扰法）其立法目的在于对日
    本长久以来即存在且发生频率逐渐增加之跟踪、持续打无声电话、寄发不可理喻
    之信件等行为，予以规范，以防止个人之身体、自由及名誉等发生危害，并有助
    于国民生活之安宁（注八）。我国依目前社会发展情况，相关机关应可考虑、评
    估是否导入类似德国、日本等国之反侵扰法。
伍  结语--- 本号解释是否小题大作？吹皱一池春水？
一  本解释因对跟追概念与系争规定所保护法益，过于宽广之解释，造成课予系争规
    定过重之承载。解决之道，应由立法者重新整体思考与跟追相关之民、刑事规范
    ，或评估如同美国、日本、德国般制定反侵扰法之实机是否成熟，或针对媒体相
    关之自律机制建立、完备落实保障视听者之平衡报导请求权，以及为确保言论市
    场多元化而采取适当之大众媒体集中排除原则（如德国之 die
    Konzentrationskontrolle im Medienbereich  制度），全盘检讨。使系争规定
    回复其当初「单纯」之立法目的，即维护公共秩序与确保社会安宁，与保障被跟
    追人行动自由之法益。
二  本解释忽略系争规定在法秩序上之定位（社会秩序维护第 1  条与第四章参照）
    、其所保护法益为行动自由，以及采取轻微之行政罚锾（社维法第 43 条第 1
    项第 2  款）现况，而小题大作。系争规定中「跟追人」是否有受宪法上保护之
    基本权利？本解释似乎过大评价，且系争规定主要非针对新闻采访者，即使适用
    于新闻采访者，透过法院之认事用法，亦不致侵害采访自由，不必刻意为新闻采
    访之适用而作合宪限缩解释。
三  若采解释理由书中所述之检讨改进建议，则可能有介入立法机关对于社会秩序维
    护法之裁罚程序与救济体制之政策选择权限之疑虑，此不啻吹皱一池春水！
注一：参考警政署受理报案 e  化平台系统，违反社会秩序维护法第 89 条第 2  款
      案件数量统计表。
注二：关于尾随二字，我们比较能够理解。但是盯梢原本是规定在违警罚法中，盯梢
      、跟追二者并列（对妇女盯梢或跟追，以致妇女产生恐惧的心理）。从内政部
      提供的数据，已经扩充跟追的涵义，除尾随外尚包括盯梢。并认为至于跟追之
      方法如何，在所不 [  摁，而跟追无一定之距离限制，但应以有一定之时间，
      使符跟追之本意，常训教材- 社会秩序维护法，内政部警政署印行，81 年 6
      月页 139。
注三：BVerfGE 7, 198.
注四：Vgl. Hans D. Jarass, Die Grundrechte: Abwehr und objektive
      Grundsatznormen, in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，
      Zweiter Band, 2001，S. 39 f.  本论文之翻译，参考李建良，基本权利：防
      御权与客观之基本原则规范客观之基本权利内涵，尤其保护义务及形成私法之
      效力，收于苏永钦等译着，德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集（下册），
      联经出版公司，2010  年，页 43 以下。
注五：比较法上日本实务上，关于采访（即所位取材），究属宪法所保障之权利，或
      只是衍生权利有不同见解。惟跟追行为若系新闻从业人员后续报导行为之前阶
      段行为，则即使因报导行为引起本系争规定适用可能时，则可不予考虑，因为
      可以报导之规范论之。至于跟追若与新闻采访有关，如前述以日本为例，采访
      虽受法律上保护但未必是宪法上权利，因此仍应受法律或公益目的之限制，更
      何况仅为其预备阶段或前阶段之跟追行为，既然系争规定已有限制要件规定，
      自应遵循。
注六：张永明，评事我国出版法制，收于氏着，新闻传播之自由与界限，2001  年，
      页 263。
注七：参考 2011 年 6  月 16 日，翁秀琪教授所提鉴定意见书。
注八：参考陈秀峰，当爱情走样时，有法度吗？- 以「日本痴缠行为等管制法律」为
      例（上）、（下），司法周刊，民国 94 年 3  月第 1226、1227 期。

 

协同意见书                                                  大法官  陈新民
    你这可怕的人啊，是什么把我束缚在你的周遭？为什么我不能摆脱你而独自
    远遁，直到、直到我的心灵能重获宁静之处为止？
                                  德国大作曲家?华格纳?《罗亨格林》第二幕
    本号解释多数意见认定，本于宪法第二十二条保障个人于一定空间内不受他人侵
扰之自由，乃基于人性尊严理念，为维护个人主体性及人格自由发展所不可或缺所致
。该项不受侵扰之自由，其保障范围，除个人住居所等典型私人生活空间外，并包括
个人于公共场域中，所得合理期待之不受侵扰之私人活动领域，俾其得免受监看或控
制，而能自由发展人格。基于此一受宪法保障之不受侵扰自由，社会秩序维护法第八
十九条第二款（以下简称系争规定）的处罚规定，除了一般人跟追行为，造成他人人
身安全顾虑，自当适用外，也及于记者不当之跟追行为。但在公共场域之跟追，如新
闻记者认属于大众所关切，并具有采访之新闻价值，且有必要以跟追方式进行采访，
其跟追对被采访者所得合理期待之不受侵扰之私生活领域，固然有所侵扰，倘非一般
人依社会通念所认不能容忍者，其跟追行为即具正当理由，而不在系争规定处罚之列
。
    上述见解本席皆敬表赞成，惟本号解释多数意见不论在受理要件，以及实体审查
方面，尚有值得补充叙述之必要。质言之：第一，关于本号解释应否受理的程序问题
：按系争解释，使用不确定法律概念，本应由行政机关及法官，在具体案件时判断是
否符合法律构成要件的规定，此种立法模式并不当然违宪。故系争规定适用在个案时
，例如本号解释原因案件之新闻记者为采访目的所为之跟追行为，是否行为过当？致
当事人之行为自由与隐私遭到严重干扰，自应为法院所审查之权限。此应归类为法院
认事用法之案例，本院大法官援例皆以不受理为原则。但基于此条文历史已久，有无
必要予以更新其内涵？抑或系争规定可作合宪限缩解释，排除新闻记者正当、且有节
制之跟追行为，方有例外受理之必要？皆有加以叙述之义务，以昭公信。
    但本号解释多数意见对之未有任何着墨，似乎「想当然尔」认为本案本即具有当
然的受理条件。此见解恐和本院向来之受理原则有违，亦违反一贯之体系正义原则，
本席认为有必要澄清之。
    第二，对系争规定的理性检验，本号解释多数意见咸认为符合公益原则与比例原
则。此外，本号解释有否实行合宪性限缩解释的必要，以及可能性的问题，本席认为
皆仍有加强叙述之必要，以补强本号解释朝向合宪的重心。
    第三，本号解释多数意见作出立法者得检讨是否宜将新闻记者不当跟追处罚事宜
，移交法院裁罚，从而检讨修法或另订专法以为周全之规定的宣示，本席亦认为乃多
此一举，不仅对新闻记者造成不必要的讼累、对被跟追人造成二度伤害，且违反立法
者对诉讼体制的形成权。
    爰提出协同意见书，对上述三点质疑，提出浅见如下：
一、受理程序要件的符合与例外
（一）尊重一般法院审判权的原则-「 赫克准则」的适用
          我国释宪制度的特色，除了政党违宪及总统、副总统的弹劾外，乃是抽象
      规范审查。除非法规已经客观侵犯宪法所保障之权利，或违反法治国家原则，
      否则各级法院法官在具体审判案件，对于涵摄过程，有无善尽客观事实的调查
      、诉讼程序是否完备、法规范的解释是否周详与正确、刑度的裁量有无滥用错
      误之嫌……，盖属于「认事用法」之列，大法官应为不受理之议决。
          我国大法官这种释宪制度，虽然亦可称为「宪法诉愿」（
      Verfassungsbeschwerde）， 但对于声请人的基本人权，特别是诉讼权的保障
      与实践，或许并不周详。质言之，即使在审理过程，大法官发现原因案件在法
      院审判过程，不仅在「认事」（认定事实）与「用法」（涵摄法规），都有瑕
      疵或违法之虞，然而必须眼睁睁予以不受理，非大法官铁石心肠，乃是尊重国
      家定规设法、建立各审级森严、职权明确的法院诉讼体制之体现。大法官职司
      的抽象法规审查，不能够逾越成为「超级第四审」的雷池一步。这是我国释宪
      机关必须自我抑制权力、作为其他各级司法机关表率的「司法自制」的义务也
      。
          就同属受到「不得为超级审」原则的拘束，德国联邦宪法法院所执掌的「
      判决宪法诉愿」（Urteil-verfassungsbeschwerde）制度，虽然许可宪法法院
      审查下级法院判决，不论在实体与程序上，注意有无侵犯到声请人的基本权利
      。让宪法法院较能够纠正法院判决在认事用法方面，所肇致侵犯人权的结果，
      而以废弃原确定判决方式，让人权获得具体实践。所以既有抽象审查，亦有具
      体审查之功能。
          尽管如此，德国联邦宪法法院也必须审慎的界定「宪法裁判权」（
      Verfassungsgerichtbarkeit）与一般法院体系，「专门法院裁判权」（
      Fachgerichtbarkeit）的分际。其界分的必要性，比起我国大法官的宪法诉愿
      而言，就更有参考的价值。因为由德国判决宪法诉愿的制度，在运作上，会产
      生更频繁与更密集侵入一般司法诉讼体系（专门法院审判权）之领域，这是我
      国释宪体制较为妥善之一面（注一）。故德国宪法法院不能侵犯的领域，就我
      国大法官的职权范围而言，那更是验证了哪些是绝对属于一般法院「认事用法
      」的领域。故理解德国体制，可有助于澄清大法官对于案件的受理门坎为何之
      问题。
          为仔细划下释宪机关「不越界」的红线，德国联邦宪法法院遵循一个一九
      六○年所逐渐形成共识的所谓「赫克准则」（Hecksche Formel）（ 注二）。
          虽然本准则认为，宪法法院的法官基本上拥有「个案裁量权」，可以针对
      特殊个案而为例外的决定。此乃基于界分两种审判体系的标准甚难订定之故（
      否则立法者即可自行界定其范围）。
          而在前述个案例外情形之外，所谓的赫克准则为：
          「宪法法院所得以干涉、介入一般法院审判内容者，仅限于法院的判决，
      侵犯到人民宪法上所特别保障之基本权利，同时，法官在援引法律做成判决的
      理由时，并未考虑基本权利的内涵，甚至作出不正确的解释。而且法官的错误
      见解程度之大，甚至达到了恣意滥权的程度时，并且具有「实质重要性」，而
      造成判决明显侵犯基本人权时，方许可宪法法院行使审查权（注三）」。
          故凡归类于一般法院审查的权限，类似程序进行、事实认定，法规解释与
      涵摄，不能够因为法官在具体判决时给予一方过多或过少的利益衡量，致产生
      了侵犯他方人权的疑虑，特别是败诉一方具以指摘其权利受损，而请求宪法法
      院的救济（注四）。
          此赫克准则也可以提供本案参考之用。系争规定系将「无故跟追他人，经
      劝阻不听」列为可罚的构成要件。这种型态的立法，堪称为立法者已使用典型
      的不确定法律概念。此可由「无故跟追他人」即可得知系一个不确定的行为模
      式。
          而这种构成要件中，运用不确定法律概念之例，颇不乏见，且极为正常（
      注五）。区分系争规定的可罚情形，究竟是构成要件或是阻却违法的问题，这
      牵涉到是否一有跟追行为，系争规定就先断定为违法，而后跟追人方有义务提
      出阻却违法的正当理由。如果乃构成要件问题，则光有跟追行为，并不够构成
      违法，仍须有未具正当理由的连结不可。就保护跟追人的权利而言，自然是以
      后者的情形，较为周延且符合比例原则。
          由此一法条结构以论，「有故」或「无故」并不是阻却违法的问题。否则
      系争规定即应改立为：「跟追他人，处三千元以下罚锾」。此时如有正当理由
      之跟追，例如警察追蹑犯人、亲友（出于关心）跟追……，即可以作为阻却违
      法之理由。显见系争规定，将「无故跟追」及「不听劝阻」（而继续跟追）列
      为可罚得构成要件，前者便是使用不确定法律概念的显例。
          故系争规定将未具正当理由与跟追行为结合成为构成要件，既属典型的不
      确定法律概念，即应由行政机关先作「合义务性之裁量」（
      Pflichtgemaβiges Ermessen），而后再由法院审查，是否该裁量符合法律之
      规定（注六）。而既然是构成要件的该当与否的问题，在具体的案件中，正是
      任何人都可以质疑该「被罚行为」是否构成了「无故跟追」的可罚要件。
          行政机关与法院适用这种不确定法律概念的条文于各种具体案件之上，正
      是立法者预见案件的多样性，故只要行政与立法机关摆脱了自由裁量的概念，
      即可控制裁量的可能滥用。这亦是法治国家在行政法上在近半世纪发展以来，
      最伟大的突破（参见我国行政程序法第十条及行政诉讼法第二百零一条之规定
      ）（注七）。
          如果吾人承认这种立法方式为不可或缺，同时对于限制人民权利的公权力
      措施，以及相对而来的罚责是极轻微时，这种立法的合宪性，当无疑虑。而在
      个案的处置，则应属于法院认事用法，大法官理应尊重之而不予受理。
          为此，吾人可比较刑法第三百零六条侵入住宅罪之处罚：
          第一项：无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者，处一年
      以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。
          第二项：无故隐匿其内，或受退去之要求而仍留滞者，亦同。
          刑法该条条文构成要件的规范方式，很明显和系争规定并无二致：
          第一，皆强调没有正当理由的侵入-「 无故侵入他人住宅」及「无故隐匿
      其内」。
          第二，在第二项也加入了类似「劝阻不听」的构成要件-「 受退去之要求
      而仍留滞」。
          在此法条结构完全一致的刑法规定，但其处罚的刑度却高过系争规定甚巨
       -  最高刑度可达到一年以下有期徒刑的自由刑！
          如果系争规定有无违宪嫌疑，那么刑法侵入住宅罪整个条文那就更「罪证
      确凿」而铁定违宪，而不再只是「违宪之虞」乎？
          然而，本院大法官公布本号解释前不久，才针对一件上开刑法条文规定的
      提起释宪声请案，认为只是认事用法之争执，而予以不受理之决议（注八）。
          故基于「体系正义」，本院大法官对于本案是否亦应当采取类似上述案件
      作法，而径予以不受理之决议乎？
（二）须「善尽说理」的义务- 为使老旧条文能「意义更新」，作为「例外受理」的
      理由
          大法官如果对于释宪声请之要件，认属于「认事用法」争执，即应予以不
      受理。但大法官操作这种筛选要件，并不流于僵硬且严格。大法官审理案件法
      对之并没有仔细规定，即可由大法官的共识、裁量，形成一个大致运作的准则
      （注九）。
          由德国联邦宪法法院所发展出来的赫克准则，也特指出了宪法法院法规拥
      有的决定审查标的之裁量权，即是此意。但是大法官的裁量，仍属司法裁量之
      一，也必须遵循「义务裁量」之概念，并遵守比例原则与平等原则。而体现在
      这些原则，特别是平等原则之处，乃是「恣意禁止」（Wilkurverbot）原则。
      这个适用在法官之上，不是禁止法官的裁量判断，是出于恶意、不正当的心态
      与企图，反而是中性的描述：法官的判断出于「随己兴所出」，套一句俗语即
      「法官自我感觉良好」即足。
          在防止法官违反「恣意禁止原则」的利器，只有要求法官要详尽说理之义
      务（Begrundungspflicht）。法官必须对他认事用法、行使裁量，亦包括刑度
      选择，都必须详细交代清楚。亦即「皆有所本」的作出裁判。这种法官善尽说
      理的义务，自然有加强外界论证判决合法性依据的功能（注十）。
          大法官对于筛选进入解释门坎的案件，标准既然「存乎一心」，那便有对
      于「破例」跨入释宪门坎的例外案件，负有说明其理由之义务（注十一）。
          按大法官职司释宪，因此对于任何有利于创见新的宪法理念（不论是维护
      基本人权或是强化国家法治主义）；或是能澄清宪法不明之处，皆应如「韩信
      点兵、多多益善」，尽可能作出解释。故个别案件如具有「审判重要性」（
      Entscheidungserheblichkeit）- 即对基本人权与国家法治具有相当程度之重
      要性时，当许可大法官筛选采纳也（注十二）。
          在本案的情形当属于大法官「例外选案」的适例。缘系争规定早于实施宪
      政前（民国三十二年）的违警罚法（注十三），堪称是一个「历史老法」。此
      一禁制规定，在台湾实施且接近百年之久，历经殖民时代、动员戡乱威权时代
      ，及迈入全面法治国时代，有必要可以对此老法进行一个全新的体检。特别是
      系争规定乃从警察法的立法旨意来论究，由当初主要强调保障人身安全及公共
      秩序，防止「有害社会之行为」（Sozialschadliches Verhalten）， 有无「
      转型必要」，而扩充警察任务及于维护人民的隐私，且即连新闻记者所诉求的
      新闻自由，一样可以被视为（当然可限定若干限制）能造成侵犯他人之权益，
      而由本法来制止与处罚？
          故本席认为，大法官如果受理此原因案件，自有说明其例外受理之义务，
      如善尽了说明上述基于「老旧条文意义更新」的重要性，以避免遭到「未遵守
      选案规则」之批评。惜乎本号解释多数意见，似毫不质疑本案原系「认事用法
      」之不受理案例，故对实质上的「认可例外为常态」而未作任何的说明，本席
      认为极不妥适，亦抵触体系正义之原则，亟有一言之必要（注十四）。
二、系争规定的「理性检验」
（一）理性检验的标准
          检讨系争规定实质上之合宪性，不外从公益目的及比例原则的考虑着手，
      本席以为不论从哪个方向，系争规定均已通过此一理性之检验。
      1.公益目的考虑：
            系争规定乃保障人民有排除他人无故的跟追行为。当注意的是：法律禁
        止的，仅是他人「无故之跟追行为」，并且具体在经过劝阻后，还继续跟追
        ，才列入可罚行为。如果否认其可罚性，是否表明法律即开放人民可拥有跟
        追他人之自由乎？
            该法律禁止的公共利益是极为明显。可举的例子不甚枚举，试想：A：
        当一夜归妇女被他人跟追，企图不明；B： 当一学童上下学，也遭人跟追不
        断……，法律是否应当介入保护该妇女、学童，还是保障跟追人的权利？当
        被跟追人面临跟追人的动机已是「无故」，手段也未具正当性，法律还是要
        保障跟追人之行为自由权乎？
            如果由上述简单的公益诉求，还不能得到肯定答案的话，吾人不妨由反
        对面来呈现问题 -  即系争规定被宣布为「欠缺公益考虑」为由而违宪无效
        ，从而警察机关一旦于深夜接获上述 A  案妇女报案或当学校下课时间后，
        接到 B  案学童报案，警察机关是否即可径自援引系争规定已违宪失效为由
        ，不必到场去执行勤务（以免触及私权争议、或是可能侵犯新闻自由……）
        ，试问一旦该妇女或儿童遭人绑架、伤害等情事，是否警察机关即无任何责
        任可言？
            在上述情事，如果系争规定乃合宪，即维持了本规定乃在保护人民（被
        跟追人）的权利为主要目的，警察等公权力机关即负有保障之义务，此一义
        务如视情节已达严重、且急迫时，如上述 A  案及 B  案时，警察必须采取
        积极作为，毫无采取不作为的裁量余地，这也是行政法上典型的「裁量萎缩
        至零」理论。公权力如有违反，对造成的损害，即有国家赔偿之义务，此观
        乎本院释字第四六九号解释有以下的说明：
            「法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的
        系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使
        公权力之事项规定明确，该管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为
        义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自
        由或权利遭受损害，被害人得依国家赔偿法第二条第二项后段，向国家请求
        损害赔偿」。
            按现代国家，也正如同德国公法学者 Josef Isensee  所主张的「防卫
        性的国家」（Schutzstaat）， 让人民拥有一个「安全基本权」（
        Grundrecht auf Sicherheit）。 这也是国家之成为国家的「正当化」的第
        一个理由也（注十五）。
            系争规定的防卫功能，正符合了德国公法学说之认定，国家应负有积极
        保障人民安全 -  不论是物理上之身体安全，亦包括心理上不受干扰、恐吓
        的心灵安全 -  之义务。同时，国家公权力之机关在履行上述保护义务时，
        如有不周时，亦是本院释字第四六九号解释所拘束的对象也。
（二）有无实行合宪性限缩解释之必要？
          诚然，本号解释能够突破本应不予以受理的严密门坎，主因在于系争规定
      是否不应适用在新闻记者采访的行为之上。如果答案是肯定的，则系争规定的
      适用范围即应减缩，大法官为避免导致系争规定之违宪后果，仅有适用「合宪
      限缩解释」之一途，方得宣告系争规定的合宪。
          本号解释多数意见虽认定系争规定合宪，但立论上，虽然已指明了系争规
      定「原非针对新闻采访行为所制订」（解释理由书第九段），但对延伸系争规
      定由保障身体权、行动自由及于隐私保护之上，则持赞成态度，故综观本号解
      释及理由书全部意旨，即未使用合宪性限缩解释之方式。这是基于：如果承认
      任何记者采访行为都不在系争规定的规范范围之内，无异承认「记者特权」的
      存在。
          首先这种排除记者所有采访行为的可罚性，显然忽视记者的采访行为，难
      道绝对会免除「权利滥用」的可能性乎？此答案不言自明！本号解释在理由书
      （第九段）中一再提及采访行为若采取紧迫跟追方式，可能会对被跟追人生命
      、身体造成危险，以及在公共领域的不紧迫跟追，但达到类似「常人能忍受的
      范围」，都表明了采访行为很有可能会不当越界，而形成滥用之嫌！
          且既云特权，那表示一定是法律明白授予新闻工作者，异于他种职业不同
      待遇，属于典型的「法律保留」。例如对于政党与其他人民团体，固也适用平
      等原则，但对政党的解散必须透过大法官的政党违宪审查，门坎极高；相对一
      般人民团体得由内政部废止许可及解散之待遇（人民团体法第 58 条），可知
      政党享有「政党特权」；即使政党间本应适用「政党平等」，但宪法或法律且
      可明白规定可以对于大选得票率超过百分之五以上的政党，方给予国会席次（
      宪法增修条文第 4 条第 2 项），甚至公款补助该政党的运作，创造所谓的「
      特权政党」，都必须由法律来细部规范，以免抵触平等权的疑虑。同情况也出
      现在立法委员的免责特权、总统的国家机密特权…，都不能免除来自宪法的理
      念与法律的明确规定之要件。
          故这种可能遭致抵触平等权的特别待遇，绝对须要由立法者严格规范其适
      用范围，务使「同同、异异」- 即相同者，必获相同待遇；反之亦然。在这个
      严格划分授权赋予对象的立法考虑，并非其他机关，尤其是受到声请个案效力
      所及、以及遵守避免「诉外裁判」的释宪机关，并不能取代立法者规范地位。
          就上述的立法规范权限而论，本号解释除专业的新闻工作者会跟追外，也
      不排除「职业摄影师」- 贩卖照片给予各报社或杂志社的自由摄影师，或是方
      兴未艾，为个人网站部落格撰写文章的所谓「公民记者」，甚或是有好奇心的
      路人及影迷等，都可以用简易的照相手机跟追，而伺机捕捉镜头。这些人能否
      皆列入新闻记者，从而享受其方能享受的宪法新闻自由之保障？有待立法机关
      的审慎商酌。
          再如排除了职业记者以外其他人士的跟追特权，即可能造成警察或是法院
      审理之困难：警察在处理跟追事件，就必须区分「有权跟追」与「无权跟追」
      ，如同树立一个无形的栅栏一样，这在执行上是否可行？不会当场引起民怨？
          又诉诸的基本权利方面，既然新闻记者可以诉诸新闻自由或工作权；那么
      在有相同跟追行为的征信业者，难道不能诉求其工作权及财产权（在欠债部分
      ），而取得跟追的合法性诉求？
          因此，本号解释徒然注重新闻记者特权，而不交由立法者明确规范，将不
      免失之过偏，反而造成偏惠新闻记者而侵犯其他行业人士之权利，反而可能引
      发另几波违宪的争议。
          故给予新闻记者某种法律上的特权，外国立法例上并非鲜见，例如可在刑
      事诉讼法中明白将新闻记者比照专业人士，享有拒绝提供数据源之权利（注
      十六）。但这必须在相关法律，例如刑事诉讼法之于泄密案、民事诉讼法之侵
      犯人格权等相关规定，或是在记者法等法律中，明白界定属于「正当职业行为
      范围内者」，即有享有免于承担特定法律责任的特殊待遇。
三、检讨改进之商榷
        本号解释多数意见作出立法者得检讨是否宜将新闻记者不当跟追处罚事宜，
    移交法院裁罚，从而检讨修法或另订专法以为周全之规定的宣示。本号解释这种
    并不属于「警告性裁判」- 按这种方式的解释，乃属于对已有违宪之虞，然违宪
    状况尚属轻微，而不急迫者 -。故本号解释仅是「修法注意」，提醒立法者也许
    有「翻修法制」的必要性。例如有无必要效法外国制订一部「反跟追骚扰法」（
    Stalking Law）（注十七）？
        本席赞同本号解释使用这种较为和缓、且尊重立法者立法形成权限与立法意
    志的措辞，而不赞同使用「指示立法」的用语，强迫立法者一定要采纳，诸如「
    对新闻记者裁罚应当交由法院为之」等，强调本号解释已作出「价值判断」。
        倘若本号解释竟有这种强烈取向的价值判断，恐怕其立论及后果，更难令人
    信服：
    1.或认为警察劝阻新闻记者的不当采访行为，无疑是让警察就新闻采访内容已进
      行审查。如此即有侵犯新闻自由之嫌。
          这种立论，显然乃「不当援引」本院释字第四四五号解释之立论。按本院
      解释中，提到对基本人权的「事先审查」，以及造成违宪后果者，唯有本院释
      字第四四五号解释一则而已。而考诸该号解释之内涵，则是旧集会游行法中规
      定，集会游行之禁止条款中，有一项规定为：不得主张共产主义或分裂国土。
      大法官在该号解释认为，采许可主义的我国集游法，警察机关看到声请集会游
      行之目的，有主张共产主义或分裂国土者，即应不予许可。是警察机关已经事
      先审查了言论自由，而宣告违宪。
          但系争规定却未让警察机关拥有检视新闻记者采访内容的权力，而警察机
      关劝阻与裁罚跟追人之过程，也无庸审视跟追人所拍摄之影片。而仅是就跟追
      人行为态样是否造成过度干扰他人权利，而作出公权力的干预与处罚。若主张
      系争规定已形同「检视新闻内容」，实比喻失义也！
          此外，系争规定乃是限制一般「社会有害行为」（sozialschadliches
      Verhalten）， 不论出于任何动机或诉求任何理由，只要是有害、且滥用之行
      为，都在这类法律的防卫范围之内。因此，这种限制滥用权利 - 也包括执业
      行为，并非审查其职业「内容」，而系行为手段所造成的他人或社会之危害。
      例如社会秩序维护法第七十二条第三款规定：深夜喧哗，得处新台币六千元以
      下罚锾。倘若一个声乐家经常在半夜练歌，邻居不胜其扰，求助警方前往取缔
      。能否认为警方已经审查到声乐家「声音高度」，而侵害其艺术自由？又公务
      员有保密之义务，是否已经事先审查其言论内容，而不得为此禁令？又公务人
      员行政中立法第九条第一项第四款规定，规定公务员不得为支持或反对特定之
      政党、其他政治团体或公职候选人，从事在大众传播媒体具衔或具名广告，是
      否也是事前审查这些人言论（广告）之内容乎？
    2.若要求立法者修改法律，对新闻记者裁罚案件，一律移送法院审理。这已侵犯
      了本院一贯解释之立场，认为关于诉讼制度，包括诉讼种类、法院管辖权限划
      分、审级制度，包括以诉讼标的金额决定救济之审级……（注十八），皆属于
      立法的裁量范围（如本院释字第六三九号、第五七四号、第五四○号解释）。
      立法者既然在系争规定中，对于跟追处罚，实行政罚之方式，且可由被处罚人
      提起异议，而由法院审查其合法性的救济途径，即属立法者的形成自由。至于
      应由哪个机关负责法律的执行，恒涉及机关功能的设计。按国家机关的组织，
      必须依法设置（中央法规标准法第五条）。举凡国家机关组织的编制、预算及
      职权，皆由立法者所掌控（立法保留），故机关的功能及其执行能力，也唯有
      立法机关知悉。所谓的机关「功能最适原则」，涉及到哪种公权力交由哪个机
      关来执掌，方是「功能最适」（funktionsgerechte）， 即属于「合目的性」
      的裁量与预测。无疑的这是立法者的长项，合非释宪机关所能胜任，释宪机关
      即应采取低度介入的「司法自制」（注十九）。
          更何况这种功能判断的错误，倘若出于立法机关，自有民意政治与责任政
      治加以制裁的制度设计，倘由释宪机关代作决定，试问责任由何人承担（注二
      十）？
    3.一律移送法院审查，将带来更多执行上的不利后果：先不论是否浪费司法资源
      。就以法院实际审查案件，如何掌握事发之证据？警察既然不能介入劝阻与处
      罚，即无搜证之权限，警察人员当也不会多事而预先为法院搜证。法院一旦受
      理此类案件。将面临如何裁判的问题。这不似系争规定之实施，负责裁罚的警
      察，得在现场参与劝阻、目睹跟追行为不当的强度、跟追人的态度…，而能作
      综合性判断，故获得甚强之证据。
          次而，一旦法院受理，则跟追人即必须出庭应讯。新闻记者工作忙碌，岂
      能为最高罚锾新台币三千元的案件出庭？而作为被害人即被跟追人，也必须出
      庭指认情节，是否又造成第二度伤害？原本该最高额度三千元之罚锾，依社会
      秩序维护法第四十四条规定，警察机关对于情节轻微而事实明确之违反本法案
      件，得不经通知、讯问径行处分。但其处罚以新台币一千五百元以下罚锾或申
      诫为限。这种径行处分的权力，被罚之人只要缴款即可（如本号解释之原因案
      件）。
          故一旦强制移送法院裁处，既不便于跟追人，二度伤害于被跟追人，又浪
      费司法资源，当是一个「三输」的修法建议。
    4.担心社会秩序维护法「全面崩溃」的骨牌效应：对于没有侵犯人身自由权之裁
      罚，例如本号解释所涉及的只是罚锾，且是最低度罚锾，都怀疑要适用「法官
      保留」原则，那么似乎整个社会秩序维护法的裁罚规定，都面临合宪性检讨。
      此坚持由法院来裁罚，这无异吹起了社会秩序维护法「全面崩溃」的号角，而
      且隐含对警察行使职权滥权的质疑，就此而言，警察必须依据警察职权行使法
      相关规定（例如第三条）已对必须遵守比例原则，作了极为详尽的规范，是国
      家所有法律中，对比例原则之规定，最为详尽者，足以控制警察权力滥用。更
      何况，警察机关在行使裁罚权时，除受到警察职权行使法严格拘束外，尚有行
      政罚法相关规定（例如；第十八条第一项及第十九条），亦可提供警察作为妥
      适行使裁量权之依据也（注二十一）。
          此外，证诸系争规定在近十年来，实际适用之结果，不仅案例甚少（共二
      十三件，三十人），且经警察机关裁罚后，只有本件向法院声明异议，显见认
      为警察可能大幅度严重的滥权，乃过虑也。
          或论警察在个案的裁量会有滥权之虞，如果这是出自于对行政裁量必会导
      致滥权，而必须实施「法官保留」不可，如此一来将会冲击整个行政罚的法制
      ，不仅社会秩序罚法制，即连交通处罚、税务罚…，都不免骨牌效应。试问，
      我国法院的编制要扩张到目前规模的几十倍，方能够胜任这种「法官保留」制
      度的全面性实施乎？又试问：警察裁量可能滥权，那法官裁量就可免于滥权乎
      ？故法治国家要求对裁量的授权必须严格明确、裁量的行使必须合义务性，及
      符合比例原则，其理在此。
          其次，警察在专业上未必妥善了解新闻采访的手段必要性，虽属实情。但
      是这是针对一般有害行为的防止法令，且由本号解释多数意见再三强调的「超
      越一般人的期待程度」等，可知警察以其一般治安专业的职业训练，当可以知
      道新闻记者之跟追是否造成了「侵扰」程度。何况这种特殊案件之处理，仍可
      由警察持续不断的勤务训练、上级的训令指导等方式来予补强，亦非困难之举
      。
四、结论：创建一个让国人能「免于过着杯弓蛇影生活」的更高尚、更美好社会
        本号解释如果依本院大法官一向筛选案件的标准，原则上，应当属于「认事
    用法」类型，而应不予受理。让法院裁量各种涉及跟追与侵扰隐私、侵犯人身安
    全是否具备「正当理由」。同时，新闻记者跟追手法多样，程度万千，适度让诸
    警察应被跟追人央请予以制止，避免侵害进一步扩大与恶化，也符合国家治安公
    权力积极照顾处于弱势人民义务。
        但本号解释原因案件，既然为多数大法官认为有「引伸」宪法保障人权的宏
    大理由- 亦即澄清采访新闻的界限，以及保护隐私权的意义 -，如同老旧房屋经
    过「都市更新」而在外观与内容上焕然一新 -，此早渊源于百年前的警察法规，
    也是标准的「历史老法」，能够更新其内容，方才破例让此案件跨过「受理门坎
    」，甚至，连声请人都未请求言词辩论，大法官且主动召开之。大法官之用心与
    吸引社会焦点之大，为近年本院解释所少见。
        然而，本号解释能否达到确实巩固国人- 不论身为公众人物与否，都享有一
    个确定的「隐私生活领域」，而不受到职业新闻人士或非职业、好奇……信息收
    集者，假借任何「冠冕堂皇」的动机 -，例如新闻采访自由（记者）、工作权（
    以销售隐私照片图利之八卦自由摄影师、征信业者）、满足娱乐价值（八卦杂志
    ）、创作与艺术自由（言情小说作者）……，不一而足。这些理由也无一可以与
    宪法明白规定之人权，或至少可援引宪法第二十二条，要求与保护隐私权处于伯
    仲之间之间，而无须相让乎？
        本号解释煞费苦心在调和两者的比重，尤以解释理由书第五段中一再强调跟
    追人在公共领域中，如何平衡在常人所能忍受的范围内，进行跟追之合法性。但
    无论如何，如比起本院大法官在过去所作解释中，持续的将保障人性尊严与个人
    隐私，提升到国家应履行之最重要的护卫责任（例如本院释字第五八五号及第六
    ○三号解释），应当无任何理由在本号解释中，贬低了前述两号解释对个人隐私
    权的重要评价！
        当然如何在宪法上界定隐私权与新闻自由的界限，是一个「大哉问」的问题
    ，还需要大法官在未来好几个解释中来阐明之。绝非本号解释所能胜任，同时也
    非本号解释之标的。本号解释之所以论及「公共领域的跟追界限」，亦仅是附带
    论述（obiter dicta）。但隐私权的真义及保障的哲理依据，仍有一述的价值。
    若要深入讨论隐私权的文献，无人不援引开创此议题最重要的「推手」- 美国华
    伦（Samuel D.Warren） 律师（注二十二）与其哈佛大学同学- 后来担任联邦最
    高法院大法官的布兰戴斯（Louis Brandeis）在一八九○年连手撰写的「隐私权
    论」（The Right to Privacy）一文（注二十三）。
        此篇宏文，值得吾人仔细一读。作者引述一位库利法官（Judge Cooley）在
    一个判决中对隐私权所下的定义：所谓的隐私权，无异就是让人民拥有可以「不
    受干扰的独处权」（the Right"to be let alone"）。国家法律保障人民拥有隐
    私权，让人民能够拥有「避开公众观察，过他们日子之权」（the right to
    live their lives screened from public observation）， 这句话已经点出来
    隐私权的真意。
        本席重读这篇整整已有一百三十年历史的论文，一点也不觉得观念老旧、或
    嫌落伍，反而有几句令人深省的警语，对本号解释甚有启示的价值，值得在此一
    述：
        第一，华伦与布兰戴斯认为：随着科学昌明，许多机器设备的发展，已经严
    重威胁到私人的生活隐私。例如：「人们在衣柜内的轻声细语，会被安装在屋顶
    的扬声器传播出去」。本号解释多数意见在理由书中（第六段），也提出此种看
    法，也导出更应保护私人生活领域之必要。
        第二，作者认为：新闻采访与报导在许多方面都会明显超越正当性及合理性
    。八卦新闻不再是无聊或邪恶的来源，而是变成唯利是图的商业行为。使得各种
    荒诞口味、侵犯隐私的新闻充斥版面。侵犯他人精神上所造成痛苦与伤害，其实
    更胜于身体上的伤害。
        第三，作为商业行为一环的八卦新闻，会造成供需定律。一则侵犯隐私且受
    到欢迎的八卦新闻刊登后，就会如同种子散发出去一样，传播出低俗的社会标准
    与道德规范。另一则此类新闻看起来也许无害，但持续的扩张下去，一定带来罪
    恶。不仅会贬低、歪曲事实，或颠倒真相，也会丑化国民的思想与热情。社会就
    此下去将丧失热情与宽宏的情操。
        第四，隐私权的保障乃是根源于许多思想（thoughts）、许多情感（
    sentiments）、许多感情（emotions），让隐私权成为众所公认的原则。这句话
    点出了必须以「将心比心」，要用人性之「知性」（思想与情感的精神作用）来
    感触到隐私的重要性，而不是僵硬、冰冷的计算隐私权的利益与其他侵犯者的利
    益或是获得公益支持的考虑。
        第五，这两位美国律师的大作，当然也不会忽视到隐私权也需受到限制。他
    们认为基于人性尊严与个人的尊严与利益，仍必须服膺公共利益与私人正义之原
    则，如果国民中有担任公职人员或是候选人者，以及社会上居于高阶层者，其生
    活变会「由私转公」，而受到社会的重视与接受公评检验，但是对这些可要求放
    弃生活隐私「屏障」者，应当要严格的限制其分类。如果没有合理关连性，其他
    人民没有必要将其私生活曝光，而由社会检验之义务。
        第六，谁来保护隐私权？两位作者认为刑法是保障隐私权的主要立法。法律
    不能许可有人作了坏事，却主张合法，而且获得舆论的支持。作者也特别提出了
    质疑：当习惯法已经承认了「每个房子都是个人的城堡」，这一句习惯法留下来
    的原则。那么法院是否就只能紧关上城堡之前门，来树立权威，而却敞开后门，
    让无聊或荒诞的好奇心，能长驱直入，而一窥究竟乎？此篇大作强调对人民隐私
    权的重视，且对媒体不致贬视堪称公允之评论。
        就在本号解释公布的不久前（注二十四），偶读联合报一方块「在无冕王和
    狗仔之间」，对媒体工作者掌握第四权，地位崇高，本成为无冕王，今则地位沦
    落，不时与「狗仔」划上等号，言下之意，不甚欷嘘。但文章也提到了第四权不
    应明目张胆，跨越法律边缘，否则遭到法律制裁，乃咎由自取。然而也提及若只
    是游走在法律边缘，以及涉及重大公益与否，得失对错也就难以公论。
        的确，民主法治国家之异于专制国家者，乃在新闻自由。这必须有赖所有新
    闻从业工作者，特别是在第一线担任采访工作的新闻记者，为真理、公益与大众
    福祉，花费心力以发掘真相。新闻记者背负国家宪法层次保障其职业的高位阶「
    金钟罩」，其职业是极为高尚与富有尊严者。反应在其行事作为，也要客观的显
    示出其有合乎比例的尊严、节制之有所为有所不为，及获得他人的尊敬。这也是
    「尊敬之人，必有可尊敬之行为」。
        新闻记者乃是标准的文化人。此不论是持笔杆，或是拿照相机者。前者类似
    作家，后者已接近艺术家，都属于远超一般社会文化水平之上的文化菁英，在欧
    美社会也当是出入「文化沙龙」的常客。作为与作家与艺术家一线之隔的记者，
    也当是情感丰富、触觉敏感的人士，理当比一般人更要求尊严。自然也应当受到
    他人，包括采访对象的高度尊重。但是，诚如上述报纸「无冕王与狗仔」所概叹
    ：记者被称为狗仔，何尊严之有乎？
        如果回顾到声请人之案例。声请人等类之娱乐新闻采访摄影记者，为了补捉
    具有娱乐性质的一�x那镜头，长期的跟追，相信已耗费甚大的精力。纵不论其有
    否出于高度的社会公益动机，或是只是服膺报社交派之任务，个人无判断之余地
    ，但无论如何，在遂行采访与摄影的方式上，都不排除有「游刃有余」之可能性
    ，可以如何能令被采访者合理存在「能容忍」的界限，并使自己成有尊严的采访
    者，相信并不是不可能的两难之举！
        故如华伦与布兰戴斯的大作所揭示的：隐私权的保障要在「人性的知觉」上
    构建其保障的必要性根基。这是在人性的好、恶、喜、怒上，感触到尊严的存在
    ，也要求能拥有「精神感官世界」的高质量待遇。使人人能够避免在「杯弓蛇影
    」及「惊弓之鸟」的氛围下生活。这种要求，对隐私权的保护者如此，对隐私权
    侵犯者- 记者，亦同此标准也。
        国家对国民不受他人干扰的权利，不论是基于隐私权、人身安全……，都有
    保障之义务。这种保障，在个别执法上，容有可能的小题大作、或虚惊一场的产
    生误差，但最后仍有法院的救济把关，则国家在应人民请求，于第一时间内由公
    权力（警察）的提供保障，当契合国家的防卫义务。特别是目前媒体的自律体系
    ，尚未成形。媒体间的竞争白热化，难免会有越界的滥用权利之情事。故系争规
    定的合宪性，即可获得确认。
        提起人民有权利拒绝任何人，无故、且未获法律承认（最后亦可由法院拒绝
    承认合法）之他人跟追与纠缠，这种免于他人干扰的权利，当早已被认为是一个
    「心灵之权」- 免于纠缠可获得心灵安宁。作为大法官，吾等深感有维护、创建
    一个更高尚美好（注二十五）、更具人性尊严社会的必要性- 如同华伦与布兰戴
    斯上述「第三点」（社会道德基础的沦落）的警语 -，国家法律护卫人民这种心
    灵安宁的义务，不仅不能撤除之，反而要强固之，本席期待本号解释能够导引国
    民正确的认知，是本号解释之积极功能，不在乎给予声请人是否实质的个案救济
    可能性（仅有一千五百元的财产利益），而是唤起社会对国民隐私权利与人格尊
    严之重视！
        这种安灵的期盼，比华伦与布兰戴斯发表该论文还早四十年的一八五○年，
    德国伟大的作曲家李察?华格纳（Richard Wagner）创作了著名的歌剧「罗亨格
    林」（Lohengrin）， 其第二幕中，有一段精彩的唱词，抒发对此期盼的热烈情
    怀，爰译录如下，以为本意见书之终结：
        你这可怕的人啊，是什么把我束缚在你的周遭？
        为什么我不能摆脱你而独自远遁，
        直到、直到、我的心灵能重获宁静之处为止 （注二十六）？
注一：可参见：苏永钦，再论司法权的分权问题─司法院大法官释字第六二七号解释
      程序法上的商榷，刊载于：月旦法学杂志，元照出版公司，二○○七年九月，
      第一四八期，第七十八页以下。
注二：吴庚，宪法的解释与适用，二○○三年修正版，第四○七页。
注三：可参见：刘淑范，宪法裁判权与一般审判权间之分工问题，收录于：刘孔中、
      李建良主编，宪法解释之理论与实务，民国八十七年，第二一八页以下。
注四：吴庚，前揭书，第四○七页。刘淑范，前揭文，第二二五页以下。
注五：如依相关机关内政部在本院举行言词辩论时，所提供数据显示，目前我国有效
      法规中，使用此类立法之条文，计有六百四十余条之多，显示此乃立法技术所
      不可或缺也。
注六：参见：陈新民，行政法学总论，修正八版，民国九十四年，第三三○页。
注七：国内学界对于不确定法律概念即早有论述，且强调在法院能对不确定法律概念
      使用在法规范的构成要件时，行政法院享有完全的审查权限之上。参见：翁岳
      生，论「不确定法律概念」与行政裁量之关系，收录于氏着：行政法与法治国
      家，民国七十八年七版，第八十六页以下。
注八：本院大法官第一三七六次会议议决会台字第一○三四九号不受理案，民国一○
      ○年六月二十四日。
注九：美国联邦最高法院对于案件的受理，也没有一定的准则，只要四位大法官赞成
      受理，便可以颁给上诉令状（writ of certiorari），并认为这并非人民的诉
      讼基本权利所及。美国联邦最高法院法官拥有这种受理与否、属于自由裁量权
      限的制度，甚受德国联邦宪法法院之钦羡，也屡屡希望能够建立这种体制。见
      刘淑范，前揭文，第二一三页，及注六十处。
注十：参见：Jurgen Bruggemann, Dierichterliche Begrundungspflicht, 1971,
      SS.118.
注十一：可参见：彭凤至、徐璧湖大法官在本院释字第六一二号解释提出之协同意见
        书也提及：本件声请案件合法，应予受理，在程序上并无争议，故无补充说
        明受理理由之必要（注一处）。易言之，如果声请案件在程序上有受理与否
        之争议，即有说明受理理由之必要也。此亦系彭凤至大法官在本院释字第五
        八二号解释所提出之部分不同意见书中（参、结语），所指陈：「大法官保
        障人权的方式，如果偏离司法权必须遵守程序正义的本质，则不仅有损大法
        官作为司法机关的说服力，其行使公权力的结果，也难以取得具有宪法及法
        律上效力的正当性」。
注十二：此观乎本院大法官对于人民声请宪法解释，如未穷竟诉讼救济之程序，所谓
        未获得确定终局裁判，本应不得受理。这是大法官审理案件法所明定之案件
        。但大法官仍可以以决议突破此规定。例如大法官在第一一二五次会议（民
        国八十八年九月十日）也作出松绑的例外决议：声请案件如果在宪法上具有
        原则之重要性，且事实已臻明确而无争议之余地者，得经个案决定受理之。
        连法有规定受理要件，大法官都可以突破之，那么法未明确规范的认事用法
        之要件，大法官可以突破的自由度，就更大矣！关于大法官第一一二五次会
        议决议，应当述诸明文方可，以彰显大法官宜遵守依法审判、依法释宪之原
        则。德国联邦宪法法院法第九十条第二项亦规定，在有原则性法律问题与对
        当事人有重大不利益时，宪法法院即可受理未穷尽诉讼程序之案件。
注十三：甚至更早的规定，乃「台湾违警例」，早于民国七年（大正七年六月二十六
        日府令第二十三号）即实行于台湾。
注十四：可观乎本院释字第六○六号解释，该号解释原因案件涉及到公司依促进产业
        升级条例之规定，为分配盈余增资转投资于其他重要事业，股东应而取得新
        发行记名股票，免记入当年度综合所得税额。该声请案件的声请人为公司，
        但利益关系人则为股东，故公司声请释宪是否适格的问题？如认为必须是法
        规之受益人，认权利受损，方得声请释宪，则本案之公司即非适格之声请人
        。反之，如公司为法规规范之主体，则公司自得为声请人。该号解释有林子
        仪大法官等四位联名提出协同意见书，认为「应承认一定条件下得为他人宪
        法所保障之权利声请解释宪法」，以澄清大法官审理案件法第五条第一项第
        二款受理的规定不明之处。至于彭凤至及徐璧湖大法官联名提出之协同意见
        ，则反是，认为本案乃因系争规定由公司以自己名义检送相关文件与管辖机
        关，虽涉及股东之缓课利益，但仍属法律课予公司之义务，公司认为有侵犯
        其权利自得许可其提起司法救济及释宪声请。由该号解释六位大法官提出之
        协同意见书，至少显示出大法官对于受理程序的例外规定，以及是否属于例
        外规定，至少都已经履行「说理」的义务。可参见杨子慧：宪法诉讼，元照
        出版公司，第二○○八年，第二八三页。
注十五：J.Isense, Das Grundrecht auf Sicherheit: zu den Schutzpflichten
        des freiheitlichen Verfassungsstaaten,1983; Dazu, P. T. Stoll,
        Sicherheit als Aufgabe von Staat und Gesellschaft, 2003, S.3
注十六：在一九四五年以后，西德黑森邦及巴伐利亚邦首先在邦的新闻法中规定，媒
        体人可以比照律师、医师及牧师等，享有拒绝提出证言与证据的权利，以保
        护新闻来源。一九四九年西德公布宪法（基本法），其中只有明白规定国会
        议员享有这种特权。但是联邦刑事诉讼法也随即增订了媒体从业人享有此特
        权的条文（第五十三条一项五款）。同时德国每个邦都制定新闻自由法，采
        取此制度，让新闻媒体可以免受来自司法机关及行政机关要求提供新闻来源
        的压力。为此德国联邦宪法法院在一九七三年十一月二十八日「新闻人员拒
        绝证言案」所作的判决理由。法院认为报社是电视广播外第三大形成人民政
        治意见的来源，为了保障国家的民主体制，必须让报社拥有最灵活的消息来
        源，也要使消息提供者对报社有「绝对的信赖」。所以刑事诉讼法以最大的
        范围保障媒体人的证言拒绝权，是维护宪政生命的合宪与符合比例原则的立
        法，引自本席多年前旧文：「无拒绝证言权，新闻自由的黑洞」，刊载：联
        合报，二○○六年四月二十七日，A15 版。
注十七：日本在二○○○年五月制定痴缠行为等管制法律，详见：陈秀峰，当爱情走
        样时，有法度吗？- 以日本「痴缠行为等管制法律」为例（上）、（下），
        司法周刊，第一一二六、一一二七期。
注十八：民事诉讼法第四二七条第一项，关于财产权诉讼，其诉讼标的之金额或价额
        在新台币五十万元以下，适用简易诉讼程序；同法第四三六之八条之小额诉
        讼程序，其请求给付金前或其他代替物，或有价证券之诉讼，诉讼标的金额
        在新台币十万元以下者，可适用该小额诉讼程序。另同法第四六六条第一项
        规定，诉讼标的不超过一百万元者，不得上诉第三审；另行政诉讼法第二二
        九条第一项第一款至第三款，有官税捐课征事件、不服行政机关所为罚锾处
        分而涉讼、其他关于公法上财产关系之诉讼，所核课之税额、罚锾处分、公
        法上财产关系之标的之金额或价额，在新台币二十万元以下者，适用简易程
        序。
注十九：参见：苏永钦，国家通讯传播委员会组织法的合宪性，收录于氏着：宪政论
        衡，一品文化出版公司，民国九十七年，第三十五页以下。
注二十：可参见：黄舒�M，「功能最适」原则下司法违宪审查权与立法权的区分，收
        录于氏着：民主国家的宪法及其守护者，元照出版公司，二○○九年八月，
        第二六一页以下。
注二十一：行政罚法第十八条第一项规定：「裁处罚锾，应审酌违反行政法上义务行
          为应受责难程度、所生影响及因违反行政法上义务所得之利益，并得考虑
          受处罚者之资力。」；第十九条规定：「违反行政法上义务应受法定最高
          额新台币三千元以下罚锾之处罚，其情节轻微，认以不处罚为适当者，得
          免予处罚。前项情形，得对违反行政法上义务者施以纠正或劝导，并作成
          纪录，命其签名」。
注二十二：此位华伦律师（Samuel D. Warren，1852-1910） 并非日后成为美国联邦
          最高法院第十四任首席大法官的华伦（Earl Warren，1891-1974），两人
          亦无亲戚关系；又前者出身波士顿，后者出身加州。
注二十三：4 Harvard Law Review, 193-220, 1890/1891.
注二十四：民国一○○年七月十二日联合报二版，黑白集。
注二十五：这个更美好的社会，岂不正符合意大利导演费里尼当年（一九六○年）拍
          摄、且创造出 "Paparrazi"（跟拍人，港译：「狗仔」）一词的著名影片
          「美好人生」（La dolce vita） 的片名乎？
注二十六：原文为：「Du furchtliches Weib, was bannt mich noch in deine
          Nahe？Warum laβ ich dich nicht allein und flieht fort, dahin,
          dahin, wo mein Gewissen Ruhe wieder fand？」

 

部分协同部分不同意见书                                      大法官  许宗力
    本件因警察机关以社会秩序维护第八十九条第二款规定：「有左列各款行为之一
者，处新台币三千元以下罚锾或申诫：二、无正当理由，跟追他人，经劝阻不听者。
」（下称系争规定），处罚对名人紧追不舍之新闻媒体，引发系争规定究竟是本身即
有违宪疑义（facially invalid）或系属适用上之违宪（as-applied），亦即该规定
一般而言虽合宪，但适用于新闻媒体之采访跟追行为时则违宪？又倘若其得合宪地适
用于处罚部分媒体跟追采访之行为，则应如何划定保护被跟追人权利的适当范围而不
过度限制新闻自由？以警察行政介入是否恰当等问题。这些问题在媒体趋于「狗仔化
」的今日特别值得深思。多数意见就系争规定之文义虽已说理甚详，但就有关受理要
件、系争规定的明确性、如何在国家保护义务理论之指导下解释系争规定等问题，仍
容有补充余地。又多数意见对于系争规定的合宪解释，实际上系容许警察机关权衡新
闻采访内容的公益性，以决定媒体采访行为的尺度宽狭，在此范围内实已违反限制媒
体新闻自由所应践行之正当法律程序，本席自深有疑虑，难以苟同。爰提部分协同、
部分不同意见书如下。
一、系争规定主要是适用于新闻媒体有无违宪之疑义，而非规定本身之违宪，但本院
    仍有受理空间
        系争规定的原始立法意旨，由其在体系上列于社会秩序维护法第三编第四章
    「妨害他人身体财产」，以及立法说明指出该规定旨在禁止无故跟追他人之后或
    盯梢妇女之行为等观之，系在保护人民身体与财产的安全。在这个原始的规范脉
    络中，由于看不出有从严审查之必要，因此无论从所追求目的，或所采限制手段
    ，乃至所使用不确定法律概念观察，委实说，要指摘系争规定违宪，并不容易。
        始料未及的是，当媒体间竞争趋于激烈，导致从业人员竞以长时间紧迫盯人
    方式，扑天盖地挖掘新闻对象各式琐事或要闻，这个本以维护人民身家安全为初
    衷的简单规定，却因文义上不无可能涵摄这类采访行为，乃产生系争规定是否亦
    适用于媒体跟追，设若亦有适用，则应于何种范围内适用，始能恰如其份兼顾被
    跟追人的隐私保护与跟追人的新闻自由，而不至于构成违宪的问题。惟须指出的
    是，这里的违宪疑义，基本上还只是法律适用违宪与否的问题，而不见得是系争
    规定本身的违宪疑义。由于我国现行违宪审查制度不容许本院审查普通及行政法
    院适用法令之见解，因此假如声请人所挑战的违宪疑义主要系因法令适用所致，
    其声请极有可能被认为是对法院认事用法之争执，这恐怕将构成不受理的事由。
    然何以本院仍予受理呢？
        本席以为基于下列理由，本件是有受理空间的。因法令适用所产生的违宪疑
    义，在合适的个案中可能得予适度地转化为法令规范本身是否违宪的抽象问题，
    例如法令是否系因涵盖过广，未有适当的区别或排除规定等规范上的瑕疵，方才
    导致其被违宪地适用，因此追根究柢，该规范本身其实业已可能构成违宪，而本
    院也因此之故容有受理解释的空间。且即使本院最终解释的结论是，「系争规定
    在依宪法精神『如此这般』地解释下，即使未设区别或排除规定，仍不至于构成
    违宪」，虽然因此而表达本院对系争规定应如何适用之见解，进而影响到普通或
    行政法院尔后对系争规定之适用，但这是本院回答声请人质疑所难以避免，不能
    诬指本院介入审查法院个案适用法律所持之见解。
        回到本件。本件声请人在声请书中指摘，系争规定未考虑采访之必要性，而
    将记者采访新闻之特殊状况排除于规范射程范围外，因而侵害新闻自由云云，正
    是法令适用所产生的违宪疑义，得以转化为法令规范本身是否违宪之抽象问题的
    典型例子，其情形与本院释字第 656  号解释之声请人主张，民法第 195  条所
    称「回复名誉之适当处分」，因未明文排除强迫登报道歉作为回复名誉之手段而
    违宪之情形相当，本院自无不予回应、拒绝受理之理。何况即使不谈所谓「适用
    上违宪」转化为「规范本身之违宪」的技术问题，本件声请书已对系争规定之文
    义有否违反明确性原则、其处罚是否过当而违反比例原则等争点有所争执，就此
    本院也应予以回应。据上，本院不因本件主要属于「适用上的违宪争议」而拒绝
    受理本案，应是正确的决定。
二、系争规定解释上是否适用于媒体之跟追？
        系争规定是否因未将记者为采访而跟追的行为，排除在射程范围外而导致违
    宪？欲回答声请人所提出的这个争点，首先当然须探究系争规定对媒体跟追行为
    是否亦有适用。有些论者认为系争规定根本不适用在媒体采访跟追的情形，理由
    是从立法原意观之，系争规定本意在规范「不怀好意」的尾随、可能对被跟追人
    （特别是夜归妇女）之身体与财产安全造成风险的跟追行为，或是跟踪狂（
    stalking）等等，但这应不包括媒体采访在内（下称立法原意说）。其次从条文
    的规定观之，其仅禁止「无正当理由」的跟追，但媒体采访应属正当理由，从而
    正确诠解该条规定当不致用于处罚媒体才是（下称正当理由说）。
        就前述立法原意说的观点，除非我们认为固守历史解释是唯一正确的解释方
    法，否则法律之解释应该在文义许可的范围内，配合社会情事变迁，赋予法律与
    时俱进的新内涵。虽然系争规定所在之章名揭示系争规定所保护者主要是「身体
    」法益（包括身体安全与行动自由），因此媒体跟追确非立法者立法当时所能预
    见，但至少当媒体跟追行为达到影响被跟追人身体安全与行动自由的程度时，例
    如持续飞车追逐、近身包围、推挤接触被采访者等，其既已侵及系争规定所欲保
    障之法益，自无不许适用该规定之理。
        至于上开正当理由说的观点，我们可以进一步思考，采访作为正当理由，是
    否在任何情况下均可合理化任何形式的跟追？特别是在前述持续飞车追逐、推挤
    接触的情况，是否仅因其系属媒体为采访手段之一，因此即完全不受该条规定所
    及？上开解释在适用上虽有简单清楚的好处，不过相对地也少了跟追人与被跟追
    人之权利权衡的机制与空间。此外，除了采访外，日常生活中许多跟追他人的行
    为均是有理由的，其纵不如采访般具有公共性，却也合乎情理，例如为讨债跟追
    债务人、因爱慕尾随妙龄少女、为追星而追逐偶像等等，如果这些情形都因属「
    正当理由」之跟追，从而不论造成被跟追人如何不安，都不在规范之列，则绝大
    多数该规定本欲对被跟追人提供保护的情形将会落空。多数意见显然认为，保留
    权衡判断的机制，综合考虑跟追理由的正当性是否足以合理化特定的跟追行为，
    较为符合系争规定的本旨，从而媒体采访之跟追亦须一体适用，不能作为必然正
    当之理由。就此，本席亦赞同多数意见之见解，当然这也代表我们必须进一步面
    对其对新闻自由所带来的挑战。后文对此会有进一步说明。
三、多数意见对系争规定之保护法益，说理不足，涵盖范围亦失之过宽
        其次应厘清的是系争规定所保护法益的范围。按跟追行为固然对被跟追人的
    影响可能非常全面，对其各式各样的权利均可能造成侵害：例如干扰其工作、监
    视其行为、使之感到恐惧不安、知悉其行踪与不欲人知之秘、乃至间接使被跟追
    人受到他人侧目、名誉受损等等不一而足。但这并不即等于系争规定的规范目的
    一定是在保护上述全部的权利，而必须从条文出发，运用适当的解释方法加以查
    考：系争规定隶属社会秩序维护法第三编「妨害他人身体财产」一章，从章名及
    立法理由可知其保护之法益系人民之「身体」及「财产」法益，多数意见未稍加
    论证，即直接导出系争规定旨在保护人民之「免于身心伤害之身体权、行动自由
    、生活私密领域不受侵扰之自由及个人资料自主权」，未免失之跳跃。
        系争规定所保护之「身体」法益，解释上可包括「身体安全」（相当于一般
    所称之身体权）及「身体行动自由」（或简称行动自由），而所谓身体安全，包
    含了生理上身体安全与精神安宁二者，因为「身体」应广义地理解为「身心」-
    除了有形的、生理的身体外，也包含人的精神与心理状态。再进一步推论，精神
    安宁应可涵盖「不受持续监视之自由」，即多数意见所称个人得享有「不受他人
    持续注视、探听、接近及侵扰之私人活动领域」，因为一个时时处于他人持续监
    视之下的人必感到不安、焦虑、紧张，而合理的私人领域则是保持相当程度精神
    安宁的必要条件；且此种维持精神安宁的自由，不该仅因身处于公共场合而丧失
    - 人不会只是因为出现在公共场合，就可以任凭他人无限制地持续注意、探听与
    接近。综此，多数意见主张系争规定旨在保护人民之「免于身心伤害之身体权、
    行动自由、生活私密领域不受侵扰之自由」，就结论言，应是可以支持的。
        惟多数意见主张系争规定之保护法益亦及于被跟追者之「个人资料自主权」
    ，则不免牵强。固然有关个人行踪与行动的个人信息，可能因为他人不法之跟追
    ，而在违反本人意愿的情况下被迫揭露予他人知晓，使其信息自主受侵犯。但是
    ，个人行踪与行动之信息本身，终究与上述身体法益所包涵的行动自由、身体安
    全及精神安宁三者之权利内涵有明显差别，是以本席认为不宜含混地将个人资料
    自主权界定为系争规定的保护法益之一。
四、基本权保护义务问题：系争规定是否限制过当，或保护不足？
        系争规定的合理性是建立在基本权保护义务的逻辑基础上，亦即国家为履行
    其对被跟追者之「身体法益」的保护义务，而采取保护措施，限制跟追者之行动
    自由与新闻采访自由。当国家采取行动践行其保护义务时，其对于被跟追者的保
    护固不能虚应其事、流于不足（即「不足之禁止」）；但不讳言地，一方面国家
    保护义务不无流于家父长主义之借口的可能，他方面保护手段将涉及对跟追者基
    本权之限制，如一般行动自由或新闻采访自由等，因此国家之保护亦须有所节制
    ，不能过当（即「过当之禁止」）。是规范跟追行为涉及基本权冲突，立法者如
    何履行对被跟追者之保护义务，乃是走在法益权衡的钢索上，须在既不能保护不
    足，又不能限制过当的「安全区」内审慎为之。
        系争规定以「经劝阻不听」作为发动保护义务的缓冲，确实大幅度减低违反
    过当禁止（比例原则）之可能，不过更根本的是国家保护义务的启动，必须以一
    定强度的权利侵害风险、乃至权利的实质危害为门坎。也就是说必须跟追者对被
    跟追者之基本权造成「侵害」（Eingriff）时，国家才能发动保护义务。所以尽
    管我们承认有所谓「不受持续监视之自由」，如果跟追情节轻微、微不足道，充
    其量只造成被跟追者的不快、不方便、不舒服、厌烦或厌恶（例如因被跟追人的
    不当偏见，而对周遭的外籍劳工、默默跟随的痴情男子或同志感到厌恶等等），
    国家也不能轻率发动保护义务。其发动至少必须达到使被跟追者不安之地步，亦
    即精神安宁之法益遭受侵害，否则势必颠覆整个基本权保护的价值体系，且国家
    介入行为也将因此违反比例原则。由此观之，多数意见将系争规定保护门坎，限
    定在只有逾越了一般人容忍范围、足以侵扰生命、身体、私生活领域的跟追，才
    能触动国家的保护义务机制，基本上是恰当的。
        最后，有些论者认为系争规定以简单的警察行政，试图藉区区申诫或三千元
    以下罚锾来保障被跟追人的身体法益，显然保护不足，特别是当跟追已达痴缠骚
    扰的地步，压迫到被害人的生活空间与平等尊严时，更显其短绌。又与外国反追
    缠骚扰法制（anti-stalking laws）所禁止的行为态样相较，系争规定仅将跟追
    一种纳入规范，亦显然不足。从法政策的角度观之，以上其所言甚是。惟倘由违
    宪审查方法论的角度检讨，是否得以保护不足为由认定系争规定违宪，仍有论述
    上的困难须克服：一方面保护不足与否，不在本件声请人的声请范围内，本质上
    也殊难想象「保护不足违宪」的论点，会出现在本件声请人的声请书内。另方面
    ，前文虽然提及立法者只能在狭窄的安全区内谨慎行事，但实则立法者对于保护
    手段的选取，如是否以专法处理、是否藉由刑事制裁等，有很大的裁量空间。除
    非是很极端的情况，例如所采保护手段明显不具任何保护效果，或甚至反其道而
    行，不仅不具保护效果，反而对被跟追人不利，否则难以遽然判定保护不足。不
    过，将来若能在不违反权力分立的前提下，对保护程度的底线发展出较为清晰的
    标准，或许现行法制是否保护不足的问题仍有再值讨论的空间。
五、系争规定适用在记者采访行为的疑虑与限度
        多数意见指出根据系争规定，对于违反被跟追人意愿的跟追行为，行为人须
    具备足够的合理化事由（即「正当理由」）始得为之，而跟追人之事由能否合理
    化则须「综合考虑跟追之目的，行为当时之人、时、地、物等相关情况，及对被
    跟追人干扰之程度等因素」加以判断。这意谓第一线值勤的警察，必须根据个案
    事实当机立断决定正当理由存否。在不涉及新闻采访跟追的通常情形，本席相信
    根据一般社会通念警察机关应足以妥善执法。
        不过当个案涉及媒体跟追采访的正当性，如按多数意见所指出的标准操作，
    执行上则变得相当复杂，至少涉及以下人、事、时、地、物的判断：包括跟追人
    是否确属于新闻从业人员？被跟追人之身分是不是公众人物或政治人物？采访议
    题为何，其公益性高低？又将采访之对象与议题与跟追人所采取的具体手段（如
    跟追的时间、地点、相距距离、使用器材、期间长短等）对被跟追人所造成的实
    际侵扰程度，相互权衡后，是否已「逾越社会通念所能容忍范围」？而其中所谓
    社会通念所能容忍范围之标准，复因被采访者之身分及采访目的不同而有别，亦
    即如系对公众人物、政治人物或公益性议题进行采访，被采访者必须对跟追有较
    大的容忍（如记者追溯食品内含塑化剂之来源、追查政治人物是否违反对配偶之
    婚姻忠诚义务并对选民谎称其事等等）。但如此一来，不啻要求警察具体判断采
    访对象的公共性，以及采访议题的公益性等（即如内政部代表所主张者），某程
    度上已使警察介入新闻采访的内容，而与事前审查新闻内容无异。本席对此疑虑
    颇深，不能苟同。
        因此多数意见对系争规定之解释，一方面既认媒体跟追采访不能自动豁免于
    该规定的拘束，他方面却又造成上述警察箝制采访的危机，本席以为解套之道在
    于，警察机关只有在记者之跟追行为已明确危害被跟追人之生命、身体安全、行
    动自由时（如飞车追逐、近身或包围采访），方得依据系争规定及时介入。除此
    之外，倘媒体跟追之危害不到上述强度，以致需要依合理原则综合判断时，为避
    免警察干涉新闻自由之内涵乃至涉入政治，此际实则最宜仿效家庭暴力防治法核
    发保护令之制度，修法转由法官判断媒体跟追采访行为的界线。或者倘无另行修
    法之计划，则应透过现有民法第 18 条、第 195  条及相关的假处分机制，作为
    保障被采访人之人格权与隐私权的机制。
        换言之，本席认为媒体跟追可罚与否，警察应只能据跟追行为对被跟追人所
    造成的危险性判断：有危险者得适用系争规定保护被跟追人，无立即危险者即应
    容许。其理由是，当记者跟追采访的手段已经实际危害到被采访对象的身体法益
    与行动自由时（例如一路飞车包夹跟追），跟追采访对于被采访人所造成的危害
    ，已经升高到无论被采访人的身分为何、议题为何，都不足以正当化这样的采访
    手段，因此警察并不需要介入采访内容的实质，便能决定被跟追人需要保护，而
    此时运用无所不在的警力，迅速介入制止，为采访对象提供实时保护乃是十分恰
    当的。反之，如果具体情状涉及对采访内容及公益性的判断，那么这些判断实不
    宜由警察为之，而这更是在免除警察必须站在媒体自由的钢索上执法的尴尬。
        本席必须一再强调，上述主张不是忽视其对被采访对象的生活干扰，认为媒
    体二字享有任意跟追他人的免死金牌，更不是对当前的媒体环境、媒体自律有何
    天真的想象。而毋宁是在坚持国家权力（特别是警察）不应该为阅听大众判断新
    闻价值的高低与公益性，更别说早在新闻被「跟」出来之前，就容许警察在那么
    短的时间内，介入审查潜在新闻内容的价值高低，以其自己的判断代替阅听大众
    决定什么新闻是有价值的、而什么新闻则根本不值得挖掘。这当中更潜藏着以警
    察作为简便的新闻箝制工具的风险，无论这风险于今看来是如何之低，对于严肃
    对待政治自由的社会而言，都是不值得去冒的。至于保护被采访人的尊严、安宁
    与自由这个同样值得追求的目标，我们必须另谋他法去达成，而不能求诸社会秩
    序维护法第八十九条这个失之简单的规定。
        可惜，以上主张未为多数意见所采。因此在多数意见的解释之下，系争规定
    确确实实有容许警察介入审查媒体采访内容的危险。就此而言，其容任警察径自
    在事前审查采访内容并限制采访方式，在本席看来已经不可能合乎正当程序之要
    求，从而即使不是立即违宪或定期失效，在最低限度内仍应课予立法者修法的宪
    法义务，避免警察对媒体的不当干涉，换言之立法者对于是否修法应是无从裁量
    的。遗憾的是，多数意见或担心改采「法官保留」，会增加简易法庭法官的负担
    ，甚至导致社会秩序维护法或道路交通管理处罚条例中所规定的警察裁罚职权，
    均被迫改由法官为之的骨牌效应；或认为由警察介入审查，纵有限制新闻自由之
    风险，但反正事后仍有请求法院救济的可能，或认为系争规定实际的案件不多，
    不值得为了少数的案件劳师动众，因此不认为系争规定有抵触正当程序之虞，即
    使修法，立法者仍享有修法与否的裁量空间。这种种看法不免过于轻忽警察审查
    对于媒体可能的威胁，也无异因法官人力负担与立法成本考虑，乃至毫无根据、
    杞人忧天地囿于所谓「警察行政全面法官化」的空泛想象，而将本件所涉的宪法
    原则问题弃诸不顾，就此本席实难赞同。
        最后，针对「法官保留」的方向，应附带一提的是，将来倘如同本席所建议
    ，对被跟追人私密领域透过修法采取由法院发保护令、禁制令的制度加以保护，
    或藉现行民法相关规定遏止媒体过度侵扰的跟追采访行为，此时决定者是法官，
    且有严格而公开的程序，之于现况固然较为进步，但本质上仍旧是国家权力对于
    媒体采访内容的事前审查，因此基于避免国家事前过滤新闻采访内容的一贯立场
    ，本席倾向认为法院的保护令原则上亦应仅是划定适当的跟追采访行为界线，只
    有在潜在的被采访对象是儿童、犯罪被害人等，或其他可能因密集跟追采访而遭
    受重大、不可回复之伤害的极端情形下，法院方可完全禁止以跟追作为采访手段
    。
六、系争规定在解释上有多种可能，何以仍不违反明确性原则？
        最后值得讨论的是，系争规定三个重要的构成要件：「跟追」、「正当理由
    」及「劝阻」个别确切之意义为何，彼此之间是什么关系等，均有相当争议。例
    如跟追是否须达造成被跟追人之恐惧不安的程度，或者令人厌烦即足？正当理由
    是否须有宪法上或法令之依据？正当与否的判断是否只须考虑跟追的目的，或者
    也须一并考虑跟追所采用的手段？原属正当之理由，是否会因跟追的时间愈久、
    手段愈形激烈，而变为不正当？又劝阻是否一定须由警察机关为之，或被跟追人
    自为亦可？等等不一而足。这些争点在言词辩论也都经过相当的讨论，鉴定人及
    双方各有不同见解。问题是，何以存在这些合理的歧见，系争规定仍不致违反明
    确性原则呢？
        本席以为，坚持明确性原则的要点在于：法律不是陷阱，随时蛰伏在暗处等
    着无知大意的猎物上门。法律有义务事先给予受规范者合理的告知（fair
    notice），使其明了哪些行为是被法律所禁止的，有招致处罚的风险，并藉此控
    制国家权力行使的的合理性、可预测性及安定性。
        诚然，法律的适用在专业层面涉及很多不易为一般人了解的技术细节，又法
    律的解释常须借重日常生活罕见的语言加以描述，而专家之间恒常存有合理的歧
    见。但争议的存在，绝不必然意谓受规范者不可能预见哪些种类的行为带有被处
    罚的风险。事实可能正好相反，以系争规定为例，倘不理会法学操作上诸多的专
    业问题，径自诉诸一般人的常情与直观，反而易于掌握该规定之诫命的大致范畴
    - 亦即除非有合情合理的好理由，否则原则上不可以违反他人意愿一直尾随他人
    。就此而言，系争规定已经尽到了明确的义务，纵使在个别适用的情形有所争议
    ，也不因此而违宪。这正是本席过去借用英国法官 Sir Morris 所提出的薄冰理
    论所欲传达的：在薄冰上溜冰的人不能指望每个可能落水的地点上，都插着一支
    警告牌（Knuller v.DPP（1973）A.C. 435 HL.）-  这意谓从事冒险行为、游走
    法律边缘的人，必须自己承担一部份其行为可能违法的风险，法律只要能指出哪
    些行为领域已经进入了薄冰区，使之合理地避开或预见其所从事的活动具有违法
    的风险，便已尽其告知义务（Boyce Motor Lines v. United States, 342 US
    340（1952）.）。否则，明确性原则所要求的便不只是「受规范者所得预见」，
    而是要求法规范均须挂上「绝无争议」的保证了- 而这不仅是做不到的目标，或
    许也未必值得追求。
七、结语
        跟追所涉及的态样与理由如此多元，本院欲藉由抽象解释尽可能将跟追涉及
    的状况纳入考虑，提出面面俱到的执行标准，实为大不易之事。而假如面面俱到
    在现实上是不可能的，非要有所折冲不可，那么在本件中，本席将优先选择一个
    不会导致警察介入媒体采访实质内容的解释立场，明白地宣告系争规定使警察机
    关可以介入审查新闻采访内容，系违反对新闻自由限制之正当法律程序而部分违
    宪。倘认为系争规定只涉实体问题，不及程序，因此其本身是「无辜」的，导致
    警察得以介入审查媒体采访实质内容之祸首，乃其他相关规定（尤其是社会秩序
    维护法第 43 条），则本院亦宜以重要关联为由，将该程序规定纳入审查，并宣
    告该程序规定部分违宪。
        总之，现今社会的媒体生态或许是恶劣的，但无论如何，唯有自由而开放的
    媒体，始能促成公共领域的发生以及公民社会的成熟，而本席对台湾社会最终走
向那样的方向，始终怀抱不肯放弃的希望。

 

一部协同一部不同意见书                                      大法官  许玉秀
    本件声请解释的标的，社会秩序维护法第八十九条第二款规定：「有左列各款行
为之一者，处新台币三千元以下罚锾或申诫：二、无正当理由，跟追他人，经劝阻不
听者。」（下称系争规定）究竟应该如何解释与适用？多数意见调和多种意见之后，
认为「无正当理由」乃在判断跟追行为所构成的侵扰，是否逾越社会通念所能容忍的
界限，而「劝阻」是在确认被跟追人表示不受跟追的意愿或具有警示功能（本号解释
理由书第七段参照）。本席认为仍有进一步阐明的必要，方才有助于实务上对系争规
定的适用。系争规定制定公布于中华民国八十年六月二十九日，并可溯源于三十二年
九月三日制定公布的违警罚法第七十七条第一款规定：「一、无故强人会面或跟追他
人，经阻止不听者。」故限制跟追的法制历史，至今已将近六十八年，纵使还不致于
违背宪法意旨，无论是规范的目的、适用范围，对被跟追人的具体保护，或受规范的
跟追人可能寻求的救济，都需要透过现代宪法意旨，予以补强。尤其为使保障人身自
由及正当法律程序原则的宪法架建更加完备，有必要充实宪法第八条规定的内涵，多
数意见错失一个重新诠释宪法第八条规定的机会，至为可惜。爰提出一部协同一部不
同意见书，说明理由如后。
壹、审查客体：系争规定所限制的基本权
一、限制行动自由、财产权及人格权？
（一）应依宪法第八条规定审查
     1、仅审查限制一般行动自由
            跟追行为因为各种可能的目的，所呈现在社会沟通上的意义，例如表达
        好感、崇拜模仿、商业价值、安全防卫的需求等等，虽然都是行动自由本身
        所蕴含的表现自由、信息权或财产权等等，但是对一般人而言，纵使限制跟
        追这种行动自由，仍然可以以其他的方式表现，甚至以不受处罚的跟追方式
        加以表现。因此纵使限制跟追的行动自由，那些具有社会沟通意义的表现自
        由、信息权或财产权等等，并不会因此受到限制，所以不必独立加以审查。
     2、应建构完整的人身自由保障条款
            系争规定的法律效果为罚锾或申诫，科处罚锾是限制人民的财产权；给
        予申诫，是直接对人格的负面评价；以罚锾和申诫，禁止人民实行系争规定
        所不许可的跟追行为，是对人民行动自由的限制。行动自由属于人身自由的
        一环，纵使跟追行为属于一般行为自由，对跟追行为的限制，只是对于行为
        方式的限制，属于对人身自由较轻微的限制。但是行动自由是身体自主权的
        基本表现，身体自主权是人格自主权的核心权利，是人性尊严最直接的表现
        ，所以一般行为自由可以连结的基本权很多，对于一般行为自由的保障，可
        以影响对其他基本权的保障。
            要完整建构对一般行为自由的保障，应该扩大宪法第八条规定的保障内
        涵，而不是限缩保障范围。尤其因为宪法第八条规定是正当法律程序原则的
        基本条款，正当法律程序正是为了保护人身自由而诞生，若要开发正当法律
        程序原则的内涵，也应该充实宪法第八条规定的适用内涵，因此本席主张应
        适用宪法第八条规定审查跟追的行动自由。
（二）如何审查宪法第二十二条规定
     1、本院历来解释例不提「不妨害社会秩序公共利益」前提
            多数意见援引宪法第二十二条规定作为审查准据，固然有所依据，但认
        为增列「不妨害社会秩序公共利益」作为受宪法第二十二条规定保障的前提
        （本件解释理由书第四段、释字第 554  号解释参照）」，则属多余而不当
        。
            除非认为受宪法第二十二条规定所保障的基本权，与其他基本权的审查
        程序不同，如果都必须依宪法第二十三条规定审查比例原则，则规范目的在
        适用第二十三条规定时，必定会加以审查，假使论述基本权应受第二十二条
        规定保障时，提前审查一次目的正当与否，到了操作第二十三条规定时，岂
        不是重复审查一次，除非审查的事实不同，否则就是双重评价。此所以本院
        历来解释例，遇有援引宪法第二十二条规定作为审查准据时，多数略而不提
        「不妨害社会秩序公共利益」前提（释字第 399  号、第 486  号、第 569
        号、第 576  号、第 580  号、第 585  号、第 587  号、第 602  号、第
        603 号、第 626  号、第 656  号、第 664  号解释参照）。纵使少数解释
        例，例如释字第五五四号解释，增列该前提，但仍然只操作比例原则，而没
        有任何关于该前提的审查操作。而这也是理所当然，因为该号解释不是针对
        系争规定所要限制的基本权，而是针对系争规定所要保护的法益，才提到「
        不妨害社会秩序公共利益」这个前提。
     2、可能不必审查比例原则？
            虽有文献（注一）主张审查受宪法第二十二条规定所保障的权利时，只
        要不符合「不妨害社会秩序公共利益」要件，即可不必进行第二十三条规定
        比例原则的审查。但是一来，从规范形式而言，第二十二条规定的防堵构成
        要件，只是要避免宪法挂一所漏的可能万种基本权，置于第二十三条规定之
        前，何以要限制所保护的基本权时，不必适用法律保留原则和比例原则加以
        审查，实在需要进一步说明理由。二来，需要利用第二十二条规定保障的万
        种基本权，只是被立宪当时的宪法意识所遗漏，却往往是宪法内涵更丰富的
        时代所不能遗漏的基本权（例如名誉权、家庭权、隐私权、信息自主权），
        而不是较低位阶的基本权。对于这样的基本权，为什么应该受到比较次等的
        待遇？三来，不可能出现因为「妨害社会秩序公共利益」而需要被保障的基
        本权。因为当人民所主张的权利「妨害社会秩序公共利益」时，所得到的答
        案一定是：「并没有说明何种基本权受到限制，欠缺权利保护必要性，不予
        受理。」根本不需要引用任何宪法基本权的规定，然后用审查限制基本权是
        否合宪的第二十三条规定加以审理。
     3、对宪法条文的合宪性解释才是大法官的任务
            上开文献主张所能倚赖的一个背景思考，可能也是立宪者当时的直观：
        尽可能利用已经明文规定的人权清单，诠释新生的基本权，非不得已不使用
        宪法第二十二条规定，所以必须加以限制，仅有限度地使用。果真如此，则
        正好是一个谬论（ad absurdum）。 因为一旦属于必须引用第二十二条规定
        加以保障的基本权，必定是既有的人权清单不能纳入，而又非保障不可的权
        利，根本可能是第二十三条规定都限制不了或必须小心谨慎限制的权利，怎
        么可能是「不妨害社会秩序公共利益」限制得了的？更不可能在引用第二十
        二条规定的时候，有空先说一句「不妨害社会秩序公共利益」才能保障？特
        别在多数意见将身体权列入宪法第二十二条规定保障范围之后，引用「不妨
        害社会秩序公共利益」前提的怪谬，更加明显。难道对于人民身体权的保护
        ，应该以「不妨害社会秩序公共利益」为前提？
            总之，一个回答「是否有基本权受到违宪限制」的释宪裁判，根本不该
        掉进宪法第二十二条规定文义互相矛盾的泥淖里面，对宪法文义的矛盾，进
        行合宪性解释与适用，才正好是释宪机关的任务。本院历来解释例走对的路
        ，不要改错！
     4、宪法第二十二条规定不是基本权国家保护义务条款
            本件解释一直深陷基本权保护义务漩涡，但是宪法第二十二条规定是一
        个具有补充作用的防堵条款，并不是一个要求国家对于哪些基本权必须积极
        履行保护义务的基本权保护义务条款。何况，如果宪法第二十二条规定是基
        本权保护义务条款，那么不适用第二十三条规定比例原则审查，根本理所当
        然，因为那就不是审查对基本权的限制是否违宪，而是审查对基本权的保护
        是否不足而违宪。
二、限制新闻自由
        至于本件声请解释原因案件事实所涉及的新闻自由，包括新闻采访自由与新
    闻报导自由，是由获取信息自由、信息传播自由、言论自由综合架构而成的一种
    独立基本权。为了实现信息传播自由及言论自由，必然需要享有获取信息自由。
    而获取信息的方法，必定需要搜寻信息、追踪并监控信息所在，所以实现获取资
    讯自由的新闻采访自由，经常以跟追被采访对象这种行动自由为内容，不管是以
    移动身体或其他利用科技设施追随被采访者的方式，采访行动都是一种跟追。
        对于采访新闻的跟追限制，也就是限制新闻采访自由，自然对于后续的新闻
    报导自由产生限制，而对新闻自由发生限制的效果。换言之，限制采访新闻的跟
    追行动，既然不仅仅是对于跟追行动自由的限制，而是会进一步限制信息取得、
    信息传播以及言论自由，对系争规定的审查，即必须独立审查对新闻自由的限制
    。
贰、审查密度
一、跟追作为一种行动自由：低度审查
（一）仅限制跟追的行为方式和财产使用方式
          跟追是一种追求特定目的的行为表现，人人均可能因为好奇或其他目的而
      有想要追寻的目标，这种追寻特定目标的自由，属于一般行为自由。
          行动自由是一切自由的基础，是人性尊严最直接的表现，对于行动自由的
      拘束，有可能采取严格的审查标准。但是因为所包含的内容非常广泛，可能与
      其他基本权链接，而影响审查的密度。就一般人对他人的跟追行为而言，所限
      制的只是跟追的行为方式，纵使在使用科技设备跟追的情形，对于财产使用权
      的限制，也只是限制用于跟追，只有局部的限制，因此可以采取较宽松的审查
      标准。
（二）行政制裁规范
          对于裁罚规范的审查密度，必须将行为规范与制裁规范合并审查，单纯审
      视行为规范，不能确知规范限制人民行动自由的强度，因为没有规范效果的行
      为规范，不能实现规范本身的目的，不能发挥限制的效果，无从确认审查密度
      。行为规范对人民行动自由的限制程度，取决于制裁规范的严格性，拘束人身
      自由的刑事处罚规范，受最高密度的严格审查，而以限制财产、限制特定行为
      或诫命为特定行为的行政处罚规范，受较低密度的审查。
          系争规定的制裁规范为限制财产权的罚锾，以及贬抑人格权的申诫，虽因
      此对于对受处罚人的跟追行动自由造成一定程度的限制，但一来，对于跟追这
      种特定行为的禁止，并不能认为受限制之人因此无法自由行动、无从表现自我
      ，导致个人的人格完整性受到贬抑。再者，系争规定所施用的裁罚手段，是少
      量的金钱损失或斥责，均属于轻微的侵害手段，所以没有必要适用严格的审查
      标准。而且因为系争规定制裁的手段，虽然同时限制行动自由、财产权、人格
      权，既然皆属轻微处罚，可适用低度审查标准。
二、跟追行为连结新闻自由：中度审查
        对于新闻自由的限制，就新闻报导自由的限制而言，包括传播信息自由及言
    论自由，可能因为言论种类，而适用不同的审查标准。对于系争规定所涉及的新
    闻采访自由，是属于对信息取得自由的限制，由于跟追方式可能利用移动身体的
    方式，进行尾随、定点盯梢、强迫发言、强制摄影，或利用科技设备进行行踪的
    掌控，而且限制采访方式，也可能使得传播信息自由及言论自由均受相当的拘束
    ，因此虽然可能不会因为言论种类，而受高密度审查，也该采取中度审查标准，
    必须是为保护重要法益，方能加以限制。
参、审查明确性：系争规定的解释与适用
一、积极与消极的不法要素
        依系争规定，警察机关（社会秩序维护法第 33 条、第 35 条规定参照（注
    二））要对行为人施以罚锾或申诫，必须具备四个要件：（1） 有跟追行为、（
    2） 有劝阻行为、（3） 经劝阻而持续跟追（4） 无正当理由，这四个要件都是
    判断不法的要素。
        审查跟追、劝阻行为、经劝阻而持续跟追时，所进行的是积极要件的审查。
    基本的构成要件行为是跟追行为，劝阻要件是一个推定跟追行为具备不法特质的
    形式要件，经劝阻仍然持续进行的跟追行为，已经具备可罚的不法，除非有正当
    理由，方能排除跟追行为的不法。换言之，在没有足以排除不法的事由之下，经
    劝阻仍然持续跟追，即应课以秩序罚。因此审查有无正当理由，是消极要件的审
    查。无正当理由，是一个实质要件，一个必须进行消极审查的实质要件，所要确
    认的是处罚跟追行为，所不能具备的要件，也就是足以排除不法的要件，是一个
    限缩处罚范围的要件。
二、跟追行为的不法
（一）何谓跟追？
          对于任何概念的文义理解，不可能脱离语言及生活经验，语言习惯来自生
      活经验，而语言习惯又同时可以架构生活经验。根据一般日常生活及语言经验
      ，跟追就是跟随特定人，而且是持续地跟随，这种持续跟随，可能包含全程跟
      随，即对于特定人全部的举止为跟随，或者部分的跟随，仅跟随特定人特定时
      点、特定地点的行踪。跟随行为包括持续的动态尾髓、静态监控，单纯持续守
      候及观察，也属于一种跟追行为。
（二）跟追所造成的危害
          即便是没有附带其他行为的单纯跟随，只是形式随着被跟追人的脚步，被
      跟追人要如何行动，还是由被跟追人自主决定，看来并不能认为被跟追人的行
      动自由受到阻碍或限制。但实质上，人一旦被跟追，如果无法认知跟追人的目
      的、无法预测跟追人紧接之后的行为，心理上必然相对应地产生「安全与否的
      疑虑」，跟追实质上带给被跟追人「面对安全状态不确定的风险」。
          纵使知道跟追人的目的，而且跟追目的是提供被跟追人利益，被跟追人仍
      然可能因为跟追这样的行为方式，感受到不愿意承担的压力。而如果跟追的目
      的，是要债、查证某种不当行为等，对被跟追人而言，属于将带来不利后果的
      目的，则跟追行为甚至可能造成比心理上不舒服的压力更高的恐惧。何况许多
      跟追，实际上是为了实践跟追人的其他行为，例如拍摄被跟追人的照片、纪录
      被跟追人的行程，甚而是让被跟追人知道「我们随时可以掌控你的行踪，不要
      采取任何我们不乐意看见的行动」，被跟追人所面对的不仅是难以预测的安全
      风险，还包含直接感受威胁的恐惧。
（三）劝阻的主体与劝阻的意义
     1、劝阻主体为被跟追人及警察机关？
            确认劝阻主体是谁，会决定劝阻的意义。如果劝阻主体是被跟追人，则
        警察机关的劝阻，只是转达被跟追人反对跟追行为的意思，接着在决定是否
        依据系争规定作成裁罚的时候，需要审查的只是跟追行为是否具备正当理由
        。如果劝阻主体是警察机关，被跟追人的劝阻只是辅助性的劝阻，则警察机
        关在实施劝阻之前，必须审查跟追行为是否具备正当理由，在审查时，被跟
        追人的意愿只具参考价值，不必然影响审查结论，则劝阻的意义，一方面在
        于确定之后的持续跟追行为（注三）具备不应容忍的客观不法，他方面在跟
        追人知悉劝阻之后，仍持续跟追，可以确认跟追行为具备故意的主观不法。
            依据违反社会秩序维护法案件处理办法第二条（注四）规定：「本法规
        定之解散命令、检查命令、禁止或劝阻，由警察机关或该管公务员为之。（
        第 1  项）因他人违反本法行为致其权益直接遭受危害之人，亦得为口头劝
        阻。（第 2  项）」法律规定的劝阻主体，看起来原则上是警察机关，但是
        警察机关通常不是最先知悉有不当跟追事件的人，也不可能从外观上判断跟
        追是否欠缺正当理由，因此系争规定的劝阻，实质上绝大部分由被跟追人发
        动，或者自行劝阻，或者请求警察进行劝阻。
            多数意见根据社会秩序维护法执行的实务，对于上开处理办法的理解与
        适用，认为警察的劝阻，来自于被跟追人的劝阻意愿，劝阻主体仍然是被跟
        追人（注五），因此跟追是否违反被跟追人意愿，仍然有界定跟追行为不法
        的功能。
     2、劝阻要件的意义与功能
            如果劝阻主体是被跟追人，系争规定的劝阻，可以证明跟追行为，已经
        违反被跟追人的主观意愿，而跟追之所以违反被跟追人主观意愿，因为被跟
        追人已经至少感受被干扰，不管跟追行为实际上是否引起被跟追人的不安或
        恐惧，至少足以认定跟追行为对于跟追人而言，已造成客观上不能容忍的侵
        扰。
            在对跟追人为劝阻之后，如果跟追人继续跟追，也足以证明跟追人虽然
        认识跟追行为确实造成被跟追人所不能容忍的状态，仍然持续跟追，具有以
        跟追行为侵扰被跟追人的故意。
（四）无正当理由的跟追
     1、阻却不法的正当理由
            无正当理由作为建构构成要件行为不法的要件，是一种消极的建构，因
        为是一个认定不法时不能具备的要件。正当理由，不管在三阶层体系下解释
        为概括的法定阻却违法事由，或在二阶层体系下解释为消极构成要件，或因
        为在描述行为不法时明文加以规定，而解释为阻却构成要件事由，都是一个
        排除行为不法的要件，对宪法而言，都可以称为阻却不法事由。
     2、无正当理由要件的立法授权
            阻却不法的事由，是对行为人有利的事由，在举证责任的分配上，是被
        控诉、而且已经被认定行为具有不法性质的行为人必须证明的事项。虽然在
        执法人员应主动调查证据义务的职权争讼制度，控诉人对被控诉人有利及不
        利的事项均应注意（注六），但是没有举证不利于被控诉人的事由，控诉定
        然不能成立，至于有利于被控诉人的事由，只要其他人没有提供而没有出现
        在调查程序中，根本不会影响控诉人的控诉。而纵使控诉因为有利于被控诉
        人的事由出现而不成立，也不是因为控诉人未尽举证义务所导致。具体案件
        中，法官如何就有利不利的待证细节，进行攻击防御的指挥，不会影响这种
        举证责任的分配规则（注七）。
            对行为人有利的事由，之所以需要由被控诉人（行为人）举证，因为被
        控诉人（行为人）自己，才比较知悉有利于己的事由有哪些，这种事由的可
        能态样太多，不可能在法条上予以明文列举或例示，立法者因此选择设定一
        个概括排除条件，由裁罚者在具体个案进行判断。这种判断并非没有例示规
        定可以遵循，以刑法为例，刑法第二十一条至第二十四条，都是排除不法的
        例示规定。在秩序罚，则规定在行政罚法第十一条至第十三条（注八）、社
        会秩序维护法第十一条至第十四条（注九）规定。有利于行为人的事由，因
        为可以阻却处罚，即使没有明文规定，也不违反宪法上的处罚法定原则，因
        此也容许依据例示规定，就个案发展超法规阻却不法事由。
            本件声请对于无正当理由要件的审查，是一种授权明确性的审查，因为
        是限制处罚范围的要件，应该采取宽松审查标准。基于上述理由，此种立法
        概括授权不违反授权明确性原则，而与法律明确性原则并无抵触。
三、有无正当理由的审查标准
（一）被跟追人的合理期待是判断对象不是判断标准
          依据上述说明，有无正当理由的判断内容，包括跟追目的与跟追手段。多
      数意见以不受跟追侵扰的自由，是否为个人可以合理期待于他人，而为社会通
      念认为合理，作为判断跟追行为是否具有正当理由，而可以排除不法的判断标
      准。
          所谓个人的合理期待，看起来似乎是以个人的主观认知作为标准，其实所
      谓个人的合理期待，只是被判断的对象，而不是判断的标准，判断标准是一般
      社会通念。此外，所谓有合理期待的个人，就是被跟追人。
（二）因被跟追人等不同个案情状而形成差异判断标准
          任何判断标准都是客观的。所谓理性人、平均人、能力较弱之人或能力较
      高之人的标准，指的都是因为判断对象不同而形成不同的客观判断标准，而不
      是有主观判断标准和客观判断标准的差别（注十）。究竟被跟追人可以合理期
      待的容忍程度如何，会因为被跟追人与跟追人的身分、被跟追人与跟追人的关
      系、跟追的动机、跟追的方式而不同，也就是拿来让社会通念判断的合理期待
      程度，在个别的具体情况，会因为上述因素而不同。
          例如对于公众人物而言，不管是政治人物、工商巨子、演艺明星或者其他
      类型的闻人，因为他们的个人信息会引起社会大众的关注，而具备新闻价值，
      因而成为媒体追逐的对象。他们成为社会关注的对象，往往享有较多的公共资
      源，也因此受到社会较多的期待，而有义务以更符合社会价值期待的面貌出现
      。对于他们的跟追，既给他们带来利益，也同时带来限制，这些限制和利益，
      如果是特定时空的社会大众，认为合理的，他们所能合理期待的不受侵扰，就
      会比其他一般民众，小得多。又如在发生特定事件时，不管是正面或负面的事
      件，都会让特定人因而成为公众关注的焦点，围绕着特定事件、或因特定事件
      所延伸的信息，既然是公众所关心的，事件的主角或关系人，也会被期待容忍
      一定的跟追，而因此他可以合理期待受保护的不受侵扰自由，比起与事件无涉
      的人，也会相对限缩。至于积极制造被跟追利益的人，根本是自赴风险的人，
      等于已经放弃不受侵扰的自由，所能要求的合理期待范围更小。
（三）初步实例演练
          可以尝试以简单的例子说明。因为爱慕而尾随，如被尾随的人表达不希望
      被跟随的意愿，尾随的人就必须停止跟随，经劝阻之后的任何跟追，都欠缺正
      当理由，跟追手段的情节轻重，只影响裁罚的程度，例如是否予以申诫即可，
      而不必科处罚锾。因为违法事件而被指涉有意逃脱出境的人，如果遭到跟追，
      纵使表达不愿意被跟追的意思，跟追行为还不会立即失去正当理由，必须审查
      跟追的手段是否过度侵扰，而妨害被跟追人的生活作息，例如被跟追人与人约
      喝下午茶，跟追人在旁边不断插话，要求被跟追人表示意见，纵使被跟追人有
      逃亡之嫌，也构成逾越合理程度而属无正当理由的跟追。
肆、审查比例原则
一、目的审查：所保护的基本权
（一）行动自由
          依据系争规定的立法理由：「禁止跟追他人之后，或盯梢妇女等行为，以
      免妨害他人之自由行动」，系争规定所要保护的法益，是个人依其意志决定行
      动方向的行动自由。跟追行为本身可能「制造不安的风险」，相当于「犯罪的
      预备行为」对于法益所制造的危险，就所可能遭受侵害的法益而言，跟追行为
      是一种侵害法益的预备行为。
          系争规定主要还是在保护被跟追人个人的行动自由，跟追行为对行动自由
      的侵害，可以有各种不同程度的干扰，或者只是影响被跟追人行为方向的意思
      决定，或者使被跟追人因而不敢脱离特定空间，或者暴露被跟追人个人的社会
      关系，或者损毁被跟追人对外的社交活动，或者让被跟追人产生心理疾病，或
      者促使被跟追人不得不采取非常手段保护自己，或者使被跟追人的生命、身体
      、财产陷入危险。这些对被跟追人其他权利的侵扰，包括特定空间的支配、个
      人信息的独占和身心的健康，它们都来自跟追行为所制造的风险。但是可以确
      定的只有跟追行为所制造的不安、抽象的侵害风险，其他各种因个案而程度不
      同的侵扰，都只是可能的侵扰。
          如果采取宽松的审查标准，仅仅是对行动自由的影响和对其他法益侵害的
      危险，已经足以证立系争规范的目的，具有宪法上的正当性。
（二）多元的权利内涵？
     1、限制一般跟追只需要一个受保护的核心法益
            每一种自由都可以和其他自由连结，每一个规范需要有一个直接的核心
        保护法益，以建立规范的明确性和巩固规范的必要性。多元的法益说明，有
        时反而模糊所要保护法益的样貌，不利于保护手段的选择。例如拘束人身自
        由，必然侵害人格权，保护身体自由受到拘束的规范，往往必须考虑刑事制
        裁手段，但是保护人格权，则可能采取民事赔偿手段即可。立法者如果在确
        定规范目的时，没有清楚的立法意识，几乎可以预见定然造成规范混乱的灾
        难。
     2、免于身心伤害、私密活动领域不受干扰自由及信息自主权：限制新闻采访自
        由目的正当
            多数意见认为依个人意志决定行动方向的行动自由，包含保护个人在公
        共领域不受侵扰的自由，而将系争规定所保护的法益，描述成「保护个人之
        行动自由。…亦寓有保护个人身心安全、个人资料自主及于公共场域中不受
        侵扰之自由（解释理由书第五段参照）」。在行动自由受到威胁时，身体自
        由及安全也同时有受到侵害的危险。心理受到压迫的不安或恐惧、身体行踪
        受到掌控的信息外泄、活动空间受到干扰，都是实际存在的危害。正如多数
        意见所主张，在一个尊重人性尊严与个体自主的宪法环境中，这些权利都应
        该受宪法保障。多数意见将系争规定所保护的法益，与宪法所保护的基本权
        连结，加强违宪审查论述的精致密度，值得肯定。
            上述多元的基本权保护论述，如果用以强化系争规范限制新闻自由的目
        的正当性，具有坚强的说服力，不过却不能用以审查对一般跟追行为的限制
        。因为使用过度重大法益说明系争规定的目的正当性，反而会暴露保护手段
        的不足。也正因为如此，多数意见对于系争规范保护目的的论述，进一步指
        向系争规定有保护不足的缺漏。
     3、公共秩序、社会安全？
            依据社会秩序维护法第一条规定，为「维护公共秩序，确保社会安宁」
        而制定该法，这个规定效力及于该法所有条文，但并不表示每一个条文同时
        要维护公共秩序，确保社会安宁。从该法第四章规定处罚「妨害他人身体财
        产」的行为（第 87 条至第 91 条规定参照），也不可以论证该法所保障的
        法益，一定包括财产。唯一可以确认的是，遭跟追时，个人行踪必然为他人
        所知悉和掌控，因此身体的行动自由，必然是系争规定所保护的法益。
            每个规定各自有它自己的第一顺位功能，至于如果保护了每一个受到行
        为干扰的个人，使人与人之间的冲突减少或被排除，公共秩序因而受到维护
        ，社会安宁受到确保，是自然的结果。而公共秩序、社会安宁也是各种制裁
        规范，包括行政和刑事制裁规范形成的基础，但仍然不是各别具体规范所要
        保护的核心法益，否则每一个刑罚规范所保护的法益，都可以解释为社会的
        和平秩序。这种立法意识不能呈现制定规范的必要性，也因而不能建立人民
        对于这种规范适用范围的确信。
            跟追行为发生在公共场域之中，当然可能造成公共秩序无法有效维持，
        例如在道路上追逐被跟追人，导致交通混乱，又例如紧随被跟追人进入民用
        航空站、车站或捷运站等处所，而目的并不在于搭乘交通工具，致使其他乘
        客受到干扰等。依据目前的法规范，均设有维持各该领域秩序的规定。在以
        车辆进行危险跟追时，警察职权行使法第八条（注十一）、道路交通管理处
        罚条例第五十六条（注十二）及第五十八条（注十三）规定，设有拦停、强
        制离车并处以罚锾等处罚。事件如发生在民用航空站，则依民用航空法第一
        百十九条之三规定，对于在航空站纠缠乘客或游荡、滞留以致于妨碍乘客、
        影响秩序之人，处以罚锾并强制离开航空站。在铁路车站或捷运站中跟随被
        跟追人，破坏秩序者，也可以分别依据铁路法第五十七条第一项（注十四）
        及第七十条（注十五）、大众捷运法第五十条（注十六）规定处罚。因此各
        种公共场域秩序的维护责任，应由各该相关法规范处理，而不是制定系争规
        定时，立法者赋予系争规定的任务。
二、手段审查
（一）以无正当理由要件限制处罚范围
     1、检视刑法与社会秩序维护法的不法类型
            为什么针对杀人罪（刑法第 271  条规定）、伤害罪（刑法第 277  条
        规定）、窃盗罪（刑法第 320  条规定）、剥夺行动自由（刑法第 302  条
        规定）等刑法规定的犯罪类型，以及「放置、投掷或发射有杀伤力之物品」
        （注十七）、「强买、强卖物品或强索财务」（注十八）、「畜养危险动物
        ，影响邻居安全」（注十九）、「制造噪音或深夜喧哗，妨害公众安宁」（
        注二十）等违反社会秩序维护法的行为，立法者没有藉由设定无正当理由的
        阻却不法要件，限缩处罚范围？究竟在什么情况下，立法者需要设定无正当
        理由这个阻却不法要件，以表达立法者认为必要而合理的处罚范围？
     2、法律规定的正当理由
            无正当理由，在实定法上，经常用「无故」表达。观察刑法中有关的规
        定，计有十一条文（13  种类型，见附表）。其中刑法第一百二十五条第一
        项第三款规定，使明知无罪之人受追诉或处罚，没有附加「无故」要件，但
        在不追诉或处罚明知有罪之人时，则附加「无故」要件。比较前后段规定，
        对于无罪之人进行追诉或处罚，明显侵害人民人身自由、名誉或其他权利，
        并且破坏司法权的公正运作；相对地，对于有罪之人，法律本身即有免除追
        诉或处罚的规定，如果符合免除追诉或处罚的法律要件，即不会破坏司法权
        的公正运作。
     3、社会互动关系的常规行为与职务行为
            除此之外，其他规定主要属于侵害他人隐私的行为。虽然随着尊重个人
        自主权的要求日益强烈，会改变法律对于个人隐私的保护强度，使得界定侵
        犯隐私的行为界限，可能日益宽松，但是相较于其他为刑法所禁止的行为，
        在社会互动关系中，没有加上「无正当理由侵入或妨害」加以描述的行为，
        本质上属于一般社会互动的常规行为（注二十一），或专业人士的业务行为
        ，例如进入他人住宅，属于互相来往的常规行为；公务员或专业人士往往需
        要因公务或业务而报告个案等。换言之，与不需要加上「无正当理由侵入或
        妨害」加以描述的偏离行为相比，那些无需「无故」要件的冲突状况，很明
        显是一个权利对另一个权利的侵犯，而这些加上「无故」要件的冲突现象，
        经常有一个彼此必须互相容忍的合理范围，否则不能建立有效的社会互动网
        络。所以立法者使用无正当理由之概念，目的在于限制处罚范围，而不过度
        限制人民的行动自由。
            观察社会秩序维护法上附加「无正当理由」要件的相关规定（见附表）
        ，例如该法第六十五条第三款「无正当理由，携带类似真枪之玩具枪，而有
        危害安全之虞」规定、第七十四条第一款、第二款、第六款「深夜游荡，行
        迹可疑，经询无正当理由，不听禁止而有危害安全之虞」、「无正当理由，
        隐藏于无人居住或无人看守之建筑物、矿坑、壕洞、车、船或航空器内，而
        有危害安全之虞」、「无正当理由停尸不殓、停厝不葬」等规定。原则上人
        民深夜活动或在哪些隐蔽地点活动，或者携带玩具枪，甚而不愿意殡殓，都
        属于个人的行动自由。
            另外有些规定则可能与专业上的业务行为有关，例如第六十三条第一项
        第一款至第三款规定的「无正当理由携带具有杀伤力之器械、化学制剂或其
        他危险物品」、「无正当理由鸣枪」、「无正当理由，携带用于开启或破坏
        门、窗、锁或其他安全设备之工具」、第七十二条第二款规定的「无正当理
        由，擅吹警笛或擅发其他警号」。由于相关的枪枝、危险化学物品、开启门
        锁的工具、警笛器具，可能受有一定程度的控管，或者由专业人员所控制，
        因此实际上会携带或使用之人，可能是在执行职务或业务。
            立法者选择用无故或无正当理由限缩不法的认定范围，已经为基本权的
        冲突，划定一个合理的容忍界线。
（二）裁罚手段的必要性与不足
          系争规定的保护目的，纵使只是一般行为自由，以新台币三千元以下的罚
      锾，或申诫作为制裁手段，显然是轻微的制裁手段，不会违反比例原则。但是
      制裁手段的有效性，却值得怀疑。真正防止跟追造成危害的手段，是直接作成
      并执行禁止跟追的命令，罚锾和申诫只能达成间接的吓阻效果，或甚至毫无吓
      阻效果。因此系争规定的违宪疑义，并非逾越比例原则，而是保护规范不足，
      所造成的粗糙管制。而粗糙管制的违宪疑义，存在于正当法律程序。
伍、审查正当法律程序
一、系争规定的裁罚程序
        系争规定对于经劝阻无正当理由的跟追行为，施以罚锾、申诫处罚，连结社
    会秩序维护法的调查、裁处及救济等程序规范，基本作业流程为：（1） 人民受
    到跟追向警察机关举报（第 39 条规定参照），（2.1） 警察机关应通知跟追嫌
    疑人到警察机关（第 41 条、第 42 条规定参照），进行讯问，给予嫌疑人申辩
    机会之后作成裁处（第 43 条规定以下）；（ 2.2）又对于事证明确的案件，也
    可以不经通知及讯问程序，直接作成裁罚处分（第 44 条规定参照）。（3） 受
    处分人得经原处分机关向法院以书状声明异议（第 55 条、第 56 条规定参照）
    ，法院据而作成准驳裁定，对该裁定不得抗告（第 57 条规定参照）。
二、系争规定的处罚欠缺有效异议的程序性保障
        警察机关在适用系争规定处罚跟追人之前，应通知嫌疑人到场讯问，并给予
    申辩机会，且嫌疑人可以委任代理人（第 41 条第 5  项规定参照）。这一点符
    合正当法律程序原则的要求：嫌疑人作为程序主体，能够参与程序并且表达意见
    。
        但是受处分人所能参与的调查与裁处程序，只是裁罚的行政程序，而不是司
    法审理程序，受罚之后，受处分人仅得以书状向法院声明异议，并没有相对应的
    言词审理与直接审理。因此虽然有设置事后的司法救济程序，而符合法官保留原
    则，但欠缺言词审理、直接审理及武器平等诸原则的保障，进入法院的异议就不
    可能有效。欠缺有效异议的司法程序，不能认为在正当法律程序上面没有瑕疵。
三、系争规定欠缺保障被跟追人的正当法律程序
        系争规定所保护的是被跟追人，但是除了被跟追人请求警察开始调查程序之
    外，系争规定并没有保障被跟追人的参与，对于与自己相关的事情，被跟追人完
    全无表达意见的余地，显然被跟追人在这个程序中，不被当成程序主体看待。这
    样的脉络也显现在警察机关适用系争规定的效果，对跟追人处分罚锾或告以申诫
    之后，跟追人仍然可以继续跟追，系争规定并不能使被跟追人获得有效的保护。
    被跟追人在适用系争规定的裁处程序中，只是一个客体，警察处理之后，案件就
    结束。
        此外，系争规定对于紧急危难发生时，也没有规定相对应的救护机制，人民
    仍须以行政执行法、警察职权行使法等规定，请求有关机关予以协助（注二十二
    ）。
四、法院审查并核发跟追禁止令状的正当法律程序
（一）法官保留（由法院作成令状）的必要
     1、有效的保护：制止跟追行为
            前述社会秩序维护法案件处理办法（参、二、（三）、1） 关于劝阻的
        规定，规定两种劝阻主体，产生解释疑义。如果认为警察机关的劝阻是立法
        者的第一选择，则警察机关所承担的职责，显然类似于发布禁制令的法院。
        从同法第六条规定：「本法规定之解散命令、检查命令、禁止或劝阻，应以
        书面为之。但情况紧急时，得以口头为之。」似乎更应如此解读。那么要保
        护被跟追人免于受到跟追侵扰，比较有效的措施是禁止跟追人接近被跟追人
        ，也就是直接制止跟追行为，而不是以罚锾间接禁止跟追行为，至于申诫，
        则像道德劝说。
            有效果的禁止跟追命令，所限制的是人民的行动自由，属于对人身自由
        的限制，依据宪法第八条规定对正当法律程序的要求，应该遵守法官保留原
        则。为彰显人民是司法程序的主体，处理跟追禁止令状的正当法律程序，应
        由被跟追人向法院声请，由被跟追人启动司法程序，而且能避免司法过度介
        入人民彼此之间的生活互动。
     2、警察机关的紧急处分权
            对于跟追所造成的急迫危害，未来的法规也应该建置由法院核发暂时性
        禁止令状的机制，但是为了排除被害人现时面临的危险，行政权才能有效即
        时介入。警察机关享有紧急状况的排除权利，是建构正当法律程序的一环。
        现行社会秩序维护法所设计的事后司法救济程序，基本上的正当性，应建立
        在排除紧急危害上面。也只有在排除紧急危害的理由之下，才能得出多数意
        见的结论：与正当法律程序原则尚无违背。
            例如某位爆发绯闻的名人过世，配偶必然成为媒体追逐的对象，而逝世
        者的配偶，现在或之后再继续遭跟追，恐陷于情绪崩溃，有危及生命、身体
        健康的危险情状存在，家属就可以声请法院核发暂时禁止令状，短暂性禁止
        记者近距离跟追，以保全被跟追人的安全。如果跟追已经到达用镁光灯不断
        逼近包围拍照的程度，自然应该准许警察机关立即加以制止。又如飚车追逐
        致被跟追人因恐惧而急速行使，这种迫在眉睫的危险，在被跟追人向法院声
        请令状之前就已经存在，也不可能寄望于法院适时地阻止、保护。
            但这种紧急措施，限制跟追人的行动自由，可能损及有正当理由而跟追
        的利益，例如不得跟追可能损失珍贵的新闻画面，自应赋予救济程序。这种
        紧急处分之后的司法救济程序、限制行动自由所应该遵循的法官保留原则，
        都是适用系争规定所欠缺的正当程序，立法机关并没有自由形成空间，多数
        意见认为是否宜由法院直接裁罚，显然回避发布禁制令所涉及的正当法律程
        序疑义，碍难赞同。
陆、附论、家庭暴力防治法的法制经验：防护被害人的行政与司法程序
        在没有具体实害发生之前，但有侵害被害人的危险时，应该如何保护被害人
    ？应该由司法或者行政机关决定？保护的措施为何？有没有时效问题？行政机关
    是否足以负荷？这些问题在我国的法制经验，具有高度参考价值的是家庭暴力防
    治法（下称家暴法）的规定。
        家暴法规定加害人对于被害人「实施身体或精神上不法侵害之行为」，被害
    人或被害人的法定代理人、亲属得声请（注二十三）法院核发通常保护令，法官
    应即进行审理调查程序（注二十四），确认有无家暴行为，以及保护令的内容。
    法院所进行的审理程序，应依职权调查证据及讯问被控诉有家暴的嫌疑人（第
    13 条第 2 项规定参照），而被害人也可以在场并陈述意见（第 13 条第 4 项
    规定参照）。在此程序中，法院有机会直接听取加害嫌疑人与被害人的陈述，并
    检视相关意见，确保两造都是程序的主体，且有效地参与程序。
        而在法院认定有家暴事实，且有必要保护被害人时，得作成通常保护令，「
    禁止相对人对于被害人为骚扰、接触、跟踪（注二十五）、通话、通信或其他非
    必要之联络行为。」或「命相对人远离下列场所特定距离：被害人之住居所、学
    校、工作场所或其他被害人或其特定家庭成员经常出入之特定场所。」（第 14
    条第 2、4 款规定参照（注二十六））保护令时间在在一年以下，之后并可以依
    情况变更或延长（注二十七）。警察及相关机关再据此执行保护被害人的措施（
    家暴法第 21 条规定以下参照）。
        此外，保护令并不会因为被害人的一时决定而失效（注二十八），这种设计
    有相当程度尊重被害人的意愿，也可以避免加害人利用被害人脆弱的情感，作成
    同意加害人不离开或毋须远离被害人之后，再次进行加害行为。
        至于紧急的状态，家暴法第十六条第一项及第二项规定：「法院核发暂时保
    护令或紧急保护令，得不经审理程序。法院为保护被害人，得于通常保护令审理
    终结前，依声请核发暂时保护令。」
        家暴法所规定的程序与保护机制，确保家庭暴力出现后，被害人可以请求法
    院核发向后发生效力的保护令：应予以保护的范围、时间及地点等，作成特定行
    为禁止的令状，命可能的加害人予以遵守，并使得警察可以依据令状执行保护措
    施。而经由司法审查程序也同时保障相关程序参与人，能够有效参与程序。家暴
    法基本上符合行政、司法适当分工的法制设计，这种设计在人民的身心安全受到
    持续性危险威胁时，方能确实予以保护，也才能避免人民成为程序的客体。
注一：吴庚，宪法的解释与适用，3 版，2004.06，页 96：「惟非基本权的其他权利
      则不然，其本身即伴随着不妨害社会秩序公共利益的要件限制，主张受宪法第
      二十二条保障的权利主体，若其主张之权利根本不符合这项构成要件，便无须
      进一步审究构成限制的规范是否合乎第二十三条的法律保留原则及比例原则。
      」
注二：社会秩序维护法第 33 条规定：「违反本法之案件，由行为地或行为人之住所
      、居所或所在地之地方法院或其分院或警察机关管辖。」第 35 条规定：「警
      察局及其分局，就该管区域内之违反本法案件有管辖权（第 1  项）。在地域
      辽阔交通不便地区，得由上级警察机关授权该管警察所、警察分驻所行使其管
      辖权（第 2  项）。专业警察机关，得经内政部核准就该管区域内之违反本法
      案件行使其管辖权（第 3  项）。」
注三：如果认为之前的跟追行为也在处罚范围内，则劝阻要件成为处罚条件。
注四：民国 81 年 02 月 21 日发布。
注五：内政部提供本院的补充理由状称：「劝阻，只要有劝阻之行动，不管是否警察
      机关或被跟追者或相关人皆可。」不认为以警察机关的劝阻为必要。
注六：例如刑事诉讼法第 2  条第 1  项规定：「实施刑事诉讼程序之公务员，就该
      管案件，应于被告有利及不利之情形，一律注意。」
注七：例如对于被告有利的事项，当被告已提出证据抗辩时，原告提出不利质疑，虽
      然还是对于有利被告事项的供防举证，但是不可能赋予原告提出对被告有利证
      据的义务。
注八：行政罚法第 11 条规定：「依法令之行为，不予处罚。（第 1  项）依所属上
      级公务员职务命令之行为，不予处罚。但明知职务命令违法，而未依法定程序
      向该上级公务员陈述意见者，不在此限。（第 2  项）」
      第 12 条规定：「对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，
      不予处罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除其处罚。」
      第 13 条规定：「因避免自己或他人生命、身体、自由、名誉或财产之紧急危
      难而出于不得已之行为，不予处罚。但避难行为过当者，得减轻或免除其处罚
      。」
注九：社会秩序维护法第 11 条规定：「依法令之行为，不罚。」
      第 12 条规定：「对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，
      不罚。」
      第 13 条规定：「因避免自己或他人之紧急危难，而出于不得已之行为，不罚
      。」
      第 14 条规定：「因不可抗力之行为，不罚。」
注十：许玉秀，走出主观与客观的迷思，收录于主观与客观之间，初版，1997.09，
      页 8。
注十一：警察职权行使法第 8  条规定：
        警察对于已发生危害或依客观合理判断易生危害之交通工具，得予以拦停并
        实行下列措施：
        一、要求驾驶人或乘客出示相关证件或查证其身分。
        二、检查引擎、车身号码或其他足资识别之特征。
        三、要求驾驶人接受酒精浓度测试之检定。
        警察因前项交通工具之驾驶人或乘客有异常举动而合理怀疑其将有危害行为
        时，得强制其离车；有事实足认其有犯罪之虞者，并得检查交通工具。」
注十二：道路交通管理处罚条例第 56 条第 1  项第 5  款规定：
        汽车驾驶人停车时，有下列情形之一者，处新台币六百元以上一千二百元以
        下罚锾：
        五、在显有妨碍其他人、车通行处所停车。
注十三：道路交通管理处罚条例第 58 条规定：
        汽车驾驶人，驾驶汽车有下列情形之一者，处新台币六百元以上一千二百元
        以下罚锾：
        一、不依规定保持前、后车距离。
        二、行至有号志之交岔路口，遇红灯不依车道连贯暂停而径行插入车道间，
            致交通拥塞，妨碍其他车辆通行。
        三、行至有号志之交岔路口，遇有前行或转弯之车道交通拥塞而径行驶入交
            岔路口内，致号志转换后仍未能通过，妨碍其他车辆通行。
注十四：铁路法第 57 条第 1  项规定：
        旅客乘车、托运人托运货物、受货人领取货物，应遵守铁路有关安全法令及
        站、车人员之指导。
注十五：铁路法第 70 条规定：
        旅客、托运人、受货人及行人、车辆等，违反第五十七条之规定者，处二百
        元以上二千元以下罚锾。
注十六：大众捷运法第 50 条规定：
        有下列情形之一者，处行为人或驾驶人新台币一千五百元以上七千五百元以
        下罚锾：
        一、车辆行驶中，攀登、跳车或攀附随行。
        二、妨碍车门、月台门关闭或擅自开启。
        十、滞留于车站出入口、验票闸门、售票机、电扶梯或其他通道，致妨碍旅
            客通行或使用，不听劝离。
        十一、非为乘车在车站之旅客大厅、穿堂层或月台层区域内游荡，致妨碍旅
              客通行或使用，不听劝离。
注十七：社会秩序维护法第 63 条第 1  项第 4  款规定：「放置、投掷或发射有杀
        伤力之物品而有危害他人身体或财物之虞者。」
注十八：社会秩序维护法第 68 条第 3  款规定：「强买、强卖物品或强索财务者。
        」
注十九：社会秩序维护法第 70 条第 1  款规定：「畜养危险动物，影响邻居安全者
。」
注二十：社会秩序维护法第 72 条第 3  款规定：「制造噪音或深夜喧哗，妨害公众
        安宁者。」
注二十一：比较有问题的是开拆或隐匿他人封缄信件，父母以此方式检查子女往来信
          件，能够用教养义务阻却不法的空间愈来愈小。
注二十二：行政执行法第 36 条规定：「行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急
          迫危险，而有实时处置之必要时，得为实时强制。实时强制方法如下：一
          、对于人之管束。二、对于物之扣留、使用、处置或限制其使用。三、对
          于住宅、建筑物或其他处所之进入。四、其他依法定职权所为之必要处置
          。」第 37 条规定：「对于人之管束，以合于下列情形之一者为限：一、
          疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命
          、身体之危险者。二、意图自杀，非管束不能救护其生命者。三、暴行或
          斗殴，非管束不能预防其伤害者。四、其他认为必须救护或有害公共安全
          之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。前项管束，不得逾二十四小时
          。」
          警察职权行使法第 19 条第 1  项第 4  款及第 2  项规定：「警察对于
          有下列情形之一者，得为管束：四、其他认为必须救护或有危害公共安全
          之虞，非管束不能救护或不能预防危害。（第 2  项）警察为前项管束，
          应于危险或危害结束时终止管束，管束时间最长不得逾二十四小时；并应
          实时以适当方法通知或交由其家属或其他关系人，或适当之机关（构）或
          人员保护。」第 28 条规定：「（第 1  项）警察为制止或排除现行危害
          公共安全、公共秩序或个人生命、身体、自由、名誉或财产之行为或事实
          状况，得行使本法规定之职权或采取其他必要之措施。（第 2  项）警察
          依前项规定，行使职权或采取措施，以其他机关就该危害无法或不能实时
          制止或排除者为限。」
注二十三：家暴法第 10 条第 1  项规定：「被害人得向法院声请通常保护令、暂时
          保护令；被害人为未成年人、身心障碍者或因故难以委任代理人者，其法
          定代理人、三亲等以内之血亲或姻亲，得为其向法院声请之。」
注二十四：家暴法第 13 条第 8  项规定：「法院受理保护令之声请后，应即行审理
          程序，不得以当事人间有其他案件侦查或诉讼系属为由，延缓核发保护令
          。」
注二十五：家暴法第 2  条第 4  款规定跟踪为「指任何以人员、车辆、工具、设备
          或其他方法持续性监视、跟追之行为。」
注二十六：家暴法第 14 条第 2   款、第 4   款规定：「法院于审理终结后，认有
          家庭暴力之事实且有必要者，应依声请或依职权核发包括下列一款或数款
          之通常保护令：二、禁止相对人对于被害人为骚扰、接触、跟踪、通话、
          通信或其他非必要之联络行为。四、命相对人远离下列场所特定距离：被
          害人之住居所、学校、工作场所或其他被害人或其特定家庭成员经常出入
          之特定场所。」
注二十七：家暴法第 15 条第 1   项及第 2   项规定：「通常保护令之有效期间为
          一年以下，自核发时起生效。通常保护令失效前，法院得依当事人或被害
          人之声请撤销、变更或延长之。延长之期间为一年以下，并以一次为限。
           」
注二十八：家暴法第 17 条规定：「命相对人迁出被害人住居所或远离被害人之保护
          令，不因被害人同意相对人不迁出或不远离而失其效力。」

 

部分不同意见书                                              大法官  李震山
    社会秩序维护法（下称社秩法）第八十九条第二款规定，无正当理由，跟追他人
，经劝阻不听者，处新台币三千元以下之罚锾或申诫（下称系争规定）。本件解释就
「警察裁罚权」部分，并未从法治国权力分立原则之宪法观点详加审查，仅援引亦未
经审查之社秩法第五十五条，以被处罚人如不服警察机关之处分者，得「于五日内经
原处分之警察机关向该管法院简易庭声明异议」为依据，即获得系争规定「难谓与正
当法律程序原则有违」之合宪结果。此种化约式的思考与审查模式，欲妥适调和「跟
追者」与「被跟追者」间多元价值与多重基本权利之冲突，并证立系争规定符合宪法
课予国家保护基本权利之义务，殊难想象。就此部分本席实难赞同，乃提部分不同意
见书。
壹、本件解释未认真面对系争规定所规范的三面关系，从而未据以选择适当的宪法原
    则作为违宪审查之主轴，以致顾此失彼，事倍而功半
        众所周知，民国八十年六月二十九日制定公布的社秩法，是因司法院大法官
    作成释字第一六六号及第二五一号解释，宣告三十二年十月一日施行的违警罚法
    部分条文违宪并定期失效后，所取代违警罚法之产物。法律名称虽改变，但仍维
    持「处罚」法制之本质与架构，新法中诸多规定尚且承袭或照录旧法规定，而旧
    法规定大多是行宪前法制未备时，为弥补法律漏洞而赋予警察「防止一切危害，
    促进人民福利」任务（警察法第二条参照），所撒下的天罗地网，系争规定即是
    其中之一。
        系争规定与社秩法之其他大多数规定，在性质上有其殊异之处。其他规定大
    都是警察就人民违反公共秩序或社会安宁之行为得予以处罚之规范，属于国家与
    人民间纯粹公法上之「两面关系」。系争规定却是「跟追者」与「被跟追者」两
    私人间之争执关系，交由警察介入处理并裁罚的「三面关系」。在此种未必然涉
    及公共秩序或社会安宁的三角关系中，国家必须兼顾两私人间相互对立基本权利
    的冲突与衡量，同时受到「必须作为」与「不得作为」的双重诫命，已涉入基本
    权利功能中之国家保护义务（Schutzpflicht） 的领域，自不能一面倒地以「处
    罚」为尚方宝剑，任凭单方面挥斩，使三面关系质变或挤压成「警察」与「跟追
    者」间以社会秩序为名之两面关系。本院曾作出释字第六六六号解释：「社会秩
    序维护法第八十条第一项第一款就意图得利与人奸、宿者，处三日以下拘留或新
    台币三万元以下罚锾之规定，与宪法第七条之平等原则有违」，即是国家就性交
    易双方或多方基本权利交错中，藉由违宪审查划定国家保护义务下限的适例，本
    足资参考，本件解释面对同属社秩法三面关系之规范，审查路径却大异其趣。（
    注一）
        基于上述理解，若于审查系争规定之合宪性时，硬是将系争规定塞在两面关
    系框架与思考脉络的旧格局内，无形中已忽视系争规定在今日社会瞬息递嬗人我
    关系交错下的多元价值特殊性。本应以国家保护义务「保护不足禁止」（
    Untermaβverbot） 原则为审查主轴，却仍以惯用于两面关系「逾越禁止」（
    ubermaβverbot）之比例原则审查，自然就明显格格不入。试以该两不相为侔的
    宪法原则去检证「处新台币三千元以下之罚锾或申诫」之规定，依前者，审查重
    点在于基本权利国家保护义务是非之辨，作成处罚之决定即代表应否及如何保护
    之价值论断，因此，由谁处罚及该处罚是否足以保护相应的基本权利乃是关键，
    处罚之轻重则非审查重点。但若依后者，就如本解释所推论：「该限制经利益衡
    量后尚属轻微，难谓过当。……核与宪法第二十三条比例原则尚无抵触。」或认
    为系争规定仅施以行政裁罚管制手段而未采取刑事处罚，符合法治国「刑罚谦抑
    思想」，亦与比例原则无违。前后审查结果有可能是南辕北辙，既选择不同的宪
    法原则作为合宪性审查的依据，分道扬镳后，殊途恐难同归。
        本件解释之释宪声请书固未直接指摘以上各点，而仅主张系争规定违反法律
    明确性原则、比例原则及正当法律程序原则，侵害人民受宪法所保障之新闻自由
    及工作权。然「大法官解释宪法之范围，不全以声请意旨所述者为限」（释字第
    四四五号解释理由书参照），解释方法与路径的选择上则有更大之自主性。多数
    意见仅愿随声请意旨起舞，自我设限，未发挥应有的专业，难免陷入进退失据顾
    此而失彼的泥淖。
贰、系争规定未区分事件之性质一律赋予警察裁罚权，迫使警察介入跟追者与被跟追
    者之私权争执或基本权利冲突之评价工作，致有侵越民事审判权而违反权力分立
    原则之疑虑
一、系争规定赋予警察扮演私权争执定分止争之关键角色，已跨进法院执行宪法义务
    之雷池
        系争规定之处罚构成要件宽泛，且未区分事件之多元性质而涵盖甚广，自然
    会将跟追者与被跟追者间因私权争执所引起的跟追行为吸纳进去，例如：因债权
    与债务之纷争、因婚姻与家庭之纠葛、因爱慕与好奇之追逐与缠扰等，从而涉及
    私人间之基本权利冲突。若双方间冲突涉及犯罪行为，譬如：有触犯刑法第三百
    零二条剥夺他人行动自由罪、第三百零四条强制罪或第三百十五条之一妨害秘密
    罪之嫌疑等，警察当即依法处理，自无疑义。其他若经被跟追人依法请求警察机
    关排除现行急迫危害者，警察究应依社秩法体例循调查、劝阻、裁量、处罚等，
    采「不必急于一时」的执法路径，或是依警察职权行使法（下称警职法）「实时
    介入」采取排除或制止危害的必要措施，多数意见不愿直接触及此攸关国家保护
    义务之议题，深入探个究竟以求通盘理解，相关警察法的宪法论证，自然就很难
    铿锵有力。
        更重要的是，被跟追人有依民法向民事法院提出侵权诉讼及请求除去侵害（
    民法第十八条及第一九五条规定参照）之权。此时，警察基于尊重私法自治及契
    约自由，针对该等本应由民事法院优先管辖的私权争执事件，至多只能依警职法
    第二十八条第二项之规定介入排除或制止因私权争执所生之急迫危害，即：「警
    察依前项规定，行使职权或采取措施，以其他机关就该危害无法或不能实时制止
    或排除者为限。」该项规定系就警察作为其他机关（包括法院）之代位、辅助机
    关时，设下仅得依「补充性原则」（Subsidiaritatsprinzip） 行使职权的限制
    。须再三强调的，警察所得介入排除或制止者，仅系因私权争执所生之急迫性危
    害而已，目的乃为辅助司法救济一时之穷，自不能取代法院成为执行宪法义务之
    蹊径。（注二）
        系争规定既赋予警察得就私权争执为裁罚，即一律得由警察介入先行评价该
    行为之正当性，显已违反警察不介入私权争执之原则，除形同颠覆以上制约警察
    权而极具宪法意义的正当法律程序外，并迫使警察职权行使之认定重心，从跟追
    行为是否具急迫危害之警察核心任务，转移至跟追的内涵与界限、跟追是否具正
    当理由、应否劝阻跟追，以及后三者间复杂联结关系之斟酌，强使警察扮演私权
    争执定分止争之关键角色，即有侵越民事审判权而违反权力分立原则之虞。
二、本件解释并未就应否「法官保留」（Richtervorbehalt）作出宪法价值判断，殊
    为可惜
        欲阐明系争规定各该构成要件，纵然是释宪者仍大费周章，本件解释之努力
    固然获致相当成果，然要求警察机关在跟追事件发生之极短时间内，就诸多基本
    权利冲突之复杂争执，依前揭成果自行裁量，先行作出裁罚与否之决定，恐非易
    事。本件解释维护警察权的苦心，将生「爱之，适足以害之」的反效果。警察可
    能会因认定困难而倾向不作为，使系争规定形同休眠；警察也可能因特定因素之
    考虑，而选择性执法。警察当然亦有积极执法的空间，然此时除隐藏恣意的风险
    外，其合宪性的疑虑仍是警察已先行跨进「法官保留」传统核心领域之民事审判
    ，模糊法治国警察权与司法权分立之界限。在此灰色地带，诚是释宪者从司法权
    与行政权之分立相互制衡观点，就「立法形成自由」与「法官保留」之间，作出
    具有宪法高度之抉择的好机会。虽然本席一再主张该问题属系争规定合宪与否之
    症结所在，惜未获得多数意见之正视。（注三）
        由于本件解释之原因案件涉及新闻采访者跟追行为是否符合处罚条件之判断
    与权衡，而其应否交由警察判断并裁罚，解释理由书中乃出现以下并此叙明的文
    字：「鉴于其所涉判断与权衡之复杂性，并斟酌法院与警察机关职掌、专业、功
    能等之不同，为使国家机关发挥最有效之功能，并确保新闻采访之自由及维护个
    人之私密领域及个人资料自主，是否宜由法院直接作裁罚之决定，相关机关应予
    检讨修法，或另定专法以为周全规定，并此叙明。」在该「是否宜由法院直接作
    裁罚之决定」与「应予检讨修法或另定专法」的两可抉择面纱底下，已透露出不
    限于新闻采访跟追事件的共通宪法犹豫与焦虑，显然多数意见并非毫无「法官保
    留」之问题意识，当非不能积极处理之。
        本院大法官解释中有关权力分立者虽不在少数，但直接涉及司法权与行政权
    之争议者却不多（例如释字第三五号、第一○五号解释等）。且该等解释甚少直
    接深入阐明宪法第七十七条、第七十八条及第八十条赋予法院及法官审判权之具
    体内容为何，至少亦未阐明何事项应保留给「司法」而不宜由「行政」为之的所
    谓「一般法官保留」（allgemeiner Richtervorbehalt）意涵。倒是在审判权以
    外事项，将特定事项保留给独立且中立的法官，以预防性控制作为权力分立相互
    制衡之机制之所谓「特别法官保留」（spezieller Richtervorbehalt）（ 注四
    ），则多所著墨，例如：本属宪法保留给法官之范畴，有关限制与剥夺人身自由
    之拘留（释字第一六六号解释）、送交相当处所矫治（释字第二五一号解释）、
    羁押（释字第三九二号解释）、拘提管收（释字第五八八号解释）等，以及应由
    立法者明文保留给法官之通讯监察令状核发（释字第六三一号解释参照）。本件
    解释并非不得就「一般或特别」法官保留，择一良木而栖。若从审理「私权争执
    」事件角度，可采「一般法官保留」，若从基本权利保障重要性观点，则可采「
    特别法官保留」。司法之剑既无意出鞘，只有无奈地等待立法者未来补白。
参、系争规定对「跟追者」与「被跟追者」基本权利保护原本就不足，本件解释之结
    果并无助于该情况之缓解与改善
一、本件解释所证立的「跟追者」与「被跟追者」应受宪法保障之基本权利皆属重要
    基本权利，国家有践行积极保护之义务
        本件解释为证立跟追者之「一般行为自由，特别是所属的行动自由并联结到
    新闻采访自由」，以及被跟追者「身体权、行动自由、生活私密领域不受侵扰自
    由或个人资料自主权」等应受宪法保障之自由权利，在通篇解释中，依序指出诸
    多得作为其内涵的相关自由与权利，包括：人性尊严、个人主体性、人格自由发
    展、知的权利、免于身心伤害之身体权、于公共场域不受侵扰之自由、健康、隐
    私等，其中虽有诸多重迭竞合之处，正也可彰显该应受宪法第二十二条保障诸多
    自由权利之重要性与迫切性。本件解释更进一步正确地指出：「尤以现今信息科
    技高度发展及相关设备之方便取得，个人之私人活动受注视、监看、监听或公开
    揭露等侵扰之可能大为增加，个人之私人活动及隐私受保护之需要，亦随之提升
    。是个人纵于公共场域中，亦应享有依社会通念得不受他人持续注视、监看、监
    听、接近等侵扰之私人活动领域及个人资料自主，而受法律所保护。」就现代科
    技与风险社会中，如此重要且主要源自于「一般行为自由」（allgemeine
    Handlungsfreiheit） 并与人格发展有密切关系的前揭各项自由权利，国家对之
    应善尽保护义务，实无待深论。（注五）
        从基本权利功能理论观点出发，宪法所保障的基本权利不仅建构出对抗国家
    的防御权，同时也从基本权作为客观价值决定或客观法秩序，进而构成国家应积
    极保护基本权法益的义务，使之免于受到来自第三人的违法侵犯。此种立法者如
    何履行国家保护义务的问题，在结合基本权利对第三人效力时，需特别强调国家
    之保护不得低于必要之标准而致违反所谓「不足之禁止」之宪法原则。至于国家
    保护是否及如何才足够，行政权与立法权保有很大预测及形成空间，因此，司法
    证立「保护不足」时，须审慎地从应受宪法保障权利之性质，其所生危害的程度
    与风险，相应组织、制度、程序之设计，以及所采取保护措施的有效性等为综合
    判断。因此，本件解释至少可从以下几点审查之。
二、从排除与制止「被跟追者」所遭受现行危害的观点，系争规定保护显有不足
        本件解释中肯地指出：「系争规定虽限制跟追人之行动自由，惟其系为保障
    被跟追者宪法上之重要自由权利」，然被跟追者最急切需要的是，由公权力立即
    介入排除或制止因跟追行为所生现行且持续的危害。至于在公共场域跟追之行为
    是否「于合理范围内，须相互容忍」、是否「得合理期待于他人者」等所谓「正
    当理由」之有无，仅是警察采取干预措施时，遵守比例原则而自我节制之考虑因
    素，并非警察发动危害防止权的必要条件。因此对于被跟追者而言，警察于事件
    进行中的「行政执行」甚至于实时强制，较诸确定裁罚构成要件后的「行政制裁
    」更具实效。惟系争规定偏重以嗣后处罚跟追者为手段，该手段并非达成立法目
    的最有效的方法，实难如本件解释所设想：即于审查立法目的之正当，并阐明处
    罚构成要件之定义、各要件内在与外在之限制及彼此关联性后，就获得「系争规
    定符合宪法课予国家对上开自由权利应予保护之要求」之结果。此种从两面关系
    出发之论述，是否当然就能与国家保护义务合理联结，从前揭三面关系之架构而
    言，恐有思考跳跃与牵强之疑虑。
        从另一角度言，纵然没有系争规定，警察仍得依法排除或制止「被跟追者」
    因「跟追者」之跟追行为所生现行危害。换言之，即当人民有充足可信的被跟追
    事实，且自认其「身体权、行动自由、生活私密领域不受侵扰自由或个人资料自
    主权」，遭受现行危害亟需立即加以制止或排除，而向警察报案请求处理者，警
    察即得视实际情况依警职法之规定，分别或同时采取身分查证、搜集资料、实时
    强制等有助于危害防止之具体措施。除此之外，该法尚于第二十八条第一项设有
    概括规定：「警察为制止或排除现行危害公共安全、公共秩序或个人生命、身体
    、自由、名誉或财产之行为或事实状况，得行使本法规定之职权或采取其他必要
    之措施。」该项规定除以「现行危害」将警察应防止的危害限于急迫不可迟延的
    危害外，且不排除得防止私权争执所生之同等危害，藉以防堵权利保障之可能漏
    洞，同时尚可预防自力救济之滋生进而维护社会秩序。因此，警察职权发动之标
    准乃在于「现行危害」，多数意见以「基本权利种类」区分，仅被跟追人之「身
    体安全、行动自由」受有侵扰之虞得允许警察介入，若仅涉侵扰「私密领域或个
    人资料自主」，则指明检讨「是否宜由法院直接作裁罚」，见解尚待斟酌。至人
    民若不服警察所采措施，自可依警职法第二十九条及第三十条，当场提出异议，
    或嗣后提起诉愿与行政诉讼。甚至警察若怠于行使职权而有国家赔偿法所定国家
    负赔偿责任之情事者，人民亦得依法请求损害赔偿。该等规定确能促使警察践履
    国家保护义务，且有诸多正当法律程序要件为制约，合乎宪法保障人权之意旨。
        然本件解释为维护系争规定中之警察裁罚权，在警职法与社秩法两新旧警察
    法制之巨大落差下，宁可抱残守缺地选择旧法制，甚至圆凿方枘地认为，系争规
    定之功能「在使被跟追人得请求警察机关及时介入，制止或排除因跟追行为对个
    人所生之危害或侵扰，并由警察机关采取必要措施（例如身分查证及资料搜集、
    记录事实等解决纷争所必要之调查）。」其实，该以处罚为中心，而不强调被跟
    追者所遭受现行危害之适时防止之系争规定，并不当然能使警察发挥「实时介入
    制止或排除危害」之功能。况且在合宪与违宪依违两可之间，本件解释选择因循
    固有「国权重于人权」的价值观，宣告系争规定合宪，在其背书下，警察更可名
    正言顺地执意优先适用系争规定，强化其「嗣后处罚」优先于「危害防止」之执
    法正当性基础，其纵然不积极采取立即排除或制止跟追危害之措施，只要嗣后认
    属无正当理由之跟追，经劝阻不听即可开罚，形式上完全符合依法行政，实质上
    却可能阻碍警察适用警职法暂时弥补「保护不足」之漏洞，恐与国家积极有效践
    行保护基本权利之义务有违。
三、社秩法之救济制度对作为程序基本权核心之诉讼权的保障显有不足，实难符合正
    当法律程序之要求
        本件解释既无意就司法权与警察权权力分立之法治国观点为探讨，亦未从法
    官保留之宪法意旨检证系争规定作为警察裁罚权依据之合宪性。至于有关正当法
    律程序的部分，则仅以自问自答之蜻蜓点水方式指称：系争规定授权警察机关就
    无正当理由之跟追行为经劝阻而不听者予以裁罚，「立法者虽未采取直接由法官
    裁罚之方式，然受裁罚处分者如有不服，尚得依社会秩序维护法第五十五条规定
    ，于五日内经原处分之警察机关向该管法院简易庭声明异议以为救济，就此而言
    ，系争规定尚难谓与正当法律程序原则有违。」（注六）然能否在未适用「裁判
    重要关联性」（释字第五三五号解释参照）理论之下，就想当然尔地将社秩法不
    合时宜之前述救济规定引为「与正当法律程序原则无违」之支持论据，恐非无疑
    。既然以之为形成结论的重要依据，就无规避而不予审查之理。
        诉讼基本权之重要内涵，一般而言至少应包括：尽可能无漏洞之权利保护，
    具有实效之权利保护以及公平审判之程序。纵然社秩法已提供受罚者简易救济程
    序，惟其速审速决之救济制度设计是否能实质有效地保障诉讼权，颇有检讨改进
    空间。且系争规定所涉各种事件性质未必相同，就简易庭受理案件，准用刑事诉
    讼法（社秩法第九十二条规定），似乎是以「轻犯罪」事件为对象，但又不能排
    除审理本质上属私权争执之事件。此外，简易庭审理重点若是置于「警察裁罚合
    法性」之司法监督，又扮演行政法院角色。由上可知，系争规定「包山包海」于
    前，简易庭「海纳百川」专业定位不易于后。也因此，本件解释已意识到该简易
    庭并非受理系争规定案件之功能最适法庭，若不思改进，使警察成为事件纷争解
    决最后一道防线并致司法救济形骸化的机会大增，自难有效且均衡保障跟追者与
    被跟追者之基本权利。
        至于「是否宜由法院直接作裁罚之决定」一语并非明确，若系指修改社秩法
    以兹因应，则不外两种情形：其一，将系争规定处罚种类由罚锾改为拘留、勒令
    歇业或停止营业等，再依社秩法第四十五条第一项规定：「警察机关于询问后，
    应即移送该管简易庭裁定。」将第一次裁罚权由警察机关移至法院手中；惟不分
    情况地加重处罚，恐非本解释之本意，且将更坐实简易庭系代替警察机关为行政
    处分之向来批评。其二，在社秩法中专为「权衡新闻采访自由与被跟追者自由」
    另辟第三种救济管道，其除产生治丝益棼而使社秩法更为支离破碎之结果外，因
    人或因事设法之例一开，社秩法似无法承载日后「头痛医头，脚痛医脚」的可能
    变数。因此，应跳脱社秩法之规定另起炉灶，方为善策。即改由普通法院民事庭
    依法定程序审理之，采通常审判程序或行言词辩论，藉以厘清重大争点，并使法
    院经由较为慎重之诉讼程序，解释与适用系争规定之构成要件，在个案中操作基
    本权利冲突的权衡。至于是否应比照家庭暴力防治法得声请民事保护令，或另设
    计一种交由法院核发命令以为暂时规范之禁制令，或依据民事诉讼法第五百三十
    二条声请假处分，要求跟追者于诉讼程序进行中不得再为跟追行为等，皆属值得
    考虑之选项。于此法制有待突破的宪法时刻，本件解释所展现出颇为消极之态度
    ，甚至可能阻滞旧法制依合宪意旨兴革之契机，岂止只是令人失望而已！
四、从外国法制的现况，更凸显系争规定规范与保护之不足
        本件解释中「或另订专法」的检讨改进意见，亦隐含系争规定规范与保护不
    足之意，此可证诸外国法制。各国对于跟追骚扰行为处罚之立法例，各有不同，
    惟多有采取刑事制裁之方式，目的系为保障个人之自由安全，并维持警察机关从
    事危险制止、不介入私权争执与辅助刑事司法之任务角色。不论德国、日本或美
    国法令，就跟追者之意图、跟追行为之态样、跟追时采取之手段、跟追行为造成
    被害人之危险情状、警察机关为预防危险制止跟追行为及为辅助后续刑事司法程
    序之进行得实行之手段与程序等，均有颇为详尽之规定。
        德国刑法第二百三十八条将跟追行为（Nachstellung）区分为多种态样，顾
    虑甚为周延。（注七）日本于公元二○○○年则制定「有关跟追行为等之规制之
    法律」（平成十二年法律第八十一号），以专法规范，全文共十六条；其详细定
    义何谓纠缠行为（?????）之态样与制裁规定。（注八）美国对于跟追行为
    之规范，始于州法层级，最早于一九九○年加州率先立法，将跟追行为犯罪化，
    起因系一九八九年女艺人 Rebecca Schaeffer 为影迷跟追后杀害。其次跟进立
    法的为佛罗里达州，在一九九二年亦将跟追行为犯罪化。美国联邦层级则致力促
    使各州制定相关法律，一九九三年并颁布有「反跟追模范法典」（The Model
    Anti-Stalking Code for the States）， 各州遂以之为参考而相继立法，迄今
    全美五十州并连哥伦比亚特区，均各自有反跟追处罚之法律规定。「反跟追模范
    法典」于二○○七年由全国犯罪被害人中心修订，开宗明义即称为使跟追行为之
    遏止规定能成为一合宪且可执行之法律，并鼓励各州将跟追行为界定为一种轻犯
    罪，故而颁布该法典。（注九）
        由以上各国立法例之概介，足见本件系争规定虽获合宪结论，惟检讨改进之
    空间仍相当宽广。事实上，跟追行为可能是犯罪行为前阶段之阴谋或预备，但亦
    可能根本不是任何犯罪行为之前阶段，为提前保护可能将成为犯罪被害人之人，
    但亦为落实对跟追者之无罪推定原则，也要同时避免侥幸者图法律用语之不明确
    俟机而动，相关规定本须妥适研究周延规定。本件多数意见就本属保护不足的系
    争规定，仅以隐隐约约几句作为检讨改进之意见，相当令人忧心未来法制设计之
    变革与进步。
肆、结语－主管机关莫再一昧「跟追」落伍法制，应听「劝阻」幡然易辙，接受立宪
    主义现代国家新思维的洗礼
        系争规定虽非专为媒体跟追而设，而本件解释仍以相当篇幅致力于调和一般
    所谓「新闻与隐私」的争议，且作出重要价值判断，必然有一定贡献。但基于抽
    象规范审查立场，纵然召开宪法法庭举行言词辩论，亦不能自限于仅从新闻传媒
    受跟追限制而检讨系争规定之合宪性，本应扩至规范所及的所有面向。（注十）
    系争规定不问事件性质，一律赋予警察认定尚有价值补充的「跟追」、「正当理
    由」、「劝阻不听」等构成要件，并以之为综合判断行政裁罚决定之依据，在宽
    广行政裁量权而可能涉及多样复杂基本权利冲突之下，社秩法仅设简易救济程序
    ，在不明究里的减轻司法负荷惯性思维下，轻易放弃司法定分止争的核心工作，
    而使权力大大地向行政权倾斜。其除导致系争规定与现代法治国警察权与司法权
    分立相互制衡的宪法原则有所�I格之外，既不能体现多元价值且有效均衡保障「
    跟追者」与「被跟追者」之基本权利，使本已「保护不足」的系争规定雪上加霜
    ，自亦无助于系争规定维护公共秩序、确保社会安宁立法目的之达成。本件解释
    本应依宪法意旨负起积极「劝阻」之责，甚至指明系争规定不符正当法律程序原
    则且具有诸多保护不足之处。多数意见不为此谋，却仅于检讨改进部分婉转微言
    几句，自无助于落实宪法保障人权之意旨，若因而减缓或阻滞相关机关参照先进
    国家现有法律，研拟制定合宜新法之进程，将使法治困局愈陷愈深，本席实感不
    安之至！
        本件解释既已生米煮成熟饭，只能期待相关机关之识者，不应在本件合宪宣
    告的大树庇荫下，舍立宪主义法治国家宪法意旨及置现代警察法制不顾，并在「
    无正当理由」下继续「跟追」落伍法制，而应幡然易辙，展现「国家是为人民存
    在」的企图心，主动修法或立法，藉以落实宪法保障人权之旨意。
注一：释字第 666  号解释系从国家在私权关系中应善尽平等对待之责，以践履其保
      护义务之观点切入：「系争规定既不认性交易中支付对价之一方有可非难，却
      处罚性交易图利之一方，鉴诸性交易图利之一方多为女性之现况，此无异几仅
      针对参与性交易之女性而为管制处罚，尤以部分迫于社会经济弱势而从事性交
      易之女性，往往因系争规定受处罚，致其业已窘困之处境更为不利。系争规定
      以主观上有无意图得利，作为是否处罚之差别待遇标准，与上述立法目的间显
      然欠缺实质关联，自与宪法第七条之平等原则有违。」而「并予指明」部分，
      亦都朝相同方向。另社秩法中类似系争规定三面关系之规范，但本质仍有所差
      异之处罚规定，例如：第 64 条第 3  款及第 4  款规定：「车、船、旅店服
      务人员或搬运工人或其他接待人员，纠缠旅客或强行揽载者。」「交通运输从
      业人员，于约定报酬后，强索增加，或中途刁难或虽未约定，事后故意讹索，
      超出惯例者。」或第 87 条第 2  款规定：「互相斗殴者。」等。
注二：有关警察协助保护私权之任务，请参考拙著，《警察行政法论》，元照，98
      年 2  版，页 85-100。
注三：本席于 100  年 6  月 16 日宪法法庭辩论中向声请人及主管机关代表提出如
      下问题：「本席认为警察为尊重私法自治，原则上不介入私权争执，但系争规
      定直接或间接授权警察在跟追者与被跟追者两个私人之间，有基本权利保护之
      争执时，可介入该私权争执之调查，认定构成要件，甚至加以处罚。如果警察
      的介入只是被动、协助法院或其他机关，确认身分、保全证据的一种暂时性措
      施，本席认为争议会比较小。但因系争规定还加上处罚，所以性质就有所变化
      。本院审查的是抽象规范，不是具体个案，就这部分本席聆听两造的说法，对
      于这样的立法方式，两造或许都已经有宪法上的评价。本席想进一步确认两造
      认为这样的立法方式是否属于立法形成的范围？理由为何？」司法院所邀请出
      席宪法法庭之鉴定人李念祖教授，于其鉴定报告书中亦指出：「若将系争立法
      采取行政罚之手段，与民法及刑法规定之制裁方法相比，即令刑罚是较为严重
      之处罚，刑事制裁与民事制裁均有一相同之特征而为行政罚所不及者，亦即在
      民刑法之制裁，必先经法院审问程序，始能付诸执行，行政法制裁如本案系争
      法条之规定者，则系采取罚锾之手段达到实质限制跟追，同时限缩行动自由、
      信息自由、表述自由、工作自由等基本权利，却不必事前受到法院之审查，实
      已违反了宪法第八条及大院释字 392、631 号解释所要求之法官保留原则与正
      当法律程序。」
注四：Vgl. H. Maurer, Staatsrecht I, 6.Aufl.,C.H.Beck, 2010, S.613-615.
注五：德国基本法第 2  条第 2  项第 1  句揭示一般行为自由，就该自由所衍生的
      保护义务是否得成为个人请求权之主观权利，或仍仅属客观规范，就该问题，
      德国联邦宪法法院在其裁判中已采完全肯认的见解：「基本法第 2  条第 2
      项第 1  句不仅是提供主观防御权而已，甚至同时显示宪法客观法之价值决定
      ，其适用于所有法秩序领域，并构成宪法保护义务。此已由联邦宪法法院两庭
      历来裁判所肯认。……该保护义务若遭侵害，等同侵害基本法第 2  条第 2
      项第 1  句，针对此，当事人当可循宪法诉愿寻求协助与保护。」Vgl.
      BVerfGE 77, 170, 214；Bumke/Vo?kuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5.
      Aufl.,Verlag C.H.Beck, 2008, S.35.关系机关内政部于其所提「释宪案言词
      辩论要旨状」中亦认，系争规定所保护之法益为个人之隐私及人格权、行动自
      由与决定自由权等，应受宪法第二十二条所保障，且依世界人权宣言、公民与
      政治权利国际公约及欧洲人权公约规定，私人生活领域有不受他人任意干涉之
      权利，国家负有积极的保护义务，应提供法律保护，以免个人之私人生活领域
      遭受不当干涉。
注六：社秩法第 57 条第 3  项规定：「对于简易庭关于声明异议所为之裁定，不得
      抗告。」
注七：包括持续「对被跟追者侵探其置身场所」「意图利用电信设备、其他通讯方式
      或透过第三人传话以接触被跟追者」「滥用被跟追者之个人资料订购商品或服
      务，或促使第三人去接触被跟追者」「对被跟追者或其亲近人员，威胁侵害生
      命、身体、健康或自由」或「作出其他类似行为」；因而严重影响被跟追者之
      生活作息安排者，最重得处 3  年有期徒刑；因而致被害人、家人或亲近人员
      有死亡危险或严重健康损害者，最重得处 5  年有期徒刑；因而致上开人员死
      亡者，最重得处 10 年有期徒刑。
注八：分为「跟踪、埋伏、在道路上阻碍通行、在住居所、上班地点、学校或其他通
      常所在之处（以下简称住居等）之附近徘徊，或在住居等碰撞」「告 7  知受
      监视其行动之事项、或使其得知受监视之状态」「要求会面、交友、或行其他
      无义务之事」「使用显然粗野或暴力言行」「拨打电话而不出声或电话被拒绝
      后，仍连续拨打电，或使用传真装置送信」「送交污秽物品、动物尸体或其他
      使人显然感觉不愉快或嫌恶之物品或使其处于得知之状态」「告知妨害名誉事
      项，或使其处于得知之状态」「告知有害于其性的羞耻心之事项，或使其处于
      得知之状态，或送交有害于其性的羞耻心之文书、图画或其他物品，或使其处
      于得知之状态」共 8  种态样；而如反复实施前 4  种，并以使人感觉身体安
      全、住居等之平稳或名誉遭受伤害，或生行动自由显然受侵害之不安全感等的
      方法行之，即构成跟追行为（??－?－行为）；跟追行为有刑事责任，最重
      得处 1  年有期徒刑。
注九：法典当中严格定义用语，但未举例描述跟追行为（stalking）之态样，主要系
      因为避免产生列举排除其他之效应。但就所谓的相关行为（course of
      conduct） 则定义为「反复地维持视觉或物理上的接近，或反复地以口语、文
      字或行为传递威胁」；所谓的反复系指「二次以上」；并定义最近亲属为「配
      偶、父母、子女、兄弟、姊妹或六个月以上同居之人」。而如有意地采取上开
      相关行为，因而造成或知情被跟追者或其最近亲属，将致生一般合理正常之人
      （a reasonable person） 所不能忍受之生命或身体伤害之恐惧，即为跟追犯
      罪行为。至于美国联邦层级，则基于与州之管辖权划分，1996  年将州际间（
      interstate）之跟追行为犯罪化（18 U.S.C. §2261A），最近一次修正则于
      2006 年，现行规定将使用 GPS 或其他电子通讯方式之跟追含括在文义之内，
      同时如果造成被跟追者精神上的痛苦（emotional distress），亦得处罚。
注十：本院释字第 656  号解释亦发生类似情形，即该号解释系审查民法第 195  条
      第 1  项后段规定：「其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。」而
      「以判决命加害人公开道歉」之应道歉者，并不以新闻工作者或新闻媒体为限
      ，因此，该号解释基于抽象规范审查之立场，选取以一般适用系争规定者所皆
      享有之「不表意自由」而舍「新闻自由」为审查主轴，在我国未采用如德国「
      宪法诉愿」之违宪审查方式的现行制度下，若指摘前揭选择有即兴跳跃，恐有
      因误解而失焦、速断之虞。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/7/31