中国台湾“司法院”释字678号（地下电台管制的合宪性）
地下电台遭判刑、没收器材 释 678 ：未违宪
法源编辑室 / 2010-07-02
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针对地下电台非法使用无线电频处刑罚并没收器材的问题，司法院大法官今（二）日举行第一三六一次会议作成释字第６７８号解释认为，为了保障无线电波频率合法使用者的权益，防范妨害性干扰，维护使用秩序及无线电通信安全，对于人民使用无线电波频率通讯传播的限制，并未违宪。
台中县一位林姓男子在民国九十一年五月间起，未向主管机关申请许可核准，擅自使用无线电频九十五点九兆赫，非法设置广播电台对外广播，但未干扰无线电波合法使用，在九十二年三月间遭警方查获。经第一审台湾台中地方法院简易庭及第二审台湾台中地方法院合议庭审理，第二审合议庭判处拘役五十日，扣案器材均没收。该男子认为判决所适用电信法第４８条第１项前段等规定，有抵触宪法的疑义。
参照电信法第４８条第１项前段规定，无线电频率、电功率、发射方式及电台识别呼号等有关电波监理业务，由交通部统筹管理，非经交通部核准，不得使用或变更。同法第５８条第２项规定，未经核准擅自使用或变更无线电频率者，处拘役或科或并科新台币二十万元以下罚金。同法第６０条又规定，犯同法第５８条第２项之罪，电信器材，不问属于犯人与否，均没收之。换言之，人民使用无线电频率，依电信法第４８条第１项前段规定，应先经主管机关核准，如有违反，除了科处拘役、罚金，并也没收电信器材。
大法官释字第６７８号解释认为，无线电波频率属于全体国民的公共资源，为避免无线电波频率使用互相干扰、确保频率和谐使用效率，以维护使用电波秩序及公共资源，增进重要公共利益，政府当然必须妥慎管理。又立法机关在电信法第４８条第１项前段规定人民使用无线电波频率，实行事前许可制，立法目的尚属正当。换句话说，这些规定固然限制人民使用无线电波频率的通讯传播自由，但为了保障合法使用者权益，防范发生妨害性干扰，并维护无线电波使用秩序及无线电通信安全。两相权衡之下，限制手段自有必要，且有助于目的达成，因此与宪法第２３条比例原则尚无抵触，并未违反宪法第１１条保障人民言论自由的意旨。
大法官指出，为贯彻事前许可制，对未经核准而擅自使用无线电波频率者，处拘役或科或并科二十万元以下罚金，是立法者衡酌行政罚手段不足以达成立法目的，因此规定以刑罚为管制手段，与比例原则尚无抵触。另外，电信法第６０条规定电信器材没收，旨在防范取缔后，再以相同工具反复非法使用，具预防再犯作用，加上电信管制射频器材属管制物品，不得任意持有、使用。因此，没收等相关规定尚未逾越必要程度，也都没有违背宪法第２３条比例原则以及宪法第１５条对人民财产权的保障。不过，大法官也强调，鉴于无线电波通讯技术研发进步迅速，主管机关仍应依科技发展情况，适时检讨管理规范，以保障人民宪法第１１条规定的言论自由。
司法院大法官解释第 678 号
/ 2010-07-02
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发文单位：司法院
解释字号：释 字第 678 号
解释日期：民国 99 年 07 月 02 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、11、15、23、29、143 条（36.01.01）
行政程序法 第 7、102、154、157 条（94.12.28）
中央法规标准法 第 3 条（93.05.19）
中华民国刑法 第 11、38、41、58、184 条（99.01.27）
刑事诉讼法 第 133 条（99.06.23）
管理外汇条例 第 11 条（98.04.29）
洗钱防制法 第 12 条（98.06.10）
道路交通管理处罚条例 第 21、22、86 条（99.05.05）
电信法 第 46、48、49、56、57、58、60、67 条（96.07.11）
医师法 第 28 条（98.05.13）
广播电视法 第 4 条（95.06.14）
广播电视法施行细则 第 1-1 条（96.07.13）
国家通讯传播委员会组织法 第 2 条（97.01.09）
解 释 文： 电信法第四十八条第一项前段、第五十八条第二项及第六十条关于未
经核准擅自使用无线电频率者，应予处罚及没收之规定部分，与宪法第二
十三条之比例原则尚无抵触，亦与宪法第十一条保障人民言论自由、第十
五条保障人民财产权之意旨无违。
理 由 书： 宪法第十一条规定，人民之言论自由应予保障，鉴于言论自由具有实
现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种
合理之政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之
机制，国家应给予最大限度之保障（本院释字第五○九号解释参照）。前
开规定所保障之言论自由，其内容尚包括通讯传播自由之保障，亦即人民
得使用无线电广播、电视或其它通讯传播网络等设施，以取得信息及发表
言论之自由（本院释字第六一三号解释参照）。惟宪法对言论自由及其传
播方式之保障，并非绝对，应依其特性而有不同之保护范畴及限制之准则
，国家��非不得于符合宪法第二十三条规定意旨之范围内，制定法律为适
当之限制（本院释字第六一七号解释参照）。
电信法第四十八条第一项前段规定：「无线电频率、电功率、发射方
式及电台识别呼号等有关电波监理业务，由交通部统筹管理，非经交通部
核准，不得使用或变更」（依国家通讯传播委员会组织法第二条规定，电
信法等有关通讯传播之相关法规，其原属交通部之职权而涉及国家通讯传
播委员会职掌者，自中华民国九十五年二月二十二日国家通讯传播委员会
成立之日起，其主管机关变更为该委员会）。电信法第五十八条第二项规
定：「违反第四十八条第一项规定，未经核准擅自使用或变更无线电频率
者，处拘役或科或并科新台币二十万元以下罚金。」同法第六十条复规定
，犯第五十八条第二项之罪者，其电信器材，不问属于犯人与否，没收之
。准此，人民使用无线电频率，依电信法第四十八条第一项前段规定，应
先经主管机关核准，如有违反，即依同法第五十八条第二项及第六十条规
定科处拘役、罚金，并没收其电信器材。
无线电波频率属于全体国民之公共资源，为避免无线电波频率之使用
互相干扰、确保频率和谐使用之效率，以维护使用电波之秩序及公共资源
，增进重要之公共利益，政府自应妥慎管理。立法机关衡酌上情，乃于电
信法第四十八条第一项前段规定，人民使用无线电波频率，实行事前许可
制，其立法目的尚属正当。上开规定固限制人民使用无线电波频率之通讯
传播自由，惟为保障合法使用者之权益，防范发生妨害性干扰，并维护无
线电波使用秩序及无线电通信安全（联合国所属国际电信联合会－
International Telecommunication Union 之无线电规则－Radio
Regulations 第十八条，及联合国海洋法公约－United Nations
Convention on the Law of the Sea 第一百零九条参照）。两相权衡，
该条项规定之限制手段自有必要，且有助于上开目的之达成，与比例原则
尚无抵触，并无违宪法第十一条保障人民言论自由之意旨。
为贯彻电信法第四十八条第一项前段实行事前许可制，对未经核准而
擅自使用无线电波频率者，依同法第五十八条第二项规定处拘役或科或并
科新台币二十万元以下罚金，系立法者衡酌未经核准擅自使用无线电频率
之行为，违反证照制度，为维护无线电波使用秩序，俾澈底有效取缔非法
使用电波行为（立法院公报第八十八卷第三十七期第二四八页参照），认
为采取行政罚之手段，不足以达成立法目的，乃规定以刑罚为管制手段，
与宪法第二十三条之比例原则尚无抵触。至电信法第六十条规定，对于犯
同法第五十八条第二项之罪者，其使用之电信器材，不问属于犯人与否没
收之，旨在防范取缔之后，再以相同工具易地反复非法使用，具有预防再
犯之作用，且无线电台发射电波频率所使用之无线电发射机等电信管制射
频器材，系属管制物品，不得任意持有、使用（同法第四十九条第一项、
第六十七条第三项、第四项参照）。是上开第六十条有关违反第五十八条
第二项之没收规定，尚未逾越必要之程度，与宪法第二十三条之比例原则
、第十五条人民财产权之保障，均无违背。
为保障宪法第十一条规定之言论自由，国家应对电波频率之使用为公
平合理之分配。鉴于无线电波通讯技术之研发进步迅速，主管机关并应依
科技发展之情况，适时检讨相关管理规范，并此指明。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 许宗力
本件声请人系一表达政治意见之电台，其因未经核准使用无线电波频率广播（下
称无照使用），而遭依电信法第四十八条规定处罚。本件涉及上开电信法规定是否侵
害人民受宪法第十一条保障之言论自由之问题，多数意见肯认国家为避免干扰，得以
事前许可制度管理无线电频谱，并得处罚无照使用行为。本席考虑传统利用无线电波
广播方式，有其技术局限，必须维持事前许可制度及相应裁罚，方能确保合法使用者
不受干扰，乃同意多数意见之结论。然而，倘新无线电波技术之研发应用，已能确保
即使毋庸申请排他性之使用执照，亦能将干扰效应控制在合理范围，而得与既有合法
使用者共享无线电频谱，国家即无必要对所有无线电波频谱之使用行为，一律强制维
持事前许可制度。在各式共享频谱技术已有长足发展的今日，立法者有因应科技发展
及时修法松绑之义务，其立法懈怠本已构成过度管制而抵触宪法保障言论自由之旨。
惟虑及国家在技术或未臻至稳定成熟的阶段，为适当保护既有合法使用者之权利，而
采取较为稳健的步调继续维持事前许可制度，本席乃勉为同意现行管制手段尚可合宪
地存在于过渡期间；但纵使如此仍应以「已濒临违宪边缘」警告之，督促立法者应随
技术进展尽速适度松绑对无线电频谱之管制，以符宪法保障人民言论自由之意旨。爰
提协同意见书如下：
采用传统无线电广播播送技术之无照使用者，得否争执其倘未妨害合法无线电波
使用，即不应予以处罚？这是本件声请人争执的焦点所在。此一争议应从无线电波管
理采事前许可制的制度目的论起。无线电频谱虽系全民共享之资源，世界各国（注一
）却均采取高度管制之措施，要求使用者必须于符合一定要件及技术规格的条件下申
请执照，经核准后始得使用特定无线电波频谱，不因其属「全民共享」之资源，而容
任人民自由接近使用。此种高度管制的正当性在于无线电波频谱之特性：一般认为，
技术上可供使用的无线电波频谱有限（即稀有性），而在同一频段、时间与地点，不
能以两个以上的装置透过该频道传输讯息，否则会相互干扰而无法使用（注二）（即
排他性）。因此，国家必须强制介入频谱之规划，将有限的可用频谱划定成若干相互
区隔之频段，并透过正当的程序，以适当机制（如审核、拍卖或抽签）分配各频段之
使用执照，而获有执照的合法使用者，则对该频段享有独占排他之使用权利，冀能藉
此管制模式避免干扰问题，有效利用无线电频谱资源。?
执照制度既系在避免干扰、促进无线电波频谱之利用，或有论者进而认为，不具
干扰性之无线电波无照使用行为，既然无碍于合法使用，未侵扰无线电波之使用效率
（实质上甚至可说是促进了无线电波之利用），国家似无必要加以规范处罚。然而，
有效之执照制度，除了必须确保合法使用者之使用权益外，往往亦须辅以对无照使用
者适当之制裁，否则难以贯彻制度本旨。以申请供广播使用之无线电波使用执照为例
，一般而言需符合相当技术规格与资金门坎、备齐营运计划书等文件、乃至参与审查
、拍卖或抽签、付出高额权利金（注三），使用期间亦须遵循相关之使用规范。这些
管制措施在在提高合法业者的营运成本，倘若对不具干扰性的无照使用者未能加以裁
罚，则无啻鼓励使用者与其耗心竭力接受审核或参与拍卖以取得执照，不如在频谱缝
隙中求生存，提高无照使用之诱因。是以处罚未干扰无线电合法使用之无照使用者，
乃是维持执照制度运作必要的一环。而一旦我们接受执照制度本身具有正当性，则相
应必要之裁罚应亦可予支持。何况现今广播频道相当拥挤（注四），采传统无线电广
播播送技术之无照使用者，实际上是否能确保完全不干扰合法使用者之讯号传输，是
值得怀疑的（注五）。在无法完全排除无照使用者擅自利用无线电波干扰合法使用之
前提下，基于国家对合法使用者之基本权的保护义务，维持现行的事前许可制度，并
以法律处罚无照使用者，可认为有其合理性。
惟须提醒者，以上结论的前提是广播频谱业经充分开放！倘若人民所利用之无线
电波频段，系未经国家规划开放，更无申请执照之程序可循，且其无照使用行为不干
扰既有合法无线电之使用，则为维持事前许可制度处罚无照使用无线电波是否仍属正
当？本席认为无线电波频谱属于全民共享的真意之一，即是要求国家在遵守国际规范
架构之前提下，必须尽可能采取开放频谱资源之政策，供人民申请利用。尤其广播无
线电波频谱乃人民行使言论自由之重要媒介，倘国家系故意或至少有重大过失，而殆
于规划释出广播频谱，频道开放牛步化，甚至令其闲置，却处罚无从申请执照而径行
使用之人民，则此种恶意之保留政策，已与频谱的稀有与排他性质无关，不能再认为
以刑罚或行政罚作后盾的执照制度，系属促进频谱有效利用之必要管制手段，而是严
重阻碍人民对言论媒介之接近与使用之权利，有悖于宪法保障言论自由之意旨。
反之，倘国家对于可用之广播频谱虽非一夕全数释出，但只要没有证据显示国家
系出于明显恶意，意欲保留可用的频谱资源拒绝开放以限缩言论表达之管道，而寓有
合理整体政策考虑可循―如欲在维持产业健全、产值规模、促进媒体内容多样性、鼓
励地区特色、与保障少数族群近用媒体之机会等考虑间求取平衡，而依规划分阶段缓
步开放频道，此时在频谱开放之过渡阶段，则可尊重国家广电政策规划空间，同意其
得基于长程规划之需要，阶段性保留部分频道未开放（注六），在此限度内，事前许
可制度及其相应之处罚应仍有正当性。总之，1990 年代广播频道尚未完全开放之际
，地下电台异声齐鸣，积极冲撞体制，对于政治民主化曾有正面的贡献（注七），彼
时国家不开放的管制措施确实欠缺宪法上之正当性。而今我国广播频谱可说已几乎全
数开放（注八），所谓阶段性、地区性频谱暂未开放的情形，在我国应不再是问题，
是维持许可制，进而处罚无照使用者的正当性尚得予支持。
上开有关支持现行无线电波高度管制模式的结论，均是建立在无线电波频稀有性
以及排他性的预设，以及过去既有无线电波技术之局限上（注九），而认为须将频谱
区分成个别频段，以事前许可制度指配特定频段独占、排他的使用权，并配合处罚无
照使用者之强制手段，始能有效排除干扰、有效率地利用无线电波频谱（注十）。然
而如果新科技的进展，已经松动有关稀有性与排他性的预设，则现行法律的高度控管
是否仍有必要，即有疑问。
事实上，近来研究显示排他使用的频谱经常处于闲置状态，并非所有时段均受充
分利用，整体平均使用效率过低（注十一），因此排他使用的管制模式能提升使用效
率之预设乃受质疑。其次，频谱共享技术正方兴未艾，能在不干扰（或仅造成有限干
扰）既有频谱合法使用的情况下利用闲置频谱（White Space）， 提高频谱之使用效
率。例如所谓感知式无线电（Cognitive Radio） ，透过人工智能技术，侦测特定时
间空间中的闲置频谱，实时交互改变某些操作参数，在不干扰原合法使用权人的前提
下，利用最适合的闲置频段，进行通讯传输，一旦系统侦测到原使用权人已开始利用
该频谱，即再度重新调整传输参数，以降低干扰或切换到其它闲置频谱发信（注十二
）。
有鉴于此，美国联邦通讯传播委员会（Federal Communications Commission ，
FCC ）即率先于 2008 年公告其闲置频谱之共享政策，只要以符合 FCC 之行政命令
与技术规范的无线电装置，任何人均可利用电视频段内之闲置频谱，毋庸事前取得执
照许可，该政策被视为特别有利于无线因特网服务提供者，于偏远地区利用闲置频
谱提供网络服务（注十三）。由此可见，新技术之发展，将引发无线电波频谱管制模
式之典范转移―为促进共享以提升频谱资源的使用效率，事前许可制度必须松绑、退
位，而独占排他的使用权限亦须有所妥协（注十四）。?
多数意见在理由书末了仅委婉、含蓄，近乎无力地以「并此指明」方式，指出主
管机关应依科技发展之情况，适时检讨相关管理规范，而未能以更强烈的警告示之，
不免令人感到遗憾。本席最后愿再作一次强调：在频谱共享技术未完全稳定的此际，
国家或可为求审慎，避免影响既有合法使用权人对于无线电波之利用，而暂不更动现
行频谱管制架构，但无论如何主管机关均有随新技术发展检讨管制措施之宪法义务，
倘将来频谱共享技术业臻成熟，足以解决干扰问题，支撑开放而自由之无线电波使用
环境，主管机关即必须因应技术发展修改事前许可制度及相应裁罚手段，届时国家若
怠于开放无线电波之自由共享使用，一律强行要求不干扰既有合法使用的新技术必须
经核准否则将予以处罚，而再次受违宪审查之挑战，即可能因违反比例原则而获致违
宪之结论。
注一：另请参照联合国所属国际电信联合会（International Telecommunication
Union） 所定之无线电规则（Radio Regulations） 第 18 条规定。
注二：彭心仪、陈俊荣，开放共享、干扰管理：从美国 FCC「闲置频谱」共享政策谈
频谱管理新方向，NCP Newsletter，3 期，页 2，2009/5。
注三：我国现行核发广播无线电波执照制度，专采审核制，但国家通讯传播委员会已
依预算法第 94 条规定提出广播电视法修正草案，拟以拍卖或招标方式核发无
线广播电视事业经营许可执照。
注四：根据行政院新闻局之产业调查数据显示，截至 2009 年 4 月我国共有 174
个大中小功率电台。取自 http://info.gio.gov.tw/lp.asp?ctNode=4542&CtU
nit=1086&BaseDSD=7&mp=5（ 最后造访日：2010/7/1）。
注五：参交通部 94 年 5 月 18 日交邮（一）字第 0940005181 号函略以：实务上
未合法申请执照之电台，设备未经交通部审验合格，易因设备缺失致发射电波
与其它电波产生干扰，即使于特定时间内未干扰合法电信使用者之频率但无法
排除因频率交互作用产生拍差频率而有干扰之虞。又研究显示地下电台对于合
法电台的盖台与串窜音干扰，已造成合法电台之经营劣势之一。参行政院新闻
局 96 年广播事业产值调查研究，页 72 。取自 http://info.gio.gov.tw/ct
.asp?xItem=47970&ctNode=4131（ 最后造访日： 2010/7/1）。
注六：我国广播频道曾受高度不开放之管制，嗣随政治民主化而于 82 年起依不同地
区、不同功率，乃至不同之服务族群，基于「健全广播事务」、「均衡区域发
展」、「避免垄断经营」、「符合地方需求」与「民营优先」等政策目的，规
划分阶段开放申请设立广播电台，尤其 83 年与 84 年间密集开放，迄今计开
放 10 梯次。在广播频道分阶段释出之过渡期间，如无明显出于恶意箝制言论
管道之目的，频道暂时未完全同时开放之情形尚不至于违宪。有关我国广播频
道开放各梯次之时间与规划，参行政院新闻，二○○三广播电视白皮书，页
140-141 ，2003。
注七：参陈清河，台湾地下电台角色的变迁（1991-2004） ，世新大学传播研究所博
士论文，页 15-19（2004/12） 。
注八：但这并不意谓我国广播频谱的开放与分配是完全理想的，公营电台频谱之整并
、适当之移频或军用频道之释出等，都有值得努力的空间，只是从宪法观点而
言，自 82 年以降之 10 梯次开放至少达到合乎宪法要求的门坎。
注九：有关频谱特性与管制模式的争议，参如罗庄鹏，频谱管理政策研究―以美国频
谱管制的历史与发展为例，经社法制论丛，32 期，页 365-75 （2003/7）。
注十：有关此一管制模式更详细的说明与缺失，可参 Peter Anker, Does Cognitive
Radio need Policy Innovation?，p. 24-25 ，取自 http://crni.epfl.ch/p
apers/anker.pdf（最后造访日 2010/7/1） 。
注十一：彭心仪等，同前揭注 2，页 2。
注十二：相关技术说明，参胡志男，频谱共享技术与相关法规议题初探，NCP
Newsletter，3 期，页 14-16，2009/5; Friedrich K. Jondral,
Regelungsziel:”Effiziente Frequenznutzung”, 2009, S.22f.取自 htt
p://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Publikationen/Studien/regulieru
ngsziel-effiziente-frequenznutzung,property=pdf,bereich=bmwi,sprac
he=de,rwb=true.pdf（最后造访日 2010/7/1）。
注十三：彭心仪等，同前揭注 2， 页 3-4 。
注十四：Peter Anker， 同前揭注 11， 页 28-29。
协同意见书 大法官 叶百修
本件解释多数意见就电信法第四十八条第一项前段规定，对无线电波频率广播之
使用采事前许可制，须经主管机关核准始得为之，与宪法保障人民言论自由之意旨尚
无抵触；对违反前开规定者，依同法第五十八条第二项规定，处拘役或科或并科新台
币二十万元以下罚金，与宪法保障言论自由及比例原则亦无抵触，本席敬表赞同。惟
就同法第六十条规定（下称系争规定），对违反上开规定者，其使用之电信器材，不
问属于行为人（即受处罚者）与否均予没收，未区分所为没收之物究系是否为第三人
合法取得之物，多数意见对系争规定于此部分之合宪性，则无一语指及，本席认有进
一步说明之必要，爰提出协同意见如后。
一、对第三人合法取得之物予以没收或没入应经正当法律程序
（一）宪法保障人民财产权之意义与范围?
宪法第十五条规定人民财产权应予保障，旨在确保个人依财产之存续状态
行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾
能实现个人自由、发展人格及维护尊严，本院历来解释阐述甚详。宪法所保障
之财产权，立法者固然享有广泛之形成空间，惟一旦人民财产成为法律所保障
之权利范围，此种权利即应受宪法之保障，其限制或剥夺，均需符合宪法相关
原则之要件。是系争规定所涉及之电信器材，若为第三人所合法取得之物，即
应属宪法保障人民财产权之范围。
（二）没收（或没入）系剥夺人民财产权之行政刑罚（行政罚）之手段
法律作为社会生活秩序之规范，对于规范之违反，自有以制裁手段而为确
保规范执行之结果；不同法律关系，所使用之制裁手段亦有不同。民事法律关
系如侵权行为之损害赔偿、契约行为于债务不履行之违约金等等；刑事责任则
以刑罚为之。至于行政上法律关系对于规范之违反及义务不履行，传统上尝以
行政罚作为行政义务不履行之制裁手段。无论是何种法律关系下所生违反规范
义务之处罚或制裁，均须符合宪法对于人民权利义务保障之意旨，特别是国家
行使公权力所生之权利关系，例如刑事处罚或行政罚，则以宪法比例原则所生
罪刑相当（注一）或责罚相当原则（注二），以及符合正当法律程序等，作为
本院违宪审查的判断基准。姑不论行政罚法上所称之没入是否即属刑法上之没
收（注三），然其性质既系对人民财产加以强制剥夺之行为，自须合于宪法正
当法律程序及比例原则之要件，方符宪法第十五条保障人民财产权之意旨。
（三）对第三人合法取得之物予以没收（或没入）之范围
无论是刑罚或行政罚，其处罚之对象原则上应仅止于行为人一身。按没收
（或没入）系针对特定标的物，将该物之所有权及相关权利移转为国家所有之
一种行政刑罚，其目的具有预防犯罪、违法行为之处罚、维护大众安全及法秩
序之安定及等目的（注四）。对于没收物之范围，依据刑法第三十八条规定，
除违禁物不问属于犯罪行为人与否一律予以没收外，供犯罪所用或犯罪预备之
物或因犯罪所生或所得之物，仍以属于犯罪行为人者为限（注五）。行政罚法
第二十一条亦规定，没入之物，除本法或其它法律另有规定者外，以属于受处
罚者所有为限。由于行政罚法上开规定仅属关于没入处分之一般规定，尚有如
系争规定等其它法律另有规定者而排除上开规定之适用。纯就没入作为处罚之
目的，其处罚之范围，即应以属受处罚者所有为限（注六）。社会秩序维护法
第二十二条第二项及第三项规定亦以此为原则。行政罚法第二十二条第一项固
然规定，不属于受处罚者所有之物，因所有人之故意或重大过失，致使该物成
为违反行政法上义务行为之工具者，虽未构成同法第十四条之共同行为人，因
其有故意或重大过失而提供物以帮助受处罚者，仍得裁处没入（注七）。然而
，此种情形仍属没入作为处罚目的之范围。
查系争规定所涉及没收之标的物，系未经主管机关核准使用之电信器材，
受处罚者所有或第三人因故意或重大过失而提供受处罚者，依法予以没收，系
属以处罚为目的之范围。然系争规定不问所涉及违法使用之电信器材是否为受
处罚者所有，一律予以没收，电信器材非一概均为违禁物，若无预防犯罪或维
护大众安全及法秩序之安定等目的，就第三人合法取得之物仍予以没收，则与
宪法保障人民财产权及比例原则之意旨有所抵触（注八）。本件解释多数意见
虽以系争规定「旨在防范取缔之后，再以相同工具易地反复非法使用，具有预
防再犯之作用，且无线电台发射电波频率所使用之无线电发射机等电信管制射
频器材，系属管制物品，不得任意持有、使用」，并未就此部分予以进一步判
断是否为第三人所为合法取得之物，所为没收之电信器材是否均为管制物品，
径予认定系争规定与宪法保障人民财产权及比例原则之意旨无违，似为速断。
（四）对第三人合法取得之物予以没收（或没入）应经正当法律程序
没收（或没入）既涉及人民财产权之剥夺，于第三人合法取得之物予以没
收（或没入）时，是否有正当法律程序所保障之受通知权、陈述意见及申请听
证之权利？依据行政罚法第四十二条及第四十三条之规定，均仅限于受处罚者
，对于所有之物遭没收（或没入）之第三人，行政罚法及系争规定亦未就剥夺
第三人财产权正当法律程序予以保障，与宪法之意旨亦有未符。此部分参照德
国违反秩序罚法于第五章第二十二条以下，即就「没入」设有专章规定，就没
入之构成要件（第二十二条）、例外没入（第二十三条）、没入所应遵守之比
例原则（第二十四条）、追征价额以代没入（第二十五条）、没入之效力（第
二十六条）、单独没入宣告（第二十七条）、没入所生第三人权利损害之补偿
（第二十八条）及机关、代理人之特别条款（第二十九条）等均有明确规范；
相较之下，我国行政罚法则未就没入构成要件及实施没入之程序予以明确规定
（注九），亦应予检讨修正。系争规定于此亦未有任何保障第三人财产权之相
关正当法律程序，与宪法保障人民财产权之意旨即有未合。
二、对第三人合法取得之物予以没收（或没入）应给予补偿
又系争规定于第三人合法取得之物予以没收时，似亦有以因法律规定而予以
剥夺其财产权之特别牺牲之情形，应予以合理、适当之补偿（注十）。国家依据
系争规定对未经核准使用或变更无线电波频率而使用之电信器材，不问是否为受
处罚之行为人所有，一律予以没收，系国家合法行使公权力之行为，就行为人违
法行为之处罚及于第三人，若此项没收行为果具备上开所论之正当性与合乎宪法
比例原则，于为避免所涉电信器材有可能继续违法使用，而造成对公益有重大影
响时，此项侵害行为已逾越第三人所应忍受之范围而构成特别牺牲（注十一），
国家即应予以合理、适当之补偿。即便第三人合法取得之物系因故意或重大过失
，而致该物成为违反行政法上义务行为之工具者，仍应予以适当补偿，其故意或
重大过失，仅系得否减免其补偿之数额或过失相抵之事由而已。
注一：本院释字第六六九号解释参照。
注二：本院释字第六四一号解释参照。
注三：违反行政法上义务，依据行政罚法第一条之规定，施以处罚之种类有罚锾、没
入及裁罚性之不利处分（同法第二条规定参照）。刑法上所称之没收，系指以
法律剥夺物之所有权及其占有、使用、收益、处分等权利之一种国家高权行为
。行政罚上虽以没入之刑罚处罚类型，其性质与刑法上之没收相同，学理上称
之为行政刑罚，其是否为行政罚之类型，固有争论，惟有学者认为，行政罚法
既然未以刑法「没收」所定刑名作为处罚之手段，显系将之认属刑法之范围。
参吴庚，行政法之理论与实用，增订十版，2007 年 9 月，页 480；林锡尧
，行政罚法，初版，2005 年 10 月，页 24 。
注四：Vgl. Erich Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten（OWiG）, 13 Auf
.,2002, Vor§22, Rn. 4-7 ；洪家殷，行政秩序罚论，2006 年 11 月，增订
二版，页 46 。
注五：刑法学者即有认刑法第 38 条第 1 项有关没收物之范围，除第 3 款偏重刑
罚之性质外，第 1 款及第 2 款则系具有保安处分之意义。参黄荣坚，基础
刑法学，上册，2006 年版，页 101。
注六：本院释字第六七二号、第四九五号解释参照。
注七：参照台湾高等法院暨所属法院 97 年法律座谈会刑事类提案第 24 案审查意见
，台湾高等法院暨所属法院 97 年法律座谈会汇编，2008 年 12 月，页 641
-643。
注八：实务上对于系争规定，亦以「倘其所谓没收物原属被害人所有，但为犯罪行为
人因犯罪而取得或变易获得被害人合法使用之物，则该物得否『不问属于犯人
与否』为没收，自仍应视被害人与非法利用该物有无直接关连性以为判断，方
符合目的性之解释。此与本院 71 年台上字第 754 号判例揭示『违禁物固不
问属于犯人与否，均应没收，但该物�系属于第三人所有，则其是否违禁，即
应视该第三人有无违禁之情形为断。故犯人虽系违禁持有，而所有之第三人如
系经合法允许而持有者，仍不在应行没收之列』之意旨，同其趣旨；自非得不
问上开规定之立法目的，徒从文义为解释，概认凡属犯罪行为人因供犯罪而取
得原属被害人合法所有之物，亦均在『不问属于犯人与否』应没收之列，而恝
置被害人得主张法律上之权利于不顾，形成国家在无任何正当理由之情况下，
得以无限制地剥夺或限制被害人合法之财产权。电信法第 60 条规定：『犯第
56 条至第五 58 条之罪者，其电信器材，不问属于犯人与否，没收之』。此
为绝对义务没收主义之规定，即凡触犯电信法第 56 条至第 58 条之罪者，其
电信器材，除证明已灭失者外，『不问属于犯人与否』，有无查扣，固均应予
以没收之。然实务见解认为：利用他人住宅内之有线电话，盗打他人电话为通
信行为；或窃取他人之行动电话手机，进而为盗打通信之行为；或仅以使用窃
盗之意思，擅取他人之行动电话手机为盗打通信之行为等，皆成立电信法第
56?条第 1 项之罪（本院 88 年第 1 次刑事庭会议决议参照）。是电信法
第 60 条虽未有如洗钱防制法第 12 条第 1 项『犯第 9 条之罪者，其因犯
罪所得财物或财产上利益，除应发还被害人或第三人者外，不问属于犯人与否
，没收之』之规定，依上说明，该条之适用，自应排除犯罪行为人取得原属被
害人所有而用以犯罪之电信器材，始合乎法意，并兼及公益与私益间之均衡维
护。」最高法院 96 年度台非字第 73 号刑事判决参照。
注九：行政罚法关于没入之规定，为该法第 21 至 23 条，均属仅就没入之种类与范
围予以规定，对于没入之执行、裁处与救济则付之阙如。
注十：本院释字第三十七号解释参照。
注十一：详参本席于本院释字第六七○号解释所提之协同意见书。
协同意见书 大法官 陈新民
不要为眼睛看不到什么而悲伤，也无庸为耳朵听不到哪些而难过；总有一天
你会知道，任何事物都有隐蔽的目的。那时候你将会赞颂黑暗，正如同你赞
颂光明一样。
黎巴嫩诗人?纪伯伦?《先知》
本号解释多数意见肯认电信法第四十八条第一项前段规定（以下简称系争规定）
之无线电频率等业务，非经交通部核准，不得使用或变更。亦即对于无线电广播等采
取许可制，并不违宪之见解，本席敬表赞同。而对于其主要立论之一，认定无线电波
频率为全体国民之公共资源，为避免无线电波频率互相干扰、确保频率和谐使用之效
率，以维护使用电波之秩序及公共资源，增进全民福祉，政府自应妥慎管理规划及指
配（见解释理由书第三段），本席亦认为已经阐明系争规定的合宪性依据，堪称允当
。
然而本号解释显有美中不足之处，似在厘清系争规定与人民言论自由之关系，特
别牵涉到所谓的「广播自由」，是否此自由与言论自由划上等号，从而可以运用限制
言论自由的法理，来限制此广播自由？由本号解释理由书第一段似隐含有此一意旨。
惟查，本院大法官解释迄今虽尚未出现「广播自由」一词，但在本院释字第六一三号
解释理由书已出现「通讯传播自由」，是否可以作为限制或肯定系争规定合宪性依据
？仍有待斟酌。另外广播自由的内涵是否应当区分为公营电台抑或民营电台，从而应
有不同的法律义务。本院过去的见解与本号解释多数意见似乎并未加以厘清，以致于
未能凸显广播自由的宪法意义。为此本席谨提撰协同意见，并阐述以阐述广播自由在
宪法基本权利体系内应有的定位问题。?
一、万国公律与万国公罪―无争议之电波通讯事业应实行许可制
无线电波成为人类沟通意见、传递信息的工具，完全是人类科技发展的成果
，因此自从无线电成为通讯工具后，欧美国家即将广播实行许可制。特别值得注
意的立法例为美国在一九一二年八月国会通过制定「一九一二年无线电法案」（
The Radio Act of 1912） ，竟然起因于著名的「铁达尼号海难」。因该邮轮于
同年四月十五日撞击冰山后，本有充裕时间（近三个小时）来抢救乘客，但却因
为公海上无线电频谱相互干扰，造成求救通讯无功，而使超过一千五百名乘客溺
毙的惨剧。美国国会即刻于海难发生后四个月通过立法（注一）。
美国之所以开各国风气之先，乃基于无线电波为稀有的资源，应当由国家统
一规范，不能够让诸人民视之为无主物，而采取「先占原则」，易言之，电波只
有一定数量的频率，不像空气般的用之不尽，取之不竭。同时，同频率即会造成
干扰，甚至造成「玉石俱焚」的后果。采取许可制即变成「万国公律」。
最明显例子莫过于一九五○年十一月四日所通过的欧洲人权公约（European
Convention on Human Rights, ECHR）全名为「欧洲保障人权和基本自由公约（
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
）」，第十条第一项（第三句）即明白揭示了「广播许可制」的规定：「任何人
都享有自由发表言论之权。这种权利包括了超越国界之意见自由与接受与传递消
息与理念之自由，而不能遭到国家机构的干涉。本条款不能够作为排除国家对于
广播、影像或电视企业采取许可程序之依据」。
同样的，如同本号解释理由书第四段也指明国际电讯联合会的类似规定。本
席认为尚有一项值得重视的国际规则：即便在没有国家主权的公海上，依据联合
国海洋公约第一百零九条第一项之规定：「所有国家应进行合作、以制止从公海
从事未经许可的广播」。同条第三项复规定：「对于从公海从事未经许可的广播
之任何人，均可向下列国家的法院起诉（包括船旗国、设施登记国，广播人所属
国，可以收到这种广播的任何国家，及得到许可的无线电受到干扰的任何国家）
」。第四项且规定：「任何依第三项有管辖权之国家，可以逮捕从事未经许可广
播的任何人、或其船舶，并扣押广播器材」。
由上述国际海洋公约严格规定，即便在公海上无国家主权之处未经许可而为
广播，也视为类似海盗行为的「万国公罪」。连国际法上对这种未经许可行为，
几乎是「深痛恶绝」的评价，很难想象在国内法内还可以获得反其道而行的论辩
依据！
二、所谓广播自由权的定位―不属于一般人民自由权的属性
既然广播必须获得国家许可为前提要件，成为万国公律，是否即难有「广播
自由」存在的空间？广播自由可否比照其它人民基本人权，而有所谓的「广播自
由基本权」，从而受到宪法位阶的保障乎？由释宪声请书所引述宪法第十一条言
论与新闻自由权的意旨（至于声请书同样引述宪法第十五条财产权保障之规定，
乃在争议没收广播设备的合宪性之依据），显然认为由言论自由可以连接出信息
自由、媒体新闻自由与广播自由，并援引释字第三六四号解释（民众得有更多利
用媒体之机会），作为系争规定违宪之依据。
究竟所谓的「广播自由」的概念为何？广播自由是否与言论自由有不可分的
关连，而形成「生命共同体」般的枯荣并存关系？抑或广播自由包括了人民可以
拥有成立私人电台、透过自行发射电波表达意见、以及请求让自己的言论在任何
电台（包括公、私立电台在内）上出现、传播的基本权利？如果不澄清此疑虑，
即会漠视广播自由的属性，虚幻的「膨胀」出广播自由在宪法人权体系中的地位
！
首先，本于「体系正义」的立场，为检验本号解释有无赓续本院过去一贯的
理论，有必要先仔细检视一下本院大法官过去对于相关议题的论述：
（一）形似而实异―本院释字第三六四号及释字六一三号解释「相同及相异」的立论
本院针对媒体自由的议题，迄今共作出二号解释。分别为释字第三六四号
、释字第六一三号解释，都将传播自由与言论自由划上等号。此观诸释字第三
六四号解释的解释文即清楚表明此一立论：
以广播及电视方式表达意见，属于宪法第十一条所保障言论自由之范围。
为保障此项自由，国家应对电波频率之使用为公平合理之分配，对于人民
平等「接近使用传播媒体」之权利，亦应在兼顾传播媒体编辑自由原则下
，予以尊重，并均应以法律定之。
此号解释表明电视与广播，乃作为人民表达意见的「载具」或「平台」等
的媒介，所以可以纳入宪法第十一条保障言论权的范畴。在理由书第一段的叙
述（所谓「以广播及电视方式表达言论之自由」），更表明电视与广播的「工
具论」的见解：
言论自由为民主宪政之基础。广播电视系人民表达思想与言论之重要媒体
，可藉以反映公意强化民主，启迪新知，促进文化、道德、经济等各方面
之发展，其以广播及电视方式表达言论之自由，为宪法第十一条所保障之
范围。惟广播电视无远弗届，对于社会具有广大而深远之影响。故享有传
播之自由者，应基于自律观念善尽其社会责任，不得有滥用自由情事。其
有藉传播媒体妨害善良风俗、破坏社会安宁、危害国家利益或侵害他人权
利等情形者，国家自得依法予以限制。
乍看之下，这个见解与德国基本法第五条第一项（第二句）的规定有异曲
同工之相似性：
任何人拥有将其意见以文字、文件与图画发表与传播之权利，并由公开来
源无阻碍获得信息及之权利。新闻自由及透过广播及影片来报导之自由，
应予保障。任何审查制度不得为之。
德国基本法这种承认人民拥有「透过广播」来传达信息、新闻与意见的权
利，是否即承认人民拥有广播自由，也使得本院释字第三六四号解释之立论，
获得一个「德国知音」？恐怕将会「事与愿违」，本席将会下文中仔细分析之
。
在本件原因案件及声请书提出时，尚未产生的本院释字第六一三号解释，
虽然乃针对国家通讯传播委员会的组织法而合宪性争议，所作出之解释，但其
在解释理由书第三段，也洋洋洒洒提到了言论自由与通讯传播自由的「本生」
与「源生」关连：
宪法第十一条所保障之言论自由，其内容包括通讯传播自由，亦即经营或
使用广播、电视与其它通讯传播网络等设施，以取得信息及发表言论之自
由。通讯传播媒体是形成公共意见之媒介与平台，在自由民主宪政国家，
具有监督包括总统、行政、立法、司法、考试与监察等所有行使公权力之
国家机关，以及监督以赢取执政权、影响国家政策为目的之政党之公共功
能。鉴于媒体此项功能，宪法所保障之通讯传播自由之意义，即非仅止于
消极防止国家公权力之侵害，尚进一步积极课予立法者立法义务，经由各
种组织、程序与实体规范之设计，以防止信息垄断，确保社会多元意见得
经由通讯传播媒体之平台表达与散布，形成公共讨论之自由领域。是立法
者如将职司通讯传播监理之通传会设计为依法独立行使职权之独立机关，
使其从层级式行政指挥监督体系独立而出，得以拥有更多依专业自主决定
之空间，因有助于摒除上级机关与政党可能之政治或不当干预，以确保社
会多元意见之表达、散布与公共监督目的之达成，自尚可认定与宪法所保
障通讯传播自由之意旨相符。
因此，此二号解释立论清楚表明广播与通讯自由乃言论自由的「衍生自由
」，但在对广播自由的内容，两号解释都有极大的差异。在释字第三六四号解
释理由书第二段明白承认电波频率为「有限性之公共资源，为免被垄断与独占
，国家应制定法律，使主管机关对于开放电波频率之规划与分配，能依公平合
理之原则审慎决定，藉此谋求广播电视之均衡发展，民众亦得有更多利用媒体
之机会」。易言之，强调了电波频率实行许可制有其必要，应由法律来决定开
放与否，及其实施的范围。但该号解释的重点乃强调「接近使用传播媒体」之
权利（the right of access to the media），让媒体成为社会公器，来表达
多元意见。但此权利仍然受「编辑自由」的限制。
但本院释字第六一三号解释就更进一步的将言论自由扩张到人民拥有「经
营及使用媒体设备，以取得信息及发表言论」之权利，此观诸理由书第三段第
一句的叙述即可明白大法官的见解：
宪法第十一条所保障之言论自由，其内容包括通讯传播自由，亦即经营或
使用广播、电视与其它通讯传播网络等设施，以取得信息及发表言论之自
由。
倘依该号解释的立论，宪法第十一条保障言论自由的衍生效果，已经产生
同样「宪法强度」的广播自由，即产生人民可以主张经营媒体、使用他人，不
论公营或私营电台，来发表言论的「主观权利」（Subjektive Rechte） ，同
时，立法者并不可以制定违反这种意旨的法律，否则即形同违宪。
由释字第三六四号解释承认电波为有限资源，而寄望由立法者制定法律来
塑造公平的电波频率之使用与分配秩序，而至释字第六一三号解释骤变为「人
民拥有广播自由的主观权利」，而加诸立法者不得侵犯此自由的义务，这种颠
覆式的见解，似乎未明白的被解析出来。吾人可以再将释字第六一三号解释理
由书第三段的叙述，来「验证」大法官在本号解释中对于宪法保障广播自由的
力道：
鉴于媒体此项功能，宪法所保障之通讯传播自由之意义，即非仅止于消极
防止国家公权力之侵害，尚进一步积极课予立法者立法义务，经由各种组
织、程序与实体规范之设计，以防止信息垄断，确保社会多元意见得经由
通讯传播媒体之平台表达与散布，形成公共讨论之自由领域。
上述这段「通讯传播自由非仅于防止国家公权力之侵害」的立论，表明广
播自由不当只是作为传统自由权的「防御权」（Abwehrrechte）的角色为已足
，而是进一步地形成请求权或制度性保障，要求立法者应有积极促使人民言论
能透过电台实现传播的宪法义务！
而视为言论自由之显现，广播自由也可以透过对于言论自由一般限制（包
括公益限制及比例原则），来予以限制之。最明显的例证为释字第三六四号解
释理由书第一段的最后叙述：「…故享有传播之自由者，应基于自律观念善尽
其社会责任，不得有滥用自由情事。其有藉传播媒体妨害善良风俗、破坏社会
安宁、危害国家利益或侵害他人权利等情形者，国家自得依法予以限制。」正
是宪法第二十三条内容之翻版！
至于释字第六一三号解释虽未提到此问题，但既然视广播自由已具有防卫
权的色彩（虽然并不止于此），但解释上自然也受到规范防卫权的一般公益与
比例原则的限制。同样的本院释字第五○九号解释及第六一七号解释，皆涉及
言论自由或出版自由的保障与限制问题，虽未明言广播自由，但既言及「言论
与信息的流通」，自然也可包括电讯传播信息与言论在内，显见都适用同样的
合宪与违宪的检验标准。
本号解释多数意见明显地兼采此两号解释之立论，例如在解释理由书第一
段所强调的言论自由：「…其内容尚包括通讯传播自由之保障，亦即人民得使
用无线电广播、电视或其它通讯传播网络等设施，以取得信息及发表言论之自
由。…」，显然比释字第三六四号解释范围来得广，但较释字第六一三号解释
范围来得狭窄，本号解释所狭窄之处乃不再援用「经营广播、电视及其它传播
网络等」的自由。同时，也明白赓续释字第三六四号解释「电波频率有限论」
及「立法管制论」的见解，此观诸本号解释理由书第三段的论述甚明：
无线电波频率属于全体国民之公共资源，为避免无线电波频率互相干扰、
确保频率和谐使用之效率，以维护使用电波之秩序及公共资源，增进全民
福祉，政府自应妥慎管理规划及指配。
因此本号解释比起过去所作出二件相关解释，本号解释堪称中允，既提到
了电波频率之公共财、有限性及国家立法管制之必要性外，还「删除」释字第
六一三号解释的「人民经营电波频道设施的主观权利」部分―尽管此重大改变
未经本号解释所强调（此在作出释字第六一三号解释，大幅变更释字第三六四
号解释立论时，也同样地经历过这种类似「宁静革命」的过程），则是值得在
此特加大书特书！倘不如此澄清，无法给予承认许可制的合宪性一个理论上的
坚强基石。
（二）广播自由与其它人权―特别与出版自由的比较
由前述本院释字第三六四号及六一三号解释所持的广播自由乃言论自由的
「媒介」，是否与言论及意见自由乃透过出版的方式，来产生及传播，出版自
由是否也应当是「媒介论」？
如果承认出版自由也是言论自由的衍生，及媒介论的推演，那么世界各国
对限制广播自由所实行的最严重之「许可论」，是否也应当施行在「出版自由
」之上乎？
这个答案当然是否定的。其理由阙为：广播自由与出版自由的特性完全不
同。广播乃利用资源有限的电波平台；出版自由乃资源无限、人类只要有书写
能力，甚至发明印刷术后，都可以将著作物加以出版传播，而无产生干扰其它
著作出版之虞。同样是「传播的媒介」，但限于媒介的特性与本质的不同，两
者系「形似而实异」，而不可相提并论。
关于广播自由的属性与无线电波的有限性不可分，德国联邦宪法法院，很
早就界定广播自由和一般自由权，有相当大的差异。除了一般自由权是属于「
自然权利」，无庸法律制定就应该肯定之，法律只不过来给予限制而已（注二
）；而广播自由主要在民营电台方面，则有待法律来使「民营化」实现。易言
之，有待立法的肯认，方能「导入」（Einführung）民营广播的体制，故德国
称之为「由法规形塑出来之权利」（normgeprägtes Recht） ，不被视为是自
然权利（注三）。
其次在法益方面，一般自由权主要是保障个人的利益，发展个人的人格与
价值。故带有明显的防卫权色彩，来防止国家之干涉，然而广播自由在保障个
人法益及防卫权的色彩方面，便淡化甚多，而系为一种所谓的「有任务的自由
」（dienende Freiheit） 。广播自由是一种「程序保障」，让人民的意见表
达自由能够透过广播的方式来传递，并且能凝聚成公共意志。因此，主要的法
益乃在于「公益」，特别在民主国家的社会，这种利益已经「上纲」到关涉国
家宪政生命的程序与发展。所以，广播自由不再斤斤于个人人权享有的利益，
而在于更高远的公共利益（注四）。伴随而来的则是法律必须要给予仔细且周
详的规范，而不像一般个人自由以国家干涉越少越好，个人自由行使的界限越
广越佳。
同样的，受宪法保障的一般基本自由权，还会延伸至所谓的「消极自由权
」，例如：保障言论自由，也及于保障不发表言论的「消极言论自由权」；人
民拥有信教自由，自然国家不得强迫人民信仰一定的宗教（消极宗教自由权）
。而在广播自由方面，即无此项消极广播自由权，亦即国家不得强迫私人必须
收听一定的广播节目或装置接收的设备，是与国家可以要求人民接受现代生活
所必须的水电设备不同。至于同属言论与意见自由范畴的「信息自由」（
Informationsfreiheit），也一样有所谓的「消极信息自由」，不可强迫人民
接受一定的信息（注五）。故连一般言论自由权、信息自由，都保障其消极自
由，广播自由则反是。更可以看出广播自由异于其它自由权，包括言论信息自
由之处（注六）。
（三）仅适合公营电台的立论―由德国宪法原则的探究
既然论究及各国对广播业务都一律实行许可制，即必须有民营电台存在为
前提，否则如电台全系公营，即少有广播自由存在之余地；如果国家许可电台
民营，即产生探究民营电台成立及其运作的法律规范中，如何保障广播自由的
必要性。为此，实施公、民营并存，即所谓的广播法秩序的「双轨制」的德国
，其联邦宪法法院对广播自由的定性，以及其与人民言论自由的关连，迄今已
经作出九个解释，构建出德国各邦电台的法秩序之基本原则。足供亦系实施双
轨制的我国参考之用。
德国基本法第五条第一项（第二句）的规定：「任何人拥有将其意见以文
字、文件与图画发表与传播之权利，并由公开来源无阻碍获得信息及之权利。
新闻自由及透过广播及影片来报导之自由，应予保障。任何审查制度不得为之
。」
基本法此条文乃是由威玛宪法（第一百零八条第一项）所承继而来，但所
差异者乃特别加入了言论与新闻「透过广播」的用语。因此给所谓的「广播自
由」（Rundfunkfreiheit）创下了立论之依据。但是这个所谓「新创造出的自
由权」，并没有在学理上或政治与释宪实务上，获得了与其它基本自由权一样
的评价。有关此自由的内涵，主要是靠德国联邦宪法法院在历次解释中予以阐
述出来。
和美国很早即承认人民得经营电台，尤其是以营利为目的之商业电台不同
，一开始，德国乃实施「公营电台独占原则」。德国自一九一九年实施威玛宪
法后，没有明白肯定人民的广播自由，此乃因为德国本即以实施公营电台为原
则，自一九二三年开始，德国即仿效英国国家广播公司（BBC） 的模式，立法
将电台的管理置入在帝国邮政部门，日后将各地的广播电台，一律规范为公营
电台。这是鉴于电信资源有限，且在无电视与网络的时代，无线电传递的广播
，对于政治与社会重大的影响力，使得德国特别强调电台公有化的重要性。日
后德国将电台置于宣传部下，更将电台变成政令倡导之工具。
二次世界大战后公布的基本法第五条，明白承认广播自由的制度，即欲打
破电台为特定意见表达的窠臼，所致力的方向第一步，乃先迈出承认公营电台
具有享受基本人权的主体地位。按自由权视为防卫权、以防范国家之侵犯为目
的。因此人权拥有者，自然为人民及私法人。作为公法人的公营电台，即属于
国家组织之一，即不可享有人权。但鉴于基本法第五条所要求电台（广播与电
视），都赋予传递与形成国民意见的重要任务，在公营电台，则特别要奉行三
个「远离」（Ferne） 的原则：即「远离国家」（Staatsferne）― 电台要远
离政府的介入，政府尽量少干涉之；「远离党派」（Parteiferne）― 电台要
免于政党的影响与支配，特别是当电台受到政府的补助时，更要避免国会党派
的影响；及「远离经济诱因」（Wirtschaftsferne）―这是指电台要避免沦为
营利的工具，避免电台沦为汲汲求利而忽略其存在之公共任务（注七）。
德国联邦宪法法院在一九七一年七月二十七日在讨论到对电台收入能否课
征增值税的合宪性问题，作出了所谓第二件「电视案」判决（注八）。在本号
解释中宪法法院虽然仍确认电台只准公营化的合宪性，但也明白的认为电台负
有公共责任，乃履行公行政的任务，具有整合国家整体意见的功能。因此电台
不能为全职及兼营其它营利的行为。在达成这种任务的过程，联邦宪法法院即
承认电台具有类似私法人得拥有抗拒国家非法侵犯的防卫权利。
而在履行此「三个远离」的过程，公营电台要抵御来自同样体系之政府与
财源来源之国会的影响，委实不易，因此这也变成整个广播自由的「核心」部
分。亦即：电台经营之自由（Rundfunkveranstalterfreiheit），也就是电台
的「节目自主」（Programmsautonomie）原则。电台应该独立运作，可以自行
决定播放哪些节目（注九）。
为了调和电台的独立自主，又要兼顾社会与民众的多元声音能够达成，因
此，国家可以透过法律的规定，课与这些公营电台更多的义务，例如：组织决
策人员的组成多元化―电台人员来源与节目、政策的决定人选必须多元、中立
与专业；运作的多元考虑―应当许可多元意见的表达，例如节目应当中立不能
偏私某一政党；节目的公益化，例如应举办公民论坛、艺术性的节目或其它非
商业性的活动报导等。
由上述对公营电视台任务课与，可以知道「电台公营化独占」的原则，必
须付出相同的代价：强大的公共任务与公益诉求，绝对的非营利化，经费由公
库负担为原则（部分由收视费及广告费或赞助费等来挹注），以及受到法令更
多的限制―例如开放媒体刊登民众之意见。这些都是所谓「高密度」的媒体义
务（注十）。
反观我国在释字第三六四号解释固然提出了所谓「接近使用传播媒体」的
权利，但其理由书（第二段）之立论，贯彻此原则，不论是对报导受害人的「
平衡报导」，及接受更正之声明，抑或报导政见辩论，但也要求尊重编辑自由
，而应由法律明白规定之。据此，我国广播电视法既然已有相关规定实现此一
要求（注十一），今后立法者是否即无庸或不得强制电台应提供一定时段（如
同本号解释理由书第六段所期待之），供民众发表意见乎？倘持否定见解，则
所谓（例如释字第三六四号解释所宣示之使民众拥有更多利用媒体机会）的「
接近媒体使用权」即形同具文乎？
而在要求所有媒体应当确保社会多元意见能透过媒体平台来散布，以实践
通讯传播自由，本院释字第六一三号解释第三段所要求立法者应有积极的立法
义务，「…经由各种组织、程序与实体规范之设计，以防止信息垄断，确保社
会多元意见得经由通讯传播媒体之平台表达与散布，形成公共讨论之自由领域
…」。似乎也符合德国联邦宪法法院所要求的「远离国家」等所要求的电台结
构多元化的法律义务？
然而，对比之下，吾人不难瞧出其中端倪：不论是本院释字第三六四号或
是第六一三号解释（甚至本号解释的立论），都是针对公营电台为对象，才有
课与如此高密度之公共任务与公益需求之正当性与合宪依据！
吾人不禁质疑：这种要求是否「放诸四海而皆准」的适用到所有电台，特
别是民营电台？本院前两号解释（及本号解释）惜乎都未能加以区分，显示出
本院这三号解释都忽略了民营电台应当与公营电台具有不同的「权利属性」！
（四）民营电台应享有「低密度管制」的自由权
德国电台的公营独占制度，到了一九八一年终告打破。由于规范广播乃各
邦，而非联邦的立法权限（注十二）。首开案件即起因于萨兰邦（Saarland）
在一九六七年十二月制定的邦电信法（一九六七年七月修订），许可人民申请
成立民营电台，但以向邦政府申请许可为前提。申请人必须为公司形式，且执
照有期限，并得附带条件。萨兰邦电信法的公布使萨兰邦成为德国第一个开放
电台民营化的邦，也因此引发了电台民营化是否合宪之争议。德国联邦宪法法
院在一九八一年六月十六日作出了著名的「自由电台公司成立案」（
FRAG-Urteil） 判决，承认民营电台的合宪性。该判决肯认宪法广播自由及于
电台的民营化。但基于无线电波的有限性（Knappheit der Sendefrequenzen
）以及设立电台的昂贵财务需求，以及电台所负有的公共任务，使得电台应具
有一定的「特别地位」（Sondersituation） 。因此，邦一定要在电信法中「
预先」对于相关的问题，例如应如何反应多元社会的声音、保持客观的立场，
甚至财务经费来源及节目的构想…等，加以仔细规范。立法者虽在此领域内，
有极大的形成空间，但如果未为详尽之规定，以及没有规定许可的条件，即属
违宪。故系争之萨兰邦电信法对于民营电台的成立须经申请取得执照，以及发
给执照的可给予年限与附条件等，属于泛泛之规定。并不符合宪法所要求立法
者事先制定一套严整的广播秩序之本意（注十三）。
德国联邦宪法法院此一判决，肯定民营电台的合宪性后，各邦都开始立法
开放电台民营，打破公营电台独占的现象，是所谓的民营电台与公营电台并存
的「广播双轨制」。目前全德国除了巴伐利亚邦依据巴伐利亚邦宪法之规定（
第一百一十一条 a），仍实行公营电台独占制度外，其它各邦都许可民营电台
的成立（注十四）。
然而巴伐利亚邦仍不许可成立民营电台，是否抵触联邦宪法第五条所保障
的广播自由？德国联邦宪法法院的判决只提到邦法律「可以」开放，而非「一
定」要开放。假如一邦法律没有许可人民可以成立电台（例如巴伐利亚邦），
并不构成违宪。这种现象说明了德国并没有所谓的电台「强制民营化」（
Privatisierung szwang des Rundfunks） 的宪法依据。因此，实施广播双轨
电台制的德国，即否认人民得依据基本法第五条第一项之规定，拥有可以成立
电台的主观权利（Subjektive Rechte） ，这也获得德国学界广泛支持（注十
五）。
然而基本法第五条第一项的保障广播自由，也不能让之形诸于具文，此条
文也因此表现在德国联邦宪法法院在上述「自由电台公司成立案」判决中所期
待立法者应当构建一套完整规范电信秩序的法规范，包括了公营电台与民营电
台在内。公营电台基于公共任务与公共利益之考虑，因此受到法规范更高
密度与更为吃重的要求，德国联邦宪法法院将之称为对社会大众的公共任务提
供「基本服务」（Grundversorgung） （注十六），亦即透过公营电台承担绝
大多数凝聚国民意见、文化传播及其它公共任务的份量，成为名符其实的「大
众传播」。
至于民营电台方面，则退居担任「截长补短」，属于「小众服务」的辅助
角色，从而应当减低其承担公益与公共任务的期待。在此考虑下，立法者应当
设计出一套符合民营电台特性的规范，亦即创造出一个「客观的广播基础规范
」（Objektive Runkfunkrechtliche Basisnorm）（注十七），例如：
a.设立程序应当力求公平―开放频道应当以公平、公开的方式为之（如同释字
第三六四号所示）。但在此也涉及到「永续经营」的问题。对于已经成立且
绩效良好的传播公司，当否给予换照的优惠，避免庞大资金与设备的损失，
与众多有经验之从业人员工作机会的丧失。但此也会面临是否侵害平等权的
检验，如何妥善订定「优待标准及比例」，亦为立法者必须事先考虑的议题
（注十八）。
b.基于对民营电台的财务考虑，民营电台商业化的趋势将不可避免，否则巧妇
难为无米之炊。商业广告的收入将成为主宰电台生存与发展的因素。国家对
于这种商业行为，特别是透过了广播，而包装成为「商业言论」，自然可以
加以限制，但是这种限制属于「低价值言论」（本院释字第四一四号及第五
七七号解释），自得以予以适当的管制。而且得以维护一般公益的法律，例
如药事法、风俗法或儿少法等法律来予以限制。
c.人民虽无申请成立电台的主观权利，但并不意味私法人依法申请电台，以及
成立电台后不受到宪法之保障。质言之，申请设立电台者（依德国各邦均要
求以公司法人为申请主体，自然人不得为之）如遭驳回，得声请行政救济。
公司成立后，即享有一般法人的自由权保障，在此又回复到防卫权的色彩。
d.民营电台虽然亦受到国家之监督，但比公营电台的监督程度，来得更轻更少
，享有高度的运作及节目自由。国家仅能为一般的合法性监督，不能为目的
性及妥当性等的监督（Fachaufsicht）（注十九）。特别是在民营电台的执
照取得是透过类似「价购」的方式，例如「标售」（缴交一定的权利金）（
注二十），就更具备类似于租赁，在一定的时间内可以类似财产的使用（使
用权），也可准用宪法财产权保障所享有的「私使用性」（
Privatnützigkeit）原则―亦即财产标的可以为财产权人的私人利益而使用
―，商业电台便是此一目的之显现（注二十一）。从而应当正视其取得经营
权利所付出的代价，以及付出代价所应获得的对价。经济现实面的因素即应
超过纯粹道德与公益的诉求。
e.民营电台既然属于民营，则其运作及决策来源，不必如公营电台组织及决策
圈组成人员之来源多元化，故可以发挥其特色。并且透过自由媒体市场造成
多元意见、多元文化的竞争。也因此，应当尽可能实施极高度节目自主性，
吸引小众市场、特殊族群与文化、宗教需求者。对此即无庸「兼顾」其它社
会声音与需求，如果要求课予开放时段来采纳其它外界的声音与意见之义务
（如本号解释理由书最后一段所要求者），亦只有最少的限度（例如更正报
导）内，方能许可之。
由上述民营电台广播任务的附属性（Subsidiariät），以及民营电台乃利
用公营电台无须使用的频道，也使得民营电台在「远离国家」原则的尺度上，
要比公营电台「隔得更远」；「远离政党」原则比公营电台稍近（注二十二）
；而「远离经济诱因」原则只是咫尺之遥而已（注二十三）。
因此，电信法的立法者必须要形成广播秩序的「制度性保障」，兼顾公、
私营电台的不同特色，各有不同之法律上义务。如果立法者违反此一义务，即
属于违反广播自由的「结构原则」（Strukturprinzipen） （注二十四），而
不区分公营与民营电台的属性与承担公共任务的义务性之差异，而一概以同样
的法律义务来拘束之，更是违反德国著名学者彼德?巴杜拉教授（Prof.Dr.
Peter Badura）所称公、民营电台各所具备的「功能正义」（
Funktionsgerechtigkeit）（注二十五）。相形之下，本院大法官解释不论是
第三六四号解释、及释字六一三号解释，都明白提及立法者立法任务，乃不论
前者强调在频道的公平分配及接近媒体之权利之落实，或后者强调反对信息垄
断及多元化意见透过媒体的散布，重心都未特别侧重于民营电台的特性，而未
能导论出应当加以「摒却」上述「立法作为」的结论，是与德国主流理论正巧
背道而驰也！
三、结论：「铁达尼号遇险记」所引发百年来无线电管制史的「变」与「不变」
鲜为人知的，由百年前一场惊天动地的「铁达尼号遇难记」，却引发美国首
开对于无线电业务的立法管制，人民若要经营电台必须获得国家的许可，成为每
一个国家的奉行的「万国公律」。而对未经许可而为广播者，各国皆给予法律的
制裁（其中绝大多数为刑事制裁，少部分如德国为行政制裁），几无例外。而国
际社会且对无照之广播，主张严惩取缔，「万国公律」且化身为「万国公罪」。
人民固然享有言论与传播意见之自由，但不可未经国家许可即透过无线电波来传
递，并不侵害人民的言论权利，已成为今世各国之公论。本号解释多数意见并未
背离此世界潮流，殆无争议！
由电波频率具有的有限性，乃物理不可改变的特色。即便人类现代科技进步
，频率可利用性增大，但终究无法使得有志利用频率者人人皆可以获得使用频率
的机会，在这种僧多粥少的前提下，国家应当制定一个公正的「分配秩序」（注
二十六）。同时，为了符合公平与法治国原则，民营电台的许可，如同一般行政
许可的申请与审查过程一样，都需要经过法治国家原则的检验，例如法律保留、
授权明确性、主管机关裁量权的正确行使、比例原则的适用等，民营电台的执照
许可程序纳入行政处分的决定过程与救济程序，实无庸立法者费尽太多的精力，
盖此乃基于法治国家多年来的经验即可达到此一目的（注二十七）。
而公营电台既然承担了绝大部分国家广播制度所必须履行的公共任务，也就
是履行社会与民众所需的广播节目，而提供的「基本服务」（Grundversorgung
），国家将之纳入行政任务的范畴内，也因此必须服膺民主政治与多元社会所赖
之公开、中立及公平原则，而显现在规范与指导公营电台的运作之上。这也就是
德国联邦宪法法院所强调应当服膺的三个远离原则：远离国家（Staatsferne）
、远离党派（Parteiferne） 、及远离经济诱因（Wirtschaftsferne），加上公
营电台具备公法人属性，自可以超出私益的考虑而全力投注公共利益的需求。这
可以解释为何「公营电台优先」或「公营电台独占制」能在欧美各国风行数十年
的主要依据。
反而逐步在商业社会中立足脚跟的民营电台，靠着迥异于公营电台的「小众
广播市场」，谋得生存与发展依据，必有其特殊、弹性及获取利润的能力。国家
所能要求者，乃民营业者在追求其生存与茁壮的过程，仍能兼顾到媒体都应具备
的公共任务，例如在多元社会里，尽管为小众媒体，仍应当操持最起码的公正报
导与评论（违反者应当给予平衡报导或是其它法律后果），以及承担一般法律所
给予媒体之义务（例如政见宣传或危机报导）。而关于民营电台的运作，公权力
如何加以监督与介入，方成为法治国家之广播自由的重心所在。
因此，广播自由百年来的管制史，其重心已经不在于论究民营电台申请许可
的是与非，或其程序如何；其重心已经转移到获得许可执照后，民营电台如何在
「利己」追求过程（不论在营利的经济价值，或是非营利的政党、宗教或其它社
会理念的追求）外，亦可以保有能达成最起码容纳公共多元意见及国家最少管制
与监督的空间，也可算是「残余的空间」。在后者的情形，也正是国家将自由主
义与法治主义尽力挥洒的空间也。国家对公营电台与民营电台的法律规范，应当
要有恰如其份的「大小眼」，以符合「功能正义」，否则不能真正显现出广播自
由与民营电台之间的正确关系。
民营电台应当如何在今后才会出现更进步的新法律关系中获得正确权利地位
？本号解释既已作出，本席犹望有关机关、传播与法学界不妨再殚思虑，速以绸
缪，以待未来。
注一：参见林承宇，当「稀有」可能不再「稀有」，重返广播电波频谱「稀有性」的
规范立论，刊载：传播与管理研究，第六卷第二期，二○○七年一月，第六十
九页。
注二：BVerfGE 95,220/237.
注三：Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht,32. Aufl.,2008,§26,60
,64.
注四：BVerfGE 74, 297；87,181；95,220, Zippelius/Würtenberger, aaO.,§26,
35.
注五：Zippelius/Würtenberger,aaO., §26,47.
注六：Frank Fechner, Medienrecht, 2.Aufl.,2001, Rdnr.604.
注七：Herbert Bethge, in: Michael Sachs（Hrgb.）, Grundgesetz, Kommentar, 2
.Aufl., 1999, Rdnr.101.zum Art. 5.
注八：BVerfGE31, 314.
注九：BverfGE 83, 238/332；87, 181/201；Herbert Bethge,aaO., Rdnr.96.
注十：Peter Badura, Staatsrecht, 4.Aufl. 2010,C.69.
注十一：第二十三条：对于电台之报导，利害关系人认为错误，于播送之日起，十五
日内要求更正时，电台应于接到要求后七日内，在原节目或原节目同一时间
之节目中，加以更正；或将其认为报导并无错误之理由，以书面答复请求人
。前项错误报导，致利害关系人之权益受有实际损害时，电台及其负责人与
有关人员应依法负民事或刑事责任。第二十四条：广播、电视评论涉及他人
或机关、团体，致损害其权益时，被评论者，如要求给予相等之答辩机会，
不得拒绝。
注十二：这也是德国联邦宪法法院在一九六一年二月二十八日作出的第一个有关电台
判决案（德国电视公司判决案），所确定的原则（BVerfGE 12, 205） ，中
文译文可参见陈清秀译，关于「广播电台之判决」，刊载于：德国联邦宪法
法 院裁判选辑（五），民国八十三年，司法院印行，第一页以下。
注十三：BVerfGE 57, 295；Frank Fechner, aaO., Rdnr.618.
注十四：Peter Badura, aaO.,C.69.
注十五：Herbert Bethge, aaO., Rdnr.109.zum Art. 5.
注十六：其相关议题，包括征收广播电视收视费的问题，都是德国联邦宪法法院在日
后关于「广播案」的判决中占了主要的地位，例如：BVerfGE 73, 118；74,
297；83, 238；87,181；90, 60。
注十七：Herbert Bethge, aaO., Rdnr.99.
注十八：例如我国目前申请民营电台条件极高，依据广播电视法施行细则第一条之一
，全区性广播电台需要二亿元的资本额或捐助财产总额；区域性广播则需三
千万资本，另电视台则需三亿的资本。也因此广播自由也被认为属于「资本
主义」或是社会上财力雄厚企业方能拥有的自由。
注十九：Battis/Gusy, Einfuhrung in das Staatsrecht, 2,Aufl., 1986,Rdnr.437
.
注二十：预算法第九十四条及电信法第四十八条第五项参照。
注二十一：国外不少经济学者及传播学者，都认为无线电频谱应视为财产权，例如诺
贝尔奖得奖者 Ronald H.Coase ，主张透过自由市场竞争的拍卖方式来给
予执照。如此就使电台完全蒙上商业色彩。参见林承宇，前揭文，第七十
一页。?
注二十二：这也基于经营电台的私法人，可能具有宗教、政党或其它政治与文化意识
型态者，很难根绝其价值判断，或是隐藏性价值诱导的言论与意见。
注二十三：Frank Fechner, aaO.,S.202.
注二十四：Herbert Bethge, aaO., Rdnr.96.
注二十五：Peter Badura, Gewährleistung der Freiheit des Rundfunks“
Funktion”des Rundfunks und“öffentliche Aufgabe”der
Rundfunkveranstalter, in：Der Verwaltungsstaat im Wandel,
Festschrift für Franz Knöpfle zum 70. Geburtstag, 1996, S.4.
注二十六：正如同美国 FCC 主席鲍威尔（M.K.Powel） 所宣称：「频道在今天已不
再稀有」，但是频道不敷每个人使用仍是不争的事实，永远有供过于求的
问题。参见：林承宇，前揭文，第七十页。
注二十七：Peter Badura, Der Verwaltungsstaat im Wandel, S.8.
协同意见书 大法官 黄茂荣
本席虽基本上赞同本号解释的意旨，但相关问题有关论据尚有补充的必要，爰提
出协同意见书如下，敬供参酌：
一、理无定法，应辨证演进
按公平并无绝对性，其辨证的演进受一定时空条件的限制。凡人纵竭其心智
，亦仅能接近，而难以全现公平的内容。所以法秩序的规划者，应谦卑审慎行使
其受付托的公权力，务期自己基于公权力型塑之人为的法律规范，除能够贴近于
当下的存在条件外，并保留一定的场域，让不同的阶层，皆有依其意思，自由探
索与发展的可能性。
二、见仁见智间如何面向全体与开创将来
在经济管制，理所以难明，乃因面对当下，在对象上一时难以周全；面对将
来，事理难测，以致徘徊于见仁见智之间。化解之道：应划出一部分不加管制的
试验场域，让非主流的想法，有透过实践，检验其信念的对错或可行性的机会；
有机会，自由追求其希望之生存与发展的空间。
无线电波一经发射，相同或相近频率之无线电波间即有互相干扰之可能。有
认为技术上不一定能克服干扰，所以为确保有效率及安全使用无线电波，主张应
采管制说。另有认为，现代技术已肯定能克服干扰，所以纵不管制，亦能有效率
及安全使用无线电波。此为去管制说。究竟应采何说，在存在面，系于其技术可
行性。现行法在技术情况尚未定论的情形下，为维护无线电波之使用秩序及确保
电信之安全，采管制说，基本上固有其必要性。但是否有必要将全部无线电波纳
入管制，并将违反管制之行为全数入罪化，仍有斟酌余地。盖由于电信技术的进
步，已逐渐呈现克服干扰的可能性，同时也引起放松无线电波管制，以提供研究
发展及应用克服干扰之技术的环境需要。而管制的结果，不论无线电波频率之指
配如何公正，以行政决定为基础之人为的指配，纵使透过拍卖，能够符合经济效
率，但势必难以满足经济弱势者对于无线电波频率之需要。该需要之不能获得满
足，将使经济弱势者不能建立利用无线电波频率之平台，以发表言论或研发以无
线电波频率为基础的技术。这不是指配一定无线电波频率供设置公共电台所能补
救。盖公共电台除其经费由全民买单，符合公有之性格外，其使用依然不可能公
共。电信市场之新形势，所需要的是：让有能力开发新技术者，在不受管制的情
形下，能够利用一定的无线电波频率，在一定之电功率下，从事研发，建立平台
，以探索将部分电信通信交给市场来管理，而不藉助于管制的可能性。
三、绝对的全面管制难免失之于偏?
人非圣贤，不可能全智全能。因此，全面管制难免失之于偏。现行电信法采
管制说，认为为防止该干扰及因此产生之危险，必须对于无线电波之使用加以规
范，以维持无线电波之使用秩序。就其规范方法，电信法第四十八条第一项前段
规定「无线电频率、电功率、发射方式及电台识别呼号等有关电波监理业务，由
交通部统筹管理，非经交通部核准，不得使用或变更」。该项就无线电波频率之
使用，对于全波段基本上采事前许可制。配合电信法第四十八条第一项前段规定
，电信法第五十八条并规定「违反第四十八条第一项规定，未经核准擅自使用或
变更无线电频率者，处拘役或科或并科新台币二十万元以下罚金（第二项）。犯
前项之罪，因而致干扰无线电波之合法使用者，处二年以下有期徒刑、拘役或科
或并科新台币六十万元以下罚金（第三项）。」且第六十条规定，「犯……第五
十八条之罪者，其电信器材，不问属于犯人与否，没收之。」为确保无线电波频
率之使用效率，预算法第九十四条并规定：「……频率……特许执照之授与，除
法律另有规定外，应依公开拍卖或招标之方式为之，其收入归属于国库。」
国际电信联合会（International Telecommunication Union） 在其无线电
规则（Radio Regulations） 第十八条，及联合国海洋公约（United Nations
Convention on the Law of the Sea）第一零九条虽亦有相类之规定。但电信法
第四十八条第一项对于全部无线电波频率采事前许可制之管制及第五十八条第二
项与第六十条对于违反第四十八条第一项之行为予以入罪化，课以刑责，仍有是
否因超出必要，限制人民的基本权利，致不符合宪法第二十三条所定比例原则的
疑义。
按无线电波频率之使用的容许，为利用无线电波信息从事广播电视、仪器设
备之操作控制、研究发展电信或无线操作控制技术等业务，或发表言论的基础。
所以就无线电波频率之使用采事前许可制，会限制人民从事广播电视、仪器设备
之操作控制、研究发展电信或无线操作控制技术等业务之工作权，或发表言论的
自由等基本权利。是故，其限制应符合宪法第二十三条所定之比例原则。
由于无线电波频率不能无限制划分其波段，从而有其有限性；且在划分成各
波段时，还是必须透过通信协议规划其使用方法或秩序，以避免干扰，确保安全
。基于其有限性及干扰的可能性，在规范上必须透过无线电波频率之指配，电功
率、发射方式的限制或监理，以提供规划通信协议的基础，并确保其有效率及安
全的使用。有效率的指配通常即意味着以公开拍卖的方法决定其指配对象（预算
法第九十四条参照），而这将可能不利于经济弱势者或电信技术之研发者，透过
受指配使用无线电波频率，从事广播电视、仪器设备之操作控制、研究发展电信
或无线操作控制技术等业务之工作权，或发表言论的自由权利。出于该考虑，电
信法第四十八条第五项第一款规定：「一、军用、警用、导航、船舶、业余无线
电、公设专用电信、工业、科学、医疗、低功率电波辐射性电机、学术实验、急
难救助及其它供公益或公共用途使用之无线电频率」不适用预算法第九十四条所
定拍卖或招标之规定。该款虽已意识到其所定使用项目之特别的使用需要，但因
仍在全面管制之中，其需求者之自由依然受到事前许可制的限制。特别有疑虑者
为，该款规定之执行是否能适当满足照顾弱势者发表言论、从事通信，或研发人
员从事研发等特殊需要。
四、现行入罪化与全面管制规定的检讨
为确保电信法第四十八条第一项所定事前许可制之实效，对于违反该项规定
，未经申请许可即擅用无线电频率者固有处罚的必要。然其选择之处罚手段是否
符合比例原则，以及是否应开放一定范围之无线电波段，供人民报备自由使用，
仍值得推敲。
关于国家行为是否符合比例原则，其典型之考虑标准如行政程序法第七条之
规定所示为：「一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目
的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得
与欲达成目的之利益显失均衡。」在现行刑法第四十一条第一项至第三项昭示，
对于违法行为，尽可能不处以短期自由刑的趋势下，对于违反电信法第五十八条
第二项而为经常擅用无线电波，而未生干扰无线电波合法使用之结果者，该项既
规定课以拘役及罚金已足以达到规范目的，则当行政秩序罚（罚锾及没入）具有
与刑罚（拘役及罚金）相同之处罚力度及作用时，第五十八条第二项就处罚种类
，选择刑罚，而不选择行政秩序罚，是否符合比例原则下述要求：「有多种同样
能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者」（行政程序法第七条参照
），亦即有无予以除罪化，或在处罚制度的设计上，是否有采先行政辅导而后才
刑事制裁的可能性，非无斟酌余地：辅导其申请核准正当使用；待经辅导申请核
准正当使用而无效果，始课以行政刑罚。?
采事前许可制相随必有设置标准的门坎限制，从而难以周全照顾弱势者。为
缓和现行管制及监理规定可能之不周全的情况，除设置公共电台或规定广播媒体
提供一定时段，开放民众使用外，顺应电信技术发展的情况，指定一定无线电频
率，就其监理采报备制，供人民经报备后即可自由使用，让相信其电信技术可以
办到无证照管制亦可以有秩序传播无线电信者，有一个可以自由发表意见，发展
以使用无线电波为基础之技术或业务的场域，亦值得检讨。
协同意见书 大法官 陈春生
就本号解释宣示：「电信法第四十八条第一向前段、第五十八条第二项及第六十
条关于未经核准擅自使用无线电频率者，应予处罚及没收之规定部分，与宪法--- 之
意旨无违」之见解，本席敬表赞同。而解释理由书中所述「无线电波频率属于全体国
民」以及「第六十条关于未经核准擅自使用无线电频率者，应予--- 没收之规定部分
」，与宪法保障人民财产权之意旨无违。其中关于「无线电波频率属于全体国民」之
法源依据、许可制之概念以及没收之正当性等问题，谨略予阐明，并述个人浅见如下
。
壹、对无线电波管理之正当性依据应可依宪法第一百四十三条第二项规定推导出
关于无线电波之定性，解释理由书指出，无线电波频率属于全体国民之公共
资源，为维护使用电波之秩序及公共资源，政府自应妥慎管理，因此于电信第四
十八条第一项前段规定须经核准方得为之。则电波之定性为何？?
本号解释中，究竟当事人之何种权利或利益可能受侵害？于解释文中并不清
楚，此因对于无线电波之定性不明，因此，本案究竟对当事人之何种自由、财产
权或其它权利之限制，并不明白。解释理由书指出，「无线电波频率属于全体国
民之公共资源」，究何所指？能否援用宪法第一百四十三条第二项为依据？按宪
法第一百四十三条第二项关于附着于土地之天然资源规定：「附着于土地之矿及
经济上可供公众利用之天然力，属于国家所有，不因人民取得土地所有权而受影
响。」此明显受孙中山先生遗教之影响，亦即孙中山先生于地方自治开始实行法
中指出，凡山林、沼泽、水利、矿场，悉归公家管理开发之见解。其中虽未如宪
法明文规定「附着于土地」，但可以想见没有任何山林、沼泽、水利、矿场，等
天然力是不附着于土地，因此可说两者（宪法规定与国父遗教）所指事务虽范围
虽不尽相同，但相类似。而以当时两者之时空，未预见对如无线电波般「非附着
于土地之自然力」加以规范者，应是合理解释。
但宪法第一百四十三条第二项关于附着于土地之天然资源规定，其中国有之
意涵为何？若将其适用范围包含于无线电波，是否逾越宪法解释之文意范畴？一
、学界有认为，天然资源包括各种有形之矿产、森林资源、文化资产及无形之能
源与电波频率等，皆应归全民所有（且作者认为宪法本条规定之国家所有，本质
上应为全民所有）（注一）。二、如同本院对于宪法第八条所谓「依法定程序」
，推导出正当法律程序之规定并不狭隘地只限于条文文字之人身自由，亦即透过
宪法第八条关于人身自由保障之法定程序规定，引进正当法律程序之原理（参考
释字第 384、392、525、585、588 号解释），并进而运用于诉讼权上（如释字
第 396、418、591、653、667 号解释），亦即宪法第八条所谓依「法定程序」
，并不狭隘地只限于条文文字之人身自由。三、是以广播电视法第四条第一项规
定：「广播电视事业使用之电波频率，为国家所有，由交通部会同主管机关规划
支配。」亦不违宪法第一百四十三条第二项规定意旨。?
吾人若将宪法第一百四十三条第二项所规定附着于土地天然力，扩充及于非
附着于土地之无线电波，应属合乎宪法上开规范（宪法基本国策章中之国民经济
）之目的及体系解释（注二），如此则能给予解释理由书所谓「无线电波频率属
于全体国民之公共资源」，并对其加以规划管理，予以法源依据及正当化基础，
有助于对本解释之法理阐述更明晰。
贰、系争电信法第四十八条第一项前段，关于无线电波频率之使用，应经主管机关「
核准」之规定，其性质应属学理上所谓「特许」（或广义之「许可」）
一、行政对于人民之自由、财产或其它权利之干预，其强度就常见之规制方式而言，
可约略分成：1.放任制、2.报备制、3.许可制、4.特许制、5.全面禁止。就人民
自由、权利受干预之强度而言，由 1. 至 5. 渐增强。而就法律赋予行政机关规
制人民之权限而言，由 1. 至 5. 亦渐增大。
二、上述 3 与 4，其来自立法者所赋予行政机关之许可与特许权限，违宪审查机关
对其所为之审查密度两者亦有不同：对许可制应为较特许制严格之审查，原因在
于，许可系对于人民源自于宪法上固有自由、权利之回复；特许则是基于公益，
对人民权利之创设。详述如下：
三、许可制与特许制之意义与性质
（一）我国宪法第十五条保障人民之工作权，换个角度，亦即保护人民职业选择之自
由，其中包含营业自由。惟基于公共利益，立法者仍得对营业自由加以限制，
其限制则有各种态样，例如报备、许可与特许。
许可（又称警察许可制），乃人民于宪法上所保障固有权利之回复，若申
请条件齐备，行政机关就应给予许可，无裁量权限；限制需合乎法律保留授权
明确性。
特许（又称公企业特许制），乃为公益目的，主管机关所创设赋予人民之
权利，人民即使申请条件齐备，行政机关仍得裁量是否给予许可；限制原则上
只需法律概括授权即可。
日本之学界亦采类似见解（注三）。
（二）德国法上，对行政处分类型区分上，亦可区分为：许可（Die Erlaubnis,
Kontrollerlaubnis） 与特许（注四）（特别许可－Die
Ausnahmebewilligung） 两种。
对于许可，可分从形式上与实质上区分之不同角度理解。形式上，许可系
使权利形成之授益（或受益）行政处分。而实质上，许可只是一般行为自由之
回复（wiederstellen） ，依此，许可终究是指人民宪法上原有权利之回复。
而特许系国家以行政处分同意给予当事人给付，且创设（扩张）（
erweitern）其权利范围。相应地，对于许可之拒绝，形式上指拒绝给予当事
人授益之处分；实质上，为对自由财产之干预。
换言之，许可与特许之区别，在于许可系基于预防管制之利益，对于暂时
受限制之一般行为自由，加以回复；相对地，特许指人民权利之创设，亦即人
民之活动本为法律所禁止，在特别例外情况，宣示允许其从事者而言。因此特
许不只于形式上，于实质上属授益之行政处分。
（三）在我国，许可在概念上或可区分为狭义及广义概念，狭义概念之许可即上述我
国及德、日关于人民一般行为自由限制之回复之见解；广义之许可概念则包含
特许，亦即将许可作为上位概念，其下包括许可（即狭义许可）与特许。此因
一方面，许可与特许概念随着时代发展，两者间之界限日渐模糊与相对化（注
五），虽然如此，对于许可法理之厘清，从释宪与学理角度，仍有维持其区分
之必要。而另一方面，我国实务上有时虽用许可用语，实际上应为特许。有时
则不用许可与特许，而用其它如本案中之「核准」用语，此时其性质为何？则
须依具体规定判断之。当然无论许可或特许，有时需社会发展至某一程度才加
以建制管理，在此之前人民当然不受限制（即放任）。是否应经特许、许可、
报备或根本不受限制，则须由法令规定判断。
本案系争电信法第四十八条第一项前段，关于无线电波频率之使用，应经
主管机关「核准」之规定，其性质应属「特许」，因为，依宪法第一百四十三
条第二项规定可推导出，「无线电波属于全体国民之公共资源」，而由国家以
行政处分方式，同意给予当事人给付，且创设（erweitern） 其权利范围，而
非对人民于宪法上所保障固有权利之回复。因此，当事人并无源自于宪法之自
由或权利受侵害，本院对系争规定之审查，应可采较宽松之审查密度。
参、本案关于没收之规定虽未抵触宪法保障人民财产权之规定，但应检讨当没收牵涉
第三人所有物时之程序保障问题
一、意义
一般所谓没收，系指对于供犯罪所用之物或与犯罪相关之物，使其归属于国
库，所为对被告所处之从刑者而言。没收之本质虽未必明确，但学理上对于就供
犯罪所用之物或与犯罪相关之物之没收，具有不使其供将来犯罪使用之保安处分
措施之性质。
二、日本之实务见解
（一）事实
日本 1962 年最高法院关于第三者所有物没收违宪判决（注六）指出，「
如此，关税法一一八条一项所定，与同项所定犯罪相关之船舶货物等属于被告
以外第三人之情况，亦没收之规定，但是对物之所有者之第三人，并未规定给
予其告知、辩护、防御之机会，且刑诉法，及其它法令，亦无任何相关规定。
从而，前记依关税法一一八条一项对第三人所有物之没收，违反宪法三一条、
二九条。」
（二）法理依据
此一判决，究竟是对第三者所有物没收之规定本身违宪，抑是针对未经正
当程序对第三者所有物所为没收之具体处分违宪？可能有讨论空间。
学界之见解亦分二说，一认为法令违宪，一认为适用违宪。但是在本件，
对第三者所有物没收本身并不违宪，而是未遵循正当程序之点上违宪。所谓程
序不备而违宪之解释是适当的。而如此手续，即使关税法本身并未规定，但关
于没收于一般之手续法中规定也是可能。因此关于违反关税法而没收之情况，
也可能规定于其它法律。又即使无法律，但依行政规则等实际上履行正当程序
为之亦有可能。此种情况，亦非关税法一一八条违宪之情况，因此应解释为，
具体处分在适用上违宪。
对于此一违宪判决，国会之回应为七个半月后，制定「刑事案件中关于没
收第三者所有物手续之应急措施」，至少不必讨论本判决将来之实际效力问题
。
（三）本判决作出之前，实务上对于被没收之物所有者之第三人，若不问其恶意、善
意情状一律加以没收之情况，曾受批评。1957 年 11 月 27 日最高法院判决
认为：「没收物所有者之第三人，……对于犯罪行为事先不知情，亦即善意之
情况，……其属于第三人所有之货物或船舶被没收时，违反宪法第二十九条。
」换言之，最高法院认为对于第三者所有物之没收，限于该第三人系恶意为限
，采限定范围之解释。依此，关税法随后加以修正，即对善意第三者之所有物
，排除没收规定之适用。
（四）因此，本案日本最高法院认为问题在于因欠缺事前手续而违宪，但究竟是法令
违宪或适用违宪，意见纷歧。而从事后，立法者制定「刑事案件中关于没收第
三者所有物手续之应急措施」，而非修改系争关税法之规定，似非指法令违宪
。而就我国法制，程序之违反可能只是行政程序之违反，并不能立即认为违宪
，尚须进一步判断。
（五）我国本号解释关于没收规定，其程序或许不完备，但是否程序上之瑕疵已达违
宪程度，则尚无充分理由证明。且若将没收界定为同时具保安处分之性质，则
应无侵害当事人财产权问题。
三、第三人所有物没收之程序保障问题
依本院释字第第 610、663 号对于程序基本权概念所为阐述之精神，关于第
三人所有物没收之程序保障问题似应检讨改进（注七），亦即，系争规定未对三
人之所有物没收另设程序规定，例如，至少须给予当事人陈述意见之机会，应检
讨改进。以上
注一：李惠宗，宪法要义，2009 年，页 691。
注二：如下关于许可制与特许制之说明，可看出无论营业许可或公企业之特许，均牵
涉个人财产、国民经济与公益。
�]三：室井 力／�c野 宏�，行政法を学ぶ I，1981 年，� 113 以下。
注四：Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 218 ff.
注五：Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 218.
注六：最大判昭和三七年一一月二八日刑集一六卷一一号一五九三页。
注七：释字 672 号解释中，本席于本号解释不同意见书中，就正当程序保障指出:
管理外汇条例第十一条既规定「其有关办法，由财政部会同中央银行定之」，
其立法意旨，当系在授权财政部与中央银行共同就申报之程序、方式及其它有
关事项订定法规命令，其订定并应依中央法规标准法第三条所定命令之名称「
办法」、法条形式与程序，且依行政程序法第一百五十七条第二项、第一百五
十四条应会衔发布，乃财政部上开令，既未以「办法」之名称与法条形式出之
，亦未会衔中央银行发布，且其内容仅规定超过等值壹万美元者应报明海关登
记之意旨，对于申报之程序、方式等事项则未规定，复未履行法规命令应遵循
之预告程序规定，凡此均与管理外汇条例第十一条之授权意旨、行政程序法及
有关规定，不尽相符。可供参考。?
其理由在于，从正当法律程序角度，本系争案件应遵循之正当程序可分三个层
面观察，即立法行为之正当程序（实质上正当程序）（一）、为行政行为之正
当程序（包含行政立法之正当程序）（二）与作成行政行处分之正当程序（三
）。
就立法行为之正当程序方面，关于系争没入规定，既然管理外汇条例第十一条
已规定「其有关办法，由财政部会同中央银行定之。」但主管机关，实质上却
未订定相关内容之办法，已违反实质上正当程序（一），复未履行行政程序法
第一百五十七条第二项、第一百五十四条规定，显然违反行政程序法所规定之
行政立法程序须履行预告程序与会衔发布程序之要求（二），与违反作成行政
处分（没入）时应遵循之类似警告、教示或予当事人陈述意见机会之程序（程
序正当程序）（行政程序法第一零二条参照）（三）而违反宪法第二十三条及
宪法上正当法律程序要求，换言之，系争规定显然已违反宪法上正当法律程序
或程序基本权保障原则，及宪法第十五条人民财产权之保障。
部分协同、部分不同意见书 大法官 林子仪
李震山
本席等鉴于目前普及实用之无线电传播科技，尚未进展至可完全废除以事前许可
之证照制度作为对使用无线电波之管理机制，故对多数意见认为电信法第四十八条第
一项前段规定：「无线电频率、电功率、发射方式及电台识别呼号等有关电波监理业
务，由交通部统筹管理，非经交通部核准，不得使用或变更」（依国家通讯传播委员
会组织法第二条规定，电信法等有关通讯传播之相关法规，其原属交通部之职权而涉
及国家通讯传播委员会职掌者，自中华民国九十五年二月二十二日国家通讯传播委员
会成立之日起，其主管机关变更为该委员会）尚属合宪之结论，敬表赞同；惟本席等
对于多数意见获致该结论之理由，认尚有补充之必要。又本席等认为对于违反上开第
四十八条第一项前段规定者，不分情形，一律以刑罚为强制手段，实属过当，不符刑
法节约与刑罚最后手段原则，须检讨修正；故不同意多数意见认为电信法第五十八条
第二项、第六十条属合宪规定之结论。爰提部分协同与部分不同意见书如后。
无线电磁波为丰富之自然资源，自十九世纪末期经科学家之接续努力，而发明使
用无线电波通讯传播技术，开启人类使用无线电波作为通讯传播之工具。随着信息科
技之日新月异，无线电波之使用，已属文明社会所不可或缺。而属公共资源之无线电
波，本应由人民自由使用；惟因早期使用无线电波传播通讯之经验，发现如在一定地
域范围内，同一时间，有二人以上使用相同的功率与相同或相邻之频率传讯时，将会
干扰收讯；为使无线电波之使用能有效发挥传播通讯之功能，即需要国家介入，合理
分配与管理无线电波之使用。（注一）
国家应如何分配与管理无线电波之使用，宪法虽无明文规定，惟因涉及公共资源
之分配与管理，其分配与管理至少应于符合公共利益之要求范围内，依公平合理之原
则予以分配，而尽可能使更多人民能有效地使用该公共资源（本院释字第三六四号解
释参照）。且由于无线电波通讯传播功能之便捷，无线电波亦为人民表达思想言论与
接收讯息之重要工具之一；人民使用无线电波表达思想言论及取得信息，亦为宪法第
十一条言论自由之通讯传播自由所保障（本院释字第三六四号、第六一三号解释参照
）。更进一步言，言论自由与植基于言论自由之新闻自由，实为民主社会最重要的守
护机制。而因无线电波通讯传播科技之发展而诞生之广播电视媒体，更因其高度的便
利性与亲和力，在信息传播、政策形成、执政监督以及公意回馈等方面，均扮演了重
要的角色。（注二）故国家如何分配与管理无线电波之使用，与宪法保障人民言论自
由权之行使有密切关联。是国家于行使上开分配与管理权限时，除应注意无线电波使
用效益之发挥外，亦应以维护与促进民主多元社会正常发展为依归，并以使更多人民
能公平合理使用无线电波表达多元观点之思想言论与取得充分信息为基本原则，以兼
顾公共利益之维护与宪法保障言论自由之意旨。?
于符合上述原则之范围内，国家为使无线电波之使用能有效发挥传播通讯之功能
，本有多种分配与管理之手段，可供选择，并不仅限于以事前许可之证照制度为基础
之管制制度而已。（注三）惟何种手段方属有效妥适之手段，与相关信息科技的发展
与运用有密切关联，亦与是否要与国际对无线电波频率之管理机制同步之决策有关，
司法释宪机关因此对具有科技专业，以及直接向人民负政策决定责任之政治部门之事
实判断与政策决定，自应予以尊重。而对使用无线电波之分配与管理，先进国家基于
早期使用无线电波传播通讯之经验，及当时之科技，而认事前许可之证照制度属较有
效手段遂实行之，我国亦从之。然而，现今信息科技之发展日新月异，已有新兴无线
电通讯科技，可克服在特定时空场域内多源同频（或近频）传送之可能干扰。（注四
）果真如此，国家介入之必要性即大幅减低，管制之强度亦应随之减轻，事前许可证
照制度亦应重新检讨。惟因这些新兴科技之实用性仍待验证，其普及利用亦须相当时
间，在无线电波相互干扰问题确实获得圆满解决之前，国家以事前许可之证照制度管
理无线电波之使用，自尚属合理；但仍应配合科技之发展适时检讨相关规范，以及事
前许可之证照管制制度之必要性。
以事前许可之证照制度分配与管理无线电波之使用，不仅对人民言论自由有相当
之限制，对无线电传播科技之研发亦有阻碍；主管机关在管理手段之选择即应恪遵比
例原则，以避免过度限制人民的言论自由，或阻碍相关科技之发展。
又主管机关固有分配与管理无线电波使用之权限，其亦有义务于符合公共利益之
要求范围内，使该公共资源作最有效地使用。以本案声请人所涉之具体个案所示，声
请人未经许可而使用无人使用之无线电波频率从事广播，虽未干扰合法使用者，仍因
违反上开电信法第四十八条第一项前段规定，而受处罚。而此一个案适足突显尚有可
利用之无线电波频率未经分配与有效利用，其原因或可能主管机关怠于分配，或可能
未配合科技之进展而作适当的调整，不论何者，均显示主管机关未能有效管理无线电
波之使用。（注五）是主管机关对于无线电波使用之分配与管理，尤应采取积极态度
，除将既存可利用之无线电波频率，分配给人民使用外，更应配合科技之进展，积极
增加可利用之无线电波频率，以增进更多人民能公平合理使用该公共资源之机会。同
时，亦可仿效先进国家之经验，增加无需事前取得证照即可自由使用之频率范围，以
协助与促进无线电通讯科技之研发及相关产业之发展。（注六）
末按系争规定对未事前取得许可而使用无线电频率之行为，明定处以拘役、科或
并科罚金及没收电信器材之刑罚（电信法第五十八条第二项、第六十条参照），多数
意见认为，系争处罚规定系立法者衡酌未经核准擅自使用无线电频率之行为，违反证
照制度，为维护无线电波使用秩序，以澈底有效取缔非法使用电波行为，采取行政罚
方式尚不足以达成立法目的，乃规定以刑罚为管制，符合宪法第二十三条比例原则。
依多数意见所指，系争规定所欲保护之法益，在于「无线电波之使用秩序」，具体而
言，系为防范妨害性干扰之发生，以保障合法使用者之传播质量与权益。是立法者毋
宁于上开系争规定预测了一个风险―一旦有从事无照使用无线电频率之行为发生，即
对合法使用者之传播质量与权益形成一般性的、典型的、普遍性的破坏或妨害。而为
避免此一破坏或妨害实际发生成具体实害，故有必要在无照使用无线电频率行为出现
之阶段即施以刑罚处罚，俾对上述法益建构出一个前置化的保护措施。
问题在于，立法者是否基于足够坚强的事实基础，而得出一旦出现未经许可而使
用无线电频率之行为，依常理或社会生活经验推断，即可等同确认上述法益破坏结果
必然发生之结论？「未经许可使用无线电频率之行为」与「从事破坏或妨害合法使用
者之传播质量与权益」之间是否具有高度关联，立法者并未清楚说明，亦未见多数意
见加以论述。但对执法机关而言，由于系争规定在构成要件认定上的明确、简易，无
须证明行为人之使用电波行为是否引起破坏或妨害之实害发生，即可进行大量取缔，
收方便管制之效。如此，系争规定之制定，功能毋宁在于模糊预备（未经许可使用无
线电频率之行为）与既遂（从事破坏或妨害合法使用者之传播质量与权益）之间之界
线，以减少执法机关之管理成本及举证负担。无庸置疑地，如此简化犯罪处罚条件之
作法，本质上将导致刑罚处罚范围的扩张，并将造成刑法工具化，与刑罚节约与最后
手段性之原则殊有不符。（注七）
更进一步探讨系争规定所欲保护之法益，即「电波使用秩序之维护」，固如多数
意见所言，系为增进重要之公共利益，使属于全体人民之无线电波公共资源得获有效
利用，以保障人民之通讯传播自由，然其是否因此即足以为刑罚所应保护之对象，不
无疑问。多数意见尊重立法者之衡酌判断，认上开法益之保护，徒以行政罚尚不足以
达成，故施以刑罚处罚有其必要，而没收电信器材亦尚未逾越必要之程度，均与宪法
第二十三条比例原则无违。惟由系争规定所定之刑罚种类及刑度（拘役或科或并科新
台币二十万元以下罚金，电信器材没收之）观之，处罚程度尚属轻微，则其所采之三
种处罚―拘役、罚金及没收，除拘役以外，行政罚之罚锾及没入亦可取代罚金及没收
之责难效果。况无照使用无电线频率之行为人所违背者，系其依法应向主管机关申请
办理许可证照之行政法上作为义务，如为促使行为人履行该行为义务，或避免立法者
所忧心之破坏或妨害电波使用秩序结果发生，除刑罚手段之外，立法者尚有其它行政
罚手段可资选择，尤其是对于发射电波所必须之电信器材依行政罚法之规定加以没入
，始为管制奏效之关键。如此，就未经许可使用无线电频率之行为若以行政罚即可发
挥管制效果，何须施以刑罚处罚？是本席等认为，系争规定以刑罚作为强制手段，实
与最小侵害手段之必要性原则未洽，不符宪法第二十三条比例原则要求，有关机关应
予检讨改进。
注一：有关无线广播相关科技与市场之早期发展，参见 BRIAN WINSTON, MEDIA
TECHNOLOGY AND SOCIETY 67-87（1998）；PAUL STARR, THE CREATION OF
THE MEDIA 327-39（2004）. 有关频率资源有限及管制必要性之早期讨论，参
见 ITHIEL DE SOLA POOL, TECHNOLOGIES OF FREEDOM 112-16（1983）. 值得
注意的是，近年来此等传统见解已日渐受到挑战；例如学者 Yochai Benkler
即曾详细分析比较不同电波频谱管制政策之利弊，并作成频谱开放政策较传统
管理方式为优之结论, 参见 Yochai Benkler, Some Economics of Wireless
Communications, 16 HARV. J.L. & TECH. 25, 48, 70-71 （2002）.
注二：关于媒体在现代社会与民主政治中所扮演之角色，精辟之研究与见解实不胜枚
举。早期如 Marshall McLuhan 与 Ithiel de Sola Pool，近期如 Robert W.
McChesney 之许多作品均各有独到之处。John B. Thompson 的 THE MEDIA
AND MODERNITY （1995）与 Paul Starr 的新作 THE CREATION OF THE MEDIA
（2004）亦提供许多令人深思之分析与见解。
注三：请参阅例如 Ellen P. Goodman, Spectrum Rights in the Telecosm to Come
, 41 SAN DIEGO L. REV. 269（2004）.
注四：学者 Kevin Werbach 在其新着 RADIO REVOLUTION （2009）中有简要、清晰
之说明，见该书页 14-36。另并请参阅例如 Kevin Werbach, Supercommons:
Toward a Unified Theory of Wireless Communication, 82 TEX. L. REV.
863 （2004）; Gerald R. Faulhaber, The Question of Spectrum:
Technology, Management, and Regime Change, 4 J. ON TELECOMM. & HIGH
TECH. L. 123 （2005）; James B. Speta, Making Spectrum Reform “
Thinkable”, 4 J. ON TELECOMM. & HIGH TECH. L. 183 （2005）.
注五：学者 Lawrence Lessig 对美国政府过度管制电波频谱之利用，而导致阻碍科
技与文化之创新，即曾加以严词批评。See LAWRENCE LESSIG, THE FUTURE OF
IDEAS 73-84 （2001）.?
注六：美国于 1985 年即开放无需证照即可使用之无线电波传播器材，并相应地提供
可自由使用之无线电波频段。请参见例如 Thomas W. Hazlett & Evan T. Leo
, The Case for Liberal Spectrum Licenses: A Technical and Economic
Perspective 6, George Mason University Law and Economics Research
Paper Series, available at: http://ssrn.com/abstract_id=1585469； 我
国目前也已开放 2.4GHz 及 5GHz 频段，供非经营电信服务之低功率无线区域
网络自由使用，但其所使用之低功率射频器材应先经审验或型式认证合格（低
功率电波辐射电机管理办法参照）。例如，美国的 FCC 即率先于 2002 年开
放超宽带（Ultra Wide Band） 之使用，2005 年起国际电信联盟与其它先进
国家已陆续跟进。参见 KEVIN WERBACH, RADIO REVOLUTION 17, 26, 30
（2009）. 事实上，许多学者均认为增加开放使用之电波频率范围，最有利于
科技与文化之创新；除前已提及者外，亦请参见 Eli Noam, Spectrum
Auctions: Yesterday's Heresy, Today's Orthodoxy, Tomorrow's
Anachronism. Taking the Next Step to Open Spectrum Access, 41 J.L. &
ECON. 765 （1998）.
注七：有关本席等对于采取危险犯之立法方式易生如何之疑虑及其节制，请参见本席
等于释字第 646 号解释不同意见书之相关论述。
一部协同一部不同意见书 大法官 许玉秀
我没有禁止你说什么，只是不让你说话而已！
本席同意以事前许可制管理无线电波的使用频率，并未过度侵害人民传播及通讯
自由，而未违反宪法第十一条保障人民言论自由的意旨，但对于事前许可制的规范目
的，与多数意见的消极管制观点不同，认为管理手段应该表现规划与开发使用技术的
积极意义；对于无线电波的合法使用，未造成干扰，只是未经许可而使用无线电波进
行传播的行为，现行电信法第五十八条第二项规定，竟采取刑事制裁手段，则认为与
宪法比例原则不符。爰提出一部协同一部不同意见书说明理由如下。
壹、保障言论传播管道
多数意见阐明宪法第十一条对于言论自由的保障，应该给予最大限度的保障
，而最大限度的保障，包括对于言论内容的保障，以及对于通讯传播自由的保障
，本席敬表支持。所谓通讯传播自由的保障，就是对于传播言论管道的保障，传
播管道包括传播可能性与传播方式。
对于传播管道，也就是沟通工具的开发与保护，都是对言论自由重要的程序
保障。因为如果不准许发言，保障言论内容的自由是没有意义的。换言之，保障
言论自由，应保障言论的正当程序，也就是保障传播言论的管道。
所谓受最大限度的保障，进行违宪审查时，所采取的是严格的审查标准。对
于言论内容自由的审查，固然应该采取严格审查标准，给予高密度审查（注一）
，对于通讯传播自由的审查，也应该采取严格审查标准，因为对于传播言论管道
的限制，直接影响人民接近媒体的权利，对于传播言论管道的保障，本应先于言
论内容的保障。
贰、对于某种传播言论管道的限制
传播管道会因为科技的进步，而有许多样貌，使用无线电波传送是其中的一
种。无线电波使用频率（频道、频谱）并不是一种固定的资源，会因为使用者技
术能力的提升，而扩张使用可能性。从所谓感知无线电的发展来看（注二），多
数意见所期待的无线电波资源的有效利用与和谐使用的效率（解释理由书第三段
参照），应该透过提高电波频谱使用率的技术才能达成。那么不是限制使用，而
是鼓励使用，才是应该采取的规范手段。
如果是广泛但没有章法的使用，可能有害使用的效能，未必能达到保障通讯
传播自由的目的，以及保障通讯传播自由所要实现的宪法目的。由于无线电波的
使用，要求一定的技术门坎，没有规划，不仅不容易发挥使用效能，更可能产生
上述相反的效果。如果能开发使用技术、提升使用效能，进而认知地扩大无线电
波资源，有效的管理规划，自然具有宪法上的正当性。
对资源使用的有效规划与管理，目的在于提升使用的能力，如果透过有效的
规划与管理，人民的科技能力提升，规划管理的理由也就不存在，解除管制也就
不无可能。而最后的管制需求，可能只剩下避免沦为犯罪工具一项。那么报备制
、追惩制，或者仅藉由刑法公共安全罪予以限制，都可能才是限制人民通讯传播
自由最少、而能有效管理无线电波资源的适当方法。本席对于事前许可制不违宪
的支持，因此是有条件的。
除此之外，限制使用无线电波，对于发言管道固然有限制，但是因为传播言
论的管道，并非只有使用无线电波一种，因此基于特殊技术能力的要求，对于其
中一种传播言论管道加以限制，还不能认为已经过度限制人民的通讯传播自由。
参、应该适时检讨无线电波资源分配是否合理公平
曾经在一个台风天，电视屏幕画面从充满噪声到全面漆黑，剩下声音，没有
画面。在一个只有电视这种娱乐设施的家庭，家里的老人只能理解闽南语，为了
继续台风天唯一能够享受的娱乐，家里的孩子试着寻找一个说闽南语的频道，希
望起码可以发挥收音机的效用。无奈在一百多个频道中，竟然找不到一个能听到
闽南语的频道，甚至号称台湾台的频道，所播出的节目，也刚好不说闽南语。面
对着一团漆黑的电视屏幕，这个孩子顿时感到错愕，甚至有点沮丧。
原来，在某些频道，有一些闽南语节目，但是并没有一个闽南语专属频道。
（注三）
对照一百多个频道，找不到一个频道可以整天听到闽南语的情形，有上百个
或者甚至数百个地下电台出现，似乎也就不足为奇。使用闽南语为传播语言的地
下电台显然占绝大多数，而且都有提供听众参与发表意见的机会（注四）。这让
人怀疑，是否使用闽南语接近媒体的需求，是地下电台泛滥的根本原因？在只有
三个无线电视台的时代，接触媒体的机会不多，对于闽南语、客家语、原住民语
言在传播管道上受到限制的感觉，可能没有那么强烈，但是在有线电视普及率已
经达到六成以上（注五），几乎涵盖全国的时代，相对于语言使用人口的比例，
闽南语、客家语、原住民语言与官方语言在传播管道上的悬殊比例，即显得十分
尖锐。
在陌生的语言环境里，人民几乎不能享有接近媒体权。不能听，也就不会说
。假设无线电波使用频率的许可管制，包括对于使用语言分配比例的限制，那么
等于限制某种语言的传播管道，则自然会让某种语言的使用者成为弱势团体。限
制传播管道，所限制的岂止是言论自由而已？限制言论自由，所限制的岂止是言
论自由本身而已？
事前许可制的管制方式，未必构成过度限制而违反比例原则，但是许可的管
制标准如果不明确，就可能造成资源使用的垄断。管制标准是否符合法律保留原
则，虽然因为声请书没有具体指摘，而未予以审查，但立法机关及主管机关仍应
立刻进行检讨。尤其依据现行规定，单纯未经许可而使用电波频率，已经必须处
以刑罚，如果管制标准不合理，以刑罚巩固事前许可制，定然过度限制人民通讯
传播自由，而不符合比例原则。
肆、违反事前许可而使用无线电波应处以刑罚？
一、电信法第五十八条第二项的适用范围
电信法第五十八条第一项规定：「违反第四十六条第五项规定，设置或使用
无线广播电台或无线电视电台发送射频信息，致干扰无线电波之合法使用者，处
二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币六十万元以下罚金。」（注六）第二
项规定：「违反第四十八条第一项规定，未经核准擅自使用或变更无线电频率者
，处拘役或科或并科新台币二十万元以下罚金。」第三项规定：「犯前项之罪，
因而致干扰无线电波之合法使用者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台
币六十万元以下罚金。」比较电信法第五十八条三项规定，既然第三项规定在于
处罚未经许可而使用无线电波传送讯息，致生干扰合法使用的行为，则第二项规
定显然仅处罚单纯未经许可而使用无线电波传送的行为。
已经许可的合法电波使用是否会受到干扰，取决于其它使用者技术能力的高
低，包括传收设备的良窳，但与使用无线电波的他人，是否拥有使用许可并无关
连。换言之，未经许可而使用无线电波，未必造成干扰，也就是未必造成破坏电
波使用秩序的效果，对于合法使用者如果没有造成干扰，也就不具备破坏无线电
波使用秩序的风险。第五十八条第二项的处罚规定，等于将未经许可而使用无线
电波的行为，视为会干扰合法使用的危险行为。
二、目的审查：受保护的法益？
（一）行政罚或刑罚纯属立法裁量？
审查刑罚规范的目的正当性，应该审查构成要件行为所侵害的法益，是否
具有宪法上的重要性。多数意见认为电信法第五十八条第二项规定的目的，在
于「维护无线电波使用秩序，俾澈底有效取缔非法使用电波行为」，完全抄袭
立法机关的说词（理由书第五段，参照立法院公报第八十八卷第三十七期第二
四八页），并未说明立法机关的说词，为何具有宪法正当性。等于认为立法者
在此有完全的自由裁量权。
（二）危险何在？
所谓「维护无线电波使用秩序，俾澈底有效取缔非法使用电波行为」，维
护无线电波使用秩序，是虚语句，真正的目的是有效取缔非法使用电波行为，
也就是维护许可制度，所维护的是主管机关的权威、管制规范的威信。为了巩
固法律规范的效力，对于抵触法律的行为，赋予一定的法律效果，而给予该行
为一定的负面效果，也可以认为是符合宪法所要保护的公共利益。但是使用刑
罚的手段，所保护的法益，必须属于重大的公益，尤其应该和基本权连结。对
一个没有造成干扰无线电波使用秩序的行为，没有侵害他人基本权益的行为，
使用刑罚手段，看不出来具有什么目的正当性。
如果与刑法第一百八十四条妨害舟车及航空机行驶安全罪的各项规定比较
，所谓损坏轨道、灯塔、标志或其它方法等行为，必须导致陆海空运输公众的
交通工具倾覆或遭到破坏，或必须陷于不能安全行驶的危险，也就是说刑法第
一百八十四条各项的构成要件行为，均附有不同程度的具体危险条件和实害条
件。相较之下，未经许可使用（单纯无使用执照而传送）无线电波的行为，如
果没有造成他人的权利受损，为何可以动用刑罚手段予以制裁，多数意见理由
书显然提不出能被接受的说词。
三、手段审查
（一）高额罚锾不如低额罚金有效？
多数意见认为立法者衡酌未经核准擅自使用无线电频率之行为，仅采取行
政罚手段，尚不足以达成立法目的。这一段论述，显然只有结论，没有理由。
为何使用行政处罚手段不能达到目的，为什么甚至科处比较高的罚锾，也比科
处比较低的罚金更没有效果，多数意见也未交代一言半语。唯一可以揣测的是
，拘役被相关主管机关认为比罚锾有效。姑不论短期自由刑的矫治效果一向受
到怀疑，如果多数意见认为应该采取拘束人身自由的方式处罚行为人，纵使所
规定的拘束人身自由时间不长，也必须具备充分的理由，至少应该比较所限制
法益与所保护法益之间的轻重。面对宪法，多数意见显然还欠一个交代。
（二）与其它违反证照义务行为比较
比较其它未经许可的违反行政义务的行为，例如无医师执照的医疗行为及
无照驾驶行为。依据医师法第二十八条规定，无医师执照而执行医疗业务，处
六月以上五年以下有期徒刑，且得并科新台币三十万元以上一百五十万元以下
罚金，并得没收所使用的药物器械（未取得合法医师资格，擅自执行医疗业务
者，处六个月以上五年以下有期徒刑，得并科新台币三十万元以上一百五十万
元以下罚金，其所使用之药械没收之。）。医疗行为涉及人的身体与精神的健
康，不具备专业核准的医疗行为，对于人身的风险，是可以具体描述出来的，
法律不能容忍这样可能危害人身安全的危险行为，而课以刑责，宪法上可以认
为具有正当性。反之，无照驾驶，也是可能有但未必有车祸肇事的风险，立法
机关并没有对无照驾驶科处刑罚，只有在导致人身损害时，方才以刑罚处罚（
道路交通管理处罚条例第二十一条至第二十二条、第八十六条第一项规定参照
）。因为无照驾驶未必直接造成他人人身及财产的危害、未必车祸肇事危害交
通安全。如果与上述两种违反证照义务的行为相比，未经许可而使用无线电波
的行为，与无照驾驶行为显然较为接近，所谓采取行政罚手段，尚不足以达成
立法目的，不知证据何在？
（三）与其它国家相关处罚规定比较
对于无照发送无线电波行为的处罚，有些国家同样采取刑罚手段，例如美
国通讯传播法（Communications Act of 1934）第五章第五○一条（47
U.S.C. 501）规定二年以下有期徒刑及罚金的刑罚，日本电波法第一百十条规
定一年以下有期徒刑或罚金。有国家采取行政罚手段，例如德国电信法（
Telekommunikationsgesetz），并无刑罚规定，仅规定高额的行政罚锾（§
149 Abs. 2 TKG：最高五十万欧元）处罚。?
比较处罚规定，不能只看制裁规范，还必须观察行为规范，而违反证照义
务行为的比较，也不能只看是否都是「未经许可而使用」，对于处罚的正当与
否，有决定性的判断标准，在于许可标准是否合理公平、有审查可能。在了解
其它国家的管制手段与管制标准之前，率然认为其它国家可以，我国为什么不
可以，恐怕勇敢有余、严谨不足。
在一个比较严谨的管制制度之下，分配资源比较合理的管制制度之下，处
罚的范围必然比较狭小，也就比较容易证立处罚的正当性。反之，必然处罚过
度。何况在调查其它国家是否已经处理过相同或类似释宪案之前，又如何得知
该国的刑罚规定不违宪？充其量可以认为，有些国家的立法观与我国的立法观
雷同，如果只因为不同国家的立法政策接近，就可以得出均不违宪的结论，还
需要依据宪法审查立法者是否逾越立法裁量吗？而比较法原则，似乎不是宪法
原则，更不是有拘束力的解释原则，否则九十五个国家（注七）完全废除死刑
的立法政策，在有些国家甚至是宪法政策，也应该能促成死刑违宪的大法官解
释才对。
四、没收从刑的必要性
如果刑罚规定非属必要而逾越比例原则，没收从刑自然无所附丽。纵使在多
数意见对于刑罚规定合宪的认定之下，仍需审查没收无线电波使用设备的必要性
。
（一）未区分危险性
电信法第六十条规定：「犯第五十六条至第五十八条之罪者，其电信器材
，不问属于犯人与否，没收之。」根据该规定，未经许可而使用无线电波传播
讯息的电信设备，所获得的处罚效果，与违禁物相同。但多数意见并没有就电
信设备的危险性有所著墨，而以预防再犯作为理由，即得出没收规定合宪的结
论。
预防再度成为犯罪工具这个保安理由，应该适用于非违禁物的供犯罪之物
。与违禁物区隔的供犯罪之物，它的危险性是特定的，而不是普遍存在的，虽
然任何物性也都有两面，但违禁物在社会经验中，危险性在各种情形均存在且
危险性较高，因而它的存在本身，就是一种危险。反观供犯罪之物，具有一般
认为正常而不危险的功能，被利用于犯罪时，才使它成为犯罪工具，而具有危
害效果。
（二）违反比例原则、平等原则而侵害人民财产权
对于供犯罪之物，纵使依据刑法第十一条，电信法不是不可以有特别的规
定，而不必限定属于犯人所有方得没收，但至少应该给予法官裁量权，因为不
是每一个电信设备，都有供再犯的危险，至少不属于犯人所有的供犯罪之物，
如果遭犯罪人盗用，一律没收，对于遭盗用人财产的侵害，实在不是遭盗用人
所应忍受。尤其电信设备的财产价值可能甚高，与不动产的价值相当，多数意
见完全没有详细审究，即冒然替立法者背书，似乎仍然身陷戒严时期对于通讯
设备的戒严氛围当中。
对于这种仅具有特定危险性的物，不分情节，一律当成违禁物没收，显然
已经造成违反过度禁止原则的过度处罚，对于物的所有人，也已经构成不等者
却相同处罚的不公平待遇，既违反比例原则、也违反平等原则。
（三）没收的正当法律程序或特殊的强制处分类型
由于供犯罪之物，可能为第三人所有，为预防再犯而没收，对于物的所有
人的侵害，不仅仅及于财产权，也及于人格的侵害，因此本席赞同叶大法官百
修及陈大法官春生所提，关于建立没收正当法律程序的建议。
除此之外，针对无形的财产利益、不属犯罪行为人所有的供犯罪使用或预
备使用物品，无法依据现行刑法总则的没收规定予以没收；欠缺追征规定，不
能没收变得利益；没有主刑无从谕知没收从刑；刑事诉讼上强制处分似乎受限
于刑法上没收的条件（刑事诉讼法第一三三条规定参照）等等，在刑事实务上
始终存在一定困扰。多数意见结论因此极易造成某种立法风险，例如准许有罪
判决未确定前，即执行没收。为因应上述可能存在的危险，未来立法发展中，
立法机关应该审慎考虑建立没收的正当法律程序，以及创造类似刑事诉讼上强
制处分的暂时性保安处分类型。
注一：对于言论内容的保障，一般释宪学理，根据美国释宪经验，往往针对言论内容
予以分类，而提出不同的审查标准。对于多重审查基准的介绍，请见黄昭元，
立法裁量与司法审查－以审查标准为中心，宪政时代第 26 卷第 2 期，
2000.10， 页 162 以下；林子仪，言论自由导论，收录于台湾宪法之纵剖横
切，2002.12， 页 141-142、154、165 以下。本席虽然同意言论内容的保障
，不是绝对，例如煽惑犯罪的言论言论是否为犯罪，即不受保障（往往就是审
查的内容，只要不依照法律规定的形式定义犯罪，也就可以避免陷入套套逻辑
。），但认为例如将商业言论自动划入应宽松审查的类别，不尽妥当，区分言
论类别这种多元审查密度的立论，应该还有检讨空间。
注二：林高洲，感知无线电之运用与发展，中华民国电子零件认证委员会报告书，第
52 期，2008.10， 页 31-38。?
注三：当时客语及原民电视台都还不存在。
注四：主持人还扮演异地居家陪伴的角色。参见学者：孤独老人空中取暖，2010.1.
12／联合报／记者周宗祯／台南县报导；拉死忠观众弄嘴花攀交情让你唱让
你听，2010.1.12 ／联合报／记者周宗祯／巡回采访。
注五：NCC： 全台湾有线电视普及率约 62.08% ，2007.11.14／经济日报／记者余丽
姿／台北报导。http://www.nccwatch.org.tw/news/20071115/5803 ，最后浏
览：2010 年 6 月 30 日。
注六：电信法第 46 条第 5 项规定：「中华民国国民不得在中华民国领域外之船舶
、航空器或其它浮于水面或空中之物体上，设置或使用无线广播电台或无线电
视电台发送射频信息，致干扰无线电波之合法使用。」
注七：http://www.amnesty.org/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionis
t-countries ，最后浏览：2010 年 6 月 30 日。