法院应不认可已有子女民众收养大陆子女规定 释 712：违宪
 
法源编辑室/ 2013-10-04

    对于台湾地区人民已经有子女或养子女后还想收养配偶的大陆地区子女，法院应不予认可的问题，司法院大法官今（四）日举行第一四○九次会议作成释字第７１２号解释认为这违反宪法第２２条及第２３条保障收养自由的意旨及比例原则等规定。
    有民众原本在前段婚姻关系中就就育有子女，再婚后想要收养配偶与前夫所生的大陆地区子女，向法院声请认可收养，但经法院驳回。另一个大陆地区人民则是原本育有子女，改嫁台湾地区人民并取得中华民国国籍后离婚，而想收养在大陆地区已办妥收养手续的大陆地区孤儿，在向法院声请认可收养后一样被驳回。在分别抗告及再抗告都遭裁定驳回并确定后，分别声请解释，大法官因主张相同而并案审理。
    大法官释字第７１２号解释认为，依照台湾地区与大陆地区人民关系条例第６５条第１款规定，已有子女或养子女的台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，法院应不予认可，这部分与宪法第２２条及第２３条保障收养自由的意旨及比例原则等规定不符，应自一百零二年十月四日起失其效力。为减少干预人民收养子女的自由，相关机关对台湾地区人民收养大陆地区人民相关限制，都应考虑到两岸政治、经济及社会因素变迁，适时检讨修正。
    大法官说明，台湾地区人民收养配偶的大陆地区子女，对婚姻幸福、家庭和谐及被收养人的身心发展与人格形塑都有帮助，如果台湾地区与大陆地区人民关系条例第６５条第１款规定并没有排除这种情形的适用，就与人民婚姻及家庭应受制度性保障，还有维护人性尊严及人格自由发展不符。也就是说，对人民收养其配偶的大陆地区子女自由加以限制所造成的效果，与想要保护的公共利益，明显失衡，这项限制已属过当。

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发文单位： 司法院
解释字号： 释字第 712 号 
解释日期： 民国 102 年 10 月 04 日
争    点： 已有子女或养子女之台湾地区人民欲收养其配偶之大陆地区子女，法院应不予认可之规定，违宪？
解 释 文：台湾地区与大陆地区人民关系条例第六十五条第一款规定：「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，……有下列情形之一者，法院亦应不予认可：一、已有子女或养子女者。」其中有关台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，法院亦应不予认可部分，与宪法第二十二条保障收养自由之意旨及第二十三条比例原则不符，应自本解释公布之日起失其效力。
理 由 书：    基于人性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第六八九号解释参照）。婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障（本院释字第三六二号、第五五二号、第五五四号及第六九六号解释参照）。家庭制度植基于人格自由，具有繁衍、教育、经济、文化等多重功能，乃提供个人于社会生活之必要支持，并为社会形成与发展之基础。而收养为我国家庭制度之一环，系以创设亲子关系为目的之身分行为，藉此形成收养人与被收养人间教养、抚育、扶持、认同、家业传承之人伦关系，对于收养人及被收养人之身心发展与人格之形塑具有重要功能。是人民收养子女之自由，攸关收养人及被收养人之人格自由发展，应受宪法第二十二条所保障。
    宪法增修条文前言明揭：「为因应国家统一前之需要，依照宪法第二十七条第一项第三款及第一百七十四条第一款之规定，增修本宪法条文如左：……。」宪法增修条文第十一条亦明定：「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。」而台湾地区与大陆地区人民关系条例即为规范国家统一前，台湾地区与大陆地区间人民权利义务及其他事务所制定之特别立法（本院释字第六一八号、第七一○号解释参照）。该条例第六十五条第一款规定：「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，……有下列情形之一者，法院亦应不予认可：一、已有子女或养子女者。」（下称系争规定）是在两岸分治之现况下，就台湾地区人民已有子女或养子女而欲收养大陆地区人民者，明定法院应不予认可，对台湾地区人民收养大陆地区人民之自由有所限制。
    鉴于两岸关系事务，涉及政治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机关就此所为之决定，如非具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关固宜予以尊重（本院释字第六一八号解释参照）。惟对台湾地区人民收养大陆地区人民自由之限制，仍应符合宪法第二十三条比例原则之要求。
    立法者鉴于台湾与大陆地区人民血统、语言、文化相近，如许台湾地区人民依民法相关规定收养大陆地区人民，而无其他限制，将造成大陆地区人民大量来台，而使台湾地区人口比例失衡，严重影响台湾地区人口发展及社会安全，乃制定系争规定，以确保台湾地区安全及社会安定（立法院公报第八十一卷第五十一期（上）第一五二页参照），核属维护重要之公共利益，目的洵属正当。系争规定就已有子女或养子女之台湾地区人民收养大陆地区人民时，明定法院应不予认可，使大陆地区人民不致因被台湾地区人民收养而大量进入台湾地区，亦有助于前揭立法目的之达成。
    惟台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，将有助于其婚姻幸福、家庭和谐及其与被收养人之身心发展与人格之形塑，系争规定并未就此种情形排除法院应不予认可之适用，实与宪法强调人民婚姻与家庭应受制度性保障，及维护人性尊严与人格自由发展之意旨不符。就此而言，系争规定对人民收养其配偶之大陆地区子女自由限制所造成之效果，与其所欲保护之公共利益，显失均衡，其限制已属过当，与宪法第二十三条比例原则不符，而抵触宪法第二十二条保障人民收养子女自由之意旨。于此范围内，系争规定与本解释意旨不符部分，应自本解释公布之日起失其效力。
    为减少干预人民收养子女之自由，相关机关对台湾地区人民收养大陆地区人民之其他相关规定，仍应考虑两岸政治、经济及社会因素之变迁，适时检讨修正，并此指明。

                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                            大法官  林锡尧
                                                            大法官  池启明
                                                            大法官  蔡清游
                                                            大法官  黄茂荣
                                                            大法官  陈  敏
                                                            大法官  叶百修
                                                            大法官  陈春生
                                                            大法官  陈新民
                                                            大法官  陈碧玉
                                                            大法官  黄玺君
                                                            大法官  罗昌发
                                                            大法官  汤德宗

协同意见书                                                  大法官  苏永钦
    本件解释认定台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸条例）第六十五条有
关收养限制的规定，其第一款未将台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女的情形排
除，与宪法第二十二条保障收养自由的意旨及第二十三条比例原则不符，应立即失效
。就结果而言，本席并无异议，但相关基本权的论述实在有欠周延，简单补充意见如
后。
一、护佑人格自由发展的家庭权
        本件解释最重要的问题，就是应从何种基本权切入，作为审查有关收养限制
    规定的宪法基础。在穷尽列举的基本权都找不到适当者后，当然还可以宪法第二
    十二条的概括规定为基础，思考有没有什么人民排除国家干预的法律地位，不仅
    社会对其普遍存在正当的共识，而且和列举的自由权利一样有其跨越时代、从而
    可以稳妥控制多数决的基本性，而和既有的基本权共同形成更完整的价值秩序。
    不论从本院历来解释背后的思维，或国际人权公约发展的趋势来看，家庭权都会
    是比较适当的选择。
        人类社会从来就是家族群居的社会，在我国传统法制，家庭更是高度制度化
    的组织，但此一传统法制下的家庭，还完全没有实现个人人格发展的理念，个人
    的存在和努力反而都是为了传宗接代，乃至光宗耀祖。本院从释字第二四二号解
    释以来所谈到的家庭，则已经反映了我国家庭制度在上个世纪所经历的社会变迁
    ，是一种以个人为本的家庭，就此本件解释在理由书中首次对家庭所做的阐释也
    很清楚的点出：「家庭制度植基于人格自由，具有繁衍、教育、经济、文化等多
    重功能，乃提供个人于社会生活之必要支持，并为社会形成与发展之基础。」只
    是这样的描述显然略过了家庭在社会学考察上的重大改变，如果和工业化较早的
    西方社会放在一起而以两个世纪来观照，个人和家庭主客倒置，表现出来的另外
    一面，是这个初级团体的结构调整，其主轴从大家庭转向核心家庭，而这又只是
    家庭高度去功能化的自然结果。家庭不再是和公权力衔接，在国家之下唯一具有
    诸多社会功能的次体系（「同心圆」），基本上学校取代了它的文化传承功能，
    企业取代了它的经济营生功能，国家取代了它的供养福利功能，甚至慰藉心灵的
    功能，也大部分被社团、媒体、网络给取代了。功能的转变随着组织的调整而生
    ─从 Gemeinschaft 到 Gesellschaft （Ferdinand Tonnies） ，人们实际上是
    通过各种组织的防卫伞来对抗国家的不当干预，并通过组织的内部运作来壮大自
    我。因此家庭仍然和其他的社会组织一样有这样的基本功能，但正确的说，去功
    能化后家庭已经变成人类最私密的组织，不同于这些以平等个体为基础，具有高
    度功能、目的性的组织，家庭为生活整体的结合，除了基于自由意志的进入退出
    ，其组成更建立于生育血缘之上；其成员间的互动，除以自由人格为前提外，更
    多时候正是为形塑成熟的人格、为走出社会面对竞争而准备。这种全人、私密、
    初始、养成的组织，反而是它与一般营利、非营利组织主要区隔之处。换言之，
    现代社会的家庭已经成为个人与社会─而不再是个人与国家─链接的主要环节，
    就宪法保障人格自由发展的中心意旨而言，以家庭建构公权力所不及的私密空间
    ，消除传统家庭个人沦为客体的「余毒」（家庭暴力、重男轻女等），乃至保留
    其结构调适空间以响应社会新的改变，都应成为本院解释相关问题的重心，在基
    本权价值秩序的形成上，具有一定的「战略」重要性。
        确认人民对于家庭享有组成及自主运作的自由，也就是家庭权，而不仅仅是
    肯认家庭在宪法上应受到制度性保障（以落实人民的人格自由发展），在累积了
    许多与家庭有关的解释（释字第三六二号、第五五二号、第五五四号及第六九六
    号解释）后，现在应该已经是最好的时机了。尤其相对于家庭所链接的社会组织
    ，宪法都已经通过结社自由，包含所有营利、非营利的社团，也包含结合其他基
    本权而有特别社会功能的工会、政党、教会等，明确肯认其基本权的地位，使人
    民对于家庭享有足以直接对抗国家的家庭权，应该没有什么不妥。事实上家庭从
    国法下的自治体到开始强调国家的干预保护，再到以个体为目的的主观权利化，
    正是许多国家的宪法呈现的共同轨迹，把家庭权放进人权清单的已经不少，比如
    瑞士宪法第十四条规定「人民有婚姻权与家庭权」，德国基本法第六条第一项虽
    然写的是：「婚姻与家庭应受国家秩序的特别保护」，但自始即被解释为人民有
    主观的家庭权。二次大战后的国际公约如公民与政治权利国际公约（ICCPR） 第
    十七条第一项、第二十三条第一项、第二十四条第一项，经济社会文化权利国际
    公约（ICESCR）第十条都规定了家庭对国家的消极防卫权与国家对家庭的积极保
    护义务，欧洲人权公约（ECHR）则在第八条第一项的家庭生活应受尊重以外，另
    在第十二条明文规定：「适婚年龄之男女均有依据其内国法结婚与组织家庭之权
    利。」可供参考。
二、现代家庭制度下的收养关系
        本件解释虽肯定家庭应受制度性保障，并如前述阐明了家庭保障人格自由发
    展的功能，但接着即以「收养为我国家庭制度之一环，系以创设亲子关系为目的
    之身分行为，藉此形成收养人与被收养人间教养、抚育、扶持、认同、家业传承
    之人伦关系，对于收养人及被收养人之身心发展与人格之形塑具有重要功能。是
    人民收养子女之自由，攸关收养人及被收养人之人格自由发展，应受宪法第二十
    二条所保障。」也就是以宪法第二十二条为基础，认定人民有收养自由的基本权
    ，对于涵盖收养为其「一环」的家庭，是否属于人民的基本权，如果是的话，和
    收养自由又有什么关系，反而略而不论，在过去不少解释已经使家庭权呼之欲出
    的现阶段，这样的基本权续造方式恐怕只会使家庭在宪法上的定位变得更模糊，
    有点像法国大革命以后出现的几个自由主义宪法，解放了婚姻的自由，却因为大
    家庭组织的反个人主义色彩而对于家庭的权利化有所保留。本件解释舍整体而仅
    就其中一环去续造一个新的基本权，当然不存在此类过时的顾虑。但如前所述，
    在列举的基本权都可从其权利系谱的功能流变清楚看到社会变迁的历史轨迹，而
    具有一定的完整性、基本性，德国基本法以一般行为自由来补其余，背后的体系
    预设即是任何不入此「百宝箱」者必然是一个足以昂然独立的基本权，而非任取
    一片，提不出什么清楚的社会、历史或比较借鉴的论述即给予基本权的定性，以
    致看起来更像是只为方便司法审查者干预立法而直接从法律权利升格为宪法上的
    权利，我们将会见到有如蚂蚁雄兵的许多片段基本权，供司法者使唤，当然会大
    大削弱了司法审查的民主正当性。我国也已肯认了一般行为自由的存在（释字第
    六八九号解释），则通过宪法第二十二条创设新的基本权，方法上也应该尽可能
    满足这些要件。
        回顾本院操作宪法第二十二条的实务，尚不能说已有很清楚、合理的方法，
    若干先例确实予人片段化的感受，比较明显的是所谓性行为自由（释字第五五四
    号解释）与契约自由（释字第五七六号解释），这些必须预设不少前提，而并无
    特别重大的理念（如性行为自由），或其理念实可依附于其他基本权从而仅有工
    具意义的自由（如财产法上契约自由的正当性主要还是植基于财产权与工作权）
    ，可由一般行为自由包摄，似无必要抽离成为一个新的基本权。但也有些先例，
    表面看起来似乎可以包摄于一个基本权，显然是考虑其内涵仍过于宽泛，而宁可
    个别定位，如可以同属于人格权的姓名权（释字第三九九号解释）、隐私权（释
    字第五三五号解释）、子女获知血统来源（释字第五八七号解释）等（未来或可
    加上本席曾经提过的健康权，参见释字第七一一号解释意见书），本院虽多次点
    出其人格权的共同定位，但并不特别阐明人格权的内涵，反而有意的「列举」这
    些特殊人格权，并诠释其精义。就此而言，则尚无不妥。
        最值得分析，也和本案最有关系的，则是结婚自由（释字第三六二号解释）
    。传统的家庭都是以婚姻为起始点，在缔结婚姻的自由未形成社会共识以前，个
    人的主体性仍无法从家庭中解放出来，因此婚姻自由可说是解放传统家庭的咽喉
    要道，在社会解构和重构上具有极大的意义，这也是结婚自由很早就锚定于许多
    国家人权清单上的原因，甚至早于家庭权。而肯认家庭权的国家，并不因此吸纳
    结婚自由─虽然它显然是家庭制度的一环─，一个很重要的原因，也正是要凸显
    它的关键地位。此一体系的安排，很类似我国宪法在列举的权利中，把言论自由
    与讲学、著作、出版并列，另外又把言论自由延伸出去的集会自由，依其「集体
    」特征和结社自由放在另一个条文，而不全部包摄于言论自由内，道理很清楚是
    在彰显言论自由在人类文明发展过程中无可伦比的重要性，而又不能不把几种曾
    经对于学术、文化和民主政治起到关键作用的言论表现（不是内容）自由，独立
    标示以与彰显内容不受干预的狭义言论自由区隔。因此依宪法第二十二条续造的
    基本权如果是类此的「并列」，在方法上应该也还是稳妥的。另外值得一提的是
    ，瑞士宪法、德国基本法及欧洲人权公约把婚姻和家庭权并列，到了这个世纪，
    面对家庭制度的再次丕变─指的是在核心、主干、扩展这三种二十世纪的「传统
    」家庭类型外，单亲、无子女、重组、隔代、事实婚、同性伴侣等新型家庭的比
    例都快速增加─，又开启了新一层的意义，而逐渐从涵盖式并列走向脱钩式并列
    。以前述去功能化的现代家庭而言，若能通过家庭权概念的调适而把这些同样可
    以完全或部分满足全人、私密、初始、养成等功能的新兴家庭，也如不少国家那
    样纳入宪法的保护（比如德国联邦宪法法院第一庭于公元二○一三年二月十九日
    的判决就指出基本法第六条第一项也包含了较广义的家庭共同体，强调这种「社
    会性家庭」可与法律上的亲属身分脱钩，使家庭权的保护范围又外扩了一大圈）
    ，当然是一个极为重要的课题，此处仅先带过一笔。
        本件解释单列收养自由，在方法上有点类似结婚自由。但此一「以创设亲子
    关系为目的之身分行为」在宪法的价值序列上真的可以和结婚那样以创设配偶关
    系为目的的身分行为等量齐观吗？或者这样一个必须从家庭权去理解，并从家庭
    权整体内涵去思考定位的法律制度，应该受到保护的范围和强度，其实并不适合
    成为一个独立的基本权，就如我们不会认定人民有一个加入社团自由或指纹隐私
    权一样。至少到目前为止，答案是很清楚的，我们也还从来未曾在那个宪法或公
    约的人权清单中看到过收养自由基本权。收养这种身分行为作为家庭制度的一环
    ，在重要性上当然不能与结婚相提并论，其社会功能在我国传统家庭偏于传续香
    火，在西方国家则偏向一种进阶的慈善，也就是通过纳入家庭组织，而不是留在
    社会机构，更有利于被收养人的人格形塑，不论何者，无疑应该都在家庭权的保
    护范围，也只有置于家庭组织权的脉络下理解，才能显示其补充（「加入」），
    而非如结婚那样居于核心（「成家」）的地位。因此我们很难想象国家对于结婚
    在非常形式的效力要件以外，作任何进一步的控制而可以不违反比例原则，但收
    养就不一样了，从民国七十四年修正民法亲属编时，增订收养认可制度的一段立
    法说明即可见其不同：「欧西法制，关于收养，不仅定为要式行为，且多由国家
    机关予以积极的干涉与统制。我国社会间有收养养女使其为婢或娼之恶习，倘不
    由国家机关积极加以干涉，不易杜绝其弊害。爰增设第四项，规定收养子女应声
    请法院认可。」我们在对收养限制作比例原则审查时，从家庭权的角度切入，和
    从收养自由的角度切入，当然会很不一样，肯认收养自由而且真要认真对待的话
    ，别说像本件解释的系争规定那样扩张不予认可的范围，就是民法本身的认可制
    度，如何合理说明没有过当，恐怕都不容易。反之，如果从家庭权的角度切入，
    其限制即可视所涉者为核心部分或非核心部分而采不同的审查标准，对于非核心
    部分的收养，其限制如果正是基于保护家庭的考虑，则先就应该从家庭整体去思
    考是否构成家庭权的限制，然后才好展开比例原则的审查。
        本席认同本件解释的结果，也就是针对原因案件之一所呈现的事实类型，台
    湾地区人民的配偶另有大陆地区子女并不能因此婚姻而成为同一家庭的成员，已
    可构成该台湾地区人民基本权的限制，但与其说是收养自由的限制，不如说是家
    庭权因被剥夺其藉收养法的工具追求更大的圆满而受到限制。理由书在此形成违
    宪认定的论述，其实也是把重点放在家庭的保护：「台湾地区人民收养其配偶之
    大陆地区子女，将有助于其婚姻幸福、家庭和谐及其与被收养人之身心发展与人
    格之形塑，系争规定并未就此种情形排除法院应不予认可之适用，实与宪法强调
    人民婚姻与家庭应受制度性保障，及维护人性尊严与人格自由发展之意旨不符。
    」只是形式上仍然回到收养自由，尽管纯从收养本身来看，果真要放大为一宪法
    位阶的基本权，则可能在系争规定不合比例的违反之前，民法上的认可规定即先
    已违反。同样的，解释理由最后吁请相关机关为减少干预人民收养子女的自由，
    仍应适时检讨修正两岸收养的其他规定，如果不从保障家庭权的角度思考，相关
    机关恐怕也抓不到检讨的正确方向。
        由此可见，基本权如何做好正确的体系定位，以免剪不断理还乱，本件解释
    可说提供了很好的反思题材。
三、两岸人民关系的基本权保障
        最后，本案处理的既是有关两岸人民关系的法律争议，在基本权的保障上也
    有若干看法值得提出。
        最根本的问题应该是：依宪法增修条文第十一条的意旨，在国家统一前，两
    岸人民关系得以法律作特别的规定，这里所谓的特别规定，从基本权保护的观点
    来看，究竟是大时代创造的一种新型的两岸人民特别权力关系，基本上排除有关
    基本权保护相关原则的适用，包括诉讼救济、法律保留、正当程序、平等原则、
    比例原则等？或者只是一种特别权利义务关系，像任何特别于普通的法律关系，
    一般法律规定端视特别规定排除了多少都仍然有其适用？前一解释路径让人质疑
    ，两岸人民关系的去法治化，是否有利于两岸的和平、互利发展，从而是否符合
    修宪的真意？后者则不免令人质疑，如果就只是特别法优于普通法，有没有第十
    一条的宪法增修条文规定，结果岂不完全一样，第十一条不成了赘文？
        本院有限的实务（释字第四七五号、第四九七号、第六一八号、第六九二号
    、第七一○号解释），其实已经回答了这个问题。简言之，两岸人民间的关系，
    并不因为双方统治权不及于对方而成为赤裸裸的权力关系，中华民国政府在台湾
    地区实施的法律制度在其统治权所及范围完全可以适用于两岸人民关系，当然包
    括宪法的基本权规定及相关的保障原则，惟宪法增修条文第十一条既已保留特别
    立法的空间，依其意旨本有赋予立法者较一般情形因人、事时、地、物差异而得
    为特别规定更大的空间。此一空间的具体展现，即在本院依声请为保障人民基本
    权而对国家法令进行审查时，原则上采取较宽松的标准。本件解释特别援引释字
    第六一八号解释重申此一立场，自有特别的意义：「鉴于两岸关系事务，涉及政
    治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之
    立法机关就此所为之决定，如非具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪
    机关固宜予以尊重（本院释字第六一八号解释参照）。惟对台湾地区人民收养大
    陆地区人民自由之限制，仍应符合宪法第二十三条比例原则之要求。」但从释字
    第七一○号解释即知，此一宪法审查的放宽并非全无限制，在该号解释涉及大陆
    人民依法强制出境及收容的制度，宪法可容许的底线何在，解释理由书就限制人
    身自由的收容部分，明确采用释字第七○八号解释的相同标准，并无任何调降，
    其理由即可从该解释的一段话清楚得知：「人身自由系基本人权，为人类一切自
    由、权利之根本，任何人不分国籍均应受保障，此为现代法治国家共同之准则。
    故我国宪法第八条关于人身自由之保障亦应及于外国人，使与本国人同受保障。
    」释字第七一○号解释虽未特就两岸人民关系重申此意旨，但明确援用释字第七
    ○八号解释，应该已无疑义。强制出境部分涉及的是非属基本人权的入境权，但
    该解释又特别提到了：「尤其强制经许可合法入境之大陆配偶出境，影响人民之
    婚姻及家庭关系至巨，更应审慎。」婚姻及家庭关系是另外一个公认的具有普世
    性的基本人权，因此本院在这部分的审查也没有降低标准。
        我们似乎可以这样说，基本权的定位在两岸法的违宪审查中至为关键，可以
    给立法裁量较大尊重的是非基本人权的公民基本权，比如释字第六一八号解释涉
    及的服公职权，乃至工作权，不能差别对待的则是普世性的基本人权，比如释字
    第七一○号解释涉及的人身自由和婚姻家庭权，本席对于此一实务逐渐清晰的走
    向原则上是赞同的，用在本件解释，又再次印证了基本权定位的重要。规范两岸
    人民关系的立法者如果要对家庭事务作一定的规范，因为其基本人权的定位，应
    该要非常小心，比如我们很难想象，两岸条例对于两岸人民通婚或生育作这样那
    样的限制乃至管制，就此即使把人口政策的考虑放进去，也很难合宪化，更不要
    说两岸条例本来就有人口总量管制的严密机制（两岸条例第十条、第十条之一、
    第十六条及第十七条等规定参照），此类考虑根本无法通过实质关联的测试。但
    非属家庭权核心部分的收养行为，其限制就不必适用和结婚一样高的门坎。其结
    果和本件解释以收养自由为审查的基本权，因其非基本人权而一概采宽松标准，
    最后虽可得到相同的结论，但论述上的殊途，如果不能更严谨的去作抉择，就很
    难说下次还能不能同归了。

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
                                                            大法官  陈碧玉
    就本号解释：「台湾地区与大陆地区人民关系条例第六十五条第一款规定：『台
湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，……有下列情形之一者，法院亦应不予认可
：一、已有子女或养子女者。』其中有关台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，
法院亦应不予认可部分，与宪法第二十二条保障收养自由之意旨及第二十三条比例原
则不符，应自本解释公布之日起失其效力。」本席虽敬表赞同，但因认其论据尚有补
充说明的必要，爰提出协同意见书，敬供参考。
一、收养权应受基本权利层次之保障
        亲子型态之生活关系为感情及经济之重要支柱。亲子双方对于亲子关系互有
    需要。老人院与孤儿院之情境可为其需要之清楚写照。在亲子关系之初始阶段，
    父母因有子女，而在生活上有绵延不绝之无限想望，因该想望，而使父母在工作
    、生活上遭受之一切磨练，值得；子女因有父母，而在教养上有确实之知识经验
    、经济及精神的依靠，可帮忙其克服将来难以预测之挑战。在子女成长后，子女
    可转为父母之生活照顾及精神抚慰的凭借。此攸关人性尊严之维护，是收养人用
    来建立亲子关系之收养权，应透过肯认收养权为宪法第二十二条保障之自由权利
    ，提供宪法上之制度性保障。
二、限制基本权利之法律应符合比例原则
        关于宪法规定之价值，立法机关虽有具体化之优先权，且依其具体化之结果
    ，所制定之法律，原则上亦推定为合宪。但当立法机关制定法律限制人民之基本
    权利时，司法院仍得审查，为达成其合宪之规范目的，其规定之限制是否必要，
    以确保其符合宪法第二十三条所定之比例原则。
        按有差别待遇时，必然使受差别待遇者，获得利益或遭受不利益。自因此而
    受不利益之一方观之，差别待遇对其受宪法保障之权利自然构成限制。所以，在
    有差别待遇之规定的制定，除应符合宪法第二十三条所定之目的（为防止妨碍他
    人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益）外，其限制必须是为该
    目的之实现所必要。是故，在法律之限制规定是否违反平等原则之审查，应先审
    查其是否有差别待遇之情形存在，而后再审查其差别待遇是否符合比例原则（注
    一）。
        中华民国宪法增修条文第十一条规定：「自由地区与大陆地区间人民权利义
    务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。」基于该规定之授权，关于
    自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，如以法律为特别之
    规定，固不需要再审酌依该规定所制定之法律，是否符合宪法第二十三条所定之
    目的（为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益）。
    但其规定仍必须以达到其限制之目的所必要者为限。
三、收养之ㄧ般限制规定
        按收养为亲属法所定成立亲子关系的方式之一。收养的结果，对于养父母及
    养子女皆有其亲子生活之创设的重要意义。该意义因人而异，极具主观性。就收
    养，民法并无养子女之最高年龄的绝对限制，而只有收养者与被收养者年龄之差
    距之相对限制。就此，民法第一千零七十三条规定：「收养者之年龄，应长于被
    收养者二十岁以上。但夫妻共同收养时，夫妻之一方长于被收养者二十岁以上，
    而他方仅长于被收养者十六岁以上，亦得收养（第一项）。夫妻之一方收养他方
    之子女时，应长于被收养者十六岁以上（第二项）。」被收养者如为成年人，民
    法第一千零七十九条之二规定：「被收养者为成年人而有下列各款情形之一者，
    法院应不予收养之认可：一、意图以收养免除法定义务。二、依其情形，足认收
    养于其本生父母不利。三、有其他重大事由，足认违反收养目的。」被收养者如
    为未成年人，民法第一千零七十九条之一规定：「法院为未成年人被收养之认可
    时，应依养子女最佳利益为之。」（相同意旨规定如儿童及少年福利与权益保障
    法第十八条第一项：「父母对于儿童及少年出养之意见不一致，或一方所在不明
    时，父母之一方仍可向法院声请认可。经法院调查认为收养乃符合儿童及少年之
    最佳利益时，应予认可。」家事事件法第一百零六条第一项：「法院为审酌子女
    之最佳利益，得征询主管机关或社会福利机构之意见、请其进行访视或调查，并
    提出报告及建议」）。是故，除有特定事由，可怀疑其无真正成立亲子关系之意
    思，或没有能力经营合宜之亲子关系外，公权力机关难为介入。
        此外，民法第一千零七十九条第一项规定：「收养应以书面为之，并向法院
    声请认可。」同条第二项规定：「收养有无效、得撤销之原因或违反其他法律规
    定者，法院应不予认可。」此为民法对于法院之认可裁量权的法定限制事由。这
    些限制都具有一般性，对于所有收养行为都有适用。
        有疑问者为，得否在以上规定之外，再提出以被收养人所来自之地区别为理
    由，给予差别待遇。
四、被收养人为大陆地区人民之特别限制
        针对台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，台湾地区与大陆地区人民关
    系条例（下称两岸关系条例）第六十五条规定：「台湾地区人民收养大陆地区人
    民为养子女，除依民法第一千零七十九条第五项规定外，有下列情形之一者，法
    院亦应不予认可：一、已有子女或养子女者。二、同时收养二人以上为养子女者
    。三、未经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证收养之事实者。」该
    规定虽以法院为其规范对象，但究其规范效力导致之结果，事实上增加台湾地区
    人民收养大陆地区人民为养子女的消极要件（注一）。当此要件不适用于台湾地
    区人民收养大陆地区以外之任何地区人民为养子女时，则：（1） 该规定之目的
    系为公共利益，或为养子女最佳利益？（2） 该规定之内容，是否因对于收养大
    陆地区人民为养子女有特别限制，而违反平等原则？
五、地区不适合作为绝对的消极条件
        按两岸关系条例上开规定，仅针对收养大陆地区人民为养子女，而不及于收
    养大陆地区以外，任何地区之人民为养子女。由此显现，系以亲子关系以外事由
    为考虑。其手段对于所要达到之目的，因欠缺实质关联，而非必要，既违反比例
    原则，亦违反平等原则。
        是，本号解释认为，仅在「有关台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，
    法院亦应不予认可部分，与宪法第二十二条保障收养自由之意旨及第二十三条比
    例原则不符」，使收养其配偶之大陆地区子女以外之大陆地区人民部分，无例外
    的还是依然受该款之差别待遇的限制，是否允当，值得商榷。
六、不认可收养大陆地区人民之正当理由
        为使符合未成年养子女之最佳利益（民法第一千零七十九条之一），收养者
    应有扶养能力。过大的养育负担，不利既有之子女或养子女及其预计新收养之养
    子女。以扶养能力之有无为限制要件有其合理性（依两岸关系条例第十七条第九
    项规定订定之大陆地区人民在台湾地区依亲居留长期居留或定居许可办法第三十
    四条第二项第四款规定：「大陆地区人民申请定居，有下列情形之一者，得不予
    许可：……四、大陆地区人民未成年，为台湾地区人民之养子女、孙子女，且其
    依亲对象无管教抚养能力。」有相同意旨之规定）。
        另因台湾地小人稠，能够接纳之移民有其一定之数量上的限度，所以对于因
    收养而发生之移民，自需有一定之管制。此外，如因台湾地区人民有相当数量与
    大陆地区人民有血亲关系，而担心其收养事件超过收养其他地区之人民太多，影
    响适当之人口结构，亦得由移民配额管制之移民政策着手。
        若无移民政策人口结构上的顾虑，养父母亦无养育之财务及非财务的困难，
    则单纯直接以被收养者为大陆地区人民，不予认可，其限制台湾地区人民收养大
    陆地区人民，便欠缺正当理由。
七、入境之相关限制规定
        两岸关系条例，除有第六十五条第一款关于收养之认可的限制外，并另有基
    于其大陆地区人民身分之入境的限制规定。当容许在一定的要件下例外收养大陆
    地区人民，如不同时例外许可其入境，而要求其尚须依对于大陆地区人民之入境
    的规定申请入境许可，则认可收养后，可能发生养子女不能与养父母共同生活的
    情境。这与认可收养之决定的意旨显然不符。所以，认可收养原则上应含其入境
    之许可，方始合理。
八、人口结构与收养之认可
        台湾地区人民与非台湾地区人民结婚，或收养非台湾地区人民为养子女，会
    因人种、语言、生活习惯、政治观点及文化之差异，而有适应与融合问题是可以
    理解的。因此，其收养必须从移民政策的面向加以规范。当基于移民政策对于台
    湾地区人民与非台湾地区人民间之收养加以限制，引起移民政策与收养之基本权
    利间的冲突。该冲突之处理，从移民政策，必须按人口结构、新移民之消化能力
    等因素加以考虑。这当中，移入人口数、地区分布、人格特质、政治信仰、教育
    程度及职业能力等都是重要的考虑因素。
        地区虽是一项重要的考虑因素，亦得以数据为权衡，对于人口结构之影响的
    相对关系，但不适合过度简单，以地区别为绝对的因素，给予差别待遇。
        担心由于大量收养大陆地区人民，导致人口结构失衡，限制已有子女或养子
    女者，收养大陆地区之人民为养子女，固有不得不然之的人口政策上的正当考虑
    ，但鉴于大陆地区未成年人民因其父或母，至台湾与台湾地区人民结婚，以致成
    为留在大陆之无父或无母，或甚至父母皆无之孤儿，其境堪怜。所以，今既已接
    纳其父或母移民来台，与台湾地区人民结婚，自当容许台湾地区人民收养其配偶
    之大陆地区子女来台，共享天伦。由于有前开情境之大陆地区人民终究有限，将
    之列入移民之总额管制中，列为优先容许移民的对象，其收养之认可，当不至于
    影响前开人口政策之达成。是两岸关系条例第六十五条前开关于一律不认可有子
    女或养子女之台湾地区人民收养其配偶在大陆地区之未成年子女的规定，尚非必
    要，有违宪法第二十三条所定之比例原则。
注一：司法院释字第 618  号解释：「中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级
      、党派，在法律上一律平等，为宪法第七条所明定。其依同法第十八条应考试
      服公职之权，在法律上自亦应一律平等。惟此所谓平等，系指实质上之平等而
      言，立法机关基于宪法之价值体系，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之
      区别对待，本院释字第二○五号解释理由书足资参照。且其基于合理之区别对
      待而以法律对人民基本权利所为之限制，亦应符合宪法第二十三条规定比例原
      则之要求。」
注二：司法院秘书长 89.11.23.（89）秘台厅民一字第 21179  号函：「依台湾地区
      与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款之规定，已有子女或养子女之台湾
      地区人民收养大陆地区人民为养子女者，法院应不予认可。惟认可收养之裁定
      确定后，如有无效之原因，当事人得另诉确认收养关系不存在。至于户政机关
      是否据以办理相关户籍登记，应由户政机关本于职权自行审查决定之。」

协同意见书                                                  大法官  陈春生
    本号解释认为，两岸关系条例第六十五条第一款，有关台湾地区人民若已有子女
或养子女，而收养其配偶之大陆地区子女为养子女者，法院应不予认可之规定，与宪
法第二十二条保障收养自由之意旨及第二十三条比例原则不符，应自解释公布之日起
失其效力之意旨，本席敬表同意。其中有关宪法第二十二条保障收养自由，以及解释
理由援引本院释字第六一八号解释指出，「鉴于两岸关系事务，涉及政治、经济与社
会诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机关就此所为之
决定，如非具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关固宜予以尊重……，
惟……仍应符合宪法比例原则之要求」见解部分，谨述协同意见如下。
壹、肯定收养自由之意义
        本号解释理由书指出，「家庭制度植基于人格自由，具有繁衍、教育、经济
    、文化等多重功能，乃提供个人于社会生活之必要支持，并为社会形成与发展之
    基础。而收养为我国家庭制度之一环，系以创设亲子关系为目的之身分行为，藉
    此形成收养人与被收养人间教养、抚育、扶持、认同、家业传承之人伦关系，对
    于收养人及被收养人之身心发展与人格之形塑具有重要功能。是人民收养子女之
    自由，攸关收养人及被收养人之人格自由发展，应受宪法第二十二条所保障。」
        此段解释意旨显示，人民收养子女，究竟是法律上所保护之权利或宪法上之
    基本权利问题，大法官宣示系属基本权利之收养自由，而非只是法律上权利。而
    其依据并非来自婚姻家庭之受宪法制度性保障，而是直接来自宪法第二十二条。
    大法官向来解释中援引宪法第二十二条所保障之自由权利包括隐私权、契约自由
    、一般行为自由等，本号解释则进一步揭示亦包含收养自由。大法官对于宪法第
    二十二条之援用，类似德国基本法第二条，值得肯定。但稍有不同，例如本院释
    字第五三五号及第六八九号解释从一般行为自由推导出行动自由。本号解释从人
    格自由推衍出收养自由。
        本号解释肯定人民有收养自由，其根据援引宪法第二十二条，而非来自于家
    庭权或组织家庭权或婚姻与家庭之制度性保障，此一见解，本席亦表赞同，因为
    一方面，家庭权或组织家庭权之内涵尚未有定论，此概念目前学界、实务界尚难
    有共识，另一方面，在现在与未来社会趋势，收养未必皆须与家庭联结不可。例
    如我国在现行法秩序下尚未承认同性婚、同居伴侣制度等，承认收养自由直接来
    自宪法第二十二条，对其人格自由发展，将更有保障。
        本号解释关于收养自由直接来自宪法第二十二条，应予肯定。
贰、大法官之重大明显瑕疵理论（注一）之运用
一、意义
        本院有关重大明显瑕疵理论之适用，系针对国家机关（注二）之宪法上行为
    之瑕疵，而用以判断其是否违宪及其效力之基准的理论（注三）。国家机关之宪
    法上行为，若未达到重大明显瑕疵之程度者，则视瑕疵之具体态样，分别定其法
    律上效果。亦即有重大明显瑕疵者违宪无效、无重大明显瑕疵者合宪有效外，尚
    有因瑕疵程度不同而介于其中之「与宪法不符但未宣告无效」、「违宪但在一定
    期间之后失效」、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞，并要求其有所作
    为予以防范（所谓「警告性宣示」）等（注四）。
        而所谓「重大」系指违背宪法之基本原则，诸如国民主权、权力分立、地方
    自治团体之制度保障，或对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾越必要程度
    等而言；所谓「明显」系指从任何角度观察皆无疑义或并无有意义之争论存在（
    注五）。
二、重大明显瑕疵之类型
        从本院释字第三四二号解释始至本号解释为止，本院以重大明显瑕疵作为审
    查基准者，共有六号解释，可分成两种类型观察，一是姑称为「宪法中具本质之
    重要性，而为规范秩序成立之基础」型的本院释字第三四二号、第四一九号、第
    四九九号及第五二○号解释（注六），二是姑称为「涉及基本权利本质内容之限
    制」型，此一类型之审查，须同时合乎无重大明显瑕疵，与合乎比例原则之要求
    ，因为其必须审查是否对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾越必要程度，
    如本院释字第六一八号及第七一二号解释（即本号解释）。详言之，第一类型之
    释字第三四二号解释，乃关于国安三法立法的程序有无违宪，大法官认为这种立
    法除非有重大明显瑕疵，释宪机关原则上要予以尊重；释字第四一九号解释关于
    副总统兼任行政院院长的争议，这两个职务是否兼容？宪法并未禁止，亦未明文
    准许；释字第四九九号解释涉及修宪机关透过修宪程序来延长法定任期，有无违
    宪？大法官在解释理由书采「明显重大瑕疵」之用语；释字第五二○号解释涉及
    核四预算停止执行争议，解释理由书也提及重大明显瑕疵的理论；释字第六一八
    号解释则是涉及两岸关系条例的特别规定，大法官认为相关规定无明显而重大之
    瑕疵，难谓违反宪法第二十三条规定之比例原则。释字第七一二号解释则是涉及
    两岸关系条例之特别规定，大法官认为相关规定虽无明显而重大之瑕疵，但仍未
    通过宪法第二十三条比例原则之审查。
三、重大明显瑕疵作为违宪审查基准之根据
（一）此一「重大明显之瑕疵」审查基准，很显然来自于公法上或行政法上行政处分
      效力问题之判断基准，即如我国行政程序法第一百十一条所定，无效之行政处
      分，系指该条各款情况，其中第七款规定，其他具有「重大明显之瑕疵」者无
      效。大法官将只具行政位阶之行政处分无效之判断基准，作为宪法位阶之审查
      根据为何，法理上是否容许？
（二）依行政程序法本条之立法例，主要系参考德国行政程序法第四十四条（另亦参
      考奥地利行政程序法第六十八条第四项），并依立法之理由说明中指出，「按
      无效之行政处分任何人及任何机关原则上均自始、当然不受其拘束，故为确保
      行政机能有效运作，维护法之安定性并保障人民之信赖，行政处分之瑕疵须达
      特别重大，且依一般人合理之判断甚为明显而一目了然者，始为无效。至瑕疵
      是否臻重大且甚为明显，适用上不免有所争议。故为减轻法律适用上之困难，
      并提高法之安定性，特列举六种行政处分无效之原因，以供遵循。凡行政处分
      具有本条第一款至第六款所列之瑕疵者，即原该瑕疵已臻重大且明显之程度，
      均为无效。」（注七）比较法上，德国行政程序法第四十四条关于重大明显之
      瑕疵有明文规定，而该法第四十四条乃有关行政处分效力之规定。第一项规定
      行政处分具有重大明显之瑕疵者无效，此一重大明显之瑕疵及根据所谓明显理
      论（Evidenztheorie），用以区别行政处分效力之无效与得撤销。亦即行政处
      分之瑕疵若已达重大 （Schwere）明显（Offenkundigkeit） 之瑕疵时，行政
      处分无效。本项规定须与同条第二项与第三项一起观察，第四十四条第二项乃
      六类行政处分之形式与内容方面具体之重大明显瑕疵，第三项则只是得撤销之
      情况，因此第一项关于重大明显之瑕疵之规定，应属从属性质，亦即只有当行
      政处分之效力非属第二项与第三项适用范围时再探讨是否属第一项之适用对象
      （注八）。相反地，当第二项或第三项之特别规定解释上有疑义时，则应依第
      一项原则加以解释。依德国学界、实务界见解，特别之重大瑕疵指该瑕疵严重
      抵触现行有效之法秩序，以及基此法秩序存在于社会上之价值观念，若贯彻此
      瑕疵行政处分所欲发生之法效力，将令人非常难以忍受（注九）之谓。其判断
      基准重要的并非该瑕疵抵触特定之法规范，而是抵触法秩序以及以此法秩序为
      基础，所内含之目的概念与价值观念，特别是内含之宪法原则与抵触法秩序与
      目的概念及价值概念之程度（注十）。
（三）大法官于前述诸号解释中揭橥重大明显瑕疵（或明显重大瑕疵）之审查基准，
      应属妥当，因为此一审查基准虽来自行政法学上，但同时应可适用于宪法位阶
      ，其理由为： 1、不少宪法上之重要原则，当初亦是从行政法学上之原则发展
      出来，例如比例原则（注十一）。 2、从法治国角度，其重要原则之一为「排
      除国家机关恣意行为」之精神，于违宪审查位阶援引此一理论，作为违宪审查
      基准，与法治国原则，亦相一致。 3、权力分立原则之权力划分与制衡（注十
      二），为法治国之重要原则，而使用重大明显之瑕疵理论作为宪法位阶之审查
      基准，从权力分立与制衡角度，具有意义。
四、重大明显瑕疵审查基准联结因瑕疵程度不同，而产生不同效力
        前揭六号解释，共通特点为以重大明显瑕疵为违宪审查基准，分别因其有无
    瑕疵，以及因瑕疵程度不同，而产生相异之效力。详言之，释字第三四二号解释
    认为立法机关之立法过程，在程序上未达「明显重大瑕疵」，因此释宪机关不应
    介入，亦即合宪；释字第四一九号解释认为，副总统兼任行政院院长，宪法并无
    禁止之明文规定，又未违反权力分立原则，从两种职务性质而论，复无显然不能
    兼容或有利益冲突之处，而此一兼任问题，各方仍有仁智之见，则其兼任尚难认
    为瑕疵重大而明显，已达显然违宪程度。」换言之，不具重大明显之瑕疵，但又
    指出，副总统兼任行政院院长「与宪法设置副总统及行政院院长职位分由不同之
    人担任之本旨未尽相符。」因此，即使未以「重大明显瑕疵」为由宣示为违宪无
    效，仍可能依情况如大法官所举之「与宪法不符但未宣告无效」方式为之；释字
    第四九九号解释，针对国民大会修宪之程序，大法官认为具有「重大明显之瑕疵
    」，因此其行为违宪无效；释字第五二○号解释关于行政院对于核四预算不执行
    ，虽未明示使用「重大明显之瑕疵」之基准，但从其将预算执行区分成三类，其
    中第一类即「维持法定机关正常运作及其执行法定职务之经费」构成违法，而本
    案争执之核四预算执行虽执行过程瑕疵，却是属可以补行之程序者云云文字，采
    取者似为「警告性宣示」。
        释字第六一八号解释则认为，两岸关系条例系争规定，尚无明显而重大之瑕
    疵，难谓违反宪法第二十三条规定之比例原则；释字第七一二号之本解释，则认
    为虽无重大明显瑕疵，但仍未通过比例原则之审查而违宪无效。
五、重大明显瑕疵理论之定位－从属性
        依德国学界见解，于重大明显瑕疵之定性，应属从属性质，亦即只有当行政
    处分之效力非属行政程序法第四十四条第二项与第三项适用范围时再探讨是否属
    第一项之适用对象。相反地，当第二项或第三项之特别规定解释上有疑义时，则
    应依第一项原则加以解释。在我国司法院于违宪审查，援引重大明显瑕疵理论时
    ，亦应同样适用，换言之，当国家机关行为抵触宪法明文规定时而无效，则依各
    该宪法条文为审查基准，而不须用重大明显瑕疵理论为审查基准，即各该宪法条
    文之重大明显违反，固包括于意涵较广之重大明显瑕疵概念中，但只有当未有明
    确之宪法条文抵触，但却显然违反法治国之宪法一般原则、宪法之价值秩序与社
    会一般观念时，则依情况可援用重大明显瑕疵基准，因此应定位为从属性格，但
    并不否认其具有高位阶。
        前述第一类型，其常适用于从属（补充）之地位，亦即释字第四一九号解释
    所述：「判断宪法上行为之瑕疵是否已达违宪程度，在欠缺宪法明文规定可为依
    据之情形时，亦有上述瑕疵标准之适用。」
        前述第二类型，即使无重大明显瑕疵，但仍应受比例原则之审查。是以本号
    解释理由书指出，「鉴于两岸关系事务，涉及政治、经济与社会等诸多因素之考
    量与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机关就此所为之决定，如非
    具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关固宜予以尊重（本院释字第
    六一八号解释参照）。惟对台湾地区人民收养大陆地区人民自由之限制，仍应符
    合宪法第二十三条比例原则之要求。」相对地，释字第六一八号解释指出，「至
    于何种公务人员之何种职务于两岸关系事务中，足以影响台湾地区安全、民众福
    祉暨自由民主之宪政秩序，释宪机关对于立法机关就此所为之决定，宜予以尊重
    ，系争法律就此未作区分而予以不同之限制，尚无明显而重大之瑕疵，难谓违反
    宪法第二十三条规定之比例原则。」此乃呼应释字第四一九号解释之「所谓重大
    系指违背宪法之基本原则，诸如……对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾
    越必要程度等而言；所谓明显系指从任何角度观察皆无疑义或并无有意义之争论
    存在」之意旨。
六、重大明显瑕疵理论用于违宪审查之评述
（一）重大明显瑕疵理论本身即表示大法官违宪审查权之界限，换言之，若相关案件
      （即本文所述第一类型案例）未达重大明显瑕疵程度，则大法官并不宣示其违
      宪；若有瑕疵，而瑕疵未达重大明显时，则因瑕疵程度不同而以「与宪法不符
      但未宣告无效」、「违宪但在一定期间之后失效」、尚属合宪但告诫有关机关
      有转变为违宪之虞，并要求其有所作为予以防范（所谓「警告性宣示」）等方
      式为之。
（二）大法官一开始运用重大明显瑕疵理论，主要用于政治性高者（如前述第一类型
      之「宪法中具本质之重要性，而为规范秩序成立之基础」型之释字第三四二号
      、释字第四一九号、释字第四九九号及释字第五二○号解释（注十三）），即
      立法机关之立法行为、总统提名副总统与行政院院长之权限行使、对行政院重
      大政策变更程序与对国民大会修宪行为之审查，尤其集中于国家机关宪法上行
      为中之程序瑕疵行为。其后之用于两岸关系条例则属「涉及基本权利本质内容
      之限制」型，即释字第六一八号与第七一二号解释。第二类型之审查须同时受
      比例原则之审查。原先适用于国家机关之宪法上行为之程序瑕疵方面，后来之
      释字第六一八号、第七一二号解释则适用于立法行为之实体瑕疵方面。
（三）值得注意者为，释字第四九九号解释，将重大明显瑕疵理论亦适用于对修宪机
      关之修宪行为，即大法官以「依宪法修改程序制定或修正宪法增修条文须符合
      公开透明原则，……俾副全国国民之合理期待与信赖。」为据，认为国民大会
      以无记名投票方式，通过系争宪法增修条文，乃具有重大明显瑕疵，不生其应
      有之效力。此为外国较少见之例子。
（四）释字第三四二号、第四一九号及第五二○号等三号解释，均有政治上之少数，
      企图于国会之外另辟第二战场，将大法官卷入以求翻案之迹象（注十四）。而
      本院援引重大明显瑕疵理论作为违宪审查基准，与美德日之明白性理论不完全
      相同，却对于我国宪政争议能适时妥切地解决（例如释字第三四二号、第四一
      九号、第四九九号及第五二○号解释），堪称本土发展出来之违宪审查基准，
      值得肯定。
（五）大法官于释字第四一九号及第五二○号解释所用之「与宪法不符但未宣告无效
      」、警告性宣示，究竟其效力如何？各方解读有极大之歧异，有主张将此种方
      式废止者，本文则肯定此二效力类型之存在，惟本院仍须继续致力于对未达重
      大明显之瑕疵行为，如何「视瑕疵之具体态样，分别定其法律上效果。」类型
      化或提出一些标准，此为重要课题（注十五）。
注一：本院释字第六一八号与本号解释则称明显重大瑕疵。
注二：凡国家机关行为包括行政院、立法院、总统与（过去）国民大会行使职权之行
      为，司法院、考试院与监察院亦包括在内。
注三：即本院释字第四一九号解释所述「宪法上行为是否违宪与其他公法上行为是否
      违法，性质相类。公法上行为之当然违法致自始不生效力者，须其瑕疵已达重
      大而明显之程度（学理上称为 Gravitaets-bzw.Evidenztheorie）始属相当，
      若未达到此一程度者，则视瑕疵之具体态样，分别定其法律上效果。」
注四：同上述释字第四一九号解释：「是故设置宪法法院掌理违宪审查之国家（如德
      国、奥地利等），其宪法法院从事规范审查之际，并非以合宪、违宪或有效、
      无效简明二分法为裁判方式，另有与宪法不符但未宣告无效、违宪但在一定期
      间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞，并要求其有所作为
      予以防范等不一而足。」
注五：释字第四一九号解释理由书参照。
注六：系间接使用重大明显瑕疵用语。
注七：法务部版行政程序法草案，八十三年四月，第一百十四条说明。
注八：Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7., Aufl., 2000, § 44, Rn. 7.
注九：Munchen BayVBl. 1994, 53.
注十：Vgl. BverwG DVBl. 1985, 624.
注十一：关于比例原则之适用，参考陈新民，〈论宪法人民基本权利的限制〉，收于
        氏着《宪法基本权利之基本理论（上）》，1996，页 181  以下；许宗力，
        〈基本权利对国库行为之限制〉，收于氏着《法与国家权力》，1994，页 1
        以下；蔡宗珍，〈公法上之比例原则初论－以德国法的发展为中心〉，《政
        大法学评论》第 62 期，1999，75  页以下。
注十二：Vgl. K. Hesse, Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
        Deutschland, 19 Aufl. Rn. 492 ff.
注十三：系间接使用重大明显瑕疵用语。
注十四：释字第三四二号解释，如果少数党派有把握于国会获得多数支持，则再依程
        序翻案即可。释字第四一九号解释于总统选举或立法院行使同意权时透过民
        主程序尽可加以封杀。释字第五二○号解释则又有少数政府欲避开国会监督
        之企图。大法官即使不介入，政治上自然会解决，否则如释字第五二○号解
        释，似乎核四建或不建影响我国能源政策与经济发展，其成败要由大法官承
        担，似乎对大法官过度期待。
注十五：参考陈春生，〈从法治国角度析论大法官解释中「重大明显瑕疵」审查基准
        之适用〉，收于《法治国之权力保护与违宪审查》，新学林，2007  年，页
        473 以下。

部分协同、部分不同意见书                                    大法官  叶百修
    本件解释声请人分别为：一、汪少祥与前妻育有三名女儿，均已成年；后于中华
民国九十二年间与大陆地区人民刘茜结婚。声请人为收养其大陆配偶当时尚未成年之
大陆地区子女，向台湾台北地方法院（下称台北地院）声请认可收养，台北地院家事
法庭法官以声请人已有子女，不符台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系
条例）第六十五条第一款规定：「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，……有
下列情形之一者，法院亦应不予认可：一、已有子女或养子女者。……」（下称系争
规定）而予以驳回。声请人不服，提起抗告，复经同院裁定驳回。声请人提起再抗告
，经原法院（台北地院）认应行许可再抗告并添具意见书，以被收养人为其配偶之子
女，与「单纯收养大陆地区人民之情形有所不同」，于此情形下，是否应将系争规定
「予以目的性之限缩解释，恐尚非无研求之余地」。惟经台湾高等法院以九十七年度
非抗字第七○号民事裁定（下称确定终局裁定一），认系争规定「并未经司法院大法
官会议解释为违宪，是原裁定适用上开规定不予认可收养，亦无违反现存解释之可言
」，而予以裁定驳回。声请人认确定终局裁定一所适用之系争规定有违宪疑义，声请
本院解释。二、声请人李依风原为大陆地区人民，于大陆地区与前夫育有一子并归其
前夫抚养，几无往来；后改嫁至台湾，并已取得中华民国国籍，而为台湾地区人民。
离婚后欲收养台湾地区人民未果后，转而收养大陆地区之孤儿，于大陆地区办妥收养
程序后（注一），向台湾板桥地方法院（现为台湾新北地方法院）声请认可收养，经
该院家事法庭司法事务官以不符系争规定而予以驳回；声请人不服，提起抗告，复经
同院裁定七日内补正非讼代理人之委任状后，向台湾高等法院提起再抗告，经该院以
一○一年度非抗字第三一号民事裁定（下称确定终局裁定二），认「系争规定于立法
草案说明指出收养人已有子女或养子女之情形，为顾及台湾地区人口压力及国家安全
、社会安定，有加以限制之必要，其未区分收养人在台湾地区或大陆地区是否有子女
而有不同之规定，实寓有国家安全、社会安定政策之考虑，未逾立法裁量范围，并非
恣意，系争规定与宪法平等原则、家庭权、比例原则及国际人权两公约保障儿童精神
无违」，而以无理由裁定驳回。声请人认确定终局裁定二所适用之系争规定有违宪疑
义，声请本院解释。本院以二件声请案均涉及系争规定有无违宪之疑义而合并审理并
作成本件解释。
    本件解释多数意见以系争规定涉及者为宪法第二十二条所保障之人民收养子女之
自由，并以宪法第二十三条比例原则予以审查，却仅就台湾地区人民收养其「配偶之
大陆地区子女」部分，认「系争规定并未就此种情形排除法院应不予认可之适用」，
论以「对人民收养其配偶之大陆地区子女自由限制所造成之效果，与其所欲保护之公
共利益，显失均衡，其限制已属过当，与宪法第二十三条比例原则不符，而抵触宪法
第二十二条保障人民收养子女自由之意旨。」本席对于多数意见此部分违宪之结论敬
表赞同，惟对于本件解释之解释范围、所涉及宪法权利基础之认定及其审查标准之判
断，以及多数意见所采比例原则审查标准之适用，均无法赞同，爰提出部分协同、部
分不同意见书如后。
一、多数意见限缩系争规定解释范围之理由只字未提，与本院职司宪法解释制度不符
    ，不具正当性
        细绎本件解释所涉及系争规定对于人民宪法权利之限制，分别为：限制之权
    利主体系「台湾地区人民」为收养人；被收养人为「大陆地区人民」；收养人有
    无子女或养子女等三个变相。其适用系争规定之结果，略以下表示之。
    ┌──────┬─────────────────┐
    │＼          │     收养人：台湾地区人民         │
    │  ＼        ├────────┬────────┤
    │    ＼      │                │                │
    │      ＼    │ 有子女或养子女 │ 无子女或养子女 │
    │        ＼  │                │                │
    │          ＼│                │                │
    ├──┬───┼────────┼────────┤
    │    │大陆地│  法院不予认可  │     无限制     │
    │    │区人民│                │                │
    │被收│      │                │                │
    │养人│      │                │                │
    │    ├───┼────────┼────────┤
    │    │非大陆│                │                │
    │    │地区人│     无限制     │     无限制     │
    │    │民    │                │                │
    │    │      │                │                │
    └──┴───┴────────┴────────┘
    注：影底部分即为系争规定之限制范围。
        亦即对于构成系争规定之限制，须以收养人为台湾地区人民，被收养人为大
    陆地区人民，且台湾地区人民已有子女或养子女者，除既有我国民法对于收养之
    相关规定之适用外，由系争规定限制法院对此情形均不应予以认可收养关系。然
    而本件解释多数意见于毫无理由说明之情形下，径自限缩本件解释之范围，仅以
    台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女于适用系争规定之范围为限，认定此情
    形下未设合理必要之例外规定而判断与宪法比例原则有无抵触，完全脱离对于系
    争规定本身条文规范上抽象解释之原则，而以系争规定于具体情形下之适用有无
    抵触宪法规定予以审查，与本院解释宪法之制度意旨即有所不符。
        固然本院就声请人之具体情事而适用法律有无抵触宪法之疑义，并非全无事
    例，本院于释字第七○一号解释即属近例。因此，本件解释以声请人汪少祥之具
    体情事而限缩解释范围，尚非全无理由；然而本件解释既合并审理声请人李依风
    之声请，则对于其适用系争规定之情形，即非台湾地区人民收养其配偶之大陆地
    区人民之情事，本件解释多数意见未置一词，其径自限缩解释范围，对于声请人
    李依风则情何以堪？是以解释范围之限缩部分认定违宪，则其他部分即属合宪？
    本院解释得为如此之含浑笼统？此亦关乎本件解释所涉及之宪法权利依据究竟为
    何之关键性问题。本件解释多数意见仅以人民收养子女之自由属宪法第二十二条
    规定之保障范围，而以宪法第二十三条比例原则加以审查系争规定该限制之合宪
    性，却完全忽略声请人关于系争规定抵触宪法第七条平等权保障之声请意旨，亦
    有解释理由不备之虞。况系争规定如此明显之差别待遇，多数意见避重就轻、因
    小失大，造成本件解释论理基础之薄弱，恐将削弱本院解释宪法之正当性与解释
    之权威性。
二、本件解释为本院审理两岸关系条例相关规定合宪性之第三件解释，亦为第三种审
    查标准：宽松与严格审查基准间的摆荡
        本件解释是本院历来处理台湾地区与大陆地区关系及事务相关解释之第三件
    ，却是论理最为混乱、论据最显薄弱的一件。
        本院释字第六一八号解释涉及大陆地区人民经许可进入台湾地区者，非在台
    湾地区设有户籍满十年，不得担任公务人员，本院基于其对「自由民主宪政体制
    认识」与「融入台湾社会需经过适应期间」，于「担任公务人员时普遍获得人民
    对其所行使公权力之信赖，尤需有长时间之培养，若采逐案审查，非仅个人主观
    意向与人格特质及维护自由民主宪政秩序之认同程度难以严密查核，且徒增浩大
    之行政成本而难期正确与公平」，上开限制以设籍期间，区分大陆地区人民与其
    他国家人民，并与之其他原籍台湾地区人民间所为区别对待，并以十年为期，其
    手段仍在必要及合理之范围内。由于「何种公务人员之何种职务于两岸关系事务
    中，足以影响台湾地区安全、民众福祉暨自由民主之宪政秩序，释宪机关对于立
    法机关就此所为之决定，宜予以尊重」，上开限制未做区分，尚无明显而重大之
    瑕疵，难谓违反宪法第七条规定之平等原则及第二十三条规定之比例原则。由于
    释字第六一八号解释涉及之宪法权利是人民服公职权利，本质上属工作权之保障
    ，此项设籍十年之限制，已属对于工作权的客观限制，依据本院历来解释意旨，
    当以较严格之审查基准判断之；此外，以设籍十年之限制，亦属以出生地或原国
    籍等非人力所得改变之特质为分类基准，其所为之差别待遇，亦应以较严格之审
    查基准为之。然释字第六一八号解释以「两岸关系事务，涉及政治、经济与社会
    等诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机关就此所
    为之决定，如非具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关即宜予以尊
    重」而降低对于工作权与平等权之审查基准，仅以宽松审查基准为之，凸显涉及
    两岸事务相关法律与命令规范上，本院介入违宪审查的强度即予以减弱。
        从释字第六一八号解释所采取之宽松审查基准，本院于释字第七一○号解释
    则摆荡至严格审查基准，对于「大陆地区人民形式上经主管机关许可，且已合法
    入境台湾地区者，其迁徙之自由原则上即应受宪法保障（参酌联合国公民与政治
    权利国际公约第十二条及第十五号一般性意见第六点）。除因危害国家安全或社
    会秩序而须为急速处分者外，强制经许可合法入境之大陆地区人民出境，应践行
    相应之正当程序（参酌联合国公民与政治权利国际公约第十三条、欧洲人权公约
    第七号议定书第一条）。尤其强制经许可合法入境之大陆配偶出境，影响人民之
    婚姻及家庭关系至巨，更应审慎。」换言之，对于人身自由之保障，本院释字第
    七一○号解释既引联合国公民与政治权利国际公约第十二条及第十五号一般性意
    见第六点为依据，即认人身自由之保障，具有普世价值，而对于涉及人身自由之
    限制，无论是台湾地区人民或大陆地区人民，均应同受我国宪法之保障，对于人
    身自由限制所应遵循之正当法律程序，亦无分台湾地区或大陆地区人民或外国人
    （注二）。
        无论是释字第六一八号解释或第七一○号解释，所涉及之权利限制主体均为
    大陆地区人民及其相关两岸事务，对于台湾地区人民权利之限制，本院于释字第
    六九二号解释中，对于台湾地区人民为纳税义务人，其子女满二十岁于大陆地区
    未经我国教育部予以认可之学校就学者，不得列报扶养亲属免税额之财政部相关
    函释，则并不因其涉及两岸事务而放宽审查基准，仍以该函释抵触租税法律主义
    而宣告违宪不予适用，其原因则在于该限制之权利主体为台湾地区人民，且对于
    租税法律主义之适用，本院历来解释则多以严格标准认定之。此又与释字第六一
    八号及第七一○号解释有所不同。以此标准而言，则本件解释所涉及之权利限制
    之主体，既为台湾地区人民，则其所为限制即应与释字第六一八号解释所采宽松
    标准有所区隔（注三），下一个判断标准始为限制之权利之类型为何而有不同之
    审查基准。
三、宪法比例原则审查基准之多元还是错乱？
        纵认本院解释无须就声请人之声请意旨一一响应，则本件解释多数意见以比
    例原则审查系争规定适用于台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女之情形，其
   , 标准亦背离本院历来解释所建立之标准，形成在释字第六一八号解释与第七一○
  ,  , ; 号解释之外第三种审查标准。若本件解释多数意见认定系争规定所涉及之宪法权
    利，如同释字第六一八号解释中之服公职权，则系争规定对于台湾地区人民收养
    其配偶之大陆地区子女之限制，即属合理审查基准为之，尚难得出违宪之结论；
    反之，若多数意见认定该限制已如人身自由之重要性，则依据释字第七一○号解
    释，其审查标准即应提高至严格或者较严格之审查基准。
        按本院历来解释有关比例原则之适用，固然有德国及美国两国学说与实务见
    解的引用背景，而形成两国对于比例原则之适用差异在本院历来解释上的比附不
    一（注四）。然而，从德、美两国甚至于其他国家或法院对于比例原则的诠释与
    适用，实际上最主要的原理原则并非截然迥异，而有异曲同工之处。本院对于比
    例原则之适用乃至于确立比例原则在宪法规范架构与违宪审查制度的地位，亦非
    全然凭空而生。对于比例原则在宪法上的依据，虽然是晚近解释中始明白使用该
    字眼，然而从宪法第二章保障人民权利的架构而言，宪法第二十三条所称「必要
    」，实际上就是比例原则的具体内涵，而适用于违宪审查之判断上（注五），例
    如于释字第一○六号解释，本院即有「对于债权行使及债务履行，所加限制之范
    围，虽应按实际情形处理，难有具体标准，然应以达成该法所定任务之必要者为
    其限度」之阐释，其意旨应即寓有比例原则之精神。及至学者引进德国公法学上
    关于比例原则之讨论，渐渐将宪法第二十三条所称「必要者」，内化为比例原则
    之适用，例如本院释字第四○九号解释从行政法上比例原则之适用，已带有提升
    至宪法层次之意涵，及至释字第四一四号解释则将比例原则认为宪法上基本原则
    而加以适用。之后于释字第四二八号、第四六二号及第四六五号解释，则逐渐形
    成比例原则适用之内涵，而于释字第四七一号解释，便认「对于人身自由之处罚
    ，有多种手段可供适用时，除应选择其最易于回归社会营正常生活者外，其处罚
    程度与所欲达到目的之间，并须具合理适当之关系，俾贯彻现代法治国家保障人
    身自由之基本原则」而架构比例原则之适用基准，而于释字第四七六号解释将之
    具体文字化为「对于特定事项而以特别刑法规定特别之罪刑所为之规范，倘与宪
    法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合，即无乖于比
    例原则」，与德国学说与实务见解接轨（注六）。
        值得注意的是，本院关于比例原则之适用，并非全然依据释字第四七六号解
    释所揭示之三原则加以审查，例如于释字第五七七号解释，本院即以「国家为保
    障消费者获得真实而完整之信息、避免商品标示内容造成误导作用、或为增进其
    他重大公益目的，自得立法采取与目的达成有实质关联之手段，明定业者应提供
    与商品有关联性之重要商品信息」作为宪法比例原则适用于违宪审查之判断标准
    ，此项解释所适用手段与目的间关联性之判断，似又与美国学说与实务见解对于
    违宪审查基准之操作雷同（注七）。然而本院历来解释关于比例原则之适用，实
    际上也非在美国与德国两套审查基准间泾渭分明，而是视不同宪法权利保障类型
    ，以及各别解释之需求而有平行或交替适用的情形（注八）。无论如何，比例原
    则是一项司法机关判断国家行为有违侵害人民权利的标准，举世皆然，不仅美国
    、德国如此适用，欧洲人权法院或欧盟法院，亦将比例原则适用于认定有违抵触
    欧洲人权公约或欧盟条约之判断上（注九）。其操作固然在各别要件或原则上有
    不同说法，却不离对于目的、手段与两者间关联性或涉及公私利益衡量间之最基
    本内涵。本院对于比例原则之适用，固然无须僵化地非黑即白、非德即美，重要
    的是如何在审查基准上建立一定的适用步骤与判断标准，继而维持违宪审查的可
    预见性与论理的完整性，建立本院解释的正当性基础，毋宁是对于比例原则适用
    上最重要的「原则」。
        然而本件解释多数意见对于比例原则于系争规定限制人民收养子女自由之判
    断上，一方面认为，基于宪法对于人性尊严、个人主体性与人格自由发展以及婚
    姻与家庭之制度性保障，收养既为家庭制度之一环，人民收养子女之自由，攸关
    收养人及被收养人之身心发展与人格形塑而具重要性，应属宪法第二十二条规定
    之保障范围，换言之，本件解释即应属释字第七一○号解释之相同类型，该限制
    适用比例原则之审查，应以严格或至少较严格之审查基准为之，即应就系争规定
    是否追求重要之公共利益，其所为限制之手段是否为最小侵害之手段，手段与目
    的间是否具有实质关联，或者所追求之公共利益与限制人民宪法权利所造成之侵
    害利益间，两者衡量有无过当而认定其合宪性。然而另一方面，多数意见援引释
    字第六一八号解释后，对于系争规定有无逾越宪法比例原则之判断，看似从释字
    第六一八号解释之宽松审查基准，转换至释字第七一○号解释之严格或较严格审
    查基准，却于实质适用上，跳脱本院历来解释所建立之上开基本原则，仅以「系
    争规定对人民收养其配偶之大陆地区子女自由限制所造成之效果，与其所欲保护
    之公共利益，显失均衡，其限制已属过当」一语带过，无疑增加既有判断基准之
    变量，无益于解释基准之一致性与适用之可预见性。多数意见仅以公益与限制人
    民权利所形成之损害两者间予以利益衡量，而回避比例原则其他审查要件之判断
    ，无疑将使得宪法权利保障之判断，沦为释宪者之喜好（注十），亦有侵害立法
    者之判断而有抵触宪法权力分立原则之虞。
四、多数意见以侵害「收养子女之自由」作为本件声请审查之宪法权利基础，不但是
    「掠人之美」，同时亦是本院历来对「婚姻与家庭制度性保障」相关解释之倒退
    ：从收养人之收养自由到确立收养人及被收养人之家庭权保障
        从系争规定所侵害宪法权利形式上而言，多数意见认定系争规定侵害人民收
    养子女之自由，言之成理，继而以比例原则加以审查，并认为对限缩解释范围内
    ，系争规定对于已有子女或养子女之台湾地区人民，收养其配偶之大陆地区子女
    ，法院应不予认可，无助于人民「婚姻幸福、家庭和谐及其与被收养人之身心发
    展与人格之形塑」，而与「宪法强调人民婚姻与家庭应受制度性保障，及维护人
    性尊严与人格自由发展之意旨不符」。从本院历来解释保障人性尊严与人格自由
    发展及婚姻与家庭受宪法制度性保障之意旨出发，对于人民收养子女以组织家庭
    之权利予以保障，并承认人民有组织家庭之权利，本应顺理成章；且于多数意见
    以收养为家庭制度之一环，并认收养对收养双方之身心发展与人格形塑具有重要
    功能，则承认组织家庭权应可于宪法第二十二条之规范导出而加以保障，本亦呼
    之欲出。然而多数意见强调收养行为与家业传承等我国传统文化上人伦关系之关
    联性，并以之推论系争规定于收养配偶子女之限缩解释范围内，过度将收养自由
    与婚姻制度挂勾，恐与当代人类社会对于收养制度内涵的认知不符（注十一）。
    实际上，人民收养子女，是否真有助其婚姻幸福或家庭和谐，均应非宪法或立法
    者所应加以过问；宪法保障人民收养子女之自由，则应在最大限度内，由人民自
    由行使该权利，而一旦立法者建立一套制度用以供人民行使该权利，则该制度便
    不应有不合理之差别待遇。
        诚然我国传统文化对于宗族传承的重视，收养与多数意见所称家业传承有一
    定关联性，甚至是我国收养制度最重要的意义；然而当收养逐渐成为社会制度中
    ，家庭组成的一种方式，以及收养双方彼此情感与照顾的联系与认同，而不再强
    调亲缘与传承的意义时，对于人民收养子女之自由，国家介入干涉的目的与程度
    ，必然应随之有所调整。如同收养制度中，并不仅限于具有婚姻关系之人始得为
    收养，单身收养之权利亦受承认与保障。再者，当国家将人民收养子女之自由与
    婚姻制度挂勾时，实际上是以婚姻制度为出发点而组织家庭，对于当代各国社会
    普遍存在婚姻制度以外的多元家庭型态，隐含某种国家或立法者的价值判断，而
    因此形成对于人民收养子女自由之限制，实际上也因其限制所形成之差别待遇而
    有歧视之虞。
        对于系争规定而言，多数意见舍弃本院历来解释关于人性尊严家庭制度性保
    障之意旨，未能在此基础上继续发展宪法权利之理论、充实宪法权利保障之内涵
    ，将人民组织家庭权涵括于宪法权利清单之中加以保障，反而仅着眼于人民收养
    子女之自由，而于本件解释中又与婚姻制度相连结，亦将有人民收养子女之自由
    仅于婚姻制度中始受宪法保障之不当联想。
        单纯收养子女之自由，本院远自释字第十二号、第三十二号、第五十八号、
    第八十七号、第九十一号乃至晚近第五○二号解释，实际上都隐含有人民收养子
    女之自由应受宪法保障之意旨，因此本件解释多数意见形式上正式宣告人民收养
    子女之自由受宪法第二十二条保障，实质上并无进一步具体内涵之阐释。由于人
    民收养子女之自由，本质上属于人民私人间之法律行为，仅因其创设法律上亲子
    关系，始有国家予以介入之必要；然而当国家以法律规范人民收养子女之制度时
    ，实际上便形成某种限制及差别待遇。如同释字第五○二号解释对于收养人与被
    收养人年龄差距二十岁之限制。除了收养子女之自由本身之限制，更重要的是，
    因为制度本身限制所形成之差别待遇，是否亦能符合宪法第七条保障之平等权意
    旨，毋宁是更应受到释宪者重视的议题，此亦本件解释中，多数意见完全不愿碰
    触的争议。
        再者，本件解释固然基于台湾地区人民收养子女之自由受到限制而判断系争
    规定之合宪性，然而，人民收养子女之自由之着眼点，晚近世界各国法律制度与
    司法实务的潮流，已渐渐从「收养人」自由权利保障之观点，移转至「被收养人
    」亦即被收养之子女，其获得亲职地位（parenthood）照顾的「家庭权」的平等
    保障（注十二），于本件解释多数意见亦毫无阐释。
五、多数意见对于系争规定有无抵触平等权之审查完全弃守
        归根究柢，系争规定所为之限制，系以收养人有无「子女或养子女」及被收
    养人是否为「大陆地区人民」为分类基准，并对有子女或养子女之台湾地区人民
    ，收养大陆地区人民形成差别待遇；复以上开两项分类基准，系以非人力所得控
    制之特质作为分类基准，依据本院历来关于平等权审查基准之意旨，本件解释即
    应以较严格之审查基准，判断系争规定所为之差别待遇是否合宪，亦即其目的是
    否为追求重要公共利益、其手段是否为最小侵害之手段以及手段与目的间是否具
    有实质关联性等要件加以判断（注十三）。然而多数意见就此洞若观火的宪法疑
    义，竟可视而不见，并透过限缩解释范围而对于系争规定与宪法平等权最不相符
    之部分一语带过，本席深感不解。本席认为，系争规定以上开两项分类基准，一
    方面对于有子女或养子女之台湾地区人民，其收养大陆地区人民之自由，未考虑
    被收养人是否为其配偶子女或有其他例外情形而形成过度涵括（over-inclusive
    ）；另一方面对于有子女或养子女之台湾地区人民，收养其他国家人民而与所欲
    追求之重要公共利益有无同样限制必要而形成涵括不足（under-inclusive） 之
    情形，而构成其限制手段与目的间不具实质关联性，与宪法第七条保障平等权之
    意旨不符，应属违宪。
        如同多数意见所称，系争规定之立法目的在于立法之初，鉴于台湾与大陆地
    区人民血统、语言、文化相近，如许大陆地区人民大量来台，将使台湾地区人口
    比例失衡，以致台湾人口发展及社会安全遭受严重影响。是系争规定之立法目的
    在于维持一定之人口发展政策，确保台湾地区安全及社会安定，可称其目的正当
    ，所欲追求者亦属重要之公共利益。
        然从系争规定以收养大陆地区人民仅限收养人无子女或养子女始得为之，其
    限制之手段并非最小侵害之方式，且该手段与收养大陆地区人民之比率或可能性
    而达成上开立法目的间，未有一定之事理或实证数据足认具有实质之关联性。以
    台湾地区目前收养子女之数据而言，台湾地区人民收养大陆地区人民，自中华民
    国八十二年至九十七年，总计为六千四百七十件，平均每年四百零四件，相较于
    收养其他国家人民总计一百三十九件、平均每年九点三件，高出四十三倍（注十
    四）。主管机关虽基于倍数而恐生台湾地区人民大量收养大陆地区人民之趋势，
    使大陆地区人民大量移入台湾地区而形成人口压力及社会不安云云。然查有关大
    陆地区人民进入台湾地区之管制，两岸关系条例第十条、第十条之一、第十六条
    及第十七条等规定作有诸多入境许可之设计，诸如来台性质类别、主观要件、程
    序、数额、频率及期间等条件限制。主管机关并依据上开条例第十条第三项、第
    十条之一及第十七条第六项、第九项规定之授权，就入境及居留许可事务分别订
    定大陆地区人民进入台湾地区许可办法、大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管
    理办法、大陆地区人民按捺指纹及建档管理办法、大陆地区人民在台湾地区依亲
    居留长期居留或定居许可办法及大陆地区人民在台湾地区依亲居留长期居留及定
    居数额表。大陆地区人民被台湾地区人民收养后，仍须依据上开条例及相关办法
    之规定申请来台，每年并有总额管制（注十五）。是鉴于台湾地区人民收养大陆
    地区人民，依据主管机关提出之数据，其数量尚非过于庞大而有严重影响台湾地
    区人口政策与社会秩序之程度，则系争规定限制人民收养行为，难谓能有效减少
    大陆地区人民来台。且禁止有子女或养子女者收养大陆地区人民，对其组织家庭
    权影响重大，为减少大陆地区人民来台，尚有直接管制入境程序以有效控制实际
    来台人数，而未对人民组织家庭权发生限制或侵害之其他手段可资选择。是系争
    规定以有无子女或养子女为要件而限制台湾地区人民收养大陆地区人民，核非直
    接有效达成入境管制并减少大陆地区人民来台之手段，与立法目的间并无实质关
    联。
        又主管机关并称台湾地区人民收养大陆地区人民，若未如系争规定之限制，
    将有假藉虚伪收养来台之虞。惟依我国现行民法收养法制，尚有法院就个别事件
    是否符合认可要件加以审查，足资杜绝虚伪收养情事。设若涉外收养行为将引发
    被收养人之亲属连锁来台效应，则应就整体涉外收养事件制定一般收养要件以外
    之限制；又查现行相关规定，除限制收养大陆地区人民之系争规定外，其他涉外
    收养事件并无相类之法令规定。况依中国大陆现行法制，被收养人以未满十四岁
    之未成年人为限，故收养大陆地区人民未必发生其亲属连锁来台之效应。至就仅
    限制收养大陆地区人民之手段，而未限制收养其他地区或国家人民，而对总入境
    人口为整体管制，与达成台湾整体人口政策、维持社会安全之立法目的间，亦难
    谓有实质关联。是以系争规定以有无子女或养子女以及被收养人是否为大陆地区
    人民而限制台湾地区人民收养子女之自由，其手段并非最小侵害，手段与目的间
    亦不具实质关联性，与宪法第七条保障平等权之意旨并不相符。
六、结论：两岸关系下虚幻的语汇与宪法保障人民生活真实的权利
        台湾地区与大陆地区人民交流日渐频繁已是不争的事实。基于我国主权与国
    家社会安全，于目前两岸分治之下，国家以法律限制台湾地区及大陆地区人民之
    自由权利，涉及政治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意
    及掌握充分信息之立法机关就此所为之决定，本院固然宜予以尊重；然维护人民
    受宪法保障之基本权利，亦为本院职司违宪审查最重要的功能之一。对于人民受
    宪法保障的权利，不能在「两岸关系」的语汇中被无限上纲，本院亦不能在维护
    人民宪法基本权利的判断上轻易地退让。
        系争规定限制已有子女或养子女之台湾地区人民，于收养大陆地区人民时，
    法院亦应不予认可，无疑是剥夺人民在法律上获得亲职地位的权利，形成对人民
    收养子女、组织家庭之限制，亦造成收养人及被收养人受宪法保护之组织家庭及
    其家庭生活受到严重限制；再者，系争规定针对已有子女或养子女之台湾地区人
    民，收养大陆地区人民时，法院不应予以认可，而对于同样情形收养其他国家人
    民时却无相同限制，将使得所有来自大陆地区之被收养人，其自身以及社会一般
    大众，对于其家庭型态与其他养子女家庭的家庭型态，相较之下属于次等或较不
    受尊重的偏见与刻板印象（注十六）。此又何尝不是系争规定隐而未言的真正目
    的？在虚幻的语汇与真实人民生命间，本院选择站在哪一边，答案应该是非常清
    楚的了。
注一：由于大陆已完成出养程序，导致该名孤儿已不获原孤儿院收容，致使声请人于
      两岸间奔波。
注二：本院释字第 708  号解释参照。
注三：汤德宗大法官于释字第 692  号解释所提出之不同意见书，即认为应采宽松审
      查基准，尊重立法者于此两岸事务上之判断。
注四：第 6  届大法官及 92 年提名之不分届大法官所作解释中，涉及比例原则之适
      用等议题之讨论，可见黄昭元，〈大法官解释审查标准之发展（1996-2011）
      ：比例原则的继受与在地化〉，《台大法学论丛》，第 42 卷第 2  期，2013
      年 6  月，页 215-258。
注五：吴庚前大法官即谓：「比例原则是从法治国原则中引导出来的原则，无待宪法
      明文规定。」参见吴庚、陈淳文，《宪法理论与政府体制》，2013  年 9  月
      ，初版，页 147。
注六：从德国学说与实务见解发展比例原则的派生原则或次原则有适合原则、必要原
      则与狭义比例原则，许宗力前大法官认为「多了『目的正当性』之要求，但仍
      少了适合原则。」参见氏着，〈比例原则与法规违宪审查〉，《法与国家权力
      （二）》，2007  年 1  月，初版，页  85；吴庚前大法官则分为适当性原则
      、必要性原则及衡量性原则（又称狭义的比例原则），前揭书，页 147。此德
      国法上比例原则之内涵，亦具体化于我国行政程序法第 7  条之规定。
注七：美国法上关于法院对行政行为比例性的司法审查标准，分别有合理性标准、平
      衡原则及最不激烈手段原则，参见法治斌，〈比例原则〉，辑于氏着，《人权
      保障与司法审查：宪法专论（二）》，1994  年 1  月，页 335  以下。
注八：近例如本院释字第 689  号解释参照。两种类型的操作分析比较，参见许宗力
      ，〈比例原则之操作试论〉，辑于氏着，前揭书，页 122  以下。
注九：See generally NICHOLAS EMILIOU, THE PRINCIPLE OF PROPORTIONALITY IN
      EUROPEAN LAW （1996）.
注十：参见许宗力，前揭书，页 134。
注十一：See generally CLARE MCGLYNN, FAMILIES AND THE EUROPEAN UNION（2006
        ）; CARLOS A. BALL, THE RIGHT TO BE PARNETS: LGBT FAMILIES AND THE
        TRANSFORMATION OF PARENTHOOD （2012）.
注十二：例如于今（2013）年 2  月 19 日，德国联邦宪法法院及欧洲人权法院均分
        别作出基于被收养人之角度而承认多元家庭下，人民收养子女之自由应予平
        等保障。参见德国联邦宪法法院第 1  庭 2013 年 2  月 19 日判决（
        BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19.2.2013, Absatz-Nr. （1-110）,
        http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20130219_1bvl000111.html）以
        及欧洲人权法院大法庭 X and Others v. Austria （application no.
        19010/07, 2013.02.19）一案判决。
注十三：本席于释字第 694  号解释提出之协同意见书参照。
注十四：行政院大陆委员会 98 年 6  月 8  日陆法字第 0980011446 号函参照。
注十五：例如大陆地区人民之亲生子女，为现在婚姻关系存续中之台湾地区人民收养
        ，且年龄在 20 岁以下者，每年至多 60 人，内政部 101  年 11 月 23 日
        台内移字第 1010934064 号公告修正之大陆地区人民在台湾地区依亲居留长
        期居留及定居数额表参照。
注十六：参见前揭德国联邦宪法法院 2013 年 2  月 19 日判决，编码第 73 。

部分协同部分不同意见书                                      大法官  罗昌发
    台湾地区与大陆地区人民关系条例第六十五条第一款规定：「台湾地区人民收养
大陆地区人民为养子女，……有下列情形之一者，法院亦应不予认可：一、已有子女
或养子女者。」（下称系争规定）多数意见认其中有关台湾地区人民收养其配偶之大
陆地区子女，法院亦应不予许可部分，与宪法第二十二条保障收养自由之意旨及第二
十三条比例原则不符，本席敬表同意。然多数意见对收养对象为非其配偶之大陆地区
子女，而法院亦应不予许可部分，并未一并宣告违宪，本席认有商榷余地；另收养自
由与家庭权之间之关系，多数意见并未厘清，本席认有进一步阐述之必要。爰提出本
部分协同及部分不同意见书。
壹、收养权与家庭权关系之厘清
一、多数意见以人性尊严与人格自由发展，以及对婚姻与家庭之制度性保障等两类宪
    法基本保障作为肯定宪法上收养权之基础：多数意见之理由为：「家庭制度植基
    于人格自由，具有繁衍、教育、经济、文化等多重功能，乃提供个人与社会生活
    之必要支持，并为社会形成与发展之基础。而收养为我国家庭制度之一环，系以
    创设亲子关系为目的之身分行为，藉此形成收养人与被收养人间教养、抚育、扶
    持、认同、家业传承之人伦关系，对于收养人及被收养人之身心发展与人格之形
    塑具有重要功能。」（见本号解释理由书第一段）
二、本席认为，收养权确应属宪法保障之权利，然其与家庭权应有所区隔；两者虽各
    均受宪法保障，然其分别受法律限制之程度明显有异。不应将收养权附庸于家庭
    权之下：
（一）家庭权系在保护配偶之结合及其所营造之有形无形私人空间及隐私；但不包括
      收养权：按家庭权为诸多国际公约所明文承认。例如公民与政治权利国际公约
      （International Covenant on Civil and Political Rights，简称 ICCPR）
      第十七条第一项：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得加以任意或非
      法干涉……。」（No one shall be subjected to arbitrary or unlawful
      interference with his privacy, family, home or correspondence……）
      第二十三条第一项：「家庭为社会自然且基本之团体单元，并应受社会及国家
      之保护。」（The family is the natural and fundamental group unit of
      society and is entitled to protection by society and the State.） 经
      济社会文化权利国际公约（International Covenant on Economic, Social
      and Cultural Rights） 第十条：「对作为社会之自然与基本单元之家庭，特
      别系对于其建立与其当负责照顾与教育未独立之儿童时，应给予尽可能广泛之
      保护与协助……。」（The widest possible protection and assistance
      should be accorded to the family, which is the natural and
      fundamental group unit of society, particularly for its
      establishment and while it is responsible for the care and education
      of dependent children.）欧洲人权公约（The European Convention on
      Human Rights）第八条第一项规定：「任何人就其私人与家庭生活、其家园及
      其通讯，均有受尊重之权利。」（Everyone has the right to respect for
      his private and family life, his home and his correspondence.） 第十
      二条规定：「适婚年龄之男女均有依据规范其权利行使之内国法而结婚与组织
      家庭之权利。」（Men and women of marriageable age have the right to
      marry and to found a family, according to the national laws
      governing the exercise of this right.） 故国际人权公约所保护之家庭权
      ，系包括要求国家尊重配偶的结合（家庭之组织）及其所营造的有形与无形之
      私人空间及隐私。其内涵并未包括收养权。
（二）家未必包括子女；配偶的结合未必负有具有繁衍、教育、经济、文化等功能：
      家庭成员虽常包括子女（在有未独立生活之儿童之情形下，国家更应给予广泛
      之照顾与保护），然子女并非组成家庭之必要成员。民法第一千一百二十二条
      规定：「称家者，以永久共同生活为目的而同居之亲属团体。」在此定义下，
      家之组成型态包括有子女之家庭及无子女之家庭。有子女之家庭，包括双亲家
      庭、单亲家庭、隔代教养家庭等。其因配偶双方之抉择，或因经济理由或其他
      无法选择之因素，而维持无子女之家庭，亦所在多有。故子女虽可能为家庭之
      重要成员；但并非组织家庭之必要成员。多数意见认为，家庭制度「具有繁衍
      、教育、经济、文化等多重功能」。其对家的界定过于狭隘。且其以收养权附
      庸于组织家庭权之下，亦无法说明子女之存在并非组织家庭的必要要件及诸多
      无子女家庭之情形。
（三）收养行为应受公权力介入；其与家庭权应受较高程度的保障有所不同：国际人
      权公约所承认之基本权，有较高程度的神圣不可侵犯性及无条件性。国家原则
      上不得对基本人权为不当介入、干扰或限制。就家庭权（包括组织家庭及维持
      家庭的隐私）而言，国家对其自应不得为过度介入。例如，法律虽可规定近亲
      不得结婚，但却不得规定结婚对象之适当与否须受公权力审查。然收养则并未
      受国际公约承认为基本人权。此系由于收养关系之建立，不仅涉及收养者之自
      由意志，亦涉及被收养者之意愿与福祉。国际人权公约不但未直接承认收养者
      有收养之基本人权；反而设有诸多规定，强调收养之规范应考虑子女最佳利益
      ；且强调公权力介入之必要性与正当性，以确保被收养者之最佳利益。各国法
      律亦均允许且要求公权力介入，以确保被收养者甚至原生家庭之利益。例如，
      在我国民法下，收养必须经由法院认可（民法第一千零七十九条第一项）；被
      收养者为未成年人时，如法院认为收养违背养子女最佳利益，得不予认可（民
      法第一千零七十九条之一）；被收养者为成年人时，如有意图以收养免除法定
      义务、足认收养对其本生父母不利、有其他重大事由足认违反收养目的者，法
      院亦得不予认可（民法第一千零七十九条之二）。又例如一九九三年跨国收养
      保护儿童及合作公约（Convention on the Protection of Children and
      Co-operation in Respect of Intercountry Adoption）于第一条强调，该公
      约目的在建立防护制度，以确保跨国收养情形系符合儿童之最佳利益，并使其
      在国际法下之基本权受到尊重（to establish safeguards to ensure that
      intercountry adoptions take place in the best interests of the child
      and with respect for his or her fundamental rights as recognized in
      international law） 。倘若将收养权纳入组织家庭权之一环，将产生家庭权
      保障程度之混淆：一方面公权力对于人民组织家庭之基本权应予尊重，而不应
      介入，另一方面公权力却又可（且应）介入组织家庭权一环之收养行为。其结
      果，有开启公权力介入人民行使组织家庭权之巧门之疑虑。
三、收养不仅为法律上权利，且应为宪法第二十二条下之独立权利：
（一）国际条约虽基于允许国家以公权力介入收养行为以确保儿童之最佳利益，而未
      承认收养之基本权，然此并非表示各国不能承认收养为宪法上权利。人民是否
      有宪法上收养权，自应以各国本身之宪法架构与规定为依归。
（二）宪法第二十二条规定：「凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益
      者，均受宪法之保障。」本条规定之范围甚广，凡不妨害社会秩序与公共利益
      者，均应以宪法保障之。收养在早期社会，较大的考虑系在「为宗族」及「为
      家」，主要目的系藉由收养立嗣，以传承家族。此种原因在现代社会已经较为
      淡薄。取而代之者有「为亲」之目的（增加劳力或养子待老）或「为子」之目
      的（例如收养孤儿；此有协助解决社会问题之功能）。（注一）不论收养系为
      何种目的或扮演何种功能，在符合法定条件之情形下（包括符合子女最佳利益
      的条件下），均不妨害社会秩序；甚至许多收养系对公共利益有相当正面之功
      能。故收养符合宪法第二十二条之文义与内涵，属该条所保护之自由权利，而
      非仅属法律上权利，应可确认。多数意见所引婚姻家庭之保障为收养自由之论
      述基础，此部分本席尚有保留，然其以宪法第二十二条作为收养权之宪法上依
      据，本席就此部分敬表赞同。
（三）收养权列为宪法第二十二条之其他基本权利的一种，对于丰富该条之内涵，甚
      有帮助。虽其结果可能导致第二十二条下的权利较为庞杂，甚至较为细琐，然
      宪法第二十二条之制定，并未以该条应局限于可类型化之重要基本权（如组织
      家庭权）为前提；且本条之规范意旨亦确有发挥承接漏洞之功能，使宪法对于
      人民基本权利之保障臻于全面。本席认为，关于是否属于所谓其他基本权利之
      判断，应以「不妨害社会秩序公共利益」作为审查重点，以决定是否将人民自
      由权利纳入第二十二条之下，始属忠实落实该条之意旨。
贰、系争规定应属全部违宪，而非一部违宪
一、多数意见认为系争规定仅就台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，法院不予
    认可部分违宪。系争规定之其他部分（即台湾地区人民收养非其配偶之子女之其
    他大陆地区人民，而法院亦应不予许可部分），多数意见认为并未违宪，仅于解
    释理由书末段附带要求相关机关适时检讨修正。就此，多数意见所持理由包括就
    两岸事务立法审查标准为须具有「明显之重大瑕疵」、系争规定目的洵属正当、
    系争规定对「人民收养其配偶之大陆地区子女之限制」部分已属过当等（然其并
    未论述系争规定不许可「人民收养非其配偶子女之其他大陆地区人民」部分是否
    过当）。本席就此持不同意见。
二、多数意见援引本院释字第六一八号解释意旨，以「两岸关系事务，涉及政治、经
    济与社会等诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机
    关就此所为之决定，如非具有明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关固
    宜予以尊重」（见本号解释理由书第三段）。然基于如下理由，本席认为不应在
    宪法第二十三条之外创设「明显重大瑕疵」之标准：
（一）此项「明显重大瑕疵」之要件，究竟是否为宪法第二十三条「公共利益」之要
      件或「必要」之要件之判断基础，抑或属宪法第二十三条以外之独立判断基础
      ，多数意见并未加以论述。该「明显重大瑕疵」要件，在解释宪法之地位与功
      能上，甚为混淆。
（二）如以「涉及政治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断」、「代表多元民意」
      及「掌握充分信息」等标准作为判断基础，则不仅两岸事务之立法符合此等标
      准，多数其他法律亦完全符合此等标准。以此等标准作为尊重法律规定及限于
      「明显重大瑕疵」始得宣告违宪之理由，岂非职司法律违宪审查之释宪机关，
      几乎均须以「明显重大瑕疵」为审查基准；且岂非放弃或回避依据宪法第二十
      三条从事审查之职责？
（三）宪法第二十三条之「增进公共利益」及「必要」之要件，已足以将「涉及政治
      、经济与社会等诸多因素之考虑与判断」、「代表多元民意」及「掌握充分资
      讯」等因素纳入考虑。盖「涉及政治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断」
      属于系争规定之立法是否为达成公共利益之目的的问题；「代表多元民意」及
      「掌握充分信息」等因素，则涉及代表多元民意之机关是否确实依其所掌握之
      充分讯息，制定对人民权利形成最小限制手段，以达成所欲追求之公共利益。
      是宪法第二十三条已经提供相关的考虑因素及审查弹性；应无针对两岸立法，
      另行创造额外审查标准之余地。
三、本席虽说明收养权在各国均受较大程度的公权力介入，其理由主要在于保护被收
    养人之最佳利益，然此并非谓职司释宪之机关对于收养权之限制规定，不得加以
    审查。宪法所设定之明确审查标准为第二十三条之规定。该条谓：「以上各条列
    举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公
    共利益所必要者外，不得以法律限制之。」系争规定是否违宪，自应以该条为审
    查基准。本席在以往所提出之意见书中多次阐述该条之适用：依该条规定，对人
    民基本权利之限制，须以法律为之（某些情况下，亦得以法律明确授权之命令为
    之）。如非以法律为之，无论其理由如何正当，均无法通过宪法第二十三条之检
    视。在确定有法律或法律授权作为基础之前提下，尚须进一步确认有无「为防止
    妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之情形。如其情
    形非为此等目的之一，则显然无法通过宪法第二十三条的检视。在通过此项检视
    之后，则应再进一步依该条所规定「必要」之要件，予以审查。而「必要」与否
    的认定，系一种衡量与平衡各种相关因素的过程（a process of weighing and
    balancing a series of factors） ，包括某种规范「所欲防止妨碍的他人自由
    」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社会秩序」或「所欲增进的公共利
    益」的相对重要性，该规范对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能，以及该
    规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度。在权衡与平衡此等因素之后，宪法
    解释者应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施存在。此种分
    析方法不但较符合我国宪法体制，且容许释宪者依据客观因素进行实质的价值判
    断与利益衡量，而有其客观性。（注二）本件情形，系争规定于形式上虽属法律
    之限制而符合宪法第二十三条之法律保留要件；且系争规定虽有「增进公共利益
    」之重要目的（见本号解释理由书第四段所提及人口政策、台湾地区安全及社会
    安定等公共利益）；然系争规定未为本号解释宣告违宪之部分（即法院不应许可
    台湾地区人民收养非其配偶之子女之其他大陆地区人民部分），应无法通过如下
    标准之检视：
（一）有关「系争规定对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能」之要件：多数意
      见认为立法者制定系争规定系「鉴于台湾地区与大陆地区人民血统、语言、文
      化相近，如许台湾地区人民依民法相关规定收养大陆地区人民，而无其他限制
      ，将造成大陆地区人民大量来台，而使台湾地区人口比例失衡，严重影响台湾
      地区人口发展及社会安全，乃制定系争规定，以确保台湾地区安全与社会安定
      」，故目的正当，且限制许可收养要件将「使大陆地区人民不致因被台湾地区
      人民收养而大量进入台湾地区，亦有助于前揭立法目的之达成」（见本号解释
      理由书第四段）。然收养除受民法所定条件之限制外，尚有其他法律之诸多限
      制（如家事事件法第一百十五条所规定审查收养人职业、健康、资历、访视调
      查与评估报告等）；有能力从事收养之台湾地区人民，并有意愿收养大陆地区
      人民，且可获得法院认可者，应非「大量」；此其一。收养大陆地区人民（特
      别是收养儿童），对语言文化冲击更小。且多数台湾地区人民之祖先或父祖辈
      或自身系由大陆移居来台，血统、语言、文化相近，更易使被收养者融入家庭
      与社会。反而应较无人口冲击或失衡问题；此其二。大陆地区对其人民受境外
      收养，亦设有严格之年龄及其他限制规范；此其三。换言之，限制收养大陆地
      区人民与人口发展、台湾地区安全及社会安定之关系，并无明显关联。系争规
      定对于目的之达成所可提供之贡献，并不明确。
（二）有关「客观上是否存有较不侵害宪法权利的措施存在」之要件：我国现阶段已
      有相当严密之入境管理机制；而大陆地区人民进入台湾地区，在条件及数量上
      均受相当限制。（注三）如顾虑大量或虚假之大陆地区被收养人来台，则应以
      入境、停留或居留之规范管理，始能达成限制大陆地区人民进入台湾之目的。
      系争规定客观上既非无较不侵害收养权之措施存在，应认其全部均属违宪。
注一：戴炎辉、戴东雄、戴�r如，《亲属法》，第 340  页（2007  年）。
注二：见本席于释字第六九二号、第六九三号、第六九六号、第六九七号、第六九九
      号、第七○二号、第七○九号、第七一一号解释所提出之意见书。
注三：参见大陆地区人民进入台湾地区许可办法、大陆地区人民在台湾地区依亲居留
      长期居留或定居许可办法规定，及内政部所发布之数额表。

部分不同意见书                                              大法官  陈新民
    若养育子女只是为了繁衍后代，那即使是禽兽亦懂得传宗接代，一代代繁衍
    下去。但养育子女所能带来的回忆、所彰显的功德与伟大，则是人类所特有
    也。
                                      －英国哲学家．培根．《谈父母与子女》
    本号解释多数意见认定：台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例
）第六十五条第一款规定：「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，……有下列
情形之一者，法院亦应不予认可：一、已有子女或养子女者。」（下称系争规定），
其中有关台湾地区人民收养其配偶之大陆地区子女，法院亦应不予认可部分，与宪法
第二十二条保障收养自由之意旨及第二十三条比例原则不符，应自本解释公布之日起
失其效力。针对不能收养大陆地区配偶子女的部分，认为违宪；对于系争规定本身，
多数意见仍持不违宪之见解。质言之，宪法第二十二条保障人民收养子女之自由，对
已有子女（包括养子女，下同）之国民，只保障收养大陆地区配偶（以下简称陆配）
之子女，不及于其他大陆地区人民。此种仅许可「亲上加亲」－许可收养陆配之子女
，以及不准「亲外加亲」－不准收养大陆地区其他人之子女，是否出于合宪的公共利
益？有无违反比例原则以及平等原则？在在令人质疑。
    本席认为：诚然多数意见认定系争规定部分违宪，对现行制度的违宪性稍作修正
，踏出了人权保障的一步，然此立论却不能洞见系争规定漠视宪法所保障人民最珍惜
的家庭权与人伦价值，况其所附丽之立法目的－担心大陆地区人民藉此大量移民而形
成泛滥，以致影响国家安全及社会安定，乃失偏之过虑也。多数意见既不能从严检验
过时之立法目的，又自我限缩释宪权之范围，只实行上述「切香肠式」的「小善」诠
释方式，本席歉难赞成。爰提出部分不同意见书，略抒己意。
一、治丝益棼的解释方法－对宪法第二十二条收养权作出过度狭隘的诠释
        多数意见虽然肯认家庭制度基于人性尊严、个人主体与人格发展，并受宪法
    制度性保障的范围所及，且收养为我国家庭制度之一环，具有重要的人伦关系。
    故收养人民之自由攸关收养人及被收养人之人格自由发展，应受到宪法第二十二
    条所保障。复强调收养与家庭制度法益的重要性，肯认收养自由具有普世价值，
    以及应当为国民所能享有的人权。否则无庸将人性尊严、个人主体性及人格自由
    发展的崇高理念，作为验证收养自由的重要性，并「登堂入室」，进入宪法第二
    十二条所保障的范围之内（解释理由书第一段参照）。
        惟多数意见所保障能享受此些人权的「主体」，却并不是慷慨的，而是极度
    限缩后的极少部分国民！此见乎本号解释的原因案件并非单一（已有子女之国民
    收养陆配之子女），而另有一件（已有子女之国民欲收养大陆地区孤儿），本都
    遭到法院援引系争规定加以驳回。多数意见援引宪法第二十二条确认人民拥有收
    养子女的自由权利，却只能发挥其防御效力于第一件案件之上。易言之，本号解
    释的声请人，本欲主张平等权遭到侵犯作为释宪之理由－为何已有子女的国民，
    可以自由收养台湾、甚至全世界各地区的人民，却单单不能够自由收养大陆地区
    人民，难道非歧视乎？但多数意见对此问题尚未妥善解决，又导引出另外两个问
    题：
        首先，依本号解释的结果，对已有子女之国民其拥有收养大陆地区人民的基
    本权利，首先须有大陆地区配偶、且该陆配须已有子女，最后收养的对象也仅限
    于该子女而已。经过三个关卡，方能实践此宪法保障的收养基本权利。因此宪法
    第二十二条所赋予人民的收养权利，并没有充分的选择收养对象的自由，仅能在
    「极端压缩」要件下，有限度的选择罢了。
        此情形岂无异于实施报禁或党禁时代，国民只能够强迫阅读有限的报纸、与
    加入有限的政党一样，能称为受到宪法充分保障的新闻自由与（政党）结社自由
    乎？其理甚明矣！
        多数意见对宪法第二十二条所采取如此狭窄的收养权利观，显然很难令人信
    服。宪法保障的家庭权，也及于养子女的保障上，因此就养子女享受宪法保障的
    资格而言，并不应有亲属、血缘关系等差别，这也是宪法对家庭权与收养权保障
    应有的诠释（注一）。
        本号解释对于收养大陆地区子女作出两种不同结论，又引发更多争议，乃一
    波未平一波又起，岂非治丝益棼？
二、本号解释审查基准－典型的「司法退缩论」
（一）明显重大瑕疵理论的适用
          为何多数意见会对宪法第二十二条权利实行如此狭隘的见解？多数意见在
      解释理由书第三段，认定系争规定基于宪法增修条文第十一条所获得授权之特
      别立法，导引出其对人民收养自由权利可为严格限制，乃是事出有因，已可见
      端倪矣！多数意见的理由的确十分堂皇，吾人试观之：
          「鉴于两岸关系事务，涉及政治、经济与社会等诸多因素之考虑与判断，
          对于代表多元民意及掌握充分信息之立法机关就此所为之决定，如非具有
          明显之重大瑕疵，职司法律违宪审查之释宪机关，固宜予以尊重（本院释
          字第六一八号解释参照）。惟对台湾地区人民收养大陆地区人民自由之限
          制，仍应符合宪法第二十三条比例原则之要求」。
          多数意见在此提出了对立法者两岸事务的裁量权是否正确与有无滥用，采
      取最高度尊重的立场，亦即采取最宽松检验标准－所谓「具有明显重大瑕疵理
      论」外，否则应认定立法者的两岸事务裁量权皆属合宪。
          这是一个令人遗憾的「司法退缩论」，也是释宪机关过度自我节制，达到
      接近「自我矮化」的程度！的确对于审查法规范是否合宪的问题，释宪权如果
      退缩到只在审查是否具备明显重大瑕疵为标准，亦非不可能，然只有在最狭隘
      的情形下，方有例外许可之余地也。首先不妨先检讨此理论是否足以作为本号
      解释实行「司法退缩论」的有利依据。
          按所谓的「明显与重大瑕疵理论」，乃是德国的公法学理。虽然简称为「
      明显理论」（Evidenztheorie），但经常出现的用语则是「特别重大瑕疵」（
      besonderer schwerwiegende Fehler）理论。这里出现了意义上的差异：到底
      是强调明显或重大？如以「明显理论」的用语，则以瑕疵的明显性为主，容易
      以外表明显瑕疵为论断的依据；反之由后者而论，则无异为「严重论」（
      Schwertheorie），以违法与法益侵害的严重性为论。
          这可能影响到审查密度的问题（注二）。在公法学上并非陌生。但应注意
      ，其在行政法与宪法领域，特别是运用在释宪实务上，并不完全一致。
          在行政法学的领域，本理论主要适用在论定一个行政处分是否具备无效的
      事由。一个行政处分作成后，原则上是承认具备合法性，只有在例外的情形才
      被认定为无效，而自始不生效力，如同未曾作成该处分，即「白忙一场」。故
      为了推翻一个行政处分具有合法性之「假定」，才创设出此理论。德国行政法
      的「无效论」，认为一个行政处分在具备下述情形时，可认定为自始无效：一
      个行政处分出于无管辖权之行政官署、明确违反宪法与上位法规、违反法治国
      最重要的价值判断、内容完全不明确以及根本在法律上不可能等（注三）。此
      在德国联邦行政程序法第四十四条第一项之立法例，我国行政程序法第一百十
      一条也有类似的规定（注四）（特别是第七款明白概括规定：行政处分具有其
      他明显重大之瑕疵者，无效），在行政法上针对行政处分是否具备无效理由所
      采取的判断标准，当是一个客观存在的审查对象－瑕疵是否已达到重大与明显
      。虽然应由主管机关依职权确认，但行政处分相对人或利害关系人有正当理由
      时，亦可请求主管机关确认（行政程序法第一百十三条），最后诉请行政法院
      审查之（行政诉讼法第六条确认行政处分无效之诉）。
          至于上述瑕疵是否重大与明显，存在于形式面或实质面，皆非所论。在形
      式面（行政处分的欠缺合法性，如出于不具管辖权之机关）的争议比较明显，
      在实质面上的争议可能更多，而所抵触的法规范也未必明确，例如行政处分内
      容违背公共秩序、善良风俗（行政程序法第一百十一条第五款），便可能各抒
      己见，而不易获得一个「一望而知」的结论。
          在构成要件上，也必须同时具备瑕疵的重大性与明显性。之所以要求具备
      瑕疵的重大性，乃因微小的瑕疵可以透过补正的方式来治愈或转换（行政程序
      法第一百十四条、第一百十六条）；至于「瑕疵明显性」，使行政处分相对人
      以平常注意程度（否则是重大过失），即可得知行政处分具备有效性的瑕疵，
      从而减低了信赖利益损害的风险。故行政法上作为判定行政处分是否为无效的
      「明显与重大瑕疵理论」，自应是以极端且严格的要件为其特征。
          至于本号解释多数意见提出「明显与重大瑕疵理论」，将之适用在释宪实
      务上，显然将之作为是否「发动」审查权的判断基准，针对目标是否具有「特
      殊性」，来决定大法官是否加以审查，此种见解颇值商榷。
          行政法上适用此原则来断定行政处分的目的，只有一种－判断行政处分为
      无效与否的问题。但在释宪层次上则迥然不同，释宪机关对法规范所作的违宪
      审查，如果认定已违宪，并不当然只采取宣告无效一途，尚有各种方式宣告之
      ，最和缓的则是无拘束力之修法建议，以及进一步警告性裁判（同见释字第四
      一九号解释）（注五）。可见得释宪机关对法律违宪的「瑕疵论」，重心应在
      「重要性」，而非「明显性」。
          至于「明显性」要件只不过让有违宪之虞的声请案，更易受到释宪机关的
      青睐，而跨入受理的门坎而已。这也是德国联邦宪法法院对一九七六年制定的
      「企业参决权法」（Mitbestimmungsgesetz）所作出的判决中，宣示释宪机关
      对于立法者的判断与预测，首先会进行所谓的「明显瑕疵」的审查，立法目的
      是否明显地无理由或站不住脚（注六）。至于违宪情形严重与法益侵害的大小
      ，才是决定法规范命运的决定因素。故法规范具有明显与重大瑕疵，是使其受
      到审查及获得无效结论的高度可能性，但并非作为决定释宪机关应否启动审查
      权的判断基准（注七）。
          若大法官只选择具有违宪之明显与重大瑕疵的案件才进行审查，则无异放
      弃其释宪与保障人民权利的职责。只在同样基于宪法高度法益，例如权力分立
      原则、法治国原则等情形下，而要求释宪权节制的情形，方可例外允许之。这
      种情况最明显的是属于涉及国会自律与政治问题，以及我国释宪实务常出现，
      但争议频生的「两岸事务」相关事件上。兹分别阐述之：
      1.国会自律的释宪节制
            基于权力分立的原则，释宪机关对于立法机关的审查，主要在其「结果
        」－即法律等规范而言。至于如何形成立法结果，则属于国会自治的领域。
        此领域可由国会以内规方式规定并执行之，可称为「国会自律」（
        Parlamentautonomie）。释宪机关对于立法过程的尊重，表现在惟有产生明
        显与重大瑕疵，亦即出现立法程序的缺失，才可以介入审查。大法官很早便
        承认此原则：
            例如在释字第三四二号解释中（国安三法相关争议）（注八）便认为，
        立法程序有不待调查事实即可认定为抵触宪法之重大瑕疵者，必须瑕疵已达
        足以影响法律成立之重大程度（如未经宪法第六十三条之议决程序），若尚
        有争议，有待于调查者，则属于事实尚未明显，不得认为无效。
            释字第四一九号解释复对此问题有进一步说明（注九）。该号解释提出
        所谓瑕疵的「重大」，乃是违背宪法之基本原则，诸如国民主权、权力分立
        、地方自治团体之制度保障，或对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾
        越必要程度等而言；所谓「明显」系指从任何角度观察皆无疑义，或并无有
        意义之争论存在。该号解释将违宪瑕疵的法益侵犯，所谓的国民主权、权力
        分立、地方自治团体之制度保障及违反比例原则的基本权利限制都包括在内
        ，似乎已和释宪机关审查一般法规范违宪并无任何差异也。
            再者，释字第四九九号解释中，对于国大修宪的合宪性，也与释字第三
        四二号解释极为类似，就不待调查的重大形式瑕疵，而导致议事程序丧失正
        当性（注十），宣示国会自律，也必须受合宪性原则的拘束（注十一）。
            由上述大法官在释宪实务所承认的「明显重大瑕疵理论」，大法官只针
        对极少数的立法态样－由立法过程引发的争议，是否侵犯到宪法所维系的重
        要法益，例如国民主权、人权的核心价值、民主法治国原则等，才会导入此
        原则，作为司法退缩的立论依据。易言之，大法官所尊重者是涉及国会自治
        的事项，而非国会行使立法权的结果－法律。在国会行使立法权的过程中－
        有无遵守法定的程序，大法官且由早期的尊重国会自行调查是否有程序不备
        之处（释字第三四二号解释），到明白否认国会可以国会自律为挡箭牌，而
        认为国会违反议事程序之立法行为（修宪行为）为无效（释字第四九九号解
        释），显示出大法官虽尊重另一个宪法机关享有形成意志的自由，但也强调
        其必须遵守程序的合法性（注十二）。大法官在此可采为检验的标准（法治
        国原则、国民主权原则）以及检验密度上，都可看出不一定非采取退缩的态
        度不可。
      2.政治问题的释宪节制
            当公法争议，涉及「政治问题」时，也是大法官应当退缩、节制释宪权
        的场合，为此大法官在释字第三二八号解释，特别举出：「国家领土之范围
        如何界定，纯属政治问题；其界定之行为，学理上称之为统治行为，依权力
        分立之宪政原则，不受司法审查。」（注十三），同样地在释字第四一九号
        解释，第二度援引此原则，认定总统如何处理行政院院长「礼貌性辞职」，
        乃总统裁量之权限，属于统治行为之一种，非可作为合宪性审查的事项。
            释宪机关援引所谓的「政治问题」作为自制的原则，首先要将政治问题
        的概念加以界定，亦即涉及宪政机关权力运作，特别是总统、行政机关或立
        法机关依法定权限所为，主要援引权力分立之精神，对于不涉及侵犯法治国
        家原则、人民基本权利之事项，不宜由不具民意基础的释宪机关加以置喙也
        。
            宪法既然具有「政治之法」的特征，任何公权力的行使，即使不涉及人
        民基本人权侵犯的案件，都可能涉及权力分立的运作模式（释字第四一九号
        解释案例参照）及追求更优质法治国家的可能，因此很难摒除司法审查的必
        要性。释宪机关对此自我限缩，显然也放弃了担任「宪政维护者」角色。
            故欧洲国家普遍设立的宪法法院，不仅可审查法规范是否违宪外，对于
        学说上常常列入政治问题的外交（包括条约）、宣战、媾和程序、甚至元首
        的人事权，均列入违宪审查的范围。故政治问题原则是否仍可适用？学术界
        早已持否定态度也（注十四）。举例来说，德国联邦宪法法院便认为，类似
        议决条约之行为（两德统一条约），主要是应由政治意志形成的国会去负责
        ，释宪机关对国会判断，乃采取「纯粹明显瑕疵的审查」（bloBe
        Evidenzkontrolle），但并非放弃审查的权力（注十五）。
            本席要特别呼吁，所谓的政治问题原则，不可无限上纲，认为高度政治
        争议的法律，即表彰立法者高度的政治判断，均可纳入政治问题的范畴。须
        知所有的立法结果，都是立法机关对价值判断的决定，当涉及到人民之基本
        权利遭受侵犯时，更是具有高度的政治性，释宪机关岂能自卸盔甲而退缩之
        ？
            在涉及政治问题事件时，大法官所采取的对应乃「拒绝审查」，而非如
        涉及国会自律之适用「明显与重大瑕疵理论」，实行「司法退缩论」的审查
        标准，故有退缩程度的大小之分。
      3.两岸事务的释宪退缩
            本院释宪实务上，对于涉及国会自律以及属于政治问题范畴的事件，采
        行退缩之态度，毕竟政治问题乃渊源自欧美宪法学的理论，尚可获得学术界
        的支持。但对一个既不涉及政治问题，也未具有立法过程争议，而只对法律
        内容是否有违宪之虞，所提出的释宪案，竟会以该事件涉及某些特殊领域，
        让释宪机关自行打退堂鼓，则是从释字第六一八号解释才首开其例，为我国
        释宪实务所自创。该号解释与本号解释同样涉及到大陆地区人民其基本人权
        限制，也是明显重大瑕疵理论「扩张适用」的开端。
            到底「两岸事务」具有何种的「吓阻力」，才让释宪机关「束手」？亦
        或是释字第六一八号解释误将「高度性政治判断」的案件，比附为「政治问
        题」，才采取退缩的立场？值得再一步探究之。
（二）运用释字第六一八号解释立论的商榷
          多数意见提到本案的审查基准时，明白将系争案件的「属性」定位为涉及
      两岸关系，具有高度的政治性。先于本号解释理由书第二段中明言，两岸关系
      条例系源于宪法增修条文的特别立法。复于解释理由书第三段强调：「鉴于两
      岸关系事务，涉及政治、经济与社会诸多因素之考虑与判断，对于代表多元民
      意及掌握充分信息之立法机关就此所为之决定……释宪机关固宜予尊重。」
          多数意见作出此结论显然有二：第一、两岸关系条例乃宪法的特别授权，
      让立法者拥有较大的弹性与政策形成空间；第二、立法者似乎获得特别授权的
      尚方宝剑，所决定者属于高度政治判断，需要多方信息与智能，非释宪机关所
      能越俎代庖，显然更明显地采撷自「政治问题理论阻却释宪权」的立论。
          上述两种见解是否妥适，值得加以检讨。最主要的症结点是对两岸关系条
      例的定位－该条例系宪法特别授权，却非「自由授权与概括授权」。
          宪法增修条文第十一条虽特别授权立法者对两岸事务得为特别立法，很容
      易使人误解宪法增修条文系将大陆地区人民的人权保障，以及我国国民涉及大
      陆地区与大陆地区人民关系，所牵涉的基本人权保障之范围，完全授权由立法
      者来决定，让立法者能够「审时度势」来决定两岸的事务。
          这种误解，似乎早见于释字第六一八号解释，复重现于释字第七一○号与
      本号解释，根源于对宪法文义的僵硬解释所导致。宪法解释之方式有多种，何
      以独钟此诠释之方式，而误「大义」乎？
          首先，宪法对大陆地区人民的基本权利，亦负有「保障者」的角色。从而
      宪法增修条文违背此基本精神，也会抵触宪法而无效（释字第四九九号解释参
      照），从而宪法增修条文第十一条不能授权立法者掌握背离此原则的完全立法
      权限。
          本席在释字第七一○号解释部分不同意见书已经再三指陈宪法增修条文第
      十一条的定性，仅是「价值中立」的宪法委托，让立法者能够审时度势，衡酌
      两岸关系的情势（包括可能瞬时产生的情势变化），制定出最符合立法目的的
      规范。但犹不能侵犯法治国家与基本人权最重要的原则，诸如人性尊严、权力
      分立、法律明确性、正当法律程序、禁止空白授权等。
          宪法增修条文第十一条规定只扮演「加强区别待遇正当性」基础，方有值
      得一述的价值。涉及两岸关系的立法，几乎每个条文都有抵触平等原则的争议
      ，为了避免国家公权力，包括释宪机关，遭到质疑及声请检验平等原则的不胜
      其扰，该条文才赋予立法者得为特别区别待遇的宪法基础，以破除宪法第七条
      所禁止之针对人民所来自、与所处「地域」差异而采取差别待遇的禁令。
          其实，基于国家限于分裂之现实，在国家权力所不及地区之人民，本即与
      生活在国家公权力统治下的国民，可以透过立法者为不同对待，此即「事物本
      质」（Natur der Sache）所当然。因此在宪法增修条文第十一条未公布前，
      立法者对涉及大陆地区人民的事务，制定许多规范，并不因此而有违宪之虞。
      依本席之见，宪法增修条文第十一条的制定，仅不过发挥「杜悠悠之口」、避
      免频生抵触平等原则争议之作用罢了，不增订此条文，也不妨害立法者实行差
      别待遇的手段。只要立法者妥善、出于可说服的公共利益，并实行符合比例原
      则订定差别待遇的手段或措施，也无庸制定该条文也。
          宪法增修条文第十一条并未赋予立法者有无上的「尚方宝剑」，来推迟我
      国宪法所追求优质法治国家的脚步。大法官更当体认此种精神，并作为监督两
      岸立法的基本态度。
          然而，本席这种理想不免为现实所摧折：试观乎两岸关系条例仍处处弥漫
      「概括授权」的阴影。特别是规范国家行政行为，俾使国家行政公权力运作能
      符合正当法律程序之原则，并维护法律明确性与可预测性，所制定的行政程序
      法，却被两岸关系条例第九十五条之三明文排斥不予适用。显示出立法者仍不
      能正视两岸人民间所衍生之法律关系具有平常之民事、刑事与行政法性质，而
      偏要将之推入类似军事威胁之攸关国家安全与利益的事项，本席在释字第七一
      ○号解释部分不同意见书也对此表达颇为遗憾与不解之意。
          令人遗憾的是，本号解释却未能够澄清过往对宪法增修条文第十一条将「
      特别授权立法」，无限上纲扩张成「特别完全授权立法」的质变现象，才会创
      造出释宪机关自愿拱手放弃审查的定调与结论。
（三）法益分量的差异
          本号解释在提出实行尊重立法者的立法裁量时，几乎一字不漏完全援引释
      字第六一八号解释的立论，显示出多数意见对之亦步亦趋的信服。纵不论该号
      解释是否妥适以及能否继续沿用至今的问题（注十六）。先观之本号解释所涉
      及法益之重大，就远非释字第六一八号解释可比，应可阻却全盘援引该号解释
      之立论。
          释字第六一八号解释涉及到大陆地区人民入籍后服公职的权利，是否遭到
      两岸关系条例的歧视，引发违反平等权的问题。该号解释面临两方法益的冲突
      与平衡，一方乃工作权与服公职权，另一方是限制该等人权所带来的公共利益
      。大法官在该号解释中居然未有一字论及声请人服公职权的重要性，更未提及
      工作权的侵犯问题，反而全力阐明担任公职必须具备的要件以及限制措施所符
      合的公益考虑。
          由释字第六一八号解释的论点，明显可得知大法官并不在意声请人的人权
      分量。大法官这种完全倒向公共利益，而未斟酌人民工作权与服公职权之重要
      ，甚至没有在比例原则上费心探究，难谓无偏颇之嫌（注十七）。
          但无论如何本号解释所涉及到法益侵犯－家庭权所连结的人性尊严、人伦
      秩序、人格自由发展，甚至受到宪法制度性保障的宏伟与庄严之重大法益，都
      远非释字第六一八号解释的工作权所可比拟，释宪者当不可轻忽之。
          尤其涉及家庭权之法益，已经提升到国际人权典范所肯认，而成为普世价
      值时，例如世界人权宣言之序言第一句便指出：「鉴于对于人类家庭所有成员
      的固有尊严及其平等、不移的权利之承认，乃是世界自由、正义与和平的基础
      」；该宣言第十六条也规定：「家庭是自然的与基本的社会单元，并应受社会
      及国家的保护（注十八）。」
          虽然释字第七一○号解释，在承认宪法增修条文第十一条属性上，仍持较
      陈旧的见解。但对于同样涉及到两岸关系的事务上，却也极开明地承认人身自
      由权为普世价值，即使大陆地区人民进入台湾地区后，也应当享有此权利，并
      给予实时救济的诉讼权（注十九）。可见得一个重要的基本人权只要能提升到
      普世人权的层次，即使是两岸关系条例也不能降低应受高度保障的资格也。就
      此而言，本号解释比起释字第七一○号解释有「不进反退」的现象。
三、方法论上的缺憾
（一）应以平等权为审查原则
          本号解释声请人针对系争规定是否违反平等权，而提起释宪，惟多数意见
      却舍弃审查平等权，改采以比例原则来审查。确如声请人指陈的：为何系争规
      定仅禁止有子女的国民，自由收养大陆地区人民，而不及于收养其他地区之人
      民？此限制的确涉及收养对象的歧视，理应以平等权来审查之。
          过去大法官在涉及到两岸人民关系的相关案件中，颇多以平等权作为审查
      标准，例如释字第六一八号解释，便是基于平等权来审查大陆地区人民来台担
      任公职的限制，是否有违宪之问题。本号解释多数意见采取司法退缩论时，既
      已全部援引该号解释之立论，但为何却舍弃其所采取的检验标准？
          然而「歪打正着」，多数意见意图规避使用平等权，而运用比例原则以代
      之，但实际结果与运用平等原则来检验也不会有差异。质言之，由于比例原则
      与平等原则都会涉及到手段的运用，即使立法目的已具有正当性，其追求手段
      目的的区别，手段必须符合比例原则。
          因此，不论美国或德国的宪法学理论，都已经明白提及此原则。德国平等
      权检验与适用比例原则的问题，本席已经在释字第六八二号解释不同意见书详
      细提及，在此再简述一二。
          德国联邦宪法法院对于立法者裁量是否违反平等原则时，已经由最早期对
      立法者裁量采取宽松审查的「恣意模式」（Wilkurformel）－亦即一旦立法者
      无法找到一个合理、符合事理，且具有说服性的理由来合理化其所采之差别待
      遇，否则应承认立法者判断是正确；嗣后历经一九八○年的改采「严重与否论
      」－即使采取差别待遇虽有理由，但无论就差别待遇的种类与分量，或对不利
      者是否造成严重侵害，都必须进行检验，以求符合正义。易言之，此所谓的「
      新模式」，已经与比例原则相接近，特别是强调比例原则第三个子原则「均衡
      性」，相去不远。最后在一九九三年德国联邦宪法法院更提出了「修正新模式
      」的理论，将合宪性的检验矛头指向造成区别对待的立法目的，有无符合正义
      观。特别是提出来的「因人而异」与「因事而异」的不平等判断基准，更契合
      了本号解释的目标－针对收养大陆地区人民所为的特殊限制。
          依德国联邦宪法法院所操作「因人而异」而为的差别待遇（
      personenbezogene Ungleichbehandlung） ，是指针对法规适用对象的年龄、
      身分、教育背景、来自地域及职业区别等，而采取差别之待遇。这是最容易造
      成侵犯平等权的类型，应当适用严格的标准，此时即应运用比例原则，予以进
      一步检验。
          至于「因事而异」的差别待遇（sachbezogene Ungleichbehandlung）是
      指因为客观存在事实的不同，而作出的差别待遇。德国联邦宪法法院曾举出一
      例：德国民事诉讼法对于判决未有上诉途径与教示期间之规定，而行政诉讼与
      刑事诉讼之判决则有此规定，如此一来，民事诉讼法的欠缺规定会否抵触平等
      权？德国联邦宪法法院认为这种「因事而异」的案件，许可立法者有较大的裁
      量权，而无庸必须援引比例原则予以检验。易言之，仍采纳最早的「恣意模式
      」之检验标准。
          至于美国联邦最高法院在处理平等权问题特别涉及来自地域差异，例如种
      族歧视，或是性别歧视，都是实行「严格审查标准」（Stict Scrutiny Test
      ），似乎都已成为定律（注二十）。
          由上述德国联邦宪法法院历经整整三十年的平等权检验过程以及美国联邦
      最高法院运作，可知对于「因人而异」的平等权争议，必须采用最严格的标准
      与运用比例原则。而本号解释的原因案件正属于此类的案件，何不仿效此进步
      的检验模式？故多数意见舍弃审查平等权，但即使审查平等权，亦应适用比例
      原则，不论以平等权或比例原则为审查基础，都会导出应以严格标准作为审查
      密度。
（二）适用比例原则方式的商榷
          本号解释多数意见值得赞许之处，虽然承认释宪权对两岸事务的立法裁量
      ，采取退缩的立场，仍保留可依据比例原则作为检验系争规定是否合宪的唯一
      手段。而多数意见却也剑及履及，提出了「可收养大陆配偶子女」为例外的结
      论。
          多数意见这种操作比例原则的方式似显粗糙，不仅未对系争规定的立法目
      的及公益性质是否已经过时，而丧, 失理智及说服力，进行检验；复未对是否仍
      , 有最和缓措施的可, 能性加以探究，便立即「跳跃」到法益均衡的判断，导出应
      有例外规定的结论。这种跳跃式的思考，前后论理断裂，不无甚大的瑕疵存在
      ，可分述如下：
      1.立法目的的妥当性审查，并未进行：
            适用比例原则乃是目的与手段间的审查，主要在探究实行之手段是否能
        达成立法目的以及必要。此前提当然必须有限制人权的公共利益存在，其次
        才是检验限制的手段是否「真正」能够达成目的。因此首先要探究立法目的
        到底存在否，亦即立法者限制人民收养自由，所要追求的公共利益是否确实
        存在、有无夸大，以及是否还具「现实性」，而没有过时落伍之嫌。
            这也就是释宪权之所以能节制立法权，避免立法者恣意、罗织虚幻不实
        的公益目的，来限制人民基本权利。释宪者这种独立判断立法目的与公益的
        存在与分量，并不因为立法者拥有立法裁量，而有必然的退缩与否之定律；
        反之，释宪者必须实行「重要性理论」，而非「明显论」，甚或「明显重大
        瑕疵理论」，来承担此职责。凡是侵犯人权种类的层次越高，例如生命权、
        人身自由、人伦秩序与家庭权，甚或人性尊严，则释宪机关检验立法裁量的
        范围更广、密度更高。
            也唯有针对较低度的法益者，立法者获得释宪机关信赖的裁量空间才会
        较宽，从而不免彰显释宪机关怠惰的「明显重大瑕疵理论」，方有适用的余
        地。就此而言，释字第六一八号解释立论，也才有勉强获得部分学界支持的
        理由。
            吾人检验系争规定的立法理由，乃是：「鉴于台湾与大陆地区人民血统
        、语言、文化相近，如许台湾地区人民依民法相关规定收养大陆地区人民，
        而无其他限制，将造成大陆地区人民大量来台，而使台湾地区人口比例失衡
        ，严重影响台湾地区人口发展及社会安全，乃制定系争规定，以确保台湾地
        区安全及社会安定……」（解释理由书第四段）。明显可知立法目的在避免
        人民收养过多大陆地区人民，以致于造成泛滥。因此「人口政策」的考虑，
        被系争规定提升到「确保台湾地区安全及社会安定」的重要公共利益。好沉
        重与庄严宏大的「重量级」公共利益也！果真如此耶？
            这种立法考虑的确令人惊讶！需注意的是，立法者在此考虑，并非基于
        「防弊」的因素－防止人民滥行收养权利，例如利用人头来虚伪收养，使之
        达到入境台湾的目的，正如同本院释字第七一○号解释是针对滥行结婚自由
        （虚伪婚姻），达到「真移民」的目的所作之解释。质言之，系争规定系将
        人民即使诚意、本于需要来收养大陆地区人民的自由，一并加以禁止，无庸
        顾虑是否有滥行收养权之实。同时，其剥夺了法院在个案审酌真正收养事实
        与需要的裁决权力，而实行「羁束」处分式的立法规定－法院应不予许可，
        足见立法者强力贯彻立法意志的决心。
            这种立法的动机将人民收养自由、并组成家庭，以维系人伦秩序的限制
        ，套上了「可能侵犯」国家安全与社会秩序的大帽子，是否太过沉重？这恐
        怕也是两岸关系条例制定于民国八十一年七月，距离我国解除戒严仅有五年
        之久，才会有这种充满戒严心态的条款规定。
            按被台湾地区人民收养的大陆地区人民，岂非因收养关系而得到家庭温
        暖、台湾教育制度与社会对其的照顾与发展生涯的机会，而对这片土地怀有
        好感？尽管不一定会有感恩之心的期待，但想必不会有视之如寇雠，必加害
        之而后快的心态，当可肯定也！系争规定立法动机，认为大陆地区被收养人
        数的增加，会带来台湾安全性的危害，是否对台湾社会的温暖不具信心，甚
        且扭曲人性的善良面？这种偏见，实不脱戒严时代的心态也。
            更有甚者，这种心态也潜伏着极大的危险性：立法目的潜意识里，仍操
        持着对大陆入籍者敌视的态度、认为过多的入籍者可能带来「木马屠城」的
        威胁，否则不会将之视为对国家安全之危害。这种隐藏式的敌对心态不免有
        「恶劣歧视」（invidious discrimination）的因子，已提升到法律层次，
        更令人感到不安：此岂非为两岸的安定，以及国内族群的融合与和谐埋下一
        个随时引爆的地雷乎？
            若要妥善检视此人口政策，可知脱离现实更远！我国人口少子化的趋势
        ，已极为严重，断非二十年前系争规定制定时所预测的情势可比；其次若为
        针对少子化实行对策，则同文同种、语言与文化都一致的大陆地区人民，远
        比东南亚或世界其他地区所谓「新移民」，更能融入我国的社会。然此可能
        的「利多」因素，反而被系争规定定位为「利空」。尤其是收养关系乃建立
        亲子关系，语言的沟通方便性、文化背景的一致性，都有助于收养关系的和
        谐进行。故立法者基于过时人口政策而实行的限制收养基本权规定，能否经
        得起理智性与时效性的检验，恐答案为否定也！
      2.未对必要性原则进行周详之审查
            多数意见对系争规定采取的限制手段，是否符合最后手段的必要性原则
        ，并未进行审查。此由理由书第四段只讨论目的性，第五段直接讨论法益均
        衡性的问题，明显地可发觉出已省略了必要性原则的审查。
            其实，多数意见实质上进行了必要性的审查，只是在不知不觉中进行矣
        。此见诸多数意见认定系争规定部分违宪之处为：「系争规定并未就此种情
        形排除法院应不予认可之适用……。就此而言，系争规定对人民收养其配偶
        之大陆地区子女自由限制所造成之效果，与其所欲保护之公共利益，显失均
        衡，其限制已属过当」。乍看之下，字句颇令人眼熟！不错，正是本院前一
        号解释（本院释字第七一一号解释）所实行的检验方式与结论。该号解释论
        及药师法第十一条限制药师于一处执业，而无任何例外弹性规定。大法官则
        以不论是药师有支持医药资源缺乏之处、参加巡回义诊、或重大灾害发生时
        都有需要药师专业服务之需，宣示法律虽然规定执业于一处符合公共利益，
        仍应订定弹性的例外规定。
            同样是获得应当有规定弹性的例外许可，但本号解释未如释字第七一一
        号解释般，检讨系争规定中「未设例外」规定的公共利益，进行深入的探讨
        ，以增加说服力。否则连系争规定的公益性都无法支撑，更无庸论及应否制
        定例外规定矣。系争规定公共利益的存在尚存有重大疑虑－勿忘立法者将之
        提升到保卫国家安全与社会安定的层次，马上导出应有例外规定的必要性，
        岂非「皮之不存，毛之焉附」？
            既然收养自由已纳入宪法第二十二条的保障范围，即可因为公共利益之
        需，且在必要的范围内加以限制。此见诸本院释字第五○二号解释，对于收
        养人与被收养人必须具有年龄差距要件，该号解释认为，只要符合我国伦常
        观念，为维持社会秩序、增进公共利益所必要，即可由立法者为弹性的规定
        。
            因此规范收养的立法裁量，与一般人民基本权利限制的立法裁量无异，
        没有本质上太大的差别，唯有特别重视「我国伦常观念」矣，但该号解释的
        立论，及重视伦常观念作为特别拘束立法裁量权的意旨，却未被本号解释多
        数意见所采纳。推其因，是否因为「两岸事务」的「魔障」，阻挡了释宪机
        关以一般标准审查立法裁量权，及援引伦常价值的职权乎？
            持平而论，立法机关应当以平常心与通案的态度，防止虚伪收养的行为
        发生，不只应当防止「人头养子女」来自大陆地区，也要防止来自世界其他
        地区，不单只认定来自大陆地区的养子女即会有高度「虚伪收养」的危险，
        即可避免产生歧视之虞。
            惟有从防弊的角度，针对可能滥用收养权采取防范的措施，才是正道。
        就手段而言，实行较和缓的方式亦所在多有：得以数量作为管制方法，例如
        最多只能收养三名；在收养的要件上，要求养子女都已成年确有不孝顺及其
        他感情纠葛的情形；或具备收养理由（例如有照顾大陆亲友及家族的子女的
        约定），并有合理评估机制等（例如除了法院外，让社工团体参与评判收养
        的必要性）等，都是立法者可仔细考虑后，实行的立法配套措施。
      3.未进行真正与无误的「法益均衡」检验
            多数意见在理由书提及，其已进行「法益均衡性」的审查：「系争规定
        对人民收养其配偶之大陆地区子女自由限制所造成之效果，与其所欲保护之
        公共利益，显失均衡，其限制已属过当。」（解释理由书第五段）然值得注
        意的是，虽然这里使用了「显失均衡」的用语，但并非真正的「法益均衡」
        之审查。因为既然导出「系争规定未就此（收养其配偶之大陆地区子女）排
        除法院应不予认可适用」结论－亦即应开收养陆配子女例外之门（如同释字
        第七一一号解释），显然在方法上仍属于「必要性原则」的审查，已于上述
        ，此乃多数意见的不察所致。
            其次，法益均衡的审查也有「目标错误」之嫌，按法益均衡乃是以系争
        规定所限制的所有适用对象的法益损失为一方，而以法规所追求的公益为另
        一方，两相权衡后，必须公益的砝码有超过对方之优势，方符合均衡性原则
        。然多数意见却弃所有的适用对象之人权损失于不顾，只挑选极小部分拥有
        陆配子女的国民的家庭法益之损失，作为均衡判断的对象。这种均衡后的受
        益者竟是极少部分国民，绝大多数的国民反未蒙其利，此利益的均衡也只不
        过是对部分「幸运」国民所给予的「局部优惠」罢了，根本不能够称为能通
        过真正的「利益均衡」之审查。
四、结论－小民期盼家庭天伦之乐，何忍被冰冷「人口政策」所陪葬
        诚然本号解释在理由书第一段中强调，人民收养子女乃是创设亲子关系为目
    的的身分行为，以组成并实现家庭生活为目的，形成事实上之生活与形成教养与
    抚育的生活共同体。而此共同体－「家庭」更是社会形成与发展的基础。此攸关
    人伦的重大法益，宪法应当给予最高度的保障。但这种最高度的保障，不能只是
    口惠而实不惠，沦为「空纸保证」，应当在具体的释宪行为上，显示出具有最高
    度保护性，即释宪机关对于立法者对该法益给予之限制，实行最严格的审查标准
    ，方得奏功。
        按人民之所以有收养他人子女为螟蛉子，可以肇因各种动机：有出于传宗接
    代者，以为香火继承（释字第六六八号解释）；亦有为了家庭温暖，承欢膝下；
    亦有基于宗教信仰的慈善心肠，借着收养穷困子女，以显现人性光辉（人格发展
    权）等。除了收养创建之亲子关系，可以创造人伦价值与养育功德的至高价值外
    ，更体现「幼吾幼以及人之幼」的伟大情操。
        就此而言，英国大哲学家培根的一句名言，便指出了父母养育子女的功德，
    以及这种关系所带来令人萦系心际的感动：
        若养育子女只是为了繁衍后代，那即使是禽兽亦懂得传宗接代，一代代繁衍
    下去。但养育子女所能带来的回忆、所彰显的功德与伟大，则是人类所特有也。
        特别是已有子女的国民，其还会兴起收养子女的念头，其动机可能有多重：
    儿女已经成长且离家，膝下空虚；可能因为工作等因素错失养育子女的机会；亦
    不乏属于「李尔王」式的悲剧－亲生儿女不孝或感情不睦……等，都会造成已有
    子女之国人兴起另行收养子女的动因。这些动因都是光明正大，且无「社会侵害
    性」（Sozialschadlichkeit） ，足以被宪法第二十三条引为限制人权的公益理
    由（注二十一）。
        需知收养是创设身分关系的法律行为，伴随而生许多亲属法上的权利义务，
    特别是扶养的义务。当台湾今日逐渐步入高龄化社会时，每个家庭若能有子女、
    养子女来承担照顾长辈的责任，也让年长者能获得家庭温暖与扶养的照顾，更可
    减轻国家与社会的负担，可见收养于私于公，不失为双赢之举。
        吾人不能再漠视系争规定的立法者基于过时与落伍的「人口政策」，怀抱着
    「大陆养子女泛滥论」会带来国家安全威胁的虚幻与夸张的「自我恫吓」心态，
    所制定出来的「收养禁令」，更早应退场。多数意见竟未能大开魄力的力挽狂澜
    ，敦促立法机关从速修法。不禁令人为之可惜之至也。
        特别是居于庙堂之上的君子，一纸条文说出「人口政策」的堂皇大道理，让
    无数升斗小民能有子女承欢膝下、驱除心灵空寂，以享受天伦之乐的期盼，却也
    随之陪葬，于人心可忍乎？孟子梁惠王篇第七章「老吾老，以及人之老；幼吾幼
    ，以及人之幼。」及孔子礼运大同篇「鳏寡孤独废疾者皆能有养。」所描绘的人
    间乐土之理想，是否距离我国，已经越来越遥远乎？悲哉！
注一：参见德国联邦宪法法院在今年二月十九日关于「同性恋收养子女案」判决中所
      表示的见解，BVerfG, 1 BvL 1/11 vom 19.2.2013,Absatz-Nr.（62）
      ,http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20130219_1bvl000111.html
注二：Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,7.Aufl.2007,Rdnr.532.
注三：Maxumilian Wallerath,Allgemeines Verwalttungsrecht,6.Auflage,2009,§
      9,130.
注四：行政程序法第一百十一条规定：行政处分有下列各款情形之一者，无效�U
      一、不能由书面处分中得知处分机关者。
      二、应以证书方式作成而未给予证书者。
      三、内容对任何人均属不能实现者。
      四、所要求或许可之行为构成犯罪者。
      五、内容违背公共秩序、善良风俗者。
      六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或缺乏事务权限者。
      七、其他具有重大明显之瑕疵者。
注五：释字第四一九号解释：「……若未达到此一程度者，则视瑕疵之具体态样，分
      别定其法律上效果。是故设置宪法法院掌理违宪审查之国家（如德国、奥地利
      等），其宪法法院从事规范审查之际，并非以合宪、违宪或有效、无效简明二
      分法为裁判方式，另有与宪法不符但未宣告无效、违宪但在一定期间之后失效
      、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞」。
注六：BVerfGE50,290/33；Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,
      Rdnr.532.
注七：Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,Rdnr.530.532.
注八：释字第三四二号解释理由书：「法律因抵触宪法而无效，固不以其内容抵触宪
      法者为限，即其立法程序有不待调查事实即可认定为抵触宪法之重大瑕疵者（
      如未经宪法第六十三条之议决程序），则释宪机关仍得宣告其为无效。然如其
      瑕疵是否已达足以影响法律成立之重大程度，尚有争议，并有待于调查者，则
      事实尚未明显。依司法院大法官审理案件法第十三条第二项规定，大法官解释
      宪法得准用宪法法庭之规定行言词辩论，乃指法律问题之辩论，与宣告政党违
      宪事件得调查证据之言词辩论，有所不同，即非释宪机关所能审究，且若为调
      查事实而传唤立场不同之立法委员出庭陈述，无异将政治议题之争议，移转于
      司法机关，亦与宪法第七十三条之意旨有违，应依议会自律原则，仍由立法院
      自行认定之。」
注九：释字第四一九号解释理由书：「宪法上行为是否违宪与其他公法上行为是否违
      法，性质相类。公法上行为之当然违法致自始不生效力者，须其瑕疵已达重大
      而明显之程度（学理上称为 Gravitaets-bzw.Evidenztheorie）始属相当，若
      未达到此一程度者，则视瑕疵之具体态样，分别定其法律上效果。是故设置宪
      法法院掌理违宪审查之国家（如德国、奥地利等），其宪法法院从事规范审查
      之际，并非以合宪、违宪或有效、无效简明二分法为裁判方式，另有与宪法不
      符但未宣告无效、违宪但在一定期间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转
      变为违宪之虞，并要求其有所作为予以防范等不一而足。本院历来解释宪法亦
      非采完全合宪或违宪之二分法，而系建立类似德奥之多样化模式，案例甚多，
      可资覆按。判断宪法上行为之瑕疵是否已达违宪程度，在欠缺宪法明文规定可
      为依据之情形时，亦有上述瑕疵标准之适用（参照本院释字第三四二号解释）
      。所谓重大系指违背宪法之基本原则，诸如国民主权、权力分立、地方自治团
      体之制度保障，或对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾越必要程度等而
      言；所谓明显系指从任何角度观察皆无疑义或并无有意义之争论存在。」
注十：释字第四九九号解释理由书：「国民大会于八十八年九月四日三读通过修正之
      宪法增修条文，依其议事录及速记录之记载，修宪之议事程序实有诸多瑕疵，
      诸如：（一）二读及三读会采无记名投票，（二）复议案之处理未遵守议事规
      则，（三）散会动议既经成立未依规定优先处理，（四）已否决之修宪案重行
      表决与一般议事规范不符，（五）二读会后之文字整理逾越范围等。第按瑕疵
      行为依其轻重之程度，产生不同法律效果。修改宪法乃国民主权之表达，亦系
      宪法上行为之一种，如有重大明显瑕疵，即不生其应有之效力（参照本院释字
      第四一九号解释理由书，载司法院大法官解释续编，第十册，第三三二页）。
      所谓明显，系指事实不待调查即可认定；所谓重大，就议事程序而言则指瑕疵
      之存在已丧失其程序之正当性，而违反修宪条文成立或效力之基本规定（参照
      本院释字第三四二号解释理由书，前引续编，第八册，第一九页）。前述各种
      瑕疵之中，无记名投票已达重大明显之程度。」
注十一：对于释字第三四二号解释认为如果议事进行的瑕疵，如仍有未尽明确，则应
        交由国会调查明确后，方能澄清时，则不能认为已符合「明显瑕疵」之要件
        。对此释字第四九九号解释理由书有进一步的补充：「一旦发生疑义，释宪
        机关自有受理解释之权限，已见前述；至于相关机关所践行之议事程序，于
        如何之范围内为内部自律事项，何种情形已逾越限度而应受合宪性监督，则
        属释宪机关行使审查权之密度问题，并非谓任何议事程序皆得借口内部自律
        事项，而规避其明显重大瑕疵之法律效果」。
注十二：此尊重另一个宪法机关的独立判断而采纳的「明显重大瑕疵论」也可见诸释
        字第三一九号解释：「考试机关依法举行之考试，其阅卷委员系于试卷弥封
        时评定成绩，在弥封开拆后，除依形式观察，即可发见该项成绩有显然错误
        者外，不应循应考人之要求任意再行评阅，以维持考试之客观与公平。」
注十三：本号解释涉及到领土的界定，虽具有政治争议，但属于确认性的声请，大法
        官对于现存的状态理应作出解释，而非认为乃政治问题而不予受理。吾人试
        举一例，倘若将来涉及金门、马祖或澎湖是否为中华民国疆域之声请案，大
        法官岂可不确认之？参见陈新民，《宪法学释论》，第七版，民国一百年，
        第768页。
注十四：参见陈新民，《宪法学释论》，第 767  页。
注十五：BverfGE 36,1/17；Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,
        Rdnr.532.
注十六：释字第六一八号解释认定两岸关系条例第二十一条规定，大陆地区人民依法
        进入台湾，并进一步设籍后，必须满十年方能担任一般公务员。但依国籍法
        第十条之规定，外国人归化我国后必须满十年，才能担任政务官、将官、大
        使、立法委员及民选公职人员，都属于高级公职人员。按大陆地区人民许可
        入籍后，已和外国人归化我国并无二致，何以有如此巨大的差异？大法官在
        该号解释认定乃是基于大陆地区人民的来源地乃实行共产主义之中国大陆，
        以致于其执行公权力会导致国人的不信赖，故合理化其区别待遇。但同样来
        自实行共产主义国家之移民，例如越南、柬埔寨、前东欧与苏联各国，为何
        无此限制乎？这种对于来自地域差异的歧视，显然抵触平等原则。参见陈新
        民，《宪法学释论》第七版，民国一百年，第92页；大法官在此涉及工作权
        的限制方面，也放弃了所谓的「三阶段理论」中的「客观资格要件」之限制
        ，应采取最严格的审查标准（释字第五八四号、第六四九号解释参照），反
        而认为是执行职业的限制，而采取最宽松的审查标准。可参见本席在释字第
        七一○号解释部分不同意见书。
注十七：对于该号解释的批评，可参见廖元豪，〈外人做头家？－论外国人的公民权
        〉，刊载：司法院九十五年度学术研讨会，民国 95 年 12 月 9  日，第
        87  页以下。
注十八：例如：欧洲人权公约第八条第一项：「任何人均有主张其私人与家庭生活、
        居住与通讯应受尊重之权利。」；第十二条：「适婚年龄之男女均有依据其
        内国法结婚与组织家庭之权利。」；公民与政治权利国际公约第十七条第一
        项：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名誉
        及信用，亦不得非法破坏。」；第二十三条第一项：「家庭为社会之自然基
        本团体单位，应受社会及国家之保护。」；第二十四条第一项：「儿童有权
        享受家庭、社会及国家为其未成年身分给予之必需保护措施，不因种族、肤
        色、性别、语言、宗教、民族本源或社会阶级、财产、或出生而受歧视。」
        ；经济社会文化权利国际公约第十条规定：「家庭为社会之自然基本团体单
        位，应尽力广予保护与协助，其成立及当其负责养护教育受扶养之儿童时，
        尤应予以保护与协助。婚姻必须婚嫁双方自由同意方得缔结。」
注十九：释字第七一○号解释虽然也在理由书提到「尤其强制经许可合法入境之大陆
        配偶出境，影响人民之婚姻及家庭关系至巨，更应审慎。」但该号解释未对
        人民婚姻与家庭基本权保障，进行更多论述，显然忽视法益的重心所在。本
        席也提出不赞成此「法益重心失焦」的现象，参见本席在释字第七一○号解
        释部分不同意见书。
注二十：参见郭介恒，〈美国性别平等之违宪审查基准〉，刊载：司法院九十五年度
        学术研讨会，民国 95 年 12 月 9  日，第 94 页以下。
注二十一：陈新民，《宪法学释论》，第 167  页。

抄汪少祥释宪声请书
谨依司法院大法官审理案件法第 5  条第 1  项第 2  款及第 8  条第 1  项之规定
，声请解释宪法，并将相关事项说明如后：
壹、声请解释宪法之目的：
    声请人因收养配偶刘茜与其前夫所生之子，经台湾台北地方法院 96 年度养声字
    第 300  号裁定、97  年度家抗字第 11 号裁定及台湾高等法院 97 年度非抗字
    第 70 号裁定，因适用台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款规定
    ，以「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，除依民法第 1079 条第 5  项
    规定外，已有子女或养子女者，法院亦应不予认可」，驳回认可收养之声请。
    此有违反宪法第 5  条、第 7  条、第 22 条、第 23 条疑义，显与宪法保障人
    民收养子女（尤其是收养配偶子女）之自由权利抵触，为此声请  贵院为违宪审
    查。
贰、疑义之性质与经过及所涉及之宪法条文
一、声请人早年曾有一次婚姻，因妻背叛而离异，育有三名女儿，均已成年在外，声
    请人深感孤老无依，因缘际会与大陆人士刘茜相识并于民国 92 年 10 月 17 日
    结婚，婚后感情甚笃，惟配偶刘茜尚有一子（民国 86 年 8  月 2  日生，目前
    11  岁半）在大陆地区乏人照顾扶养（因孩子父亲失业离家，孩子祖父年迈多病
    ，祖母病逝），致使声请人夫妇两岸奔波，日夜悬念不安；声请人一心想收养配
    偶之子，并使其能来台湾定居求学，除希望晚年能安享一生难得的婚姻幸福与天
    伦之乐外，更希望给予配偶安定美满之生活并扶养继子，使其能与一般孩童一样
    ，受到正常之照顾及教育。奈何因声请人已有女儿，均遭一、二审法院以适用台
    湾地区与大陆地区人民关系条例（以下简称系争条例）第 65 条第 1  款（以下
    简称系争条文）规定，以「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，除依民法
    第 1079 条第 5  项规定外，已有子女或养子女者，法院亦应不予认可」而驳回
    认可收养之声请（参见附件一、二），虽经许可再抗告（参见附件三），但三审
    法院仍以系争条文未经大法官会议解释为违宪，驳回再抗告之声请，确定在案（
    参见附件四）。
二、本件系争条文以收养人「已有子女或养子女」之因素，作为收养裁定不认可之法
    定条件，不仅剥夺有子女者收养大陆地区人民之机会，在被收养人为配偶子女之
    场合，更是侵害宪法所保障人民收养配偶子女之自由与权利，即属对收养子女之
    自由权利所增设之不必要、不平等门坎及限制，亦剥夺法官在收养认可程序中针
    对个案得以适当裁量之空间，不仅严重抵触收养制度，更发生抵触宪法第  5、7
    、22、23  条之疑义。
�拧⑸�请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
一、系争条文违反宪法第 22 条关于概括自由权之保障
（一）按宪法第 22 条规定：「凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益
      者，均受宪法之保障。」此为宪法关于概括自由权之保障。而收养子女的自由
      权利亦为宪法第 22 条所保障之人权自由，收养配偶之子女的自由权利亦当然
      在宪法第 22 条保障之列。
（二）系争条文之规定显与宪法保障之收养子女自由权利及民法收养制度抵触
      按我国民法第 1074 条第 1  款明文，夫妻之一方得单独收养他方之子女，考
      其立法目的无非是促进婚姻之美满及家庭之和谐。又我国收养制度配合现代收
      养法之立法趋势，收养之目的力求为养子女之利益，故法院为未成年人被收养
      之认可时，应依养子女之最佳利益为之，民法第 1079 条之 1，即揭橥此意旨
      。是以收养配偶之子女事件，法院应以上述原则为考虑，焉能仅以被收养人为
      大陆地区人民，因收养人已有子女或养子女，即应适用系争条文规定而不予认
      可？盖依系争条文，只要收养人有子女或养子女，不论收养原因，不论被收养
      人年龄、是否为配偶之子女等情形，一概不予认可。准此，系争条文之规定，
      不仅剥夺有子女者收养大陆地区人民之机会，在被收养人为配偶子女之场合，
      更是严重侵害人民收养配偶子女之自由与权利，断丧人民追求婚姻美满及家庭
      和谐之权利；即属对收养子女之自由权利所增设之不必要门坎及限制，亦剥夺
      收养监督机关即法院在是类收养裁定之认可程序中针对收养个案得以适当裁量
      之空间及所能行使之审查职权，徒使所谓为未成年养子女最大利益考虑之收养
      立法美意荡然无存。
（三）本件收养人拟收养配偶之子女虽为大陆人民，但仅为 10 余岁而无人照养之幼
      童，且收养之动机纯为爱护配偶及配偶之不幸子女，以期建立健全之家庭及父
      母子女关系，并无任何不法或图利之目的，殊不知如何能妨害社会秩序、公共
      利益？又系争条文之不合理，致使产生荒谬结果，例如本件声请人夫妻，如央
      请其他无子女之第三人，提出收养声请，反而不受此限制；又声请之子女如为
      与配偶所生，亦无法收养配偶在大陆之子女，凡此种种均反映，该系争条文所
      维护之法益轻重失衡。
二、系争条文违反宪法第 5  条及第 7  条所采之平等原则
（一）按宪法第 5  条及第 7  条分别规定：「中华民国各民族一律平等。」「中华
      民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等」此乃宪
      法关于人民平等权之保障，此一平等原则之规定于立法、司法、行政各权均应
      受其拘束。而宪法学上通说关于平等原则之定义，通常是「相同之事物，应为
      相同之待遇；不同之事物，应予合理之差别待遇」，非有合理的正当理由，不
      得为差别待遇。
（二）是以虽同为声请收养配偶子女之事件，如果配偶之子女为中华民国国籍或大陆
      以外其他外国国籍者，均依民法收养规定，由法院以收养有无助于婚姻和谐、
      家庭幸福及养子女之最大利益为考虑，决定是否认可其收养，至于收养人本身
      有无子女或养子女，则非必要之限制条件。反观如为收养配偶之子女为大陆人
      民身分者（此种情形下，通常配偶即为大陆籍），法院一律适用系争条文，造
      成只要有子女或养子女者，就不能收养配偶（通常为大陆籍）之大陆籍子女，
      驳回是类收养之认可。
      如此之差别待遇，与其立法所追求之目标（查台湾地区与大陆地区人民关系条
      例第 65 条第 1  款规定之立法理由载：『为台湾地区人口压力与国家安全及
      社会安定』－参见附件五）是否有足够或合比例的关联性？令人质疑。试问收
      养配偶之其他国籍子女（非大陆人民）者，难道就无需考虑台湾地区人口压力
      与国家安全及社会安定等因素？其合理性安在？平等性安在？故该条款之规定
      ，与其说是对被收养人为大陆人民时之必要差别待遇，不如说是对于两岸婚姻
      之惩罚或歧视来得贴切；与其说是对于被收养人为大陆人民之必要差别待遇，
      毋宁说是对于收养人提起裁定认可之诉讼权益的不合理差别待遇。如此歧视性
      之限制规定，无异是对所有拟收养大陆人民的收养人，不分轻重地予以特殊烙
      印、蔑视的处置，不但重创自由民主宪政秩序之核心价值，更是与宪法维护人
      性尊严及基本人权之精神背道而驰。
三、系争条文违反宪法第 23 条关于基本权利限制之范围
（一）按人民之自由权利之行使，并非不得限制，惟应符合宪法第 23 条之要件，并
      以有其「必要」者为限，方得为收养配偶子女自由权利之限制。宪法第 23 条
      规定：「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、
      维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」显见对于收
      养配偶之子女的自由权利予以限制，亦必须接受宪法第 23 条之检验始可。
（二）系争条文违反宪法第 23 条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性之
      比例原则
      按依系争条文之规定，在收养人有子女或养子女时，法院即不应认许收养大陆
      人民，即便该大陆人民为配偶之子女者。盖此项之限制，若谓有防止妨碍他人
      自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公利益之必要，已为牵强，更遑论
      有其必要性可言。征诸我国民法之收养立法目的，系以养子女利益为法律立法
      之指导原则，而依系争条文规定，在收养配偶之子女时，不论收养对于养子女
      是否有利，一概不应认可其收养，其妥当性和必要性已值商榷，且有违以养子
      女最大利益立法之指导原则。
      尤有甚者，关于此项收养配偶子女之自由权利行使，我国民法对于收养制度，
      亦已采国家监督主义，藉以保障养子女利益及杜绝假藉收养名义所造成之种种
      弊端；因此在法院认可收养配偶之子女时，实应以收养有无助于婚姻和谐、家
      庭幸福及养子女之最大利益为考虑，至于收养人本身有无子女或养子女，应非
      必要之限制条件。
（三）特殊之两岸关系思维下所采取之法律限制，亦应通过宪法第 23 条之检验
      或谓台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条之规定为我国民法关于收养之
      特别规定，有其优先适用之地位，或基于特殊历史因素有其考虑；然而法应与
      时俱进，两岸时空背景之差异早已是该全面检讨该条例之时候（该条例主管机
      关陆委会亦不否认系争条文之缺失－参见附件六），特别是该条例有立法疏漏
      或明显违宪时（法院亦认为本件情形有研求余地－参见附件三许可再抗告意见
      书），司法院之解释功能应责无旁贷。查台湾地区与大陆地区人民关系条例第
      65  条第 1  款之立法理由仅载以：「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子
      女，原可依民法有关规定办理，惟为顾及台湾地区人口压力及国家安全、社会
      安定，自有加以限制之必要，爰规定已有子女或养子女者、同时收养二人以上
      为养子女者，法院亦应不予认可」。查系争条文拟定时，对于被收养人为大陆
      人民且为我国配偶之子女时，此种特殊之情形，并未明白于立法理由中提及，
      另考查所有立法过程中立法委员之发言，亦无人触及此种特殊情形；故在被收
      养人虽为大陆人民，但亦为我国人民配偶之子女时，是否当然即适用条文之规
      定，实不无可议。
      系争条文，不论是立法疏漏或有意增加人民收养大陆人士为养子女之门坎，其
      所采取之限制，所侵害的是人民收养子女之自由与权利，特别是收养配偶子女
      之自由与权利，进而侵害人民追求婚姻美满、家庭和谐及建立健全父母子女关
      系的自由与权利，与其所欲实现之立法目的（顾及台湾地区人口压力？国家安
      全？社会安定？）显然不成比例？难道收养大陆人民，收养配偶子女为大陆人
      民者，就要承受如此沉重之使命吗？台湾地区的人口压力、国家安全及社会安
      定，不该是政府的责任吗？或者是全民的责任？为何单单是收养配偶子女是大
      陆人士的这群小众的责任？特殊的两岸思维，导致制定出像系争法条的恶法，
      恶法亦法下，使声请人一再被驳回收养之认可，漫漫讼途已经一年又半载，备
      感无奈。最后诚挚地、不情之请希望  贵院能尽速宣告系争条文违宪，俾使声
      请人完成收养继子之程序，毕竟，台湾政府对于收养大陆人士的限制相当多（
      尚有不胜枚举之行政法规），就算完成收养，逾 12 岁也无法声请来台定居就
      学，继子今年 8  月 2  日将满 12 岁，声请人夫妇日日面对生离之煎熬，又
      要分分秒秒饱受时间之压力，希望正义不会迟来！！
肆、综上所述，声请人认系争条文有违宪之疑义，对此侵害宪法所保障之人民收养子
    女之自由权利之恶法，恳请尽速宣告系争条文无效，以保障人民权益，至为感祷
    。
附件一、台湾台北地方法院 96 年度养声字第 300  号民事裁定
附件二、台湾台北地方法院 97 年度家抗字第 11 号民事裁定
附件三、台湾台北地方法院 97 年度家抗字第 11 号民事裁定（许可再抗告意见书）
附件四、台湾高等法院 97 年度非抗字第 70 号民事裁定
附件五、台湾地区与大陆地区人民关系条例立法说明及院会纪录
附件六、行政院大陆委员会函
  谨  呈
司  法  院
                                    声请人：汪  少  祥
中      华      民      国      98      年      2       月      2       日

（附件四）
台湾高等法院民事裁定                                 97 年度非抗字第 70 号
再 抗告 人  汪少祥 
            彭智宇 
上列  一人
法定代理人  刘  茜 
            彭家贵 
共同代理人  魏千��  律师
            林俊宏  律师
上列再抗告人因认可收养事件，对于中华民国 97 年 3  月 25 日台湾台北地方法院
97  年度家抗字第 11 号第二审裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
    主  文
再抗告驳回。
再抗告诉讼费用由再抗告人负担。
    理  由
一、按对于抗告法院所为抗告有无理由之裁定再为抗告，仅得以其适用法规显有错误
    为理由，并经原法院之许可者为限，非讼事件法第 45 条第 3  项定有明文。所
    谓「适用法规显有错误」，系指原裁定违背法规或现存判例解释者而言（最高法
    院 57 年台上字第 1091 号判例参照）。
二、本件再抗告人就原法院认其对于原法院 93 年度养声字第 300  号裁定之抗告为
    无理由，而驳回其抗告之原裁定，再为抗告，系以：收养配偶之大陆地区子女，
    不应受台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款规定之限制，原裁定
    违反宪法关于平等原则及自由权之保障，并违反宪法第 23 条关于基本权利限制
    之范围，其适用法规显有错误云云，为其论据。惟按台湾地区人民收养大陆地区
    人民为养子女，除依民法第 1079 条第 5  项规定外，已有子女或养子女者，法
    院亦应不予认可，为台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款所明定
    。上开规定对于收养配偶在大陆地区子女之情形，并未设有除外规定。经查，再
    抗告人汪少祥（民国 20 年 8  月 10 日出生）为台湾地区人民，已有亲生女儿
    三人，欲收养其配偶刘茜在大陆地区之子即再抗告人彭智宇（民国 86 年 8  月
    2 日出生）为养子，俱为原裁定所认定之事实。则原裁定适用台湾地区与大陆地
    区人民关系条例第 65 条第 1  款之规定，不予认可收养，并未违背法规或现存
    判例解释。虽再抗告人主张台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款
    之规定违反宪法第 22 条所保障之家庭权、收养子女自由权及平等原则、比例原
    则，亦与民法收养制度目的相违，且剥夺法院认可收养之审查权限，应作目的性
    限缩解释，即不应包括民法第 1074 条第 1  项所定收养配偶之子女之情形云云
    。惟查该台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款之规定，并未经司
    法院大法官解释为违宪，是原裁定适用上开规定不予认可收养，亦无违反现存解
    释之可言。从而原裁定适用上开规定，驳回再抗告人对于原法院 93 年度养声字
    第 300  号裁定之抗告，并无适用法规显有错误之情形，乃再抗告人竟对之再为
    抗告，自属不应许可。本院尚不受原法院所具「再抗告许可意见书」之拘束，应
    认再抗告人之再抗告为不合法。
三、据上论结，本件再抗告为不合法，依非讼事件法第 46 条、第 21 条第 2  项，
    民事诉讼法第 495  条之 1  第 2  项、第 481  条、第 444  条第 1  项、第
    78  条，裁定如主文。
中      华      民      国      97      年      11      月      28      日
（本件声请书其余附件略）

抄李依风释宪声请书
谨依司法院大法官审理案件法第 5  条第 1  项第 2  款及第 8  条第 1  项之规定
，声请解释宪法，并将相关事项说明如后：
壹、声请解释宪法之目的：
    声请人李依风拟收养大陆孤儿李林安为养女，经台湾板桥地方法院 100  年度司
    养声字第 72 号民事裁定、100 年度家抗字第 51 号民事裁定及台湾高等法院
    101 年度非抗字第 31 号民事裁定，因适用台湾地区与大陆地区人民关系条例第
    65  条第 1  款规定，以「台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，除依民法
    第 1079 条第 5  项规定外，已有子女或养子女者，法院亦应不予认可」驳回认
    可收养之声请。
    此有违反宪法第 5  条、第 7  条、第 22 条、第 23 条疑义，显与宪法保障人
    民收养子女之自由权利抵触，为此声请  贵院为违宪审查。
贰、疑义之性质与经过及所涉及之宪法条文
一、声请人李依风原为大陆居民，早年曾有一次婚姻，育有一子，后与丈夫离异，该
    子归丈夫抚养，几乎未曾往来。声请人后改嫁来台湾，因配偶嗜赌，仍以离婚收
    场；声请人虽然情感多舛，但是向往台湾地区自由民主生活方式，注销大陆身分
    后定居台湾，为台湾地区人民。由于声请人有正当工作，经济无虞，有感一人孤
    单，亦想发挥爱心照顾幼小，收养台湾地区孤儿院内之孩童，多次接触均无结果
    。
    由于因缘际会与大陆福建省孤儿院之孤儿李林安十分投缘并在大陆地区办妥收养
    程序，因李林安已经被大陆孤儿院视为出养，院方不愿予以照顾，致使声请人两
    岸奔波，日夜悬念不安。声请人原本想收养孤儿，使其能来台湾定居求学，除希
    望能体会为人母亲之天伦乐外，更希望给予可怜的养女有安全温暖的家，使其能
    与一般孩童一样，受到正常之照顾及教育。奈何只因声请人已有儿子，均遭第一
    、二审法院以适用台湾地区与大陆地区人民关系条例（以下简称系争条例）第
    65  条第 1  款（以下简称系争条文）规定，以「台湾地区人民收养大陆地区人
    民为养子女，除依民法第 1079 条第 5  项规定外，已有子女或养子女者，法院
    亦应不予认可」而驳回认可收养之声请（参见附件一、二），虽经再抗告，但法
    院仍以系争条文未经大法官解释为违宪，驳回再抗告之声请，确定在案（参见附
    件三）。
二、本件系争条文以收养人「已有子女或养子女」之因素，作为收养裁定不认可之法
    定条件，不仅剥夺有子女者收养大陆地区人民之机会，即属对收养子女之自由权
    利所增设之不必要、不平等门坎及限制，亦剥夺法官在收养认可程序中针对个案
    得以适当裁量之空间，不仅严重抵触收养制度，更发生抵触宪法第  5、7、22、
    23  条之疑义。
�拧⑸�请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
一、系争条文违反宪法第 22 条关于概括自由权之保障
（一）按宪法第 22 条规定：「凡人民其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益
      者，均受宪法之保障。」此为宪法关于概括自由权之保障。而收养子女的自由
      权利当然在宪法第 22 条保障之列。
（二）系争条文之规定显与宪法保障之收养子女自由权利及民法收养制度抵触
      我国收养制度配合现代收养法之立法趋势，收养之目的力求为养子女之利益，
      故法院为未成年人被收养之认可时，应依养子女之最佳利益为之，民法第
      1079  条之 1，即揭橥此意旨。是以收养配偶之子女事件，法院应以上述原则
      为考虑，焉能仅以被收养人为大陆地区人民，因收养人已有子女或养子女，即
      应适用系争条文规定而不予认可？盖依系争条文，只要收养人有子女或养子女
      ，不论收养原因，不论被收养人年龄、是否为配偶之子女等情形，一概不予认
      可。准此，系争条文之规定，不仅剥夺有子女者收养大陆地区人民之机会，亦
      属对收养子女之自由权利所增设之不必要门坎及限制，亦剥夺收养监督机关即
      法院在是类收养裁定之认可程序中针对收养个案得以适当裁量之空间及所能行
      使之审查职权，徒使所谓为未成年养子女最大利益考虑之收养立法形同具文。
（三）本件收养人拟收养对象虽为大陆人，但仅为 6  岁而无人照养之孤女，收养之
      动机纯为爱护孤儿，给予家庭温暖，并使声请人生活更有重心及寄托，绝无任
      何不法或图利之目的，殊不知如何能妨害社会秩序、公共利益？该系争条文所
      维护之法益究竟为何？令人费解！
二、系争条文违反宪法第 5  条及第 7  条所采之平等原则
（一）按宪法第 5  条及第 7  条分别规定：「中华民国各民族一律平等。」「中华
      民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等」此乃宪
      法关于人民平等权之保障，此一平等原则之规定于立法、司法、行政各权均应
      受其拘束。而宪法学上通说关于平等原则之定义，通常是「相同之事物，应为
      相同之待遇；不同之事物，应予合理之差别待遇」，非有合理的正当理由，不
      得为差别待遇。是以虽同为声请收养子女之事件，如果被收养子女为中华民国
      国籍或大陆以外其他外国籍者，均依民法收养规定，由法院以收养有无助于婚
      姻和谐、家庭幸福及养子女之最大利益为考虑，决定是否认可其收养，至于收
      养人本身有无子女或养子女，则非必要之限制条件。反观如为收养子女为大陆
      人民身分者，法院一律适用系争条文，造成只要有子女或养子女者，就不能收
      养大陆籍子女，驳回是类收养之认可。
（二）如此之差别待遇，与其立法所追求之目标（查台湾地区与大陆地区人民关系条
      例第 65 条第 1  款规定之立法理由载:『 为台湾地区人口压力与国家安全及
      社会安定』－参见附件四）是否有足够或合比例的关联性？令人质疑。试问收
      养其他国籍子女（非大陆人民）者，难道就无需考虑台湾地区人口压力与国家
      安全及社会安定等因素？其合理性安在？平等性安在？故该条款之规定，与其
      说是对被收养人为大陆人民时之必要差别待遇，毋宁说是对于收养人提起裁定
      认可之诉讼权益的不合理差别待遇。如此歧视性之限制规定，无异是对所有拟
      收养大陆人民的收养人，不分轻重地予以特殊烙印、蔑视的处置，不但重创自
      由民主宪政秩序之核心价值，更是与宪法维护人性尊严及基本人权之精神背道
      而驰。
三、系争条文违反宪法第23条关于基本权利限制之范围
（一）按人民之自由权利之行使，并非不得限制，惟应符合宪法第 23 条之要件，并
      以有其「必要」者为限，方得为收养子女自由权利之限制。宪法第 23 条规定
      ：「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持
      社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」显见对于收养子
      女的自由权利予以限制，亦必须接受宪法第 23 条之检验始可。
（二）系争条文违反宪法第23条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性之比
      例原则
      按依系争条文之规定，在收养人有子女或养子女时，法院即不应认许收养大陆
      人民。盖此项之限制，若谓有防止妨碍他人自由、避免紧危难、维持社会秩序
      或增进公共利益之必要，已为牵强，更遑论有其必要性可言。征诸我国民法之
      收养立法目的，系以养子女利益为法律立法之指导原则，而依系争条文规定，
      不论收养对于养子女是否有利，一概不应认可其收养，其妥当性和必要性已值
      商榷，且有违以养子女最大利益立法之指导原则。
      尤有甚者，关于此项收养子女之自由权利行使，我国民法对于收养制度，亦已
      采国家监督主义，藉以保障养子女利益及杜绝假藉收养名义所造成之种种弊端
      ；因此在法院认可收养配偶之子女时，实应以收养有无助于婚姻和谐、家庭幸
      福及养子女之最大利益为考虑，至于收养人本身有无子女或养子女，应非必要
      之限制条件。
（三）特殊之两岸关系思维下所采取之法律限制，亦应通过宪法第 23 条之检验
      或谓台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条之规定为我国民法关于收养之
      特别规定，有其优先适用之地位，或基于特殊历史因素有其考虑；然而法应与
      时俱进，两岸时空背景之差异早已是该全面检讨该条例之时候，特别是该条例
      有立法疏漏或明显违宪时，司法院之解释功能应责无旁贷。
      查台湾地区与大陆地区人民关系条例第 65 条第 1  款之立法理由仅载以：「
      台湾地区人民收养大陆地区人民为养子女，原可依民法有关规定办理，惟为顾
      及台湾地区人口压力及国家安全、社会安定，自有加以限制之必要，爰规定已
      有子女或养子女者、同时收养二人以上为养子女者，法院亦应不予认可」。
      系争条文，不论是立法疏漏或有意增加人民收养大陆人士为养子女之门坎，其
      所采取之限制，所侵害的是人民收养子女之自由与权利，进而侵害人民追求生
      活美满、家庭和谐及建立健全父母子女关系的自由与权利，与其所欲实现之立
      法目的（顾及台湾地区人口压力？国家安全？社会安定）显然不成比例？难道
      收养大陆人民者，就要承受如此沉重之使命吗？台湾地区的人口压力、国家安
      全及社会安定，不该是政府的责任吗？或者是全民的责任？为何是有心收养大
      陆孤儿的善心民众的责任？特殊的两岸思维，导致订出像系争法条的恶法，恶
      法亦法下，使声请人一再被驳回收养之认可，备感无奈。恳请  贵院能尽速宣
      告系争条文违宪，俾使声请人完成收养孤女之程序！
四、系争条文严重抵触人权公约关于基本人权之保障
    按「人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。在此方面，法律
    应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别
    、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身分
    而生之歧视。」「所有儿童及少年应有特种措施予以保护予以协助，不得因出生
    或其他关系而受任何歧视。儿童及青年应有保障，免受经济及社会剥削。」「公
    民与政治权利国际公约」第 26 条及「社会经济文化权利国际公约」第 10 条规
    定甚为明确，系争法条明显歧视声请人有子女之事实，进而剥夺声请人收养子女
    之自由、权利，并致使声请人在大陆地区已经收养之孤女陷于进退维谷、得不到
    保护及协助之困境！
肆、综上所述，声请人认系争条文有违宪之疑义，对此侵害宪法所保障之人民收养子
    女之自由权利之恶法，恳请尽速宣告系争条文无效，以保障人民权益，至为感祷
    。
附件一、台湾板桥地方法院 100  年度司养声字第 72 号民事裁定
附件二、台湾板桥地方法院 100  年度家抗字第 51 号民事裁定
附件三、台湾高等法院 101  年度非抗字第 31 号民事裁定
附件四、台湾地区与大陆地区人民关系条例立法院院会纪录
  谨  呈
司  法  院
                                    声请人：李  依  风
中      华      民      国     101      年      7       月      2       日

（附件三）
台湾高等法院民事裁定                                101 年度非抗字第 31 号
再抗告人  李依风
代 理 人  杨俊鑫  律师
再抗告人因声请认可收养事件，对于中华民国 100  年 12 月 28 日台湾板桥地方法
院 100  年度家抗字第 51 号所为裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
    主  文
再抗告驳回。
再抗告程序费用由再抗告人负担。
    理  由
一、按对于抗告法院之裁定再为抗告，仅得以其适用法规显有错误为理由，非讼事件
    法第 45 条第 3  项定有明文。所谓适用法规显有错误，系指原法院就其取舍证
    据所确定之事实适用法规显有错误而言，不包括认定事实不当之情形在内（最高
    法院 80 年台上字第 1326 号裁判要旨参照）。
二、次按收养之成立及终止，依各该收养者被收养者设籍地区之规定。台湾地区人民
    收养大陆地区人民为养子女，除依民法第 1079 条第 5  项规定（已于民国  96
    年 5  月 23 日修正为第 1079 条第 2  项）外，有下列情形之一者，法院亦应
    不予认可：
一、已有子女或养子女者。二、同时收养二人以上为养子女者。三、未经行政院设立
    或指定之机构或委托之民间团体验证收养之事实者，台湾地区与大陆地区人民关
    系条例（下称人民关系条例）第 56 条第 1  项、第 65 条定有明文。人民关系
    条例第 65 条立法草案说明谓：「一、……。二、台湾地区人民收养大陆地区人
    民为养子女，原可依民法有关规定办理，惟为顾及台湾地区人口压力及国家安全
    、社会安定，自有加以限制之必要，爰规定已有子女或养子女者、同时收养二人
    以上为养子女者，法院亦应不予认可。三、大陆地区幅员广大，查证不易，收养
    事实若未经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体调查并予验证，易滋流弊
    ，爰为本条第三款之规定。」
三、再抗告人于原法院声请意旨略以：再抗告人经大陆地区福州市儿童福利院同意，
    欲收养孤儿李林安（原名胡榕青）为养女，为此声请裁定准予认可收养等语。经
    原法院司法事务官裁定驳回再抗告人之声请，再抗告人声明不服提起抗告，原法
    院裁定驳回抗告。
四、查，再抗告人欲收养李林安为养女，固据提出再抗告人健康检查表、户籍誊本、
    土地、建物所有权状、收养声请书、财团法人海峡交流基金会（100） 合字第
    023150  号证明书、中华人民共和国福建省福州市公证处公证书、收养登记证、
    福建省公安厅常住人口登记卡、收养协议书、捡拾证明书、99  年 8  月 24 日
    福建日报及宣誓书等资料为证（见原法院 100  年度司养声字第 72 号卷【下称
    72  号卷】第 5  页至第 15 页、第 35 页至第 36 页、第 40 页至第 42 页、
    100 年度家抗字第 51 号卷【下称 51 号卷】第 5 页至第 6 页），惟再抗告人
    于原法院调查程序中称：「我和在大陆的前夫有生小孩，小孩已经很大了」等语
    （见 72 号卷第 33 页），并于抗告状称：「在大陆有一个孩子」等语（见  51
    号卷第 4  页），是再抗告人于大陆地区既有子女，揆诸前揭说明，再抗告人声
    请认可收养李林安，即与人民关系条例第 65 条第 1  款法院应不予认可之规定
    （下称系争规定）相符。
五、再抗告意旨虽略以：我国收养制度配合现代收养法之立法趋势，于法院为未成年
    人被收养之认可时，应依养子女之最佳利益为之。系争规定之立法理由系虑及台
    湾地区人民在台湾地区已有子女或养子女者，若再收养大陆地区子女，使台湾地
    区人民需同时监护二名以上子女，造成台湾地区人口压力；反之，若台湾地区人
    民在大陆地区有子女而在台湾地区无子女者，再收养大陆地区子女当非该条立法
    理由规范之意旨。又我国人口老化及少子化之问题严重，人口老龄之现象将衍生
    众多社会问题，在台无子女或子女无法来台之情况，若不准许收养子女，反将致
    恶化社会问题，亦非该条立法本旨之所在。是解释系争规定立法理由应作目的性
    限缩，于台湾地区人民在大陆有子女而在台湾无子女，且无国家安全、社会安定
    考虑之情形，应排除系争规定之适用。况系争规定之立法考虑与现今之时空背景
    不合，而有抵触宪法第 5 条、第 7 条平等原则、第 22 条家庭权、第 23 条比
    例原则、国际人权两公约保障儿童精神之疑义，依司法院大法官释字第 371  号
    解释，法院应声请大法官解释，而非机械式适用违宪之法律。是以原裁定否准认
    可再抗告人收养李林安，不仅剥夺国民收养子女之宪法自由权利，亦剥夺法院在
    收养裁定之认可程序中所能行使之审查职权，使为未成年养子女最大利益考虑之
    立法形同具文云云。然系争规定于立法草案说明指出收养人已有子女或养子女之
    情形，为顾及台湾地区人口压力及国家安全、社会安定，有加以限制之必要，其
    未区分收养人在台湾地区或大陆地区是否有子女而有不同之规定，实寓有国家安
    全、社会安定政策之考虑，未逾立法裁量范围，并非恣意，系争规定与宪法平等
    原则、家庭权、比例原则及国际人权两公约保障儿童精神无违。再抗告意旨主张
    再抗告人年届 45 岁，于台湾并无子女，而在大陆之儿子年满 20 岁，已超过获
    准来台定居之年龄，再抗告人收养大陆地区人民 6  岁之李林安，并不致发生台
    湾人口压力之问题，系争规定应作目的性限缩解释云云，不足为采。是原法院因
    而维持司法事务官所为驳回再抗告人声请认可收养之裁定，揆诸首揭说明，于法
    并无不合。再抗告意旨据以指摘原裁定不当，请求废弃，为无理由，应予驳回。
六、据上论结，本件再抗告为无理由，爰裁定如主文。
中      华      民      国     101      年      4       月      6       日
（本件声请书其余附件略）

文章来源：明德公法网 发布时间：2013/11/20