中国台湾司法院大法官释字716号（公职人员的利益回避）
公职人员与有关机关交易行为裁罚规定 释 716：违宪
法源编辑室/ 2013-12-27
针对公职人员利益冲突回避法第９条规定，公职人员或其关系人，不得与公职人员服务的机关或受其监督的机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，违反者依同法第１５条规定，处该交易行为金额一倍至三倍的罚款，司法院大法官今（二十七）日举行第一四一三次会议作成释字第７１６号解释认为，其处罚已逾越必要的程度，不符合宪法第２３条比例原则，与宪法第１５条保障人民财产权的意旨有违。
有公司代表人因其配偶的亲属为公职人员，参与各该公职人员任职机关、受其监督机关的投标案或签订营建承揽契约，先后遭认定违反公职人员利益冲突回避法第９条规定，禁与公职人员服务或受其监督机关交易，因此依同法第１５条规定处交易金额一至三倍罚款，该公司不服，提起行政争讼败诉确定，其主张所适用的法规有违宪疑义，声请解释。
大法官认为，公职人员利益冲突回避法第９条禁止公职人员及其关系人与公职人员服务的机关或受其监督的机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，由于仍能与其他营业对像交易，工作权、财产权等限制尚未过当，与其所保护的公共利益间，并非显失均衡。然而公职人员的关系人未具备公职人员的身份，并无回避或禁止图利的义务可言，若因禁止其参与交易的竞争，将造成其他少数参与交易者垄断，反而显不利于公共利益。此外，于交易过程中若已行公开公平的程序，且有充分的防弊规制，是否仍有造成不当利益输送或利益冲突的疑虑，而有禁止公职人员关系人交易的必要，应尽速通盘检讨改进。
而公职人员利益冲突回避法第１５条处违规交易行为金额一倍至三倍的罚款，固然已经预留视违规情节轻重而予处罚的裁量范围，但交易行为的金额通常远高于或是数倍于交易行为所得利益，例如重大工程的交易案，其交易金额甚巨，纵然处最低度交易金额一倍的罚款，违规者恐怕也无力负担。可能造成个案显然过苛的处罚，立法者并未就此设置适当的调整机制，其处罚已经逾越必要的程度，不符宪法第２３条比例原则，与宪法第１５条保障人民财产权的意旨有违，应自本解释公布日起，至迟于届满一年时失其效力。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 716 号
解释日期：民国 102 年 12 月 27 日
数据源：司法院
争 点：利益冲突回避法禁公职人员及关系人与有关机关交易，违者罚交易行为金额一至三倍，违宪？
解 释 文：公职人员利益冲突回避法第九条规定：「公职人员或其关系人，不得与公职人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为。」尚未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条、第二十二条保障人民工作权、财产权及契约自由之意旨均无违背。惟于公职人员之关系人部分，若因禁止其参与交易之竞争，将造成其他少数参与交易者之垄断，反而显不利于公共利益，于此情形，苟上开机关于交易过程中已行公开公平之程序，而有充分之防弊规制，是否仍有造成不当利益输送或利益冲突之虞，而有禁止公职人员之关系人交易之必要，相关机关应尽速通盘检讨改进。
公职人员利益冲突回避法第十五条规定：「违反第九条规定者，处该交易行为金额一倍至三倍之罚款。」于可能造成显然过苛处罚之情形，未设适当之调整机制，其处罚已逾越必要之程度，不符宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民财产权之意旨有违，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。
理 由 书：宪法第十五条保障人民之工作权及财产权，人民营业之自由亦为其所保障之内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由；基于宪法上财产权之保障，人民并有营业活动之自由，例如对其商品之生产、交易或处分均得自由为之（本院释字第五一四号、第六○六号解释参照）。又契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，为宪法第十五条财产权及第二十二条所保障之权利，使契约当事人得自由决定其缔约方式、内容及对象，以确保与他人交易商品或交换其他生活资源之自由（本院释字第五七六号、第五八○号解释意旨参照）。国家对人民上开自由权利之限制，均应符合宪法第二十三条之比例原则。另对人民违反行政法上义务之行为处以罚款，其违规情节有区分轻重程度之可能与必要者，应根据违反义务情节之轻重程度为之，使责罚相当。立法者针对特别应予非难之违反行政法上义务行为，视违规情节之轻重处以罚款，固非宪法所不许，惟为避免个案显然过苛之处罚，应设适当之调整机制（本院释字第六四一号解释意旨参照）。
公职人员利益冲突回避法（下称利益冲突回避法）第九条规定：「公职人员或其关系人，不得与公职人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为。」（下称系争规定一）第十五条规定：「违反第九条规定者，处该交易行为金额一倍至三倍之罚款。」（下称系争规定二）系争规定一禁止公职人员及其关系人（利益冲突回避法第二条、第三条规定参照）与公职人员服务之机关或受其监督之机关（下称上开机关）为买卖等交易行为，就公职人员而言，乃属对其财产权及契约自由所为之限制；就公职人员之关系人而言，乃属对其工作权、财产权及其内涵之营业自由暨契约自由所为之限制。系争规定二对公职人员及其关系人违反系争规定一者处以罚款，则属对宪法第十五条所保障之人民财产权所为限制。
鉴于公职人员之亲属或其他关系人，与上开机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，易衍生不公平竞争、不当利益输送之弊端，立法者为促进廉能政治、端正政治风气，建立公职人员利益冲突回避之规范，有效遏阻贪污腐化暨不当利益输送，乃制定利益冲突回避法（该法第一条参照）。系争规定一旨在防范公职人员及其关系人凭恃公职人员在政府机关任职所拥有之职权或影响力，取得较一般人更为优越或不公平之机会或条件，而与政府机关进行交易，造成利益冲突或不当利益输送甚或图利之弊端；系争规定二乃欲藉由处罚款之手段，以确保公职人员及其关系人不致违反系争规定一，进而有效遏阻上开情弊之发生，其目的均属正当，且所采手段均有助于上开立法目的之达成。
于上开机关行买卖、租赁或承揽等交易行为之际，苟不禁止公职人员及其关系人与上开机关交易，易使公职人员利用其职务上之权力、机会或方法进行不当之利益输送或造成利益冲突情形。系争规定一一律禁止公职人员及其关系人为上开交易行为；系争规定二明定违反系争规定一者处以罚款，以确保系争规定一规范之事项能获得落实，从而杜绝公职人员及其关系人有上述不当利益输送或造成利益冲突之机会。而又无其他侵害较小之手段可产生相同效果，自应认系争规定一、二系达成前揭立法目的之必要手段。
系争规定一虽限制公职人员及其关系人之工作权、财产权及其内涵之营业自由暨契约自由，惟禁止交易之对象仅及于上开机关，并非全面禁止与上开机关以外之对象进行交易，公职人员及其关系人尚非不能与其他营业对象交易，以降低其因交易对象受限所遭受之损失，系争规定一对公职人员及其关系人工作权、财产权等之限制尚未过当，与其所保护之公共利益间，并非显失均衡。综上，系争规定一尚未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条、第二十二条保障人民工作权、财产权及其内涵之营业自由暨契约自由之意旨均无违背。
系争规定一完全禁止公职人员及其关系人与上开机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，固难谓为违宪。惟公务员本应诚实清廉，谨慎勤劳，不得有骄恣贪惰等损害名誉之行为；公职人员亦依法有回避及不得假藉职务上之权力、机会或方法图其本人及其关系人利益之义务，违反者应受处罚（公务员服务法第五条、第六条；利益冲突回避法第六条、第七条、第十四条、第十六条至第十八条；行政程序法第三十二条规定参照）。而公职人员之关系人因未具有公职人员身分，并无上开回避或禁止图利之义务可言。故国家对公职人员之要求自应较公职人员之关系人为高。系争规定一就公职人员之关系人部分，若因禁止其参与交易之竞争，将造成其他少数参与交易者之垄断，反而显不利于公共利益，于此情形，苟上开机关于交易过程中已行公开公平之程序，而有充分之防弊规制，是否仍有造成不当利益输送或利益冲突之虞，而有禁止公职人员之关系人交易之必要，相关机关应尽速通盘检讨改进。
系争规定二处违规交易行为金额一倍至三倍之罚款，固已预留视违规情节轻重而予处罚之裁量范围，惟交易行为之金额通常远高甚或数倍于交易行为所得利益，又例如于重大工程之交易，其交易金额往往甚巨，纵然处最低度交易金额一倍之罚款，违规者恐亦无力负担。系争规定二可能造成个案显然过苛之处罚，立法者就此未设适当之调整机制，其处罚已逾越必要之程度，不符宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民财产权之意旨有违，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。
至声请人认利益冲突回避法第二条规定（下称系争规定三）规范对象过广，违反宪法比例原则；法务部中华民国九十三年十一月十六日法政决字第○九三○○四一九九八号函释（下称系争函释），抵触宪法平等原则、比例原则、法律明确性原则、信赖保护原则及法律不溯及既往原则之疑义，声请解释部分，核其等指摘，仅系争执法院认事用法之当否，泛称系争规定三及系争函释违宪，尚难谓于客观上已具体指摘系争规定三及系争函释有何抵触宪法之处。是此部分之声请，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理，并此指明。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
大法官 池启明
大法官 李震山
大法官 蔡清游
大法官 黄茂荣
大法官 陈 敏
大法官 叶百修
大法官 陈春生
大法官 陈新民
大法官 陈碧玉
大法官 罗昌发
大法官 汤德宗
协同意见书 大法官 黄茂荣
本案多数意见认为：「公职人员利益冲突回避法第九条规定：『公职人员或其关
系人，不得与公职人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为
。』尚未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条、第二十二条保障人民工
作权、财产权及契约自由之意旨均无违背。惟于公职人员之关系人部分，若因禁止公
职人员之关系人参与交易之竞争，将造成少数参与交易者之垄断，反而显不利于公共
利益，于此情形，苟上开机关于交易过程中已行公开公平之程序，而有充分之防弊规
制，是否仍有造成不当利益输送或利益冲突之虞，而有禁止公职人员之关系人交易之
必要，主管机关应尽速通盘检讨改进。
公职人员利益冲突回避法第十五条规定：『违反第九条规定者，处该交易行为金
额一倍至三倍之罚款。』于可能造成显然过苛处罚之情形，未设适当之调整机制，其
处罚已逾越必要之程度，不符宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民
财产权之意旨有违，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。」其意旨
为：公职人员或其关系人与公职人员服务之机关或受其监督之机关的交易行为应受节
制；如有违反，应予适当处罚。本席对该意旨敬表赞同。惟上开规定之安排，在其与
政府采购法第十五条及公平交易法第十九条间之体系关系，以及其处罚的标准，认为
尚有检讨余地，爰提出协同意见书，谨供参考。
壹、禁止利益冲突之交易的必要性
按在市场经济，人民有透过公平竞争，参与市场，从事营业的权利。国家机
关，因其用来采购之经济资源主要来自人民缴纳之税费，所以不但依公平交易法
第十九条第二款，于有限制竞争或妨碍公平竞争之虞时，就交易相对人之选择，
无正当理由，国家机关不得有足以影响竞争机能之差别待遇，而且依政府采购法
第六条第一项，「机关办理采购，应以维护公共利益及公平合理为原则，对厂商
不得为无正当理由之差别待遇。」公职人员或其关系人如与其服务之机关或受其
监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，因可能引起利益冲突，公职人员利
益冲突回避法（下称利冲法）第九条及政府采购法第十五条，对之另有不等程度
之禁止规定。
因利冲法第九条禁止之主体范围，兼及公职人员之关系人，其客体范围及于
与公职人员服务之机关或受其监督之机关的一切交易行为，以及其违反之处罚的
裁量范围，同法第十五条定为：处交易金额一倍至三倍的罚款。上开禁止及处罚
规定适用之结果，往往造成情轻罚重。因此，引起其规定是否超出必要程度的疑
问。此外，利冲法第九条与政府采购法第十五条之规定意旨相近，而内容不同。
为避免引起规范冲突，亦有予以简化并为体系调协之需要。
贰、利益冲突回避法制体系之简化
利冲法第九条论诸实际，以在政府采购中可能存在之利益冲突的防范为规范
目的。该法之意旨除防弊外，并意在于促进公平竞争。而现行法制中已有关于政
府采购及促进公平竞争之专法：政府采购法及公平交易法。是故，其防弊功能如
有不足，应透过修正政府采购法；其促进公平竞争之功能如有不足，应透过修正
公平交易法，寻求妥适的解决，而不适合在政府采购法及公平交易法之外，另定
特别法。如是，才能简化相关法令，避免发生多余之法规竞合的情形，以避免法
规冲突，并提高有关规定之透明度。
利冲法第九条以公职人员服务之「机关」为范围，禁止公职人员或其关系人
为买卖、租赁、承揽等交易行为；而政府采购法第十五条以公职人员在其服务之
机关的「职务」为范围，规定其就承办、监办采购之事项，应行回避。特别是：
不根本禁止其关系人与该机关为买卖、租赁、承揽等交易行为。
鉴于利冲法第九条及政府采购法第十五条间，有禁止范围及程度不一致的情
形。所以，相关机关有参酌利冲法第九条及政府采购法第十五条，妥适统一其禁
止规定之必要。
利冲法第九条之规范意旨在于：防止公职人员服务之机关因与其公职人员或
其关系人交易而遭受不利。这里所谓不利，主要表现在其交易条件，特别是价格
。是故，倘交易对象之决定及最有利于国家机关之交易条件或价格，依公平交易
法第十九条，能够透过竞标，公开公平决定时，利冲法第九条一律禁止公职人员
或其关系人，与公职人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交
易行为之限制规定，即非必要。此外，政府采购法第十五条规定：「机关承办、
监办采购人员对于与采购有关之事项，涉及本人、配偶、三亲等以内血亲或姻亲
，或同财共居亲属之利益时，应行回避（第二项）。机关首长发现承办、监办采
购人员有前项应行回避之情事而未依规定回避者，应令其回避，并另行指定承办
、监办人员（第二项）。厂商或其负责人与机关首长有第二项之情形者，不得参
与该机关之采购。但本项之执行反不利于公平竞争或公共利益时，得报请主管机
关核定后免除之（第三项）。」上开规定第一项至第三项之意旨在于要求回避，
故只要本人回避，并不禁止其关系人与公职人员服务之机关或受其监督之机关为
买卖、租赁、承揽等交易行为。是故，即使认为有予规制之必要，政府采购法第
十五条之规定较诸利冲法第九条，亦要缓和许多。
另所涉货物或服务（例如日常用品、打字、影印）之市场，如果本来即有充
分竞争，不可能因采购对象不同，而有价格之显著差异，且其交易对象之选择，
如果主要取决于需要单位关于需要之货物或服务的偏好，及提供之事业在提供时
地对于需要单位的配合，则按其供应事业与公职人员之关系而绝对禁止交易的规
定，亦非必要。
参、处罚经济原则
面对违法行为之处罚，其规范之规划者，容易从既有违法行为，如何处罚皆
不为过的立场出发。然其实，处罚之轻重仍应基于比例原则，予以规划，应以足
以达到吓阻之目的为度，而不适合无限上纲，制定过重之处罚规定。
利冲法第十五条规定，「违反第九条规定者，处该交易行为金额一倍至三倍
之罚款。」该条规定以交易行为金额，而非以交易所得之一定倍数以下，为处罚
之法定裁量范围。因此，在具体情形，发生显然过苛处罚之情形时，裁罚机关不
能依法为适当之因应减轻。所以，其处罚规定，显已逾越必要程度，不符宪法第
二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民财产权之意旨有违。
协同意见书 大法官 叶百修
对于公职人员利益冲突回避法第九条规定：「公职人员或其关系人，不得与公职
人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为。」（下称系争规
定）多数意见认定尚未抵触宪法第二十三条之比例原则，本席敬表赞同。然而对于系
争规定之限制，究竟涉及或侵害宪法上对于人民何种权利之保障，多数意见于理由书
中含混笼统，对于宪法所保障之人民基本权利之认定与权利间的竞合与冲突，多数意
见并未有明确之阐释，本席认有厘清与补充之必要，爰提出协同意见如后。
系争规定限制公职人员及其关系人不得为特定之交易行为，究竟涉及宪法何种基
本权利之保障，多数意见概以涉及宪法第十五条之工作权、财产权及其内含之营业自
由与第二十二条所保障之契约自由加以说明。然而论述上，多数意见一方面认为「基
于宪法上财产权之保障，人民并有营业活动之自由」，此与工作权保障之「从事营业
之时间、地点、对象及方式之自由」两者间应如何区别，多数意见并未多作说明；二
方面，多数意见又称「契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，为宪法第十
五条及第二十二条所保障之权利」，则究竟契约自由之保障，系属宪法第十五条或第
二十二条之范围？若属宪法第十五条财产权之保障范围，又如何认为同属宪法第二十
二条所称「人民之其他自由及权利」？这两者间存在竞合关系或者择一关系？多数意
见于此均未多作进一步论述。
本院固然于释字第五七六号解释以「契约自由为个人自主发展与实现自我之重要
机制，并为私法自治之基础，除依契约之具体内容受宪法各相关基本权利规定保障外
，亦属宪法第二十二条所保障其他自由权利之一种。」然其意系指契约自由本身受宪
法第二十二条之保障，其具体内容始依其内容涉及之宪法权利类型而各自受到保障，
并非径指契约自由同时涉及宪法第二十二条及宪法权利保障之其他相关规定。于释字
第五八○号解释，本院即明确表示：「基于个人之人格发展自由，个人得自由决定其
生活资源之使用、收益及处分，因而得自由与他人为生活资源之交换，是宪法于第十
五条保障人民之财产权，于第二十二条保障人民之契约自由。」换言之，人民之交易
行为，亦即「自由」决定生活资源之使用、收益、处分及与他人为生活资源之交换，
客观上这种自由涉及「契约自由」；然而，一旦交易行为具有「客观上有价值之权利
」，其性质即应属宪法第十五条明文保障之财产权。但单纯之盈余期待等则不在财产
权保障之保护范围。是财产权主要是在保障已经合法取得之物之存续，而工作权是在
保障工作之能力、条件，与工作本身尚有不同。此两者间存在细微之差别，关键在于
行为本身若已具备特定利益的实现可能，则应属宪法第十五条财产权之保障，而非单
纯宪法第二十二条契约自由之保障范围，于财产权及工作权在涉及「营业活动之自由
」时亦同，不可不察。
本院释字第五一四号解释固然亦称「人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财
产权应予保障之一项内涵。基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营
业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由；基
于宪法上财产权之保障，人民并有营业活动之自由，例如对其商品之生产、交易或处
分均得自由为之。」然而两者之分野，在于宪法对于第十五条财产权保障之范围，其
保障目标已扩及至人民之全部财产领域，是以人民已经设立并为营业之营业经营（
der eingerichtete und ausgeubte Gewerbebetrieb），亦属宪法财产权保障之范围
；惟此仅系以业经合法设立之营业经营始受宪法财产权保障，如仅系计划中之预备行
为，或仅提出设立许可之申请者，并非财产权保障之范围，而属契约自由之一环。此
种营业经营之保障，目的在于确保人民其「物与权利」之整体，亦即「营业组织整体
之无碍运作」，换言之，系属财产权之「存续保障」（注一），此亦为本院释字第四
○○号解释阐述「宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财
产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵
害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。」
因此，纯就系争规定限制公职人员及其关系人，不得与其服务之机关或受其监督
之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为，本席认为，该交易行为已具备上开「业经合
法设立且已为营业行为」之要件，而属宪法第十五条财产权存续保障下，对于「营业
经营」之保障范围。是系争规定所为之限制，应属宪法第十五条保障财产权之限制。
注一：详见叶百修，从财产权保障观点论公用征收制度，自刊，1989 年 4 月，初
版，页 29 以下。
协同意见书 大法官 罗昌发
公职人员利益冲突回避法（下称利益冲突回避法）第九条规定：「公职人员或其
关系人，不得与公职人员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行
为。」（下称系争规定一）多数意见以其系为促进廉能政治、端正政治风气、遏阻贪
污腐化及不当利益输送等公共利益所必要，故未违反宪法第十五条及第二十二条所保
障人民工作权、财产权及其内涵之营业自由暨契约自由。利益回避法第十五条规定：
「违反第九条规定者，处该交易行为金额一倍至三倍之罚款。」（下称系争规定二）
多数意见认其可能造成过苛处罚之情形，其未设适当之调整机制，逾越宪法第二十三
条之必要程度。本席均敬表同意。惟本件涉及「契约自由」在宪法上之定位及受保障
程度、系争规定二所侵害之权利范围、系争规定二所造成过苛情形之论述、系争规定
一检讨改进部分之说明，均有进一步厘清之必要。爰提出本协同意见书。
一、「契约自由」之性质及受宪法保障之程度
（一）本院以往曾就契约自由在宪法上受保障之地位，表示：「契约自由为个人自主
发展与实现自我之重要机制，并为私法自治之基础。契约自由，依其具体内容
分别受宪法各相关基本权利规定保障，例如涉及财产处分之契约内容，应为宪
法第十五条所保障，又涉及人民组织结社之契约内容，则为宪法第十四条所保
障；除此之外，契约自由亦属宪法第二十二条所保障其他自由权利之一种。惟
国家基于维护公益之必要，尚非不得以法律对之为合理之限制。」（本院释字
第五七六号解释）「基于个人之人格发展自由，个人得自由决定其生活资源之
使用、收益及处分，因而得自由与他人为生活资源之交换，是宪法于第十五条
保障人民之财产权，于第二十二条保障人民之契约自由。」（本院释字第五八
○号解释）「又契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，并为私法自
治之基础。契约自由，依其具体内容分别受宪法各相关基本权利规定保障，例
如涉及财产处分之契约内容，应为宪法第十五条所保障，又涉及人民组织结社
之契约内容，则为宪法第十四条所保障；除此之外，契约自由亦属宪法第二十
二条所保障其他自由权利之一种。」（本院释字第六○二号解释）本号解释多
数意见之论述与该三号解释相同，亦认为「契约自由为个人自主发展与实现自
我之重要机制」；惟多数意见直接引用宪法第十五条及第二十二条作为保障契
约自由原则之依据；且除确保「交换生活资源」之自由外，多数意见增加了确
保「与他人交易商品」之自由作为保障契约自由之理由（见本号解释理由书第
一段）。本席同意契约自由属宪法第二十二条所规定对「其他自由权利」之保
障范围。但本席认为：宪法对于契约自由之保护，与「个人自主发展」、「个
人人格发展」及「实现自我」之关联性甚低；契约自由不应与宪法第十五条对
财产权之保护加以连结；宪法对契约自由之保护，在审查有无违背宪法第二十
三条所规定之「必要性」时，应加重「公共利益」要素之权重。分述如次。
（二）就限制契约自由之「必要性」而言：按契约自由（liberty of contract;
freedom of contract; right to contract）之内涵，包括缔约与否之自由、
缔约对象选择之自由、缔约内容决定之自由。其主要意旨系在排除国家对人民
缔结契约之干预。社会及经济高度发展的结果，人民交易内容与性质愈趋复杂
，且交易双方之经济地位更可能日益悬殊，国家在无法藉由市场机能运作以达
成公平合理交易及维护社会秩序之情形下，常有介入缔约与否、缔约对象选择
及缔约内容之高度正当性。例如以法律规定最低劳动条件，或以法律禁止联合
垄断等限制竞争之行为，均属对契约自由之限制，然其正当性甚高。故在社会
与经济高度发展之现代，契约自由应受法律较大程度之限制。此项趋势亦表现
在美国联邦最高法院的见解。该法院在一九○五年 Lochner v. New York 一
案（注一）中认为，契约自由受美国宪法增修条文第十四条正当法律程序条款
之保障；其所采者属于严格之审查标准（strict scrutiny） 。但在一九三七
年 West Coast Hotel Co. v. Parrish 一案（注二）之后，美国联邦最高法
院改采合理审查标准（rational basis），以决定对契约自由原则所为之限制
，有无违背该国宪法之实体正当程序条款。（注三）本席虽认为对我国宪法所
为之解释应以我国宪法架构为依归，但美国联邦最高法院就对契约自由之限制
，由采严格审查标准至改采合理审查标准（注四）之发展情形，应得做为为衡
量我国宪法第二十三条必要要件之各项因素时之参考。本席在多次意见书中提
出宪法第二十三条必要要件之衡量因素，包括应权衡与平衡（to weigh and
balance） 所审查之规范所欲增进的公共利益的相对重要性、该规范对于所拟
达成的目的可以提供的贡献或功能、以及该规范对宪法上权利所造成限制或影
响的程度；并应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施存在
。（注五）由于现代经济与社会下，如完全容许契约自由，常造成对弱势者极
为不利之影响，或对交易秩序产生不公平或不合理之结果，故在衡量对契约自
由之限制时，对于以法律介入契约自由，以确保交易秩序之公平合理与对弱势
之保障的公益性及其重要性，应予较高度之肯定；对于此种限制契约自由的规
范所拟达成之目的可以提供的贡献或功能，亦应予以较正面考虑；就该规范对
限制契约自由所造成影响的程度，应予以较高之容忍；且应从宽考虑有无「较
不侵害宪法权利」的措施存在。多数意见以「国家对人民上开自由权利（按即
：工作权、财产权、营业自由、契约自由）之限制，均应符合宪法第二十三条
之比例原则」（见本号解释理由书第一段）。虽宪法第二十三条之规定应一体
适用于审查限制人民权利之法规或措施，惟该条规定适用于重要性不同之宪法
上权利时，所考虑各个因素之权重（weight），应有差异。多数意见此项陈述
，显将契约自由与其他权利（特别是宪法上具较高重要性之财产权）在宪法保
障上，赋予完全相当之程度；甚有斟酌余地。
（三）契约自由之保护与「个人自主发展」、「个人人格发展」及「实现自我」关联
性甚低：本院以「个人自主发展」、「个人人格发展」及「实现自我」作为宪
法上权利之论述基础时，常系在强调某项宪法权利之重要性。例如释字第五○
九号解释提及「言论自由为人民之基本权利，宪法第十一条有明文保障，国家
应给予最大限度之维护，俾其实现自我」、释字第六一七号解释提及「宪法第
十一条保障人民之言论及出版自由，旨在确保意见之自由流通，使人民有取得
充分信息及实现自我之机会」、释字第六四四号及第六七八号解释提及「言论
自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进
各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之
机制」、释字第六○三号提及「维护人性尊严与尊重人格自由发展，乃自由民
主宪政秩序之核心价值。隐私权虽非宪法明文列举之权利，惟基于人性尊严与
个人主体性之维护及人格发展之完整」，均涉及言论自由、出版自由、隐私权
等受宪法保障之重要权利。本院前述释字第五七六号、第五八○号、第六○二
号解释在论述契约自由时虽亦引用「个人自主发展」、「个人人格发展」及「
实现自我」为理由，然如前所述，以法律限制契约自由（以保障弱势或避免不
公平不合理之情形），常有较高的正当性；相对而言，以法律限制言论自由、
出版自由及隐私权，其正当性往往较低。以同样之「个人自主发展」、「个人
人格发展」及「实现自我」为理由，论述受宪法保障程度差异甚大之权利，甚
有疑问。更何况，契约自由原则多适用于人民之经济活动，且其活动常属以追
求利润为唯一或主要目标之营利性质；此种情形与个人自主或其人格之形塑、
实现、发展等，关联性较低；以此等理由支持契约自由原则，亦有论理上之疑
义。
（四）契约自由不应与宪法第十五条对财产权之保护加以连结：多数意见及前述释字
第五七六号、第五八○号、第六○二号解释之主要见解之一在于契约自由如涉
及财产之处分，应为宪法第十五条所保障。本席认为，此种论述相当混淆。其
一，处分财产之权利，属于宪法第十五条保护财产权之范围；然宪法第十五条
系保护财产权及其处分权本身，此与契约自由系属二事。其二，因契约产生之
权利（债权）应属于宪法第十五条保护之财产权；然其权利系因「契约」而产
生，并非因「契约自由」而产生；盖在契约自由受法律限制之情形下所签订之
契约，仍产生契约上权利，且该权利仍受宪法财产权之保障。其三，如前所述
，契约自由受法律限制，常有相当高的正当性（例如为保护弱势或为维护交易
秩序之公平性及合理性而对契约自由加以限制，即有甚高的正当性）；相对而
言，对财产权之限制虽可能有其正当性（例如国家为公益目的，在给予补偿之
前提下对私有财产加以征收），然其限制绝无可能如对契约自由所设限制，广
泛获得宪法上正当性之支持。如将契约自由与财产权保护连结，将产生二者受
宪法保障的程度相同之涵义；其结果将使限制契约自由之正当化事由（为保护
弱势或交易秩序之公平合理，而得剥夺人民之契约自由）适用于限制人民财产
权之情形（为保护弱势或交易秩序之公平合理，而得剥夺人民之财产权）；其
不合理，甚为明显。
二、系争规定二所侵害之权利不限于财产权
（一）多数意见以系争规定一禁止公职人员及其关系人与机关交易之规定，就公职人
员而言，涉及其财产权及契约自由之限制；就关系人而言，则涉及其工作权、
财产权及其内涵之营业自由暨契约自由之限制（见本号解释文第一段及解释理
由书第二段）。然其在论述系争规定二时，则仅认其违反宪法第十五条保障人
民财产权之意旨（见本号解释文第二段及解释理由书第七段）。
（二）本席认为，系争规定二所侵害者不限于人民财产权；其侵害之范围应与系争规
定一所侵害者相同，包括公职人员之财产权与契约自由，以及关系人之工作权
、财产权及其内涵之营业自由与契约自由。盖系争规定二系在处罚违反系争规
定一之公职人员及其关系人，其目的及作用不仅在课处违规交易金额一倍至三
倍之罚款，使违反系争规定一之公职人员及其关系人遭受财产上损失，更系在
吓阻或防止公职人员及其关系人与机关进行系争规定一所禁止之交易行为。公
职人员及其关系人由于系争规定二之处罚规定而被限制参与系争规定一所禁止
之买卖、租赁、承揽等交易行为，其所涉及或侵害之宪法上权利，与系争规定
一所涉及者自应完全相同，包括公职人员之财产权与契约自由，以及关系人之
工作权、财产权及其内涵之营业自由与契约自由。
三、系争规定二所造成过苛之情形
（一）多数意见认为，「系争规定二处违规交易行为金额一倍至三倍之罚款，固已预
留视违规情节轻重而予处罚之裁量范围，惟交易行为金额通常远高甚或数倍于
交易行为所得利益，例如于重大工程之交易，其交易金额往往甚巨，纵然处最
低度交易金额一倍之罚款，违规者恐无力负担。系争规定二可能造成个案显然
过苛之处罚」（见本号解释理由书第七段）。本席赞同系争规定二可能造成个
案显然过苛之处罚，故应设适当之调整机制。然多数意见举「重大工程之交易
，其交易金额往往甚巨」为例，本席认有进一步说明之必要。
（二）由于多数意见仅以「例如」之方式描述个案显然过苛之情形，故其所举之例，
不应成为限制将来修法方向之条件。立法者应以实质上是否造成个案过苛之情
形做为建立调整机制之准据。其一，工程是否「重大」，甚难合理界定；故工
程重大与否，不应为调整机制之标准；规模非「重大」之工程（例如一百万以
内之工程案），处以交易金额一倍至三倍之罚款，恐亦有造成个案过苛之可能
。其二，「非工程」之案件，处以系争规定二之罚款，显亦有可能造成个案过
苛之情形（本席甚难想象非工程之买卖、租赁、承揽，在决定罚款有无过苛时
，与工程交易有何本质上差异）。其三，「交易金额是否甚巨」，亦不应为唯
一之标准；盖如前所述，就金额较小之交易，处违规者一倍至三倍之罚款，亦
有造成个案过苛之可能。其四，「违规者恐无力负担」之标准固然得为决定个
案是否过苛之重要衡量因素，然其亦不应为唯一因素；违规情节（包括其交易
是否确实造成不公平竞争、不当利益输送、贪污舞弊等），亦应纳入将来修法
考虑，始符合「个案过苛」之本旨。
四、系争规定一检讨改进部分之说明
（一）多数意见认为系争规定一并未违宪；然就关系人部分，多数意见认为，若因禁
止其参与交易之竞争，将造成其他参与交易者之垄断，反而显不利于公共利益
，且如系争规定一所列机关已行公开公平之程序，并有充分防弊规则，是否仍
有造成不当利益输送或利益冲突之虞，而有禁止关系人交易之必要，相关机关
应尽速通盘检讨改进（见本号解释文第一段及解释理由书第六段）。本席对此
敬表同意。
（二）此项检讨改进之方向，与政府采购法购第十五条第四项所规定「厂商或其负责
人与机关首长有第二项之情形者，不得参与该机关之采购。但本项之执行反不
利于公平竞争或公共利益时，得报请主管机关核定后免除之」之意旨相同。利
益冲突回避法与政府采购法有其各自之立法目的，其规范内容自不须完全相同
，然由于政府采购法与系争规定一重迭性相当高（系争规定一所列买卖中「机
关购买」之部分、所列租赁中「机关承租」部分、所列承揽中「机关委托」部
分，均属政府采购法所规范之「采购」范畴），故二法所设例外之范围，宜有
其一致性。多数意见未将政府采购法第十五条第四项所要求须于「报请主管机
关核定后」始能免除之要件纳入检讨改进之因素，造成利益冲突回避法可能失
之过宽之情形；亦未将政府采购法第一百零五条所排除适用该法招标与决标规
范之「国家遇有战争、天然灾害、疠疫或财政经济上有重大变故，需紧急处置
」之交易事项及「人民之生命、身体、健康、财产遭遇紧急危难，需紧急处置
」之交易事项，亦纳入检讨系争规定二之考虑因素，造成利益冲突回避法可能
失之过严之情形。均容有斟酌余地，爰予补充。
注一：198 U.S. 45 （1906）.
注二：300 U.S. 379 （1937）.
注三：David N. Mayer, The Myth of "Laissez-Faire Constitutionalism":
Liberty of Contract During the Lochner Era, Hastings Constitutional
Law Quarterly, Vol. 36:2, 217 （2009）.
注四：美国法院审查人民宪法权利有无受到侵害时，因所涉及权利类型及议题之不同
，而对于系争之政府措施与法令规定分为合理审查标准（rational basis
test；为最低形式的司法审查）、较高审查标准（heightened scrutiny test
）、严格审查标准（strict scrutiny） 三种密度进行审查。
注五：见本席于释字第六九二号、第六九三号、第六九六号、第六九七号、第六九九
号、第七○二号、第七○九号、第七一一号解释提出之意见书之阐述。
一部不同意见书 大法官 苏永钦
本件解释认定公职人员利益冲突回避法有关禁止公职人员及其关系人与机关交易
的行为规范（第九条）虽不违宪，但就其中关系人部分，认为若不利于市场竞争，且
机关已有充分防弊机制时，即无必要，主管机关应尽速通盘检讨改进。至于科处交易
行为金额一倍至三倍罚款的制裁规范（第十五条），则因未设适当调整机制，而逾越
必要程度，对于相关公职人员和关系人都构成财产权的侵害。本席就行为规范部分，
不同意谕知检讨的内容，就制裁规范部分，则不认为已逾必要程度，分别叙明理由如
下：
一、多元动态社会应保留较大的立法响应空间
本件就行为规范部分仅形式上认定合宪，但明确指出对于公职人员的关系人
在一定情形及条件下已属过苛，而谕知主管机关检讨改进，对于此处所设定的特
殊情形：「若因禁止其参与交易之竞争，将造成其他少数参与交易者之垄断」，
及条件：「机关于交易过程中已行公开公平之程序，而有充分之防弊规制」，是
否具体存在虽未认定，但政府采购法制的建立已有十五年，此一条件明显成就，
这样的谕知实质上即以该规定在前述情形已达违宪，仅使系争条文不立即失效，
也未明确宣告失效期间而已。与过去本院解释认定目标法令虽未达、但已濒临违
宪程度，从而谕知主管机关应随后续发展情形而因应检讨的所谓「警示决定」（
Signalentscheidung），如释字第二九○号、第三一八号、第三四七等号解释，
在实质涵意及效力上有本质的不同。本席对此一部分违宪的判断虽敬表尊重，但
本案在此处引发的合宪违宪争议，刚好触及本院在我国分权体制下如何恰如其分
的扮演司法审查者的角色，为一值得深思的方法论问题，本席愿简单表达若干看
法。
解释理由书对于公职人员和关系人在利益冲突的回避上负有不同程度的义务
，说得很清楚：「公务员本应诚实清廉，谨慎勤劳，不得有骄恣贪惰等损害名誉
之行为；公职人员亦依法有回避及不得假藉职务上之权力、机会或方法图其本人
及其关系人利益之义务，违反者应受处罚（公务员服务法第五条、第六条；利益
冲突回避法第六条、第七条、第十四条、第十六条至第十八条；行政程序法第三
十二条规定参照）。而公职人员之关系人因未具有公职人员身分，并无上开回避
或禁止图利之义务可言。故国家对公职人员之要求自应较公职人员之关系人为高
。」加上关系人受到限制的是工作权，而不只如公职人员仅有财产权和契约自由
，因此即使公平交易同受前述采购法制的保障，本解释仅就关系人部分认定已属
过苛而要求检讨修正，在基本权与公共利益的权衡上不能说有何不妥。事实上，
这样的规定已经剥夺了非公职人员的关系人与机关为所有相关交易的机会，其可
能造成过苛的绝对不以前述因排除关系人参与而形成少数人垄断该交易的情形为
限，在关系人的主要交易机会即在该机关采购项目的情形，其结果实与逐出市场
无异，对其工作权的侵害更有过之。因此在作比例原则的审查时，必须更深入考
量的，恐怕是立法者把关系人放进交易限制的特别用意。在参考了许多国家阳光
法案所制定的本法各种行为规范中，以这种「罪及妻孥」方式，使一人成为高官
（即依该法第二条「限于公职人员财产申报法第二条第一项所定之人员」），关
系人（该法第三条所列举范围）全都扫入交易限制对象者，并不多见，实为代表
民意的立法委员的创新建制，其所以能在党政协商过程中通过，可以推论应该反
映了当时相当高涨的民意。这里值得思考的正是：本院在行使宪法付托的违宪审
查职能时，应该如何面对这样高涨的民意？在必须作「抗多数决」的思考时，本
院操作的比例原则只能容许一种静态的标准，或者考虑多元多变的社会，应该还
可以有一种动态的标准，不仅藉此大幅降低司法与多数民意之间的冲突，而且如
果操作得当，从长期观点还可使基本权和公共利益的权衡得到更大综效？
此一讨论的价值，在许多公共议题上都已不时展现，也就是当需要处理的社
会问题有其文化基础或其他「冰冻三尺，非一日之寒」的结构性格时，比如贪渎
、酒驾、刀械、毒品、污染等，改革措施的选择几乎都会达到「非过正不足以矫
枉」的程度，换言之，当社会因为一而再的教训而开始痛定思痛时，常常就会在
民意加码下，选择一个比在「正常」社会采用的一般文明标准更激烈的手段，而
以连根拔起的方式去改变造成这些行为滋长的既有文化。此时护卫基本权的司法
者真正要审慎面对的，还不是所谓民气可畏的「政治」计算，而是宪法是否容许
立法者保有这样因时制宜的弹性，一种长期观点更能解决问题的选择？或者司法
审查只能以一种静态的文明标准去制衡政治部门，防止政治部门的暴冲，是司法
审查者唯一的顾虑？本案涉及的、看起来对于关系人确实已属过度的工作权限制
，背后要对付的，很清楚的就是台湾长期存在的「有关系就没关系」、「八仙过
海各显神通」的政治文化，即使在立法当时，利益输送、官商勾结的行为早已因
为普遍不容于公民意识而不再明目张胆，但个案的不断曝光，特别是行政监督往
往鞭长莫及的地方，仍显示此一文化的根深蒂固，立法者会有矫枉过正、长痛不
如短痛的思考，实不难理解。
在二十世纪后期的法社会学有关法治类型的研究，已有很多这方面的讨论，
此处仅以最具代表性的 Philippe Nonet 和 Philip Selznick 两位美国学者的
三阶段演进论来说明（Law and Society in Transition, Toward Responsive
Law, 2nd ed., 2001）。他们看到较早期出现的两种对立的法治型态和思维，分
别以压抑法（repressive law）和自主法（autonomous law）来描述，主要的差
异在于法律的正当性（保护公共利益 vs 程序公平正当），政治和法律的关系（
工具 vs 自主）以及司法的社会功能（和谐稳定 vs 公平、可预见）。该书最重
要的发现则是一种被他们以有感法（responsive law）来总括描述的、与前二种
法治模型呈现辩证性特征的第三条路，也是他们认为现代社会普遍走向的法治模
型。正因为社会变化太快，高度形式、专业的法律越来越不能满足社会的需要，
一味制衡权力的自主法曾经是民主的柱石，但不能适应快速社会变迁的结果，过
于强调形式和程序，反而和民主政治陷入越来越紧张的关系。自主法没有能力回
应的挑战，压抑法预设的社会条件距离更远，因此法律的治理才会逐渐开始摸索
另一条新路：如果压抑法保留给政治部门很大的便宜行事空间，自主法则是一味
由独立的司法严格监督法律规定被确实遵守，更崇尚实质正义、因事制宜的有感
法，尝试的则是在开放（openness）和严守（integrity） 中间去找出某种选择
性调适的空间。相对于压抑法的便宜投机和自主法的胶柱鼓瑟，有感法则是守经
而达变，从前二种模型所以相互合理化之处去找到调和之道，特别是把社会压力
当成知识泉源和自我纠正的良机，制度的操作一定要回到原始的目的，通过目的
的精确掌握建立因时适变的操作标准，才能真正确保制度的永续。这样看起来十
分抽象的分析，用于本院在审查此类公共议题而必须思考比例原则的操作方式时
，其实有醍醐灌顶之效，此处对于关系人的交易限制规定实质上作的部分违宪判
断，其实用的正是一种一成不变的、静态的操作标准，反映的正是典型的自主法
的过时思维，而没有把社会压力或者所谓民气，更正向的理解为需要认知、反思
的对象和可能有利于结构调整的契机，让司法的监督从立即、直觉的举牌，改为
较长期的「以观后效」。本院面对的是一部实施已逾十三年的法律，真正负责而
符合现代法治模型的审查方式，应该是在调查相关实务后去作这样的过正是否已
有某种矫枉效果的判断，即使还无法取得足够的实证数据做出判断，比较适合的
决定也只是一个以观后效的警示决定，不是「尽速通盘检讨改进」，而是在明确
肯认未违反比例原则的前提下谕知「应随实际社会风气改善情形加以调整」。类
此负有观察义务（Beobachtungspflicht） 的决定方式，在德国宪法法院的实务
也已屡见不鲜。
二、制裁规范何时逾越宪法界线不可恣意认定
本案有关制裁规范的比例原则操作，疑虑更大。制裁规范的比例原则审查应
与行为规范分离，固属的论。这里当然也可以有前面讨论行为规范时提到的因时
制宜的考虑，但即使撇开不论，如何在一并考虑行政罚款的金额和级距，以及行
政罚法的一般性调整规定后，认定「可能造成显然过苛处罚之情形，未设适当之
调整机制，其处罚已逾越必要之程度，不符宪法第二十三条之比例原则」，本席
认为对于立法者合理的裁量空间，造成的不当限制，更值得三思，各界对于本解
释此部分的解读，实不宜任意扩大，乃至比附援引。
本席完全同意，任何处罚都不得过度，有类似美国宪法增修条文第八条规定
（「国家不得命人民缴过高之保释金，科处过高之罚金（锾），亦不得加诸残忍
或不寻常之刑罚」）的宪法虽然不多，但处罚不得过度当然在相关基本权保障范
围，而为比例原则的核心内涵。本院解释实务从未忽视此一原则，也提过责罚相
当的概念（释字第六四一号解释可参）。
然而正因国家直接处罚，或间接建立人民相互间究责（损害赔偿）的制度，
都涉及处罚的目的，在其合宪目的涵盖一定公共利益时，即使私人间的违约金或
法定损害赔偿超过被害人实际受到的损害─惩罚性赔偿，也都不当然违反比例原
则。公法性质的处罚，包括刑罚和行政罚，因为恒有吓阻的考虑，立法者必然要
综合判断违法行为好发性、执行困难度及直接造成的社会成本，而定其「价格」
。行政罚考虑行政领域的特质，其纳入斟酌的因素更为广泛，以美国的休曼法（
反托拉斯法）为例（未区分刑罚和行政罚，都由法院裁罚），对于违反独占和联
合行为者，营利事业得处一亿美元以下罚金，对个人则在十年以下有期徒刑外，
还可科处一百万以下的罚金。另外依据联邦量刑指令第 2 条 R1.1 规定的基础
罚金额计算方式，是以该违法行为影响的美国境内总销售金额的百分之二十，其
中百分之十是平均不法利得，百分之十是消费者因价格拉高而未能购买的损失。
立法者可以考虑制裁目的各项因素而定出处罚额度和概括的级距，再依细部的指
令决定如何计算。在区分刑罚和行政罚的国家，则都是由行政部门自己订定裁量
基准。立法和行政部门对于如何达成制裁目的无不享有高度的裁量权，司法权能
够置喙的空间向来不大。因此即使在有宪法明文禁止过度处罚的美国，两百年间
最高法院认定过度处罚的先例只有一件（United States v. Bajakajian, 1998
）。在强调企业社会责任的美国，对白领犯罪的处罚甚至普遍高于欧洲国家，对
于往往科处天文数字罚金的反托拉斯行为，早在 1909 年就有著名的
Waters-Pierce Oil Co. v. Texas 案，油公司受到的处罚是每天五千美元的罚
金，共罚了三百多天，最高法院仍明确认定属于立法裁量范围。欧洲各国在经济
、环保领域的处罚，也完全不遑多让，近年为导正逐渐败坏的政风而纷纷推出的
阳光法案，同样都有高额罚金，资料甚多，此处不赘，宪法法院的态度也都高度
宽容，原因就在不能不尊重立法者的合目的性衡量。
司法对制裁规范不是不能作比例原则的审查，只是每一步跨出去，都要有相
当清楚的法理依据，本院过去在税法上区隔漏税罚和行为罚的审查标准，即因后
者仅属纳税义务人协力义务的违反，非主要纳税义务的违反，如无最高额限制，
即有反客为主的问题；相对于此，漏税罚即无须有最高额限制（释字第六一六号
、六八五等号解释可参）。刑事诉讼法第一百一十二条针对专科罚金之罪，禁止
具保金超过罚金罪高额，便是基于相同的法理。本院在争议不小的携带外币出入
国境申报案，对于未报明登记者没入的规定最后认定尚不违反比例原则，理由就
是「为确保申报制度之实效，对于违反申报义务者，施以强制或处罚，实有必要
。至其强制或处罚之措施应如何订定，宜由立法者兼顾外汇管理政策与人民权利
之保护，为妥适之决定。管理外汇条例第二十四条第三项之规定，系对于携带外
币超过等值壹万美元而未申报者，予以没入，以督促主动诚实申报，较科处刑罚
之方式为轻，且鉴于旅客或随交通工具服务人员携带外币出入国境之动态与特性
，上开处罚规定尚未抵触宪法第二十三条之比例原则。」（释字第六七二号解释
参照），保留给立法者的空间，比美国最高法院在前述 United States v.
Bajakajian 案还大。其中最值得注意的，就是明确区隔刑罚和行政罚的层次，
背后隐藏的以刑罚为最后手段的宪法评价，从而也为行政罚保留了较大的立法空
间，这也是大陆法系国家共同的趋势。
因此本案审查的利益冲突回避法，也有必要考虑其从最初的刑事制裁改为单
纯行政制裁，背后的立法意旨。我国因考虑行政罚的多样复杂性，还特别制定了
通则性的行政罚法，规定科罚的基本要件、程序与调整机制，大大减轻了各单行
法罚则的立法负担，在综合考虑了以上情况后，再来看本件解释，既已认定「系
争规定二处违规交易行为金额一倍至三倍之罚款，固已预留视违规情节轻重而予
处罚之裁量范围」，又遽以「交易行为之金额通常远高甚或数倍于交易行为所得
利益，又例如于重大工程之交易，其交易金额往往甚巨，纵然处最低度交易金额
一倍之罚款，违规者恐亦无力负担。系争规定二可能造成个案显然过苛之处罚，
立法者就此未设适当之调整机制，其处罚已逾越必要之程度」寥寥数语，就认定
违反比例原则，和过去的谨慎态度，实在相去太远。一至三倍的罚款是否太高，
就此一违法行为对官箴的败坏，乃至对市场公平竞争的影响来衡量，恐怕就不是
两句话可以说得清楚。以个别交易行为金额为科罚计算基础，和多数罚款的直接
规定金额，或如公平交易法第四十一条第二项就违法事业全年度销售总金额为计
算基础，何者较苛，也很难一概而论。本院过去确曾在囤积米酒的案例中，对超
额出卖者科处高额罚款认定违反比例原则（释字第六四一号解释），但该规定不
仅未保留任何个案审酌的空间（「一律」），而且是按法定交易金额的五十倍计
算，认定「显然过苛」或有一定的说服力，本案在未做充分阐明的情形下即大幅
降低标准认定按该笔交易金额一倍至三倍也已达到显然过苛的程度，对于未来立
法如何裁量无疑将带来高度的不确定，此为本席不能不忧心忡忡之所在，本件解
释自不宜再作过度解读。
部分不同意见书 大法官 汤德宗
本席赞同多数意见关于公职人员利益冲突回避法第九条（注一）（下称系争规定
一）之审查方法－该限制规定是否合宪，应就「公职人员」与「公职人员之关系人」
分别判断；并认同多数意见之审查结论－系争规定一对于「公职人员」之限制为「合
宪」，对于「公职人员之关系人」则为「合宪并检讨改进」。惟本席尚难认同多数意
见关于同法第十五条（注二）（下称系争规定二）之审查结论－于其可能造成显然过
苛处罚之情形，因未设适当之调整机制，其处罚已逾越必要之程度，不符宪法第二十
三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民财产权之意旨有违，应自本解释公布之日
起，至迟于届满一年时失其效力。
按行政罚款之裁处原寓有多重考虑，不仅是为「应报或惩罚」之目的（
retritutivism） －对违反行政法上义务之人，施予处罚，还兼为「吓阻」（
deterrence）之目的，包括如何促使违规者避免再次违反行政法上义务（所谓「特别
吓阻」）及促使他人（社会大众）避免违反行政法上义务（所谓「一般吓阻」）。故
罚款之妥适性不能单就「金额与（违规所造成之）损害是否合乎比例」（即多数意见
所谓「责罚相当」）来进行论断，并需考虑「违规行为被查获（如监测得知）的机率
」（the probability of the detection of the offense） 、（因违规而获取的）
「不法利得」（the gain from the violation） 及「所欲达成之吓阻目标」（the
desired level of deterrence） （可为「最适吓阻」或「完全吓阻」）等因素来论
断。在理论研究迄无定论、本土实证研究几付阙如、且欠缺强有力之外国实务可资参
考的情形下，本件解释率尔宣告系争规定二之处罚逾越必要程度，势将对现行行政罚
锾制度产生重大冲击，（注三）徒增立法机关与行政机关之困扰（注四）。本席对此
决定心有不安。（注五）
注一：公职人员利益冲突回避法第九条规定：「公职人员或其关系人，不得与公职人
员服务之机关或受其监督之机关为买卖、租赁、承揽等交易行为」。
注二：公职人员利益冲突回避法第十五条规定：「违反第九条规定者，处该交易行为
金额一倍至三倍之罚款」。
注三：查本院前此解释以处罚「可能造成个案显然过苛」为由，宣告罚款逾越必要程
度，而违反比例原则者，殆皆限于租税案件（参见释字第六四一号解释、释字
第六八五号解释等）。因租税法律主义属高密度法律保留，禁止「个案显然过
苛」原则尚非无理，且因其仅适用于其租税案件，冲击尚属有限。本号解释首
次将禁止「个案显然过苛」原则全面适用于所有的行政罚款，现行法中类似系
争规定二者不胜其数，其冲击非可同日而语。
注四：除系争规定二本身已设有「调整机制」（处该交易金额一倍至三倍之罚款）外
，尚有行政罚法第十八条第一项（「裁处罚款，应审酌违反行政法上义务行为
应受责难程度、所生影响及因违反行政法上义务所得之利益，并得考虑受处罚
者之资力」）之通用规定可资适用（调整）；且本号解释并未提示何谓「适当
之调整机制」，今后立法机关应如何按本号解释意旨进行修法，实在费解。
注五：近来爆发之一连串骇人听闻的食安及环保违规案件，显示现行罚款制度之问题
在于「吓阻不足」，而非「吓阻过度」。本号解释难免予人「不知今夕是何年
」的感慨！