都市更新事业概要及计划审核不符正当行政程序 释 709：违宪
法源编辑室/ 2013-04-26

    对于都市更新事业概要及计划的审核程序，司法院大法官今（二十六）日举行第一四○四次会议作成释字第７０９号解释认为，９７年１月１６日修正前都市更新条例第１０条第１项及第２项规定及９９年５月１２日修正前第１９条第３项前段规定，与正当行政程序不符，皆有违宪法第１０条及第１５条保障人民财产权与居住自由意旨，应一年内检讨修正，逾期失效。
    有某集合住宅将近一半以上住户因地震受损应办理重建，经地方政府公告应办理权利变换住户，有部分住户不满权利变换内容，且非公告范围内的其他住户亦主张有权参与重建，对地方政府核准都市更新事业计划暨权利变换计划的行政处分，共同提起行政争讼，遭驳回确定，因此声请解释。另外，也有其他土地所有权人所有土地及建物，经地方政府纳入实施都更，并核准相关都市更新事业计划及权利变换计划或因实施都更，而核准变更原拟定都市更新事业计划及权利变换计划，因而不服地方政府相关行政处分，分别提起行政争讼，遭驳回确定，乃并同声请解释。
    大法官�字第７０９�解�认为，９７年１月１６日修正前都市更新条例第１０条第１项规定，申请人或实施者虽应举办公听会，但不足以保障利害关系人适时向主管机关陈述意见，同时亦未要求主管机关应设置适当组织以审议都市更新事业概要，且未确保利害关系人知悉相关信息可能性；而同条第２项规定因同意比率太低，形成同一更新单元内仅因少数人申请，使多数人被迫参与都市更新程序，面临财产权与居住自由被侵害危险，与正当行政程序不符，皆有违宪法第１０条及第１５条保障人民财产权与居住自由意旨。
    至于９９年５月１２日修正前都市更新条例第１９条第３项前段关于都更计划拟定或变更后送审议前，因未要求主管机关应将该计划相关信息，对更新单元内申请人以外的其他土地及合法建筑物所有权人分别为送达；且举办公听会及由利害关系人向主管机关提出意见，亦仅供主管机关参考审议而非由主管机关以公开方式举办听证，斟酌全部听证纪录，说明采纳及不采纳之理由作成核定后并分别送达更新单元内各土地及合法建筑物所有权人、他项权利人、嘱托限制登记机关及预告登记请求权人，亦与正当行政程序不符，有违保障人民财产权与居住自由意旨。
    此外，９７年１月１６日修正前都市更新条例第２２条第１项有关申请核定都更计划时应具备之同意比率规定，并未违反宪法第２３条比例原则，亦无违正当行政程序，惟有关机关仍应考虑实际实施情形、一般社会观念与推动都市更新需要等因素，随时检讨修正。９４年６月２２日修正前第２２条之１有关灾后都更计算同意比率规定，亦无违比例原则，但考虑同一建筑基地一体利用与同时更新在居民权利保障与公益实现上较具意义，且为避免因割裂更新而可能产生的不良影响，宜尽可能使同一建筑基地的其他幢或栋参与更新，征询同基地其他人参与的意愿。

协同意见书                                                  大法官  林锡尧
    本席赞同解释文与解释理由书所呈现之合宪与违宪解释原则。惟解释理由书中仍
有立论或文义尚待厘清，尤其本件系就「宪法要求之正当行政程序」及其内涵作具体
说明，并以之为相关规定违宪之论述依据，宜避免误解，爰表示个人意见。
    按本件之解释客体，依司法院大法官审理案件法第 5  条第 1  项第 2  款之规
定，以及本件相关确定终局判决所适用之法律与声请意旨指摘事项，依法应有一定范
围（如解释文所示），不容任意逾越，故论述内容以主管机关依都市更新条例核准都
市更新事业概要与核定都市更新事业计划之程序为主轴，合先叙明。
一、正当行政程序之宪法上依据
        本解释系以系争规定（指都市更新条例第 10 条第 1  项、旧都市更新条例
    第 19 条第 3  项前段）违反「宪法上要求之正当行政程序」，有违宪法保障人
    民财产权与居住自由之意旨，故系争规定违宪，为其论述主轴。解释理由书又从
    「宪法上正当法律程序原则之内涵，应视所涉基本权之种类、限制之强度及范围
    、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序
    之成本等因素综合考虑，由立法者制定相应之法定程序（本院释字第六八九号解
    释参照）」出发，不免令人质疑，「宪法要求之正当行政程序」系出于「宪法上
    正当法律程序原则」？抑或系出于「各个基本权之客观规范效力」？进而要问：
    「宪法上正当法律程序原则」如何而来？「宪法上正当法律程序原则之内涵」是
    否包括「正当行政程序」？除「由立法者制定相应之法定程序」外，尚有无基本
    要求？如依上述理路，能否导出「宪法要求之正当行政程序之内涵」？上开问题
    ，仍有待厘清并建构理论。
        于未厘清并建构理论前，宜从「各个基本权之客观规范效力」出发，导出在
    何种情形下立法者应规定公权力行为必须践行「宪法要求之正当行政程序」，进
    而就都市更新事项（本件解释仅就都市更新程序中主管机关对私人所拟具之都市
    更新事业概要（含划定更新单元）所为之核准，及对私人所拟具之都市更新事业
    计划所为之核定而言）何以应遵行「宪法要求之正当行政程序」作说明，进而说
    明「宪法要求之正当行政程序之内涵」为何。
        详言之，关于「宪法要求之正当行政程序」之立论，既系出于「各个基本权
    之客观规范效力」，则本件都市更新事项之「宪法要求之正当行政程序」，应系
    出于宪法保障人民财产权或居住自由之意旨（注一）。从而，如以法律限制人民
    之财产权与居住自由者，不仅其限制必须基于重要公益与符合比例原则，相关法
    律并应明文规定系基于何种重要公益而为限制，且如法律规定内容具有高度抽象
    性与不确定性，因而于个案之解释与适用上具有高度争议性，为使行政机关依该
    法律作成行政行为时，能作成确实符合重要公益、比例原则与法律规定之判断，
    法律不仅应设置能正确实现立法意旨之适当组织，以执行此等职务，并应规定可
    有效保障人民财产权与居住自由之正当行政程序，使行政机关于作成此类行政行
    为之前，有所遵行，始符合宪法保障人民财产权与居住自由之意旨。
        附带说明者，上述之宪法要求，包含适当组织与正当行政程序（本文简称为
    「宪法要求之正当行政程序」）。又何种公权力行为对何种基本权之侵害应符合
    「宪法要求之正当行政程序」？「宪法要求之正当行政程序之内涵」为何？尚难
    建立一般性标准，故本件解释仅直接在都市更新事项上建立「宪法要求之正当行
    政程序」及其内涵。
二、都市更新事项必须符合「宪法要求之正当行政程序」─因系公权力行为直接侵害
    人民之财产权与居住自由、且具有高度复杂性与争议性
        主管机关对私人所拟具之都市更新事业概要所为之核准，及对私人所拟具之
    都市更新事业计划所为之核定，其行政程序之所以必须符合「宪法要求之正当行
    政程序」，其理由必须作具体说明，且此之说明将影响后续有关「宪法要求之正
    当行政程序之内涵」。
        本文认为，都市更新事项为何在宪法上要求法律应规定适当组织与正当行政
    程序？其理由在于，都市更新事业概要之核准与都市更新事业计划之核定，均属
    限制人民财产权与居住自由之行政处分，且其作成行政处分时所涉事实与法律问
    题及所应考虑之因素，具有高度复杂性与争议性，立法者应实行符合宪法要求之
    适当组织与正当行政程序，主管机关始能达成适当之结论。
        详言之，都市更新系都市发展至一定程度必然产生之需求，乃都市计划之一
    环（都市计划法第六章参照），本质上系属国家或地方自治团体之公共事务，故
    纵使基于事实上需要，而以法律规定得委托民间团体或个人办理或人民在一定条
    件下得申请自行办理，国家或地方自治团体仍须负终局责任，公权力仍应为必要
    之介入及监督（或可称此系国家之担保责任）。而如解释理由书所示，主管机关
    依都市更新条例核准都市更新事业概要与核定都市更新事业计划之行为，均属直
    接侵害人民财产权与居住自由之行政处分。则为符合前揭宪法保障人民财产权与
    居住自由之意旨，本条例一方面应当明文规定实施都市更新所应达成之重要公益
    种类（详后述），另一方面应当考虑，于都市更新个案，其实施都市更新之目的
    纵已符合法定重要公益，所采取之更新手段亦当符合法律规定与比例原则之各项
    内涵（行政程序法第 7  条参照），而由于相关法律规定仍不免使用高度抽象或
    不确定之法律概念，且于比例原则之适用上，涉及重要公益、愿意参与都市更新
    者之财产与适足居住环境之权益、不愿参加都市更新者之财产权与居住自由、更
    新单元周边关系人权利等之利益衡量，显然具有高度争议性，故主管机关于作成
    行政处分前，必须先厘清复杂之事实与法律问题，始能作成正确之解释、适用、
    衡量与判断。因此，为使主管机关于核准都市更新事业概要或核定都市更新事业
    计划时，能确实符合重要公益、比例原则及相关法律规定之要求，并促使人民积
    极参与，建立共识，以提高其接受度，本条例有规定符合「宪法要求之正当行政
    程序」之必要。亦即本条例应就主管机关之处理程序，设有适当组织与正当行政
    程序之规定。
三、都市更新事项应符合之「宪法要求之正当行政程序之内涵」
        宪法上，都市更新事项既有设适当组织与践行正当行政程序之必要，「宪法
    要求之正当行政程序之内涵」为何？为避免造成误解致不合释宪原意，必须作具
    体说明。例如：以「给予人民陈述意见之机会」乙语为例，其达成之方式可能有
    下列几种：（1） 举办公听会，（2） 践行行政程序法第 102  条以下有关陈述
    意见之程序，（3） 不先依行政程序法第 104  条之规定先行通知与公告必要事
    项（可能因必要事项尚不明确），而仅单纯听取人民之意见作为决定之依据（例
    如于调查事实之程序，为厘清事实而通知人民陈述意见）。「宪法要求之正当行
    政程序之内涵」究应采何种达成方式始属有效保障人权之必要手段？需视各种规
    范之事态而定。因此，倘若吾人认为都市更新事项应践行如何之行政程序始符合
    「宪法要求之正当行政程序」，既已涉及具体事态，除非有意留给立法者形成之
    空间（此系另一种宪法要求），否则，本件就都市更新事项之「宪法要求之正当
    行政程序之内涵」，宜力求明确，以免误解。如此作法，既出于宪法要求，当不
    生干预立法形成自由之问题。
        本文认为，「宪法要求之正当行政程序之内涵」，可分设置适当组织与正当
    行政程序二大部分规定，其中正当行政程序部分又可分为：建立信息公开机制与
    使权利可能受影响之人得于作成行政处分前向主管机关表达意见之程序二部分规
    定。详述如下：
（一）就适当组织而言：
          应考虑专业性、多元性与有效保障人民权益等因素，详细规定此等组织成
      员之专业分类、选任资格及人数比例等事项，期使其所为之实体决定能适法、
      周延、公正、客观。要之，当力求此种「适当组织」确能发挥应有之功能，避
      免流于形式。
（二）就正当行政程序而言：
     1、建立信息公开机制：
            为免人民之疑虑，本条例自应设有合宪之信息公开机制，规定主管机关
        应就申请相关文件数据详细内容，对更新单元内申请人以外之其他居民分别
        为送达，亦应就行政处分及其附件（含核淮之都市更新事业概要或核定之都
        市更新事业计划）对更新单元内全部居民分别为送达，上开申请相关文件资
        料详细内容、行政处分及其附件并应主动公开提供民众阅览，且公告阅览时
        间与场所，使其他权利可能受影响之人亦得知悉，而均得以适时主张或维护
        其权利。
            上述信息公开机制，并非仅予「公告」即为已足，因为，公告之目的仅
        在使其他权利可能受影响之人亦得知悉而已。又上述要求都市更新条例应规
        定之内容，并非现行行政程序法有关规定所能涵盖。
     2、规定向主管机关表达意见之程序：
            除更新单元内之居民全体同意且公开阅览期满无人提出异议者外，本条
        例亦当设有使权利可能受影响之人（含更新单元内居民及其他权利可能受影
        响之人）得于作成核准或核定之行政处分前向主管机关表达意见之程序规定
        ，惟有鉴于核准都市更新事业概要与核定都市更新事业计划之审查事项、处
        分内容与效力、权利侵害程度等之不同，并考虑核准都市更新事业概要时所
        需审查事项较少，对居民权利之影响较不具立即性与严重性等因素，此二种
        行政处分前所应践行之程序亦得异其规定标准：（1） 就核准都市更新事业
        概要前之程序而言，至少应由主管机关将权利可能受影响之人得于合理期间
        内以书面或口头陈述意见之意旨及其他必要事项，通知更新单元内居民，并
        为公告，使其知悉程序上权利，且主管机关应斟酌其所陈述之意见，于行政
        处分内说明可采纳或不可采纳之理由。（2） 就核定都市更新事业计划前之
        程序而言，则应践行包含设置中立公正之主持人、预先通知并公告适当之听
        证期日、场所与主要程序等必要事项、就相关法律与事实问题进行公开言词
        辩论、依法作成听证纪录等内涵之听证程序，使权利可能受影响之人均有参
        与听证充分表达意见之机会，并要求主管机关应斟酌听证纪录作成行政处分
        ，且说明参与听证人员所陈述之意见可采纳或不可采纳之理由。
            上述陈述意见之程序，并非仅举办「公听会」（按举办公听会亦属一种
        陈述意见之机会）即为已足，当系指要求践行行政程序法第 102  条以下有
        关陈述意见之规定，此一要求必须于都市更新条例明文，才能使核准都市更
        新事业概要之程序与行政程序法陈述意见之程序接轨。此外，行政程序法第
        104 条第 1  项有关陈述意见之通知与公告之规定，于都市更新程序之实践
        上亦有未足或不尽相同之处，宜另有更周延之规定（详后述）。且当配合要
        求「主管机关应斟酌其所陈述之意见，于行政处分内说明其可采纳或不可采
        纳之理由」之规定（即课予主管机关斟酌与说理之义务），才能落实陈述意
        见之意义。
            另就主管机关举办听证而言，当系指应践行行政程序法第54条以下之听
        证程序而言。具体而言，都市更新条例应规定，主管机关核定都市更新事业
        计划之前，应依行政程序法第一章第十节规定践行听证程序，如此规定，才
        能使核定都市更新事业计划之程序与行政程序法之听证程序接轨（行政程序
        法第 54 条参照），且亦当要求于都市更新条例特别规定要求「主管机关应
        斟酌听证纪录作成行政处分，且说明参与听证人员所陈述之意见可采纳或不
        可采纳之理由」（即课予主管机关斟酌与说理之义务），以补充行政程序法
        一般性规定之不足（行政程序法第 108  条参照）。
            此外，如前所述，吾人之所以要求主管机关于核准都市更新事业概要及
        核定都市更新事业计划之前，应践行表达意见程序，既系因此种行政处分系
        直接侵害更新单元内或周边居民之财产权与居住自由等权利所致，故如更新
        单元内之居民全体同意且公开阅览期满无人提出异议，堪认主管机关此种行
        政处分已无直接侵害人民权利之可能时，自无要求主管机关于核准或核定前
        应践行表达意见程序之必要。
四、上述「宪法要求之正当行政程序之内涵」，应扣除行政程序法等现行法律已设有
    之规定，始属都市更新事项条例应设之特别规定
        于说明「宪法要求之正当行政程序之内涵」后，亦当考虑这些内涵在行政程
    序法等现行法律已设有规定（如行政程序法第 54 条以下有关听证程序、第 102
    条以下有关陈述意见等规定），不必要求都市更新条例重复规定，仅就现行法律
    未规定，或其适用上仍有疑义时，方要求都市更新条例应设有详细规定，作为推
    动都市更新之依据与限制，始无违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨。
        所宜注意，现行法律有某些规定，虽亦具有正当行政程序之意义或功能，但
    就都市更新事项而言，仍不足以取代或充足前述「宪法要求之正当行政程序」，
    例如：关于本条例自应设有信息公开机制乙节，并非政府信息公开法或行政程序
    法第 46 条有关阅览卷宗之规定可取代或充足。另关于现行都市更新条例中有关
    公听会之规定，亦不能取代或充足前述宪法要求之适当组织与各项正当行政程序
    乙节，详后述。
        抑有进者，宪法上要求之正当行政程序系基本权保障之重要事项，应以法律
    或法律明确授权之法规命令规定之，不能仅以施行细规定之，施行细规定仅能就
    执行法律规定之细节性、技术性事项为规定。因此，都市更新事项条例亦得就上
    述宪法上要求之适当组织与各项正当行政程序，明确授权以法规命令规定之，此
    际，基于法律保留原则，其授权应符合授权明确性原则，自不待言。
五、都市更新条例有关公听会之规定，不论系于提出申请前由人民举办或提出申请后
    由主管机关举办，均不能取代或充足「宪法要求之正当行政程序之内涵」
        本条例虽另规定申请人或实施者应于拟具都市更新事业概要或拟定都市更新
    事业计划期间，举办公听会（本条例第 10 条第 1  项、第 19 条第 2  项参照
    ），惟此类公听会系于向主管机关提出申请前由人民举办，仅属私人意见之交流
    与形成，与会人员所表达之意见仅供主管机关作成行政处分时之参考，并未赋予
    实质法律效力，尚不足取代或充足前述宪法要求之适当组织与各项正当行政程序
        按现行行政程序法或其他法律就公听会程序本无一般性规定。行政程序法第
    54  条以下有关听证程序与第 102  条以下有关陈述意见程序之规定，均具有一
    定之功能与法治意义。而现行都市更新条例施行细则第 6  条虽规定：「依本条
    例第十条第一项、第十九条第二项及第三项规定举办公听会时，应邀请有关机关
    、学者专家及当地居民代表参加，并通知更新单元内土地、合法建筑物所有权人
    及其他权利关系人参加。（第一项）前项公听会之日期及地点，于十日前刊登当
    地政府公报或新闻纸三日，并张贴于当地村（里）办公处之公告牌。（第二项）
    」；第 7  条又规定：「公听会程序之进行，应公开以言词为之。」依其规定，
    无非是广泛听取意见而已，并未赋予该程序应有之效力，而得要求主管机关于作
    成处分前就相关陈述应予斟酌并说明可采或不可采之理由（即课予主管机关斟酌
    与说理之义务）。何况，申请人或实施者应于拟具都市更新事业概要或拟定都市
    更新事业计划期间举办之公听会，其讨论内容与提出申请之内容，未必一致。显
    然此种公听会程序尚不能取代或充足前述宪法要求之适当组织与各项正当行政程
    序。
        再者，本条例第 19 条第 3  项虽另规定主管机关作成都市更新事业计划之
    核定前应举办公听会，但其既未赋予该程序应有之效力（即课予主管机关斟酌与
    说理之义务），尤与听证程序之功能与法治意义有极大差别，自亦不能取代或充
    足前述宪法要求之适当组织与各项正当行政程序。
六、都市更新条例第 10 条第 1  项违宪之处，仅在于该项规定既授权主管机关得依
    人民申请核准都市更新事业概要，但却欠缺符合「宪法要求之正当行政程序」之
    规定乙节
        按都市更新条例第 10 条第 1  项（含旧都市更新条例第 10 条第 1  项与
    97  年 1  月 16 日修正条文）既授权主管机关得依人民申请作成核准都市更新
    事业概要，划定更新单元并准许实施更新事业，致限制人民财产权与居住自由之
    行政处分，依宪法要求之正当行政程序，本条例应设有一定内涵之适当组织与各
    项正当行政程序，始无违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨（已如前述）
    ，故本条例第 10 条第 1  项违宪之处，仅在其授权主管机关得依人民申请核准
    都市更新事业概要，但却欠缺符合「宪法要求之正当行政程序」之规定乙节。未
    来有关机关研拟法案时当知所注意，不可一味为授权规定而忽视「宪法要求之正
    当行政程序」之规定，尤其于「宪法要求之正当行政程序之内涵」超越行政程序
    法规定内容之情形，更应注意在个别行政法律或其明确授权之法规命令内另设特
    别规定之必要性，否则恐有违宪之虞。盖行政程序法系一般行政法，仅能从一般
    行政事项为原则性规定，各个行政法领域内基于宪法上理由或其他理由有特殊需
    要者，应由个别行政法律为特别规定。再者，个别行政法律之规定如欲排除行政
    程序法之原则性规定者（行政程序法第 3  条第 1  项参照），亦当注意行政程
    序法规定所根源之宪法规范或原则，而说明其排除行政程序法规定之合宪理由，
    不可恣意排除。
        详言之，关于都市更新条例第 10 条第 1  项违宪之理由，系因：本条例未
    规定应设置符合前述宪法要求而能有效审议都市更新事业概要之适当组织；而于
    核准都市更新事业概要前之行政程序，既未设有符合前述宪法要求之信息公开机
    制，亦未设有主管机关应将权利可能受影响之人得于合理期间内以书面或口头陈
    述意见之意旨及其他必要事项，通知更新单元内居民，并为公告之规定；复未设
    有主管机关应斟酌其所陈述之意见，于行政处分内说明可采纳或不可采纳理由之
    规定，显然不符前述宪法要求之适当组织与正当行政程序，自有违于宪法保障人
    民财产权与居住自由之意旨。
        抑有进者，前述有关陈述意见之宪法上要求，并非仅要求主管机关应适用行
    政程序法第 102  条以下有关陈述意见之规定即可，而是要求于都市更新条例内
    设更详细之特别规定，其未规定者，始应以行政程序法第 102  条以下有关规定
    补充之。其理由如下：
 （1）行政程序法第 104  条第 1  项仅规定：「行政机关依第一百零二条给予相对
      人陈述意见之机会时，应以书面记载下列事项通知相对人，必要时并公告之�U
      ……。」，但在核准都市更新事业概要前之陈述意见程序，应通知之对象是「
      更新单元内居民」，不限于行政处分之「相对人」（按即申请人），且系应「
      并为公告」，而非「必要时并公告之」。又所应通知与公告之事项，亦当就核
      准都市更新事业概要之特殊情况明列规定，避免适用行政程序法第 104  条第
      1 项（此系一般性规定）之疑义，例如：系就都市更新事业概要之申请陈述意
      见，而非就主管机关将为之行政处分陈述意见等。
 （2）另关于要求设有「管机关应斟酌其所陈述之意见，于行政处分内充分说明可采
      纳或不可采纳理由之规定」部分：按行政程序法第 102  条以下有关陈述意见
      之规定中，并未明文规定如前述课予主管机关斟酌与说理之义务，现行行政程
      序法其他相关规定（如第 43 条有关为行政处分时应斟酌全部陈述与调查事实
      及证据之结果并附理由、第 96 条第 1  项第 2  款有关行政处分应附理由等
      规定）能否推论出相同见解，容有争议，自以明文规定课予主管机关斟酌与说
      理之义务为宜。（3） 都市更新条例第 10 条第 1  项虽已另规定提出申请前
      应举办公听会及申请时应一并提出公听会纪录之意旨，惟仍不足取代或充足前
      述宪法要求之陈述意见有关规定之功能与意义。
七、旧都市更新条例第 19 条第 3  项前段（现行条文将原第 3  项修正为第 3  项
    、第 4  项）规定违宪之处，在于其规定较诸「宪法要求之正当行政程序之内涵
    」仍有未足
        旧都市更新条例第 19 条第 3  项前段（现行条文将原第 3  项修正为第 3
    项、第 4  项）规定固有考虑正当行政程序，但其规定内容仍有不足，因而不符
    宪法要求之正当行政程序。
        详言之，关于都市更新审议委员会之组织，本条例第 16 条已另规定：「各
    级主管机关为审议都市更新事业计划、权利变换计划及处理有关争议，应分别遴
    聘（派）学者、专家、热心公益人士及相关机关代表，以合议制及公开方式办理
    之；…」。惟就核定都市更新事业计划前之程序而言，旧都市更新条例第 19 条
    第 3  项前段虽已设有都市更新审议委员会审议前应将都市更新事业计划公开展
    览、任何人民或团体得于公开展览期间内提出意见之规定，仍未规定主管机关应
    就申请相关文件数据详细内容，对更新单元内申请人以外之其他居民分别为送达
    ；亦未规定应就行政处分及其附件（含核定之都市更新事业计划）对更新单元内
    全部居民分别为送达，与前揭宪法要求之信息公开机制仍有未合。且该项前段内
    容仅规定都市更新审议委员会审议前应举行公听会、人民所提出之意见仅供都市
    更新审议委员会参考审议，并非规定主管机关应践行符合前述宪法要求之听证程
    序；复未规定主管机关应斟酌听证纪录作成行政处分，且说明参与听证人员所陈
    述之意见可采纳或不可采纳之理由。凡此均与前揭宪法要求之正当行政程序未合
    ，自亦有违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨。
八、都市更新条例明文规定实施都市更新所应达成之重要公益种类之必要性
        如前所述，为符合宪法保障人民财产权与居住自由之意旨，本条例自当明文
    规定实施都市更新所应达成之重要公益种类。
        盖主管机关核准都市更新事业概要或核定都市更新事业计划，均属以公权力
    行为直接侵害人民之财产权与居住自由之行政处分，甚至在一定情形下，可使土
    地或建筑物原所有权人或其他权利人丧失其所有权或其他权利，并被强制迁离其
    居住处所（如前所述）。则法律授权行政机关作成此类行政处分，如非为实现比
    人民之财产权与居住自由更为重要之公益（简称为重要公益），于宪法上即难以
    获得正当理由。再者，于都市更新个案，所采取之更新手段必须符合比例原则，
    此乃不待法律明文之宪法上要求，则于比例原则之审查时，不论是目的正当性、
    手段适合性、必要性或狭义比例性之审查（行政程序法第 7  条参照），均须先
    行确定该都市更新个案系为实现何种重要公益之目的而为；尤其于必要性之审查
    时，不免要考虑该都市更新个案确实存在之重要公益，而于狭义比例性之审查时
    ，更涉及重要公益、愿意参与都市更新者之财产与适足居住环境之权益、不愿参
    加都市更新者之财产权与居住自由、更新单元周边关系人权利等利益冲突之具体
    衡量，凡此均显示「重要公益」在更新手段合法性判断与行政法院司法审查上之
    重要性。都市更新条例第1条第1项虽揭示其立法目的系为促进都市土地有计划之
    再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益。但究尚非属重要公
    益种类之规定，因此，都市更新条例有必要将实施都市更新所应达成之重要公益
    种类作列举规定，作为办理都市更新个案之依据与限制，此亦属宪法上要求。然
    而，于都市更新事项上，究竟何谓重要公益，容有不同看法，允宜由立法者优先
    认定并明文规定之。
九、关于依比例原则审查都市更新条例第 10 条第 2  项、第 22 条第 1  项、第
    22  条之 1  之问题
        声请意旨指摘都市更新条例第 10 条第 2  项、第 22 条第 1  项、第 22
    条之 1（下合称系争规定）违反比例原则。解释意旨则以第 10 条第 2  项违反
    宪法要求之正当行政程序（因而不再论述其是否违反比例原则。又解释理由书认
    定该项违反正当行政程序，系因其规定之同意比率太低，与前述之「宪法要求之
    正当行政程序之内涵」不同），以第 22 条第 1  项不违反比例原则与宪法要求
    之正当行政程序（其有关不违反比例原则之论述，旨在响应声请意旨）但应检讨
    改进，以第 22 条之 1  不违反比例原则（亦旨在响应声请意旨）但应检讨改进
    。
        本文则认为，有关同意比率究应多少为妥之问题，并不等于比例原则之问题
    。盖于法规是否违宪之审查上，比例原则之适用有一定范围、基准与论述内容，
    不宜仅以空泛之词径行论断某一法规违反比例原则，否则比例原则将无所不在，
    成为干预立法之理由，而失其应有之意义与划功能。本件于系争规定是否违反比
    例原则之审查上，首先当探究系争规定是否涉及基本权之侵害？侵害何种基本权
    ？如不涉基本权之侵害，则当不生比例原则之问题。其次，比例原则仅系禁止目
    的与手段间不得有不合比例之情形，仅具消极功能，并非积极要求达于一定范围
    、程度或分寸，故原则上，主张违反比例原则者应负积极证明之义务，而并非由
    主张符合比例原则者负积极证明其如何符合比例原则之义务，因而于审查系争规
    定之目的正当性、手段符合适合性后，关于手段必要性之审查，如尚无其他可达
    成相同效果之更温和手段，则应认系争规定不违反必要性原则（即属侵害最少手
    段）；至于狭义比例性之审查，原则上，如受侵害之个人利益与欲保护之公益间
    尚无显失均衡之情形，即应认不违反狭义比例性（注二）。
        按都市更新条例第 10 条第 2  项、第 22 条第 1  项系分别规定申请核准
    都市更新事业概要或核定都市更新事业计划时应具备之同意比率，属申请之合法
    要件之一，乃立法形成自由之范围，非谓一旦达至一定比率之同意，主管机关即
    应予以核准、核定或受其主张之拘束，主管机关仍应本于依法行原则决定是否核
    准或该定，尤应依宪法上要求，衡酌重要公益及比例原则等，而作成适法之行政
    处分，进而因该行政处分之效力始影响人民权利。是以，此两项一定比率之规定
    ，并未直接侵害人民权利，自不生依比例原则审查其是否违反必要性或狭义比例
    性之问题。
        至于都市更新条例第 22 条之 1  是否违反比例原则之问题，按该条规定，
    既系针对人民申请自行实施都市更新时，必须具备之同意比率究应如何计算之问
    题，规定其计算基础，则究其性质，当亦仅属有关申请合法要件之规范，乃立法
    形成自由之范围，并未直接侵害人民权利，自亦不生依比例原则审查其是否违反
    必要性或狭义比例性之问题。
十、结论
（一）关于「宪法要求之正当行政程序」之宪法上依据，究系出于「宪法上正当法律
      程序原则」？抑或出于「各个基本权之客观规范效力」？仍有待继续研讨厘清
      ，同时亦当发展其一般内涵或法则。又本件解释仅论及主管机关依都市更新条
      例核准都市更新事业概要与核定都市更新事业计划时，应设适当组织与践行正
      当行政程序，未来类似事项乃至其他领域是否比照本件解释？抑或另行建构「
      宪法要求之正当行政程序」？仍有待逐案进一步深入探讨。
（二）都市更新事项，一方面要考虑如何迅速达成都市更新之目的，另一方面应考虑
      人权保障，相关公权力之行使仍不可忽视依法行政原则，尤其不容违反法律保
      留原则与法律强制或禁止之规定。至相关实体法规定是否已完备？亦当随时检
      讨。
（三）在个案适用都市更新条例等法规时，主管机关固享有某种行政裁量权或判断空
      间，但不可忘记都市更新系为实现法现重要公益，且当妥善适用比例原则。
注一：关于从宪法保障财产权之客观规范效力导出「组织与程序」之要求乙节，可参
      考下列文献：Klaus Stern/Michael Sachs, Das Staatsrecht Der
      Bundesrepublik Deutschland, BandⅢ/1, 1988, S. 974ff.; Klaus
      Stern/Michael Sachs/Johannes Dietlein, Das Staatsrecht Der
      Bundesrepublik Deutschland, BandⅣ/1, 2006, S. 2289ff.; Hans D.
      Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz, 9. Aufl. 2007, Art. 14 Rn. 20.;
      Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte StaatsrechtⅡ, 24. neu
      bearbeitete Aufl. 2008, Rn. 917f.; Christian Starck, Kommentar zum
      Grundgesetz, Band 1: Praambel, Artikel 1 bis 19, 2010, Rn. 93f.;
      Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein, GG Kommentar zum Grundgesetz,
      12. Aufl. 2011, Art. 1 Rn. 19.
注二：详见司法院释字第 699  号本人协同意见书。

协同意见书                                                  大法官  李震山
    在错综复杂的都市更新事务且涉及重要公私利益纠葛情况下，本件解释选择宪法
「正当法律程序」原则作为规范审查的主要依据，宣告旧都市更新条例第十条及第十
九条第三项前段规定违宪，除系肯认程序规范应落实公正、公开与民主精神的宪法意
义外，尚可彰显「程序权利」在我国宪法人民权利保障体系中兼具「基本权利」及「
宪法原则」的双重功能与地位，犹如「平等权」与「平等原则」般。能透过完备之程
序规范直接或间接制约公权力，藉以达到保障基本权利目的之模式，确合于民主法治
国追求程序正义的理念，本席敬表赞同。本件解释就宪法正当法律程序原则在行政权
领域下应有的内涵，已有相当的铺陈，本意见书不拟再述，（注一）谨另提几点补充
意见藉供参考。
壹、都市更新条例之立法目的具浓厚开发与公益取向，易过度制约其他价值而欠缺包
    容，为都市更新事件埋下对立、不安与冲突的种子
        承都市计划法第六章「旧市区更新」脉络的都市更新条例（下称本条例），
    于第一条第一项所揭橥之立法目的：「促进都市土地有计划之再开发利用，复苏
    都市机能，改善居住环境，增进公共利益」，其除呈现浓厚公益优先取向，且为
    开发主义者预留甚为宽广的政策诠释空间外，在经济挂帅汲汲创造市场产值意欲
    的推波助澜下，都市更新事件中应尊重自我决定、人性关怀与宽容等宪法保障基
    本权利原素，已遭严重的稀释。质言之，一旦关系人间发生基本权利、价值对立
    冲突，或公共利益与私人权益保护优先级抉择时，在立法者所预设对都市更新
    「乐观其成」的公共利益价值取向下，实已不易衡平、理性且有效地顾及不愿参
    与都市更新者宪法所保障的基本权利。
        在极其复杂的都市更新事务上，（注二）试图以具抽象性与集体性的「公共
    利益」作为施政优先追求的目标，并以之作为限制人民基本权利的正当理由，在
    民智未开的保守年代里，施政或可因而收执简驭繁的效益，但用之于民主开放多
    元的社会里，若未经细思，对争议问题的解决恐只会产生大而化之、欲盖弥彰的
    反效果。因为，宪法与法律上公共利益的概念，往往未经系统性研究与分类，且
    公益大多是由私益交互影响积累而成的状况下，在缺乏衡量公私益孰重的客观标
    准与机制，于未经论证而取得具说服力之共识前，（注三）主管机关挟其诠释法
    律公益概念的话语权，想当然尔地「依法行政」，固然可短暂顾全形式法治国的
    面子，惟价值对立的激化使执法陷入空转或民粹化之结果，却腐蚀不易建立之实
    质法治国的里子。尤有进者，都市更新中若涉及重建之重大争议时，该现象就更
    为明显。此时，采以对话取代对立，且对个人社会依存关系之公益议题价值立场
    较中立的正当法律程序原则，作为审查、把关调节之具体依据，使问题不流于立
    场之争，应具有高度宪法与民主的意涵。
        综上，须当社会的强者或挟公共利益以自重的多数，愿意真诚考虑弱者或少
    数人的福祉，并将之落实于规范面上，公共利益的正当性才能获得伸张，法律与
    正义才会有更紧密的关联性，法律的和平性方能确保，尊重多数与保护少数的内
    在冲突方有调和与缓解的可能性。而宪法正当法律程序原则对行政权的要求，即
    是在确保上述理念的制度化与实践可能性。（注四）
贰、本条例允由私人参与都市更新任务，于该「公私协力」之行政中，形成国家、愿
    意参与都市更新者及不愿参与者间三面权益关系，而本件解释所宣告违宪规定之
    程序内容，即因背离公正、公开、民主的正当法律程序原则，已使前揭三面关系
    失衡，而难确保不愿参与都市更新者之基本权利
        国家对都市更新范围内人民所追求的更优质居住环境权益，若有念兹在兹的
    高度悬念，自可将本属「计划高权」（Planungshohheit） 的都市更新施政之发
    动、实施与执行等，率由公权力独占，而自行承担施政成败之法律与政治责任。
    然现代人民对于国家以限制或剥夺人民自由权利，作为促进人民福利的「大政府
    」责任思维与做法，记忆尚属鲜明，甚至怀有戒惧。若以之作为都市更新中政府
    强力介入私人财产权、居住自由之支配性理念，极易于信息欠缺公开透明、关系
    人缺乏理性参与管道之下，形成威权式蓝图规画；（注五）伴随而至的是强制征
    收补偿、大规模夷平式的拆屋而摧毁旧城市、未有妥适安置计划而铲除底层生存
    空间后的流离失所，以致�凵ザ际杏谢�成长的多元风貌，切断人民历史、文化、
    生活的集体记忆，甚至因过度牺牲异议者之权益，引起阶级对立或巨大激烈抗争
    等可能性。凡此，在历史与最近的生活经验中，皆可找到适当的例子，而其未必
    符合包容多元价值、向往具人文关怀的文明温暖社会与都市生活。
        本条例虽有由主管机关本于职权自行实施或委托都市更新事业机构行使公权
    力，以及相关征收补偿、强制措施之规定，（注六）所幸，其尚非属整体规范之
    重心。易言之，本条例在国家任务与功能极大化的「警察国家」，与国家任务功
    能局限于消极保护人民生命、自由、财产而极小化的「夜警国家」两极光谱之间
    ，容纳「公私协力」的模式，已有透过民主的共同参与，释出国家对人民生存照
    顾的责任意愿。但如何在既有的政治、经济、社会、文化框架与条件下执两用中
    ，确实面临极大的挑战。
一、「公私协力」下都市更新的三面权益关系，有失衡之虞
        本条例一方面容许私有土地及私有合法建物所有权人在一定条件下得自组更
    新会，另一方面亦同意得由其他私人更新机构作为都市更新实施者，其除尊重人
    民于私领域自治、契约自由精神并有助于营造小区意识外，亦可适度舒解国家财
    政、人力资源及效率不足之压力，并分担给付行政一定责任与风险，惟仍须由政
    府介入管制与监督。其是现行合作行政国家（Der kooperative
    Verwaltungsstaat）理念中，经由私人践履行政任务（Die Erfullung von
    Verwaltungsaufgabe durch Private）之「公私协力」的一种型态。而于该行政
    领域中，迄今仍存在着公权力应否独占及其界限何在、宪法原则在私经济领域适
    用层面宽窄、何时应适用公法或私法原理与规定、如何避免国家遁入私法以退居
    第二线作为卸除「国家担保责任」之理由，（注七）以及权利救济途径选择等诸
    多待决的前提争议问题。
        本条例在行政法相关理论与实务尚处于学步踬顿的不稳固基础上，其历年来
    之修正自不易掌握「公私混同」的行政特质与分寸，而自顾自地朝维护抽象公益
    方向挺进，且分别释出容积奖励、（注八）税捐减免鼓励，（注九）以及简化作
    业程序与放宽实施都市更新事业要件（注十）的「胡萝卜」诱因，同时并未放松
    手握的监督、管制、干预、执行等「棒子」，此已成为创造市场产值为优先考虑
    的实施者，甚至财团竞逐庞大商业利润的沃壤。该等实施者能在都市政策与法规
    强力背书与公益的张目中，顺利依本条例而「借用公权力」以对他造为有力的干
    预与强制（例如由主管机关代拆建筑物），致国家、愿意与不愿参与都市更新者
    三面权益关系，演变为国家与都市更新实施者携手站在同一阵线去对付不愿意参
    与都市更新者之倾斜局面，使「让渡公权力」质变为「出卖公权力」，予人「胡
    萝卜」大部分由参与都市更新者或其实施者享用，而「棒子」则挥向不愿参与都
    市更新或权利交换者身上的刻板印象，影响国家执法中立形象与人民对政府的信
    赖，致本已欠缺积极有效衡平公私益机制更加失衡。该等实施者，在利伯维尔场经
    济的资本轮盘上，无法抗拒经济利益挂帅的筹码，自难顾及多元社会应有的人文
    关怀理念，（注十一）遑论对基本权利之均衡保护，使对立冲突转为对话而和谐
    共生的都市更新可能性，益形渺茫。
二、赞成与反对自有土地或建物被划入都市更新单元者，各涉基本权利之保护事项
        兹以本条例第十条第一项规定为例，主管机关对自行组织更新团体或委托都
    市更新事业机构实施者所拟具都市更新事业概要（含划定更新单元）之核准，是
    都市更新事件之初始阶段，主管机关须于该阶段作出「部分认可」、「先行决定
    」等具计划担保（Plangewahrleistung）意义之非终局决定，而该等具行政处分
    性质的事业概要之核准行为，确已对众多事件关系人之基本权利产生影响，必须
    慎于始，否则在互有因果关系的多阶段行政程序中，所有关系人皆找得到理由，
    异口同声地主张国家应落实责任政治，须确保居住正义，提升居住人权，互不相
    让，欲求其善终者，戛戛乎难矣。以下仅以事件中不同意及同意参与都市更新者
    所涉权益为说明对象。
（一）不同意参与都市更新者所涉权益
          已由主管机关核准都市更新事业概要，而不愿让其土地或合法建物被划入
      更新单元者，其至少有如下的权益受到限制：首先，事业概要一经核准，关系
      人就必须卷入后续都市更新程序，因违反个人意愿而必须成为行政程序当事人
      者，其自我决定的行为自由（本院释字第六八九号解释参照）及营私人生活不
      受干扰的自由（本院释字第四四三号解释参照），已受限制。其次，其财产权
      存续状况下自由使用、收益及处分之权能（本院释字第四○○号解释参照），
      将受限制或剥夺，至为明显。其三，就其居住自由形成如下各种限制与剥夺：
      实施者得依本条例进入其住所，并移除土地上之障碍物；（注十二）在无适当
      且具体替代方案或安置措施下，得拆除住屋而被迫迁移；（注十三）不履行本
      条例规定之义务者有相应处罚（本条例第五十八条、第五十九条）及强制执行
      （本条例第二十六条第一项）等规定。
          此外，从我国宪法所列举人民权利面向言，若受干预的是宪法所保障的财
      产权或居住自由，自属关系人民得要求排除侵害与嗣后请求救济的主观公权利
      。若从宪法未列举权利面向言，尚得因事件性质而分别涉及以下多项可能具宪
      法位阶的人民权利干预：包括古迹、遗址、历史建筑、聚落等保存，而涉及历
      史记忆、文化多样性与艺术价值等「文化面向」的权益；（注十四）弱势族群
      因都市更新而成为无家可归者的生存尊严等「社会面向」的权益；（注十五）
      前曾述及行为自由而属「人格面向」的权益。最关键的是，作为本件解释重心
      且逐渐主观化与原则化的「程序面向」权益，（注十六）其已同时涵括个人权
      利与集体权利。由上可知，基本权利保障并非冰冷的教条，而有其多元的人性
      关怀温暖面向，然有部分论者，将少数坚决反对参与都市更新者，污名为只为
      金钱与利益的「钉子户」，恐系见树不见林以偏概全之见，并无助于问题之平
      和解决。
（二）同意参与都市更新者所涉权益
          愿将私有土地或建物划入都市更新单元而赞成都市更新者，其基本权利之
      保障亦应受同等重视。其土地与建物若位于本条例第七条第一项第一款、第二
      款应迅行划定更新地区中之「因战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他重大事
      变遭受损坏」或「为避免重大灾害之发生」，而涉及安全、和平与尊严居住环
      境者，应属宪法居住自由保障范围。至于若依意愿重建而已拆除土地上建物，
      却因纠纷无法顺利开工及完工入住，若纯属私权争执自与公权力无涉，其他，
      则仍须再衡酌「志愿不构成侵害」（Volenti non fit injuria） 法理及风险
      责任分担等因素，方能正确评断其财产权及居住自由受侵害的有无与程度。若
      赞成都市更新者，仅单纯以「增益其财产价值」或「提升居住质量」等增益性
      权利为要求，而与追求重要公益尚无正当合理关联性，尤其当涉及实施重建时
      ，是否就能直接主张宪法财产权与居住自由的防御功能，不无疑问。至从基本
      权利客观功能以观，在课予国家给付义务时，尚须考虑国家财政及整体资源之
      分配。不论如何，愿意参与都市更新的所有权人仍可依具有国内法效力之经济
      社会文化权利国际公约第十一条第一项规定：「本公约各缔约国承认，人人有
      权为他自己及其家人获得适当的生活水平，包括适当的粮食、衣着、及住屋，
      并能持续改善其生活条件。各缔约国将采取适当步骤以保障此权利之实现，并
      承认为此而实施基于自愿同意的国际合作之重要性。」中涉及「适当住屋水平
      及持续改善」之所谓「适当住屋权」（right to adequate housing），（注
      十七）主张其权益，殆无疑义。
          前述经内国化之国际人权公约，若其规定中，有与我国宪法明文列举或经
      宪法解释所概括保障之基本权利有相同内涵者，就该规定部分，当然具有宪法
      位阶。若其规定与内国宪法有所�I格或出入（例如因主权、宗教、道德、所形
      成政治、经济、社会、文化认知歧异），就其效力，则尚须另行论证。此外，
      其余规定之位阶与效力，一般皆承认其高于内国法令。因此，若不能证立前揭
      「适当住屋权」具宪法位阶，其所保障的权益是否即能与内国宪法所保障之居
      住自由等量齐观，而皆列属得直接透过司法请求之主观公权利，恐应有所保留
      。当然，于未来释宪实务上，并不排除以下之可能性：其一，引据宪法第二十
      二条概括保障之规定，将「适当住屋权」结合其他相关基本权利，经详细论证
      后提升至宪法位阶，从而使其与传统居住自由并列于人权保障之清单中。其次
      ，直接将之纳属宪法居住自由之保护范围，至少使之具备基本权利客观功能。
      本件解释就此并未表示看法，有待公评。
三、本件解释以正当法律程序原则作为调节机制，堪称运用理性违宪审查工具
        「公私协力」的行政模式，固不失为中庸且合乎潮流的立法选项，但若无公
    正、公开与民主的程序法制配套作为调节机制，难收允执厥中之效。就再以本条
    例第十条为例，该规定未分重建、整建或修护，在通过都市更新单元范围内私有
    土地及私有合法建筑物所有权人均超过十分之一，且其所有土地总面积及合法建
    筑物总楼地板面积均超过十分之一之低同意门坎后，即一概允许得自行组织更新
    团体或委托都市更新事业机构，做为都市更新的实施者。本件解释多数意见认为
    「低同意门坎」规定，不论是追求公益或私益事务上，参与者之代表性明显不足
    ，有违尊重多数及扩大参与的民主原则。又，所规定之公听会系由私人实施者所
    举办，对照于公办听证会之程序，较为封闭、排他而欠缺公正严谨性。另又指摘
    依本条例第十九条第三项规定所举办之「公听会」，并非由主管机关以公开方式
    所举办之「听证会」，且「并未要求主管机关应将该计划相关信息，对更新单元
    内申请人以外之其他土地及合法建筑物所有权人分别为送达」，皆未符合确切实
    践信息透明化、多方咨询，以及高度参与等程序正义旨趣，认已构成对人民财产
    权及居住自由的侵害，乃对之一并作出有违正当法律程序原则而违宪的评价。此
    除可避免本条例继续朝向都市更新实施者倾斜，并避免国家于公私协力行政中之
    角色定位不清外，并已清楚释出「透过程序确保基本权利」的正确讯息。
        另值一提者，本件解释并非审理赞成与反对都市更新者间基本权利竞合、冲
    突之具体问题，而是就限制反对者基本权利之法律规定，进行合宪性之审查。其
    除以正当法律程序原则为依据外，并触及国家保护基本权利不得低于必要标准之
    所谓「不足之禁止」（Untermassverbot） 原则，（注十八）从而指出：「同意
    比例太低之规定，尚难与尊重多数、扩大参与之民主精神相符，显未尽国家保护
    人民财产权与居住自由之宪法上义务，即不符都市更新正当行政程序之宪法上要
  ,   求，亦有违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨。」能在国家任务与执行方
    法流变之中，积极地将具国家责任意识之「国家保护义务的下限」纳入「正当法
    律程序」中一并考虑，除证立相关规定的程序阙漏外，尚可避免国家遁入私法而
    卸责，就强化实质正当法律程序内涵以确保人民基本权利，应有相当帮助。
参、结语
        基于尊重人民对都市居住质量的多元需求，吾人自无一昧排斥都市更新事务
    的必要，反之，应理性看待之。惟于法有未明而理有不察下，若将本条例的施行
    径引至「牺牲小我，完成大我」、「追求最大多数人之最大幸福」的团体主义或
    功利主义（utilitarianism）价值取向，致都市更新事件中不当扩大财产权的社
    会义务，（注十九）若再忽略程序正义与理性，并以居住自由为陪祭，除无法宽
    容而有效地调和所涉及各关系人间既对立又并呈的多元价值观外，更遑论有余裕
    能「为最不利的人带来最大的利益」的理想而努力。主管机关在此种法制格局下
    ，若仍只标榜「依法行政」而僵化任事，毋宁更凸显相关规定的粗糙与短视面向
    ；若消极的不作为，而任令价值对立的各方陷入好恶两极分明的拉锯中，亦非负
    责任政府应有的态度。若因而失去人民信赖，形成系统性的风险且持续对立，社
    会自然就须付出沉重的代价。
        本件解释之多数意见，认为都市更新初始阶段的法律规范即应审慎，避免复
    杂事务于多阶段行政程序中易放难收，并以「透过程序确保基本权利」的宪法原
    理，强调尊重多数、扩大参与、信息公开透明、知情后同意等要素，让事件关系
    人有充分表达意见，进行理性沟通相互说服的机会，以防止相对弱势者基本权利
 &, nbsp;  受过度限制与剥夺，尊重多数的同时亦达到保护少数之目的，并促主管机关正视
    其责任，应属明智之决定。
注一：基本权利的保障应有相应且适当之组织、程序与制度以为配合，方有落实可能
      ，惟该三要素应如何区辨或整合，本院历来解释并未究明。本件解释称：「有
      关主管机关核准都市更新事业概要之程序规定，未设置适当组织以审议都市更
      新事业概要，未确保利害关系人知悉相关信息及适时陈述意见之机会，与宪法
      要求之正当行政程序不符。」系将组织纳入程序之内。又本院释字第 689  号
      解释指出：「宪法上正当法律程序原则之内涵，应视所涉基本权之种类、限制
      之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序
      或各项可能程序之成本等因素综合考虑，由立法者制定相应之法定程序。」所
      提及「决定机关之功能合适性」与组织有所关联。再者，本院释字第 491  号
      解释认为：「对于公务人员之免职处分既系限制宪法保障人民服公职之权利，
      自应践行正当法律程序，诸如作成处分应经机关内部组成立场公正之委员会决
      议，委员会之组成由机关首长指定者及由票选产生之人数比例应求相当，处分
      前应给予受处分人陈述及申辩之机会，处分书应附记理由，并表明救济方法、
      期间及受理机关等，设立相关制度为妥善之保障。」系将组织与制度（以及教
      示等）皆纳入程序之内。本意见书则将焦点集中于上述三个面向中之程序部分
      ，合先叙明。
注二：本条例规定之内容甚为繁复，其至少分为都市更新之事业概要、事业计划、权
      利变换三个重要处理阶段。于该多阶段行政中，所面对的为市（镇）、乡街或
      特定区三种不同型态与规模的区域。其涉及得由主管机关「优先划定更新地区
      」（依本条例第 6  条划定者）或「迅行划定更新地区」（依本条例第 7  条
      划定者），以及未经划定的「都市更新地区以外地区」三种不同轻重缓急情形
      。其可有重建、整建、修护三种选项，作为都市更新处理方式。更关键的是，
      本条例允许「公私协力」方式实施都市更新，而必然形成主管机关、愿意参与
      都市更新者，以及不愿参加都市更新者之三面权利义务关系。在都市更新此一
      集合概念下所包涵的诸多选项与变量排列组合之问题，其复杂程度实不难想象
      ，若事件涉及重建，未有细致的配套法制，争议就更容易激化。
注三：若以有关公共利益的关键词，例如：国民健康、国家安全、社会秩序等，查寻
      本院历来解释，可获约 70 笔。概观其内容，大多未依规范或事件性质从宪法
      高度审慎论证，即承认解释中所提及之公共利益保障的必要性，并径以之作为
      限制人民基本权利的正当基础。对此，本件解释亦仅一笔带过，未有所析论。
注四：行政程序法第 1  条规定：「为使行政行为遵循公正、公开与民主之程序，确
      保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信赖
      ，特制定本法。」可为参照。
注五：行政程序法第 164  条规定：「行政计划有关一定地区土地之特定利用或重大
      公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其
      计划之裁决，应经公开及听证程序，并得有集中事权之效果。（第 1  项）前
      项行政计划之拟订、确定、修订及废弃之程序，由行政院另定之。（第 2  项
      ）」目的即是为避免政府威权式地片面决定，转而强调信息公开、程序透明及
      对话参与等理念，具体落实当有待进一步规范，因此上开第 2  项即授权行政
      院另订办法，虽曾有「行政计划拟订、确定、修订及废弃程序办法」草案之提
      出，惟迄今尚未通过。
注六：本条例第 9  条规定：「经划定应实施更新之地区，除本条例另有规定外、直
      辖市、县（市）主管机关得自行实施或经公开评选程序委托都市更新事业机构
      、同意其他机关（构）为实施者，实施都市更新事业；其依第七条第一项划定
      之都市更新地区，并得由直辖市、县（市）主管机关合并数相邻或不相邻之更
      新单元实施之。（第 1  项）依第七条第二项规定由上级主管机关径为划定应
      实施更新之地区，其都市更新事业之实施，上级主管机关得准用前项规定办理
      。（第 2  项）」同条例第 17 条规定：「各级主管机关应设专业人员办理都
      市更新业务。（第 1  项）直辖市、县（市）主管机关为实施都市更新事业得
      设置专责机构。（第 2  项）」又，同条例第 25 条第 1  项规定：「都市更
      新事业计划范围内重建区段之土地，以权利变换方式实施之。但由主管机关或
      其他机关办理者，得以征收、区段征收或市地重划方式实施之；其他法律另有
      规定或经全体土地及合法建筑物所有权人同意者，得以协议合建或其他方式实
      施之。」
注七：基于行政效能与效率考虑，行政运作上采公私合作方式固非必然可议，惟在过
      程中政府为担保原先之给付与保护责任不致完全流失，且为避免过度弱化对一
      般人民之照料，由国家制定相关管制规范，赋予政府适当监督权，同时课予政
      府一定担保责任降低风险而有「担保行政」（Gewahrleistungsverwaltung）
      之理论与实务，进而发展出「国家担保责任」（
      Gewahrleistungsverantwortung des Staates）。
注八：本条例第 44 条规定：「都市更新事业计划范围内之建筑基地，得视都市更新
      事业需要，依下列原则给予适度之建筑容积奖励：一、实施容积管制前已兴建
      完成之合法建筑物，其原建筑容积高于法定容积者，得依原建筑容积建筑。二
      、更新后提供小区使用之公益设施，该公益设施之楼地板面积不予计算容积。
      经政府指定额外提供之公益设施，其产权无偿登记为公有者，除不计入容积外
      ，并得适度增加其建筑容积。三、主管机关依第六条或第七条规定优先或迅行
      划定之更新地区，在一定时程内申请实施更新者，给予适度之容积奖励。四、
      其他为促进都市更新事业之办理，经地方主管机关报中央主管机关核准者。五
      、前四款容积奖励后，多数原土地及建筑物所有权人分配之建筑物楼地板面积
      仍低于当地居住楼地板面积平均水平者，得适度增加其建筑容积。（第 1  项
      ）依第七条第一项第一款规定划定之更新地区，于实施都市更新事业时，其建
      筑物高度，除因飞航安全管制外，不受建筑法令及都市计划法令之建筑高度限
      制；其建蔽率得经直辖市、县（市）主管机关审议通过，按原建蔽率建筑。（
      第 2  项）第一项建筑容积奖励办法，由中央主管机关定之。（第 3  项）」
注九：本条例第 46 条规定：「更新地区内之土地及建筑物，依下列规定减免税捐�U
      一、更新期间土地无法使用者，免征地价税；其仍可继续使用者，减半征收。
      但未依计划进度完成更新且可归责于土地所有权人之情形者，依法课征之。二
      、更新后地价税及房屋税减半征收二年。三、依权利变换取得之土地及建筑物
      ，于更新后第一次移转时，减征土地增值税及契税百分之四十。四、不愿参加
      权利变换而领取现金补偿者，减征土地增值税百分之四十。五、实施权利变换
      应分配之土地未达最小分配面积单元，而改领现金者，免征土地增值税。六、
      实施权利变换，以土地及建筑物抵付权利变换负担者，免征土地增值税及契税
      。」
注十：依学者陈立夫教授的分析整理，本条例从民国 87 年 11 月制定公布后，迭经
      修正，似不断放宽实施都市更新事业之要件及简化审议程序：「九十二年一月
      之修正；主要在于简化都市更新事业计划报核程序（增订第十九条第四项），
      降低土地相关权利人之同意门坎（第二十二条第一项）及放宽协议合建方式之
      实施要件（增订第二十五条之一）等。九十四年六月，又再次放宽协议合建方
      式之实施要件及得让售或标售公有土地予实施者（第二十五条之一、第二十七
      条第三项第五款）。九十五年五月，并进一步赋予协议合建方式都市更新事业
      之实施者对于公有土地之标售有优先承购权（第二十七条第三项第五款）。九
      十六年三月，不仅又放宽协议合建方式之实施要件，更赋予协议合建方式都市
      更新事业之实施者有申请征收不同意更新事业土地所有权人土地之权利（第二
      十五条之一）。九十七年一月，除进一步大幅简化都市更新事业计划及权利变
      换计划之报核程序外，并降低土地所有权人等之同意门坎、限制同意者撤回同
      意及放宽更新建物之建蔽率、高度限制等（第十条、第十九条、第十九条之一
      、第二十二条、第二十五条之一、第四十四条第二项等）。」见氏着，〈我国
      权利变换方式之都市更新事业制度〉，《全国律师》，第 12 卷第 9  期，97
      年 9  月，页 48 。至于 99 年 5  月之修正，同样系再次放宽要件与简化程
      序，例如已得全体所有权人同意实施者得缩短公开阅览期间、再次简化都市更
      新事业计划及权利变换计划之变更程序，以及将实施者申请各项建筑容积奖励
      及容积移转所代垫缴纳之费用纳入所有权人共同负担项目等（第十九条、第十
      九条之一、第二十九条、第二十九条之一、第三十条、第三十二条、第三十六
      条）。又，实施者划定更新单元（俗称圈地），是以各主管机关自定义「更新单
      元划定基准」为依据，兹以依「台北市都市更新自治条例」第 15 条第 4  项
      规定订定之「台北市未经划定应实施更新之地区自行划定更新单元建筑物及地
      区环境评估标准」（98  年 1  月 8  日修正）为例，其系针对本条例第 6
      条及第 7  条规定之再诠释并具体化，惟该两规定仍有过于概括而易引起争议
      之内容，包括第 6  条第 1  项第 3  款：「建筑物未符合都市应有之机能」
      ，及第 4  款：「建筑物未能与重大建设配合」，第 7  条第 1  项第 2  款
      ：「为避免重大灾害之发生」，以及第 3  款：「为配合中央或地方之重大建
      设」等。退一步言，该评估标准所列 14 项指标，是否能与本条例第 6  条及
      第 7  条规定之内容具有正当合理之关联，或已有不当地向实施者的方便与利
      益倾斜，仍有待进一步探究之必要。
注十一：本条例第 5  条前段规定：「直辖市、县（市）主管机关应就都市之发展状
        况、居民意愿、原有社会、经济关系及人文特色，进行全面调查及评估，划
        定更新地区，并视实际需要分别订定都市更新计划」，第 6  条第 1  项第
        5 款规定：「有下列各款情形之一者，直辖市、县（市）主管机关得优先划
        定为更新地区�U……五、具有历史、文化、艺术、纪念价值，亟须办理保存
        维护。」其中虽提及「居民意愿、原有社会人文特色」，以及人民对都市居
        住环境与机能「怀旧念故」的内在文化、历史、美学层次价值。惟该等规定
        只约束主管机关，若私人作为都市更新实施者，未必有能力遵守且不必然受
        「进行全面调查及评估」规定之拘束。
注十二：本条例第 23 条：「实施者为拟定都市更新事业计划，得派员进入更新地区
        范围内之公私有土地或建筑物实施调查或测量；其进入土地或建筑物，应先
        通知其所有权人、管理人或使用人。（第 1  项）依前项办理调查或测量时
        ，应先报请当地直辖市、县（市）主管机关核准。但主管机关办理者，不在
        此限。（第 2  项）依第一项办理调查或测量时，如必须迁移或除去该土地
        上之障碍物，应先通知所有权人、管理人或使用人，所有权人、管理人或使
        用人因而遭受之损失，应予适当之补偿；补偿金额由双方协议之，协议不成
        时，由当地直辖市、县（市）主管机关核定之。（第 3  项）」
注十三：本条例第 36 条第 1  项前段：「权利变换范围内应行拆除迁移之土地改良
        物，由实施者公告之，并通知其所有权人、管理人或使用人，限期三十日内
        自行拆除或迁移；届期不拆除或迁移者，实施者得予代为或请求当地直辖市
        、县（市）主管机关代为之，直辖市、县（市）主管机关有代为拆除或迁移
        之义务；直辖市、县（市）主管机关并应订定期限办理强制拆除或迁移，期
        限以六个月为限。」
注十四：文化资产保存法第 3  条第 1  款至第 3  款规定：「本法所称文化资产，
        指具有历史、文化、艺术、科学等价值，并经指定或登录之下列资产：一、
        古迹、历史建筑、聚落：指人类为生活需要所营建之具有历史、文化价值之
        建造物及附属设施群。二、遗址：指蕴藏过去人类生活所遗留具历史文化意
        义之遗物、遗迹及其所定着之空间。三、文化景观：指神话、传说、事迹、
        历史事件、社群生活或仪式行为所定着之空间及相关连之环境。」皆与居住
        空间之人文环境有关。
注十五：针对经济社会文化权利国际公约第 11 条第 1  项规定，联合国经济社会文
        化权利委员会（CESCR） 于其第 4  号（The right to adequate housing,
        1991/12/13）与第 7  号（The right to adequate housing（Art.11.1）:
        forced evictions, 1997/5/20） 一般性意见中明确指出，在未提供适当替
        代住宅之前，应停止强制驱离住民，旨在避免使人民因被迫迁移而无家可归
        ，加剧社会阶级对立与贫富差距。另，依我国两公约施行法第 2  条规定：
        「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律之效力。」及第 3  条规定
        ：「适用两公约规定，应参照其立法意旨及两公约人权事务委员会之解释。
        」前述一般性意见，亦应具有一定之国内法地位。
注十六：李震山，〈程序基本权〉，收录于氏着，《多元、宽容与人权保障》，元照
        ，96  年，页 263-69。
注十七：类似的国际人权规定，例如世界人权宣言第 25 条第 1  项规定：「人人有
        权享受为维持其本人及其家属之健康及福利所适当之生活水平，包括粮食、
        衣着、住房、医疗及必要的社会服务；在遭受失业、疾病、残障、鳏寡、衰
        老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。」又消除对
        妇女一切形式歧视公约第 14 条第 2  项规定：「缔约国应采取一切必要措
        施，以消除对乡村妇女之歧视，以在男女平等的基础确保其参与并受益自乡
        村发展，特别是应确保妇女以下权利：……；（h）享受适当生活条件，特
        别是关于住房、卫生、电力及供水、运输及通讯。」对此公约我国已于 100
        年 6  月批准。
注十八：针对基本权利功能中纳入国家保护义务之必要性，愿再重申本席于本院释字
        第 689  号解释所提意见书中的看法，即从基本权利功能理论观点出发，宪
        法所保障的基本权利不仅建构出对抗国家的防御权，同时也从基本权作为客
        观价值决定或客观法秩序，进而构成国家应积极保护基本权法益的义务，使
        之免于受到来自第三人的违法侵犯。此种关于立法者应如何履行国家保护义
        务的问题，在结合基本权利对第三人效力时，需特别强调国家之保护不得低
        于必要之标准而致违反所谓「不足之禁止」之宪法原则。至于国家保护是否
        及如何才足够，行政权与立法权保有很大预测及形成空间，因此，司法证立
        「保护不足」时，须审慎地从应受宪法保障权利之性质，其所生危害的程度
        与风险，相应组织、制度、程序之设计，以及所采取保护措施的有效性等为
        综合判断。本件解释至少在「程序」层面，作出一定的贡献。
注十九：德国基本法第 14 条第 2  项明定财产权之使用须有助于公共福祉 （
        Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der
        Allgemeinheit dienen），该条款规定财产权负有所谓的「社会拘束」义务
        （Sozialbindung des Eigentums） 或称为财产权的「义务拘束性」（
        Pflichtbindung des Eigentums）。然所谓公共福祉的正当性，须从宪法高
        度视所涉规范与事件，建立客观标准而审慎证立之。

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    本号解释认为：「中华民国八十七年十一月十一日制定公布之都市更新条例第十
条第一项（于九十七年一月十六日仅为标点符号之修正）有关主管机关核准都市更新
事业概要之程序规定，未设置适当组织以审议都市更新事业概要，且未确保利害关系
人知悉相关信息及适时陈述意见之机会，与宪法要求之正当行政程序不符。同条第二
项（于九十七年一月十六日修正，同意比率部分相同）有关申请核准都市更新事业概
要时应具备之同意比率之规定，不符宪法要求之正当行政程序。九十二年一月二十九
日修正公布之都市更新条例第十九条第三项前段（该条于九十九年五月十二日修正公
布将原第三项分列为第三项、第四项）规定，并未要求主管机关应将该计划相关信息
，对更新单元内申请人以外之其他土地及合法建筑物所有权人分别为送达，且未规定
由主管机关以公开方式举办听证，使利害关系人得到场以言词为意见之陈述及论辩后
，斟酌全部听证纪录，说明采纳及不采纳之理由作成核定，连同已核定之都市更新事
业计划，分别送达更新单元内各土地及合法建筑物所有权人、他项权利人、嘱托限制
登记机关及预告登记请求权人，亦不符宪法要求之正当行政程序。上开规定均有违宪
法保障人民财产权与居住自由之意旨。相关机关应依本解释意旨就上开违宪部分，于
本解释公布之日起一年内检讨修正，逾期未完成者，该部分规定失其效力。
    九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布之都市更新条例第二十二
条第一项有关申请核定都市更新事业计划时应具备之同意比率之规定，与宪法上比例
原则尚无抵触，亦无违于宪法要求之正当行政程序。惟有关机关仍应考虑实际实施情
形、一般社会观念与推动都市更新需要等因素，随时检讨修正之。
    九十二年一月二十九日修正公布之都市更新条例第二十二条之一（该条于九十四
年六月二十二日为文字修正）之适用，以在直辖市、县（市）主管机关业依同条例第
七条第一项第一款规定因战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他重大事变遭受损坏而
迅行划定之更新地区内，申请办理都市更新者为限；且系以不变更其他幢（或栋）建
筑物区分所有权人之区分所有权及其基地所有权应有部分为条件，在此范围内，该条
规定与宪法上比例原则尚无违背。」
    对上开解释，本席基本上敬表赞同。惟鉴于其相关论述尚有补充的必要，爰提出
协同意见书如下，敬供参酌：
壹、关于都市更新程序之启动
一、都市更新程序的启动方式：旧都市更新条例第十条
        都市更新之需要，源自原来之都市计划不能与后来之都市发展及生活需要相
    匹配。其表现为：公共设施保留地不足及建蔽率过高，以致公共设施不足，栋距
    过小，影响公共服务及居住环境之质量。所以，为促进都市土地有计划之再开发
    利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益，政府特制定都市更新条例
    （参照都市更新条例第一条）。
        关于都市更新程序的启动，旧都市更新条例第十条第一项及第二项规定，经
    划定应实施更新之地区，其土地及合法建筑物所有权人，得就主管机关划定之更
    新单元，或依所定更新单元划定基准自行划定更新单元，「举办公听会，拟具事
    业概要」，即得「连同公听会纪录，申请当地直辖市、县（市）主管机关核准，
    自行组织更新团体实施该地区之都市更新事业，或委托都市更新事业机构为实施
    者实施之。」（于九十七年一月十六日仅为标点符号之修正）而该都市更新程序
    启动，「应经该更新单元范围内私土地及合法建筑物所有权人均超过十分之一，
    并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意」（于九
    十七年一月十六日修正公布为：「前项之申请，应经该更新单元范围内私有土地
    及私有合法建筑物所有权人均超过十分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物
    总楼地板面积均超过十分之一之同意；……」），即可提出合法申请。
二、旧都市更新条例第十条所存在的问题
    1.旧都市更新条例第十条第一项
          旧都市更新条例第十条第一项规定，土地及合法建筑物所有权人中之申请
      人于经「举办公听会，拟具事业概要」，即得「连同公听会纪录，申请当地直
      辖市、县（市）主管机关核准，自行组织更新团体实施该地区之都市更新事业
      ，或委托都市更新事业机构为实施者实施之。」该项未规定，主管机关在核准
      前，应听取申请人以外之土地及合法建筑物所有权人及其他利害关系人之意见
      。相反的，主管机关仅单凭申请人自己举办之公听会纪录，即核准申请人拟具
      之都市更新事业概要，使申请人得自行组织更新团体实施该地区之都市更新事
      业，或委托都市更新事业机构为实施者实施都市更新计划。此与宪法上所要求
      之正当程序经具体化于行政程序法第五十四条以下之听证程序的要求有所不符
      。另行政程序法中既已有关于听证的规定，都市更新条例不适合另有不同于「
      听证」之「公听」的规定，以免混淆。
    2.旧都市更新条例第十条第二项
          旧都市更新条例第十条第二项规定，申请核准都市更新事业概要之同意比
      率，不论土地或合法建筑物所有权人，或其所有土地总面积或合法建筑物总楼
      地板面积，仅均超过十分之一即得提出合法申请。本项所涉问题为：以十分之
      一之同意比率为启动都市更新程序所需之私有土地及私有合法建筑物所有权人
      的同意参与比率，该比率是否过低。
三、本号解释以旧都市更新条例第十条第一、二项规定违反「正当行政程序」之保障
    为违宪理由
        有关主管机关核准都市更新事业概要之程序规定，本号解释以旧都市更新条
    例第十条第一项，未规范主管机关应设置适当组织以审议都市更新事业概要、未
    确保利害关系人知悉相关信息及适时陈述意见之机会，以及同条第二项所定应具
    备之同意比率太低，尚难与尊重多数、扩大参与之民主精神相符，故上开二项规
    定均不符宪法要求之正当行政程序为理由，宣告该二项规定违宪。
四、当从「私法自治原则」出发，可为较周全之论证
        都市更新条例第十条为关于都市更新程序之启动的要件规定。由于都市更新
    程序一旦启动，不但对于旧都市更新条例第十条第一项申请人以外之土地或建筑
    物所有权人的生活而言，可能备受干扰，并可能发生难以预测之危险（注一），
    而且申请人在经主管机关核准后之所为，特别是委托都市更新事业机构为实施者
    ，实施都市更新事业计划概要，对于都市更新单元内全体土地及建筑物所有权人
    而言，是否皆具备有权代理的效力，亦不无疑义。所以，都市更新程序之启动不
    但至少应符合民主原则或私法自治原则，须有过半数以上之同意，而且为征询同
    意，尚不得仅提供「都市更新事业概要」之讯息内容为限。否则，即太过简略。
    盖正如意思表示在规范上要有意义，其内容必须「合法、可能及确定」，内容不
    够确定或不够充分之表示，不成其为意思表示，从而不足以充为达成协议之基础
    ，而只是有如要约诱引般系不能产生法律效力之一定意思，而非法效意思之表达
    。例如民法第一百五十三条第二项规定，必须当事人对于「必要之点」，意思一
    致，而对于非必要之点，未经表示意思者，始推定其契约为成立。在都市更新，
    不但都市更新事业计划，而且权利变换之内容，皆可谓是都市更新计划事业之实
    施者与权利人法律关系之主要权利义务的内容，而依旧都市更新条例第十条第一
    项规定，却仅要求申请人提出都市更新事业概要，即可征询其他权利人之同意，
    启动都市更新程序。旧都市更新条例第十条第一项对不具备充分之确定内容的表
    示赋予拘束力，违反意思表示之建制的基础原则。此为该规定之重要瑕疵。该瑕
    疵之填补要比正当行政程序之确保来的重要得多。其理由为：不具确定内容之表
    示，不能因为其表示符合正当行政程序，以行政机关之核准作为其支持，便成为
    一个有效之意思表示。这有违人民在都市更新对于主管机关之合理期待。人民在
    都市更新之合理期待应当是：鉴于在都市更新，其实施者与都市更新单元内之土
    地及建筑物所有权人间有高度之信息不对称的情势。该情势所引起对于权利人不
    利之市场失效，极需主管机关透过核准行为，一方面维护在都市更新所欲达成之
    公共利益，另一方面就实施者所提出，且经权利人基于受充分告知后，而达一定
    比率所同意之都市更新事业计划及权利变换计划，审查其是否公正。而不得径以
    行政机关之核准替代事前之充分告知，以及替代基于充分告知下，符合私法自治
    原则之一定比率的同意。
        像都市更新这种足以引起拆屋及降低所有权人之土地持分比例结果的大事，
    以正当行政程序论证该条例第十条规定内容之违宪，不无只要有行政机关之参与
    ，即足以正当化都市更新之启动，从而在私人财产之保障上，产生重程序而轻实
    质的缺憾。况由反面解释析之，岂非只要符合正当行政程序，即得不顾土地及建
    筑物所有权人的意思，强制私人接受都市更新程序？
        假设从私法自治原则立论，当可比较周全的论述关于「契约之参与的自由」
    及「契约内容之决定的自由」。而后在该基础上思考，在如何之要件下，多数人
    可议决涉及全体利益的事项：包含议决事项之内容的充分讨论及告知，以及有拘
    束力之议决所需之同意比率。而不至于有如旧都市更新条例第十条第二项之想法
    ：认为只需土地及合法建筑物所有权人之十分之一的比率，同意都市更新事业概
    要，主管机关即可核准声请人启动都市更新事业的程序。特别是申请人可委托都
    市更新事业机构为实施者，实施都市更新往后之程序，并由实施者拟定都市更新
    事业计划，送由当地直辖��、县（��）主管机关审议通过后核定发布后实施该计
    画（都市更新条例第十九条第一项参照）。盖基于私法自治原则，涉及二人以上
    之利益的私法自治事项，其法律关系的发生、变更或消灭有关之事项，原则上应
    由这些人共同决定。在所涉人数众多不易获得全体同意的情形，法律始适合规定
    以多数决的方式决议，并规定所应获得之同意占全体的比率。然纵使法律得规定
    以多数决替代全体同意，法律规定之同意比率亦不适合小于二分之一。对于重要
    事项，并应规定大于二分之一的比率。至于应以如何之比率为妥，仍应视所涉利
    益之重要性而定，不能一概而论。
贰、关于都市更新事业计划之审核
一、旧都市更新条例第二十二条第一项规定
        为实施者报核其拟定或变更之都市更新事业计划，旧都市更新条例第二十二
    条第一项规定：「其属依第十条规定申请获准实施都市更新事业者，除依第七条
    划定之都市更新地区，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过二
    分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过二分之一之同意
    外，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过五分之三，并其所有
    土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过三分之二之同意；其属依第十一条
    规定申请获准实施都市更新事业者，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有
    权人均超过三分之二，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过四
    分之三之同意。」（该项规定于九十七年一月十六日修正公布为：「实施者拟定
    或变更都市更新事业计划报核时，其属依第十条规定申请获准实施都市更新事业
    者，除依第七条划定之都市更新地区，应经更新单元范围内私有土地及私有合法
    建筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面
    积均超过二分之一之同意外，应经更新单元范围内私有土地及私有合法建筑物所
    有权人均超过五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过
    三分之二之同意；其属依第十一条规定申请获准实施都市更新事业者，应经更新
    单元范围内私有土地及私有合法建筑物所有权人均超过三分之二，并其所有土地
    总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过四分之三之同意。……」）该项规定固
    因同意比率已过半，而基本上较诸同条例第十条第二项之规定合理。然而，九十
    七年一月十六日修正公布之现行都市更新条例第十九条之一第二款规定：「都市
    更新事业计划中，同条例第二十一条第七款至第十款所定事项之变更，经各级主
    管机关认定不影响原核定之都市更新事业计划者，免举办公开展览、公听会及依
    第二十二条规定征求同意，以简化作业程序。」这又系以行政方式介入并替代土
    地及建筑物所有权人所固有之参与决定的私法自治权利。
        按同条例第二十一条第七款至第十款所定事项为：「七、区内公共设施兴修
    或改善计划，含配置之设计图说。八、整建或维护区段内建筑物改建、修建、维
    护或充实设备之标准及设计图说。九、重建区段之土地使用计划，含建筑物配置
    及设计图说。十、都市设计或景观计划。」其中第七款及第十款所涉事项或许还
    可说，虽与都市更新单元之居住环境及生活机能有关，但主要系基于公共利益之
    考虑，所以只要有主管机关把关即可；但第八款及第九款所涉事项已及于私人利
    益，如何得规定，以「经各级主管机关认定不影响原核定之都市更新事业计划」
    来替代「依第二十二条规定征求同意」？在私法自治原则之实践或市场机能之维
    护上，主管机关虽得透过立法或行政，禁止或管制私人之一定的契约自由或市场
    行为，但不得越俎代庖，取私人而代之，要所有权人将其土地及建筑物，交由主
    管机关核准之都市更新事业计划之实施者进行重建、整建或维护。或谓政府也可
    以透过征收进行都市更新。然这种情形，应无征收土地供都市更新事业实施者，
    从事都市更新的余地。倘若要走到这个地步，政府真正可以做的极限依然是：透
    过区段征收取得公共设施保留地，再透过都市计划之变更，改变市区土地之使用
    编定。至于对于区段征收时之抵价地，其所有权人要如何运用，政府还是应遵守
    宪法第十五条对于财产权及由之引伸之私法自治原则的保障规定，不得超过必要
    的程度，为所欲为，以符宪法第二十三条所定之比例原则。
        在同条例第十九条之一第二款规定之价值观底下，进一步于九十七年一月十
    六日修正公布现行都市更新条例第二十二条第三项，规定：「各级主管机关对第
    一项同意比例之审核，除有民法第八十八条、第八十九条、第九十二条规定情事
    或双方合意撤销者外，以都市更新事业计划公开展览期满时为准。所有权人不同
    意公开展览之都市更新事业计划者，得于公开展览期满前，撤销其同意。但出具
    同意书与报核时之都市更新事业计划权利义务相同者，不在此限。」依该项但书
    ，都市更新事业计划之权利义务于嗣后纵有变更，对原来之都市更新事业计划权
    利义务曾表示同意者，如果不以该变更为理由，撤销其同意，则各级主管机关对
    于第一项同意比率进行审核时，还是会将其计入同意比率中。
        按所谓同意，指对于特定内容之意思表示为赞同之表示。该同意之表示只相
    对于该特定内容之意思表示有同意之效力，而不及于变更后之内容。这是法律行
    为法上的当然规定。此所以民法第一百六十条第二项规定：「将要约扩张、限制
    或为其他变更而承诺者，视为拒绝原要约而为新要约。」以及债之内容的变更应
    以契约的方式为之的道理（民法第三百十九条、第三百二十条参照）。所以，现
    行都市更新条例第二十二条第三项但书之规定显然违反意思表示有关之法规范，
    并不合理。鉴于该项但书反面解释及第十九条之一第二款之规定所引起之上述疑
    义，有必要明文规定：经土地及建筑物所有权人同意之都市更新事业计划，倘嗣
    后有再为变更者，即应再征询渠等权利人之同意。
        因为「权利变换」为都市更新事业之实施者与权利人间，以交换关系来互易
    之主要给付的内容。所以在依照都市更新条例第二十二条第一项征询权利人同意
    时，应将该权利变换计划，并入都市更新事业计划中，一并征询权利人同意，始
    属合理。然现行都市更新条例第二十九条规定，以权利变换方式实施都市更新者
    ，直到于都市更新事业计划核定发布实施后，实施者始应拟具权利变换计划，依
    第十九条规定程序办理审议、公开展览、核定及发布实施等事项；变更时，亦同
    。但必要时，权利变换计划之拟订报核，得与都市更新事业计划一并办理。易言
    之，在时程上，权利变换计划之拟订报核，仅于必要时，才与都市更新事业计划
    一并办理；关于权利人之参与，为依第十九条规定程序办理审议、公开展览、核
    定及发布实施，实施者并不需要就权利变换计划之内容征得权利人之同意。此外
    ，也没有藉助于公开透明之程序，确保应对全部权利人，平等变换其权利的规范
    要求。
二、旧都市更新条例第二十二条之一的规定
        旧都市更新条例第二十二条之一规定：「依第七条划定之都市更新地区，于
    实施都市更新事业时，其同一建筑基地上有数幢建筑物，其中部分建筑物毁损而
    办理重建、整建或维护时，得在不变更其他幢建筑物区分所有权人之区分所有权
    及其基地所有权应有部分之情形下，以各该幢受损建筑物区分所有权人之人数、
    区分所有权及其基地所有权应有部分为计算基础，分别计算其同意之比例。」（
    于九十四年六月二十二日修正公布，将「数幢」修正为「数幢或数栋」、「其他
    幢」修正为「其他幢或栋」、「各该幢」修正为「各该幢或栋」、「区分所有权
    人之人数、区分所有权」修正为「所有权人之人数、所有权」，其余未修正）在
    同条例第二十二条第一项所定同意比率之计算上，本条规定为其分母之范围的缩
    小规定。假设在同条例第二十二条之一所定之都市更新案件，没有将基地按其上
    定着之建筑物，以其状态系受损或未受损而为分割，而继续使其处于同一笔基地
    之分别共有状态，则仅以受损部分之所有权人之人数、所有权及其基地所有权应
    有部分为计算基础，计算同条例第二十二条第一项所定之同意比率，不可能不重
    大影响未受损之建筑物之基地所有权人的利益。盖即便仅就受损部分之建筑物及
    其基地应有部分为都市更新，但因都市更新原则上会动用到增加容积的手段，所
    以会使同一笔基地中，建筑物受损部分所分管之基地的使用强度因容积增加，而
    显然大于建筑物未受损部分所分管之基地的使用强度。因为一笔基地之容积率系
    以该笔基地之全部面积为其计算基础，所以一笔基地之部分都市更新，除在将来
    可能影响建筑物未受损部分所分管之基地，依相关土地及建筑法规之用益权外；
    关于基地的用益，亦可能影响分别共有物不同强度之使用的分管关系。是故，在
    同条例第二十二条之一所规定的情形，如果真要依该条规定之意旨，核准其实施
    都市更新，应将该都市更新单元内之基地，按其上定着之建筑物，以其状态系受
    损或未受损而为分割，以结束其分别共有关系，并将建筑物未受损部分之基地排
    除在该都市更新单元外。旧都市更新条例第二十二条之一规定仅以「不变更其他
    幢建筑物区分所有权人之区分所有权及其基地所有权应有部分」为条件，继续将
    建筑物未受损部分之基地包含在该都市更新单元内，是否即已能足够保障其利益
    ，并防止以后之纷争，尚待事实验证。
三、重行政程序而轻权利之保障的实质
        综上所述，关于同意比率的规定，旧都市更新条例第二十二条第一项，在形
    式上虽然较诸同条例第十条第二项之规定为合理，但究其征询同意之讯息的内容
    限于都市更新事业计划，而不及于权利变换计划，且依同条例第十九条之一第二
    款规定，即便权利人曾同意参与都市更新程序，但因主管机关嗣后尚可径自变更
    同条例第二十一条第七款至第十款所定事项，以致权利人之同意空有形式，没有
    可靠的实质保障。职是之故，旧都市更新条例第二十二条第一项规定所提供之保
    障只是程序性的保障，在实质上，仍过度膨胀行政权，不符合关于私法自治事项
    之规范的形成应遵守的法律原则：保障权利人得依私法自治原则，为同意之意思
    表示，以共同决定攸关其权利之事务的实质权利。
        至于同条例第二十二条之一规定，实际上并未将实质利益可能受到影响之建
    筑物未受损部分之基地所有权人的同意考虑在内。后来如真发生对其不利于之公
    私法上的结果，将如何善后，尚待观察。
参、市场失效与政府失效
        当市场可能因信息不对称而失效时，政府可能使市场回复机能的方法，应在
    于采取积极的方法，消除信息不对称的情势。切不可反而放大该不对称之信息缺
    口，使当事人之交易成本愈发升高。都市更新条例关于公听及公开阅览之制度目
    的即在此。然信息之提供的促进，是为权利人得于受充分告知后再为决意创造条
    件，而非限制受告知者之决意自由，或替代其决意。如果权利人参与决定的私法
    自治权受剥夺，则纵使对于土地及建筑物所有权人提供与都市更新事业有关之资
    讯，亦无实益。
        除了信息不对称足以影响市场机能外，不利的法规环境亦可能使参与缔约的
    一方，因不能就交易条件按其市场价值，公平议定其内容，而陷于困境。在有强
    制缔约之规定时，关于其价金之约定，最能凸显此种困境。例如电信事业之强制
    互连对接续费之议定的影响；又如有市场优势地位之连锁加盟超商对于民生用品
    之供应价格的决定权，皆为例证。都市更新条例应避免营造出使信息及经济弱势
    的一方陷于不利的法规环境。
        都市更新条例第二十五条第一项规定：「都市更新事业计划范围内重建区段
    之土地，以权利变换方式实施之。但……经全体土地及合法建筑物所有权人同意
    者，得以协议合建……方式实施之。」依该规定，都市更新事业原则上以权利变
    换方式，例外在经全体土地及合法建筑物所有权人同意时，始改以协议合建方式
    实施之。另依同条例第二十五条之一规定，为以协议合建方式实施都市更新事业
    ，而未能依前条第一项取得全体土地及合法建筑物所有权人同意者，「得经更新
    单元范围内私有土地总面积及私有合法建筑物总楼地板面积均超过五分之四之同
    意，就达成合建协议部分，以协议合建方式实施之。对于不愿参与协议合建之土
    地及合法建筑物，得以权利变换方式实施之，或由实施者协议价购；协议不成立
    者，得由实施者检具协议合建及协议价购之条件、协议过程等相关文件，按征收
    补偿金额预缴承买价款，申请该管直辖市、县（市）主管机关征收后，让售予实
    施者。」而所谓权利变换方式，论诸实际，是由实施者一方决定权利变换内容之
    强制合建的都更方式：亦即以土地持分交换都更后之建筑物的区分所有权。由于
    都市更新系以权利变换方式为其实施原则，所以在合建方式之协议上，土地及建
    筑物所有权人将处于不利的协商地位。该不利地位，于更新单元范围内私有土地
    总面积及私有合法建筑物总楼地板面积均超过五分之四之同意时，将达到极点：
    「对于不愿参与协议合建之土地及合法建筑物，得以权利变换方式实施之，或由
    实施者协议价购；协议不成立者，得由实施者检具协议合建及协议价购之条件、
    协议过程等相关文件，按征收补偿金额预缴承买价款，申请该管直辖市、县（市
    ）主管机关征收后，让售予实施者。」
        其实，在都市更新，简而言之，国家适合取得之之公共利益主要在都市计划
    之调整、建蔽率的缩小及公共设施保留地的增加。为公共设施保留地的新增，本
    来应透过征收，并给付补偿金。而若以都市更新的方式为之，可利用容积的提高
    （抵价容积）替代补偿金的给付，其交换机制有若在土地的区段征收，以抵价地
    折算抵付补偿金。为在已盖满建筑物之土地上进行都市更新，国家除必须为上述
    公共利益的达成付出以抵价容积表现之对价外，尚必须藉助于容积奖励的提供，
    弥补建筑物所有权人因拆建所发生之费用。若要使土地及建筑物所有权人无偿取
    得重建之建筑物，上开增加之抵价及奖励容积应支付给实施者，以抵充其营建费
    用。惟国家应将依法给予之抵价及奖励容积透明化，不再逐案以行政裁量的方式
    决定，而改依法律明定的准则，依法核定。不因实施者之不同而异其容积奖励，
    并将抵价及奖励容积事先公开透明的告知都市更新单元内之土地及建筑物所有权
    人，让其得自由选择：（一）无偿取得重建之建筑物；或（二）支付营建费用，
    有偿取得重建之建筑物，以享有该抵价及奖励容积。较诸都市更新条例第二十五
    条及第二十五条之一所定上述权利变换实施原则，该选择权之提供，可以因使人
    民之法律地位受到较确实的保障，而能将合建的机制，更真切的实现于都市更新
    ，以提高其主动积极推动都市更新的意愿。在这当中，因为都市更新单元内之每
    一个土地及建筑物所有权人皆可平等的参与、分担与分享都市更新的决定、费用
    与利益，当国家依公权力处理钉子户问题时，亦比较容易取得民主正当性。不过
    ，于此应另有公正、不以都市更新事业为业务之中立的第三方，协助监督合建之
    互易关系的公平性。
        台湾过去数十年之营建市场，主要以合建的方式推出住宅或商办的新建筑物
    ，由地主与建商按约定比例，分屋或分配利润。即便没有公权力机关之介入，该
    合建方式依然能够在国家规划之都市计划的框架下，蓬勃发展。所以，如果能够
    确实体现公平之合建的互易关系，或利用委建，让实施者之角色限于营建，由土
    地及建筑物所有权人自负营建费用，则都市更新事业的发展当不会遭遇如目前显
    示之重大困难。然这当中需要有专业知识及良心之技师、建筑师、会计师及律师
    的公正参与。
肆、正当行政程序与经济实质保障
        都市更新案件所涉主要问题有三：（一）都市更新程序之权利人的参与。此
    相当于契约自由原则中关于「是否缔约之自由」。其在都市更新条例中之表现为
    ：关于权利人对都市更新事业概要及都市更新计划之同意，并以此启动都市更新
    程序。（二）都市更新计划之内容。此相当于契约自由原则中关于「缔约内容之
    决定自由」，其在都市更新条例中之表现为：关于都市更新计划及权利变换计划
    之拟定。（三）更根本的问题是，都市更新方式之「契约类型之选择自由」。例
    如在委建、合建或都市更新条例意义下之权利变换、协议价购间为选择。不宜在
    都市更新条例中规定以权利变换方式为实施原则。如此，始符私法自治原则的意
    旨。
        都市更新固然有都市更新条例第一条所宣示，「促进都市土地有计划之再开
    发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益」的意义。但论其手段，
    实质上为都市更新事业实施者与土地及建筑物所有权人间之「强制合建」的互易
    关系，或由之蜕变出来的「权利变换」，并在权利变换之实施下，升高都市更新
    事业之实施的行政性格，淹没其强制合建之本质。以致实施者以受申请人委托启
    动都市更新程序开始，而后实际蜕变成为受主管机关委托而从事都市更新的机构
    。其结果导致相关规定，只重其行政程序，而忽略都市更新之经济实质，纠纷也
    因此层出不穷。
        本号解释因缘于都市更新条例之既有思路，仅就部分审查目标以违反正当行
    政程序，不符宪法要求，予以论证，而未就相关规定之经济实质保障的欠缺，予
    以检讨。爰特提出协同意见书，敬供参考。
注一：试想，依都市更新条例第二十九条第二项规定，「实施者为拟订或变更权利变
      换计划，须进入权利变换范围内公、私有土地或建筑物实施调查或测量时，即
      得准用第二十三条规定办理」。而由同条例第二十三条规定：「实施者为拟定
      都市更新事业计划，得派员进入更新地区范围内之公私有土地或建筑物实施调
      查或测量；其进入土地或建筑物，应先通知其所有权人、管理人或使用人（第
      一项）。依前项办理调查或测量时，应先报请当地直辖市、县（市）主管机关
      核准。但主管机关办理者，不在此限（第二项）。依第一项办理调查或测量时
      ，如必须迁移或除去该土地上之障碍物，应先通知所有权人、管理人或使用人
      ，所有权人、管理人或使用人因而遭受之损失，应予适当之补偿；补偿金额由
      双方协议之，协议不成时，由当地直辖市、县（市）主管机关核定之（第三项
      ）。」即可知，都市更新程序一旦启动，对于申请人以外之其他土地或建筑物
      所有权人的生活干扰之深。

协同意见书                                                  大法官  叶百修
    本件解释涉及宪法上正当法律程序原则许多重要概念以及规范内容，特别是适用
于都市更新事件上，固然是近日来台湾社会备受重视的重要议题。多数意见于推论都
市更新条例有关划定都市更新单元内土地及合法建筑物所有权人及其所有土地总面积
及合法建筑物总楼地板面积超过十分之一之同意，得举办公听会，拟具事业概要，申
请主管机关核准（中华民国八十七年十一月十一日制定公布之都市更新条例第十条第
一项及第二项规定参照）；都市更新事业计划拟定或变更而送该管都市更新审议委员
会审议前，应予公开展览及举行公听会，人民并得提出意见等规定（中华民国九十二
年一月二十九日修正公布之都市更新条例第十九条第三项前段规定参照），因与宪法
正当行政程序之要求不符，有违宪法保障人民财产权与居住自由意旨之结论，本席敬
表赞同。惟多数意见就本件解释所涉及宪法权利之认定、审查之标准及作成违宪解释
之部分理由，本席均无法同意；爰就部分不同意理由，提出协同意见如后。
一、多数意见对于宪法财产权保障与居住自由之关系语焉不详
        都市更新条例第一条揭示其立法目的，以都市更新具有促进都市土地有计划
    之再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益；则都市更新既然
    在于增进公共利益，对于其中可能涉及人民私益者，例如财产权等，以公、私益
    衡量的结果，对于有增进公共利益之都市更新，限制特定或不特定私人财产权之
    行使。然而，多数意见从都市更新条例上开立法目的，延伸人民有「安全、和平
    与尊严之适足居住环境」（注一）之居住自由，并认定居住自由亦属宪法上所保
    障之人民权利。实际上，居住自由到底在宪法上的性质是什么，多数意见未置一
    语，仅凭都市更新条例之立法目的，就能导出居住自由在宪法上权利保障位阶，
    更进一步延伸为享有适足居住环境之权利内涵，其论理跳跃令人不解。实际上，
    究竟本件解释所涉及之都市更新条例相关系争规定，究竟侵害人民宪法上何种权
    利，多数意见则毫无阐释。
        从都市更新条例以由国家或地方自治团体自行实施或委托都市更新事业实施
    外，亦得由土地及合法建筑物所有权人，自行组织更新团体或委托都市更新事业
    机构实施，其本质上均涉及土地及合法建筑物所有权人，其土地与建筑物之财产
    权保障议题，而与宪法第十条所保障之居住迁徙自由并无直接关系。本院历来针
    对宪法第十五条保障人民财产权之意旨阐释甚详，莫不以人民财产应获得宪法之
    高度保障，确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并
    免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。立
    法机关为确保人民财产权，并兼顾他人自由与公共利益之维护，得在符合宪法第
    二十三条比例原则之范围内，制定法律或明确授权行政机关订定法规命令，形成
    各种财产制度予以规范。本席于释字第六五二号解释部分协同意见书中，曾提出
    ：
        「宪法第十五条关于财产权之保障具有双重功能，除具制度保障与个人保障
    外，并具存续保障与价值保障之功能。宪法保障财产权之主要目的，并不在于禁
    止对财产权之无补偿的剥夺，而是在于确保财产权人能拥有其财产权，藉以对抗
    国家之违法侵害。因此，财产权保障原则上是一种存续保障，�o有在国家基于公
    益上需要，依法加以合法侵害（如公用征收）时，财产权之存续保障，始由价值
    保障替代之。」
        是本件解释关于都市更新条例相关规定对于所涉土地或建筑物所有权人之财
    产权，由于系以透过都市更新的手段，将原有土地或建筑物之所有权重新分配，
    在此过程中，涉及的是原有土地与建筑物所有权人之财产权的存续保障，如何能
    获得更「有效的权利保障」。换言之，这种财产权的存续保障状态的侵害，必须
    符合一定的正当法律程序以及宪法第二十三条规定之相关宪法原则，同时，并确
    保于都市更新过程中，原有土地及建筑物所有权人之财产权存续保障，以及基于
    都市更新的公共利益需求，转换成价值保障的替代程序，亦符合上述宪法基本原
    则之要求。
        例如本院关于都市计划所涉及人民财产权保障之释字第四○六号、第四○九
    号、第五一三号解释；涉及区域计划之财产权保障之释字第四四四号解释；以及
    涉及建筑物本身财产权保障之释字第六○○号解释等，均系与人民土地或建筑物
    ，依其存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，与为达成公共利益间所形
    成之侵害，与宪法保障财产权之意旨有无抵触之相关解释，从中亦可发现，本件
    解释所涉及之宪法基本权利保障，其本质上仍属于宪法第十五条所保障之财产权
    范围，多数意见将其延伸为宪法第十条所保障之居住自由，本席固不反对，惟其
    宪法依据究属宪法第十五条保障人民财产权之使用范围内之一种权利样态，亦即
    都市更新单元内之土地或合法建筑物所有权人，因为都市更新而被迫强制迁离，
    导致其对于土地或建筑物之财产权的行使，因此遭受侵害？抑或是宪法第二十二
    条所推导出新型态之人民基本权利，甚至是多数意见所称之居住自由，是上开财
    产权保障范围所延伸出而与居住自由有重迭之处？或者是单独侵害都市更新单元
    内土地或建筑物所有权人之居住自由？以及多数意见所谓「适足居住环境」，其
    意义与内涵为何？（注二）其宪法依据为何？本件解释多数意见均未置一语，将
    导致其欲保障之宪法权利内涵空洞，甚或从消极防御权之居住自由（注三），延
    伸为积极给付之居住权（注四），是否符合本件解释所审查都市更新条例所涉及
    之宪法权利保障之对象？同时有无改变本院历来关于财产权阐释之意旨，本席对
    此均认容有再三斟酌之余地。
        按经济社会文化权利国际公约（下称经社文公约）第十一条第一项前段规定
    ：「本公约缔约国确认人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适
    当之衣食住及不断改善之生活环境。」是本席曾以之认为，该规定应等同于我国
    宪法第十五条所保障之生存权之具体表现。（注五）而于公民与政治权利国际公
    约第十七条第一项规定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非
    法侵扰，其名誉及信用，亦不得非法破坏」，则属于宪法第十条所保障之居住自
    由之概念，亦即本院释字第四四三号解释理由书中所称「人民有选择其居住处所
    ，营私人生活不受干预之自由，且有得依个人意愿自由迁徙或旅居各地之权利」
    ，以及释字第四五四号解释所称「自由设定住居所」之权利。因此，宪法第十条
    所保障之居住自由，亦属于隐私权所涵盖之范畴，同时也涉及人格自由发展之权
    利。此外，关于居住自由，同时也涉及因此而生之迁徙自由之保障。（注六）是
    以上开两公约相关规定，对照我国宪法规定，则可以透过宪法第十条、第十五条
    及第二十二条加以保障。
        对于多数意见单纯以财产权与居住自由之保障，讨论都市更新事业计划概要
    核准与计划核定之行政处分所涉及之宪法权利，从以上讨论，实可见有其不足。
    对照经济社会文化权利委员会针对经社文公约第十一条第一项规定，于一九九一
    年第六届会议提出之第四号一般性意见，即着重于无家可归与住房不足之重大问
    题，「确保所有人不论其收入或经济来源如何都享有住房权利」，亦即一种「安
    全、和平和尊严地居住某处的权利」，并提出下列判断因素：使用权的法律保障
    ；服务、材料、设备和基础设施的可提供性；可支付性；适居性；易取得性；地
    点；及文化的适当性等，并且要求应有一定法律救济措施。
        相较于都市更新所涉及人民关于更新单元内之土地或建筑物所有权之保障，
    以及避免因都市更新计划通过后被迫强制迁离其居住处所，则应与宪法财产权与
    居住迁徙自由保障较为密切相关，此亦与经济社会文化权利委员会针对经社文公
    约第十一条第一项规定，于一九九七年第十六届会议提出之第七号一般性意见中
    特别关注于「发展名义」下所为之「强制驱逐」议题，并提出应对「房屋和土地
    的居住者提供尽可能最大的使用保障」，以及「严格地规限在什么情况下方允许
    迁移居住者」等议题提供有效的法律保护制度，而系本院应于本件解释中予以妥
    适阐明之重要宪法权利之内涵；而其所涉之正当法律程序，于第七号一般性意见
    第十三点强调，「缔约国还应保证在执行任何驱逐行动之前，特别是当这种驱逐
    行动牵涉到大批人的时候，首先必须同受影响的人商量，探讨所有可行的替代方
    案，以便避免、或尽可能地减少使用强迫手段的必要。那些受到驱逐通知的人应
    当有可能援用法律救济方法或程序。缔约国也应保证所有有关的个人对他们本人
    和实际所受的财产的损失得到适当的赔偿。」并于第十五点，则明确提出八点保
    障，包括：「（a） 让那些受影响的人有一个真正磋商的机会；（b） 在预定的
    迁移日期之前给予所有受影响的人充分、合理的通知；（c） 让所有受影响的人
    有合理的时间预先得到关于拟议的迁移行动以及适当时关于所腾出的房、地以后
    的新用途的信息；（d） 特别是如果牵涉到一大批人，在迁移的时候必需有政府
    官员或其代表在场；（e） 是谁负责执行迁移行动必需明确地认明；（f） 除非
    得到受影响的人的同意，否则迁移不得在恶劣气候或在夜间进行；（g） 提供法
    律的救济行动；（h） 尽可能地向那些有必要上法庭争取救济的人士提供法律扶
    助。」（注七）
        综合以上我国宪法与两公约关于生存权、财产权与居住迁徙自由之保障，都
    市更新条例关于都市更新事业概要核准与计划核定之行政处分作成程序，以及都
    市更新事业计划公开展览等相关规定，并不符合宪法对于人民财产权有效保障所
    要求之正当法律程序，与宪法保障人民生存权、财产权与居住迁徙自由之意旨有
    违。
二、多数意见从本院过去解释所建立之宪法正当法律程序，另创出宪法上正当行政程
    序，但其内涵与现行行政程序法之规定相混淆；将宪法上之正当行政程序视为一
    般宪法原则，该原则适用于所有国家机关之行政行为之结果，现行相关法律规范
    秩序将因而受到波及
        本院自释字第三八四号解释，透过宪法第八条之规定，针对人民身体自由之
    保障，建立正当法律程序作为一种宪法原则适用的依据，自此之后，本院即在不
    同宪法权利之保障上，诠释正当法律程序之内涵。如同多数意见所引，本院对于
    宪法上正当法律程序原则之适用，于不同宪法权利保障之种类、限制之强度与范
    围，对于程序保障之要求不同，亦针对其所欲追求之公共利益、决定机关之功能
    合适性、有无替代程序或各项可能程序之成本等因素，透过比例原则之适用，审
    查宪法解释之目标是否符合正当法律程序，例如关于诉讼权之保障，于释字第三
    九六号解释，即明白阐释须「对被付惩戒人予以充分之程序保障，例如采取直接
    审理、言词辩论、对审及辩护制度，并予以被付惩戒人最后陈述之机会等，以贯
    彻宪法第十六条保障人民诉讼权之本旨。」而对于人民身体自由之保障，因其「
    乃行使其宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本人权」，宪法正当法
    律程序于适用此类案件时，本院所为审查标准即较为严格，对于人民身体自由之
    正当法律程序之要求亦较其他宪法权利为高。
        然而于本件解释中，多数意见固然认为都市更新之实施，涉及都市更新单元
    及其邻近土地、建筑物之所有权人之财产权与居住自由，同时攸关重要公共利益
    ，其言下之意，对于都市更新条例所涉及之相关规定，其内容亦应符合正当法律
    程序。如同本席前述对于本件解释所涉及之宪法权利保障对象之认定，本席认为
    系涉及宪法对于都市更新单元内之土地及建筑物所有权人之财产权之限制与侵害
    ，因此，于财产权适用正当法律程序之要求下，固然应给予人民一定之程序保障
    。然而都市更新单元内之土地、建筑物之所有权人，其财产权受侵害之程度，相
    较于国家依据公共利益之需求，对于人民之财产权为征收时，其法律规范之正当
    法律程序，鉴于征收之手段严重侵害人民之财产权，因此，对于其正当法律程序
    之要求，即于土地征收条例中有详细及明确之规范，同时确保受征收处分之人民
    之财产权保障。
        主管机关对于私人所拟具之都市更新事业概要之核准与事业计划之核定，本
    质上均属行政处分之一种，其行政处分之作成，原本依据宪法上正当法律程序之
    要求，自有行政程序法之相关程序规定之适用，以及对于行政处分不服者，依据
    行政争讼寻求救济，此亦为多数意见所揭示。然而多数意见对于都市更新事业概
    要核准与计划核定之行政处分，其性质上究与其他行政处分有何不同，并未有令
    人信服之阐述。多数意见仅以事业概要核准处分「影响更新单元内所有居民之法
    律权益」，事业核定处分涉及实施都市更新事业之规制措施」，并「使土地或建
    筑物所有权人或其他权利人乃至于更新单元以外之人之权利受到不同程度影响，
    甚至在一定情形下丧失其全力，并被强制迁离其居住处所」为由，认定该核准与
    核定之行政处分，其所应适用之正当法律程序应与其他行政处分之程序有所不同
    ，因而现行举办公听会之规定，尚不足以符合正当法律程序之要求，而有违宪法
    保障人民财产权与居住自由之意旨云云。然而所有行政处分均有涉及处分相对人
    与第三人权利保障之可能性，何以在都市更新事业计划概要之核准与计划之核定
    ，多数意见要求其所应适用之法律程序于现行规范中有所不足？即便承认上开核
    准与核定处分之作成，有必要适用较为严格之法律程序，此亦为如何适用行政程
    序法之问题。换言之，对于行政程序法上规范之不同法律程序，上开核准与核定
    处分之作成，应适用行政程序法何种法律程序，即应视行政程序法具体规范而定
    。除非多数意见认定现行行政程序法对于上开核准及核定处分之程序漏未规定，
    或规定本身不符合宪法上正当法律程序之要求，否则因不符行政程序法上之正当
    法律程序，而认定抵触宪法上正当法律程序，本席认为多数意见此举实为混淆两
    者间之位阶与适用关系。
        因此，都市更新条例关于都市更新事业概要之拟具程序中，仅规定举办公听
    会，是否就无行政程序法相关陈述意见机会及相关信息知悉之权利等程序保障规
    定之适用，以及事业计划之核定，仅规定公开展览及人民得提出意见，是否亦无
    行政程序法关于送达程序与应予举行正式听证、使人民陈述意见或言词辩论等程
    序保障规定之适用，多数意见似乎均未有考虑，径以行政程序法之适用问题，认
    定即与宪法上正当法律程序原则有所违背，却未有其宪法依据之说明，本席尚难
    赞同。
        实际上，本件解释若可直接认定系属人民财产权之侵害，则适用本院历来解
    释对于财产权保障之意旨，以及限制或剥夺人民财产权之程序有无符合正当法律
    程序之标准，对于行政机关作成上开计划概要核准与计划核定等行政处分之程序
    规范，因未能提供对于人民财产权「有效保障」之程序规范，而认定与宪法保障
    人民财产权之意旨有违，始不至对于宪法正当法律程序原则与行政程序法之适用
    ，形成两者间位阶错乱之情形。
三、将人民之申请程序，一律视为行政程序一环，影响深远
        国家应执行之公共事务，原则上应由国家机关自行为之，仅于例外之情形下
    ，始得以委托私人行使之方式为之。故都市更新条例规定，都市更新事业原则上
    由主管机关自行实施或委托都市更新机构、同意其他机关（构）实施，亦得由土
    地或合法建筑物所有权人于一定条件下，经由法定程序，自行组织更新团体或委
    托都市更新事业机构，向主管机关申请核准实施。此种情形下，可视为一种行政
    委托之行为类型。
        都市更新因涉及都市更新单元内土地或合法建筑物所有权人之权利保障，且
    可能因是否同意都市更新以及意见沟通协调之困难度，属重要公共利益之事项；
    且私人申请都市更新，因具有行政委托之性质，将之视为行政程序之一环，应符
    合正当法律程序之要求，本席可以赞同。惟按行政处分之作成，本有依职权或依
    人民申请，而行政处分之作成，因涉及人民权利之创设变更，因此作成行政处分
    之程序，有宪法正当法律程序原则之适用，并依据行政程序法相关规定为之。多
    数意见认为都市更新计划概要之提出申请实应具备之同意比率过低，难与尊重多
    数、扩大参与之民主精神相符，而与宪法正当法律程序原则不符，侵害宪法保障
    人民之财产权与居住自由。实际上此项申请同意比率，并非谓人民提出申请都市
    更新事业概要，行政机关即应予以核准，关键仍在于提出申请后，行政机关作成
    核准之行政处分，其程序是否符合正当法律程序。其次，此项同意比率，本质上
    涉及都市更新单元内，土地或建筑物所有权人其财产权与居住迁徙自由，是否因
    此被迫参与都市更新程序而受到侵害，其比率本身，更重要的是代表行政机关于
    作成行政处分时公益与私益衡量的过程与结果。
        本席曾经多次强调，宪法关于公益与私益之衡量，并非量的判断，而是质的
    认定。多数意见一方面将人民申请行政机关作成行政处分认定为行政程序之一环
    ，亦有正当法律程序原则之适用，则将使得凡人民提出申请（例如人民基于私益
    ，请求征收残余土地、请求退税、申请核发建造执照等），则行政机关均应践行
    正当行政程序，则究应符合何种程度之正当行政程序，多数意见未有明确说明；
    另一方面，多数意见既称尊重多数、扩大参与，则其间公益与私益又应如何衡量
    ？难道多数即代表公益？即可因此认定都市更新之正当性？此项提出申请，充其
    量仅属行政机关作成行政处分之发动，并不因此影响行政机关作成行政处分与否
    之判断。殊难想象之后凡人民申请行政机关作成行政处分，均属行政程序之一环
    ，应践行正当行政程序，若仅涉及形式要件之审查，亦须由申请人陈述意见、甚
    而举行公听会或正式听证，将使得行政机关单纯因为私益而须践行与公益相关者
    完全一致之程序，显非宪法正当法律程序原则之本义。
        是以多数意见认凡法律有关人民申请要件之规定，应符合正当行政程序之要
    求一节，究系属一般宪法上之基本原则，抑或仅适用于都市更新特殊行政处分之
    类型上？是因都市更新性质上之必然，或者是不涉及第三人之人民申请行政机关
    作成行政处分者，均应赋予一定程度以上之正当行政程序？何种程度、何种比率
    始称「正当」？人民向行政机关所为申请之程序，于未涉及任何公权力行使之情
    形下，难道亦有宪法权利之保障与宪法原则之适用？多数意见因事设制，完全忽
    略行政处分之制度面与现实面，实不无疑义。
注一：依据法务部出版经济社会文化权利委员会通过之一般意见书正体中文版中，其
      中针对经济社会文化权利国际公约第 4  号一般性意见：适当住房权（《公约
      》第 11 条第 1  项），系从该公约第 11 条第 1  项规定缔约各国「确认人
      人有权利受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适当之衣食住及不断改善
      之生活环境」，认为「适当的住房之人权由来于相当的生活水平之权利」，而
      解释为一种「安全和平和尊严地居住某处的权利」。参见法务部编，公民与政
      治权利国际公约、经济社会文化权利国际公约一般性意见，经济社会文化权利
      委员会第 4  号一般性意见第 1  点及第 7  点，2012  年 12 月，页
      142-147 ，第 142  页及第 143  页。
注二：多数意见所谓「适足居住环境」，无疑脱胎自相关国际人权公约之规定，诸如
      ：世界人权宣言（The Universal Declaration of Human Rights）第 25  条
      第 1  项规定：「人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活
      水平，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、
      残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障
      。」（”Everyone has the right to a standard of living adequate for
      the health and well-being of himself and of his family, including
      food, clothing, housing and medical care and necessary social
      services, and the right to security in the event of unemployment,
      sickness, disability, widowhood, old age or other lack of livelihood
      in circumstances beyond his control.”）；联合国有关难民地位公约
      (Convention relating to the Status of Refugees）第 21 条规定：「缔约
      各国对合法居留于其领土内的难民，就房屋问题方面，如果该问题是由法律或
      规章调整或者受公共当局管制，应给以尽可能优惠的待遇，无论如何，此项待
      遇不得低于一般外国人在同样情况下所享有的待遇。」 (“As regards
      housing, the Contracting States, in so far as the matter is
      regulated by laws or regulations or is subject to the control of
      public authorities, shall accord to refugees lawfully staying in
      their territory treatment as favourable as possible and, in any
      event, not less favourable than that accorded to aliens generally in
      the same circumstances.”）；消除一切形式种族歧视国际公约第 5  条规定
      ：「缔约国依本公约第二条所规定的基本义务承诺禁止并消除一切形式种族歧
      视，保证人人有不分种族、肤色或民族或人种在法律上一律平等的权利，尤得
      享受下列权利：……其他公民权利，其尤著者为：……在国境内自由迁徙及居
      住的权利……；……经济、社会及文化权利，其尤著者为：……住宅权。」 (
      “In compliance with the fundamental obligations laid down in
      article 2 of this Convention, States Parties undertake to prohibit
      and to eliminate racial discrimination in all its forms and to
      guarantee the right of everyone, without distinction as to race,
      colour, or national or ethnic origin, to equality before the law,
      notably in the enjoyment of the following rights:……Other civil
      rights, in particular:……The right to freedom of movement and
      residence within the border of the State;……Economic, social and
      cultural rights, in particular:……The right to housing;……”）；经
      济、社会和文化权利国际公约（International Covenant on Economic,
      Social and Cultural Rights）第 11 条第 1  项规定：「本公约缔约各国承
      认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水平，包括足够的食物、衣着和住
      房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，
      并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。」（”The States
      Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to
      an adequate standard of living for himself and his family, including
      adequate food, clothing and housing, and to the continuous
      improvement of living conditions. The States Parties will take
      appropriate steps to ensure the realization of this right,
      recognizing to this effect the essential importance of international
      co-operation based on free consent.”）； 公民与, 政治权利国际公约
      (International Covenant on Civil and Political Rights）第 17 条第 1
      项规定：「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得无理或非法侵扰，其名
      誉及信用，亦不得非法破坏。」 (“No one shall be subjected to
      arbitrary or unlawful interference with his privacy, family, home or
      correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and
      reputation.”）；消除对妇女一切歧视公约 (Convention on the
      Elimination of All Forms of Discrimination against Women） 第 14 条第
      2 项规定：「缔约各国应采取一切适当措施以消除对农村妇女的歧视，保证她
      们在男女平等的基础上参与农村发展并受其益惠，尤其是保证她们有权：……
      享受适当的生活条件，特别是在住房、卫生、水电供应、交通和通讯等方面。
      」 ( “States Parties shall take all appropriate measures to
      eliminate discrimination against women in rural areas in order to
      ensure, on a basis of equality of men and women, that they
 &nb, sp;    participate in and benefit from rural development and, in
      particular, shall ensure to such women the right:……To enjoy
      adequate living conditions, particularly in relation to housing,
      sanitation, electricity and water supply, transport and communicatio
      ”）；儿童权利公约（Convention on the Rights of the Child） 第 27 条
      规定：「一、签约国应承认所有儿童有为其身体、精神、道德以及社会之正常
      发展，获得相当水平之生活之权利。二、父母或其他对儿童负有责任者，应在
      其能力与财力许可范围内，保证儿童成长发展所必需之生活条件。三、签约国
      应依照国内之条件，在财力许可范围内，支持父母以及其他对儿童负有责任者
      ，完成此项责任时所必需之适当措施。必要时，特别对营养、衣服以及住所，
      提供必要之物质援助与支持措施。四、签约国为使父母以及其他对儿童负有财
      务责任者偿还儿童之养育费，不管其居住在国内或国外，应采取一切适当之措
      施。对儿童负有财务责任者居住在与儿童不同国家时，签约国尤须要透过参加
      并缔结国际协议，或订定其他适当之协议，使其偿还养育费。」 (“1.
      States Parties recognize the right of every child to a standard of
      living adequate for the child,s physical, mental, spiritual, moral
      and social development.
      2. The parent(s） or others responsible for the child have the
      primary responsibility to secure, within their abilities and
      financial capacities, the conditions of living necessary for the
      child,s development. 3. States Parties, in accordance with national
      conditions and within their means, shall take appropriate measures
      to assist parents and others responsible for the child to implement
      this right and shall in case of need provide material assistance and
      support programmes, particularly with regard to nutrition, clothing
      and housing. 4. States Parties shall take all appropriate measures
      to secure the recovery of maintenance for the child from the parents
      or other persons having financial responsibility for the child, both
      within the State Party and from abroad. In particular, where the
      person having financial responsibility for the child lives in a
      State different from that of the child, States Parties shall promote
      the accession to international agreements or the conclusion of such
      agreements, as well as the making of other appropriate arrangements.
      ”）； 保护所有移徙工人权利及其家庭成员国际公约 (Convention on the
      Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their
      Families） 第 43 条第 1  项规定：「迁徙工人在以下方面应享有与就业国国
      民同等的待遇：……享受住房、包括公共住宅计划，以及在租金方面不受剥削
      的保障……。」 (“Migrant workers shall enjoy equality of treatment
      with nationals of the State of employment in relation to:……Access
      to housing, including social housing schemes, and protection against
      exploitation in respect of rents……”）； 联合国身心障碍者权利公约
      (The Convention on the Rights of Persons with Disabilities） 第 28 条
      第 1  项规定：「缔约各国确认身心障碍者有权为自己及家人得到适足的生活
      水平，包括适足的食物、衣物、住房，并有权不断改善生活条件；缔约各国应
      采取适当步骤，基于无身心障碍的歧视下保障和促进这一权利的实现。」 (“
      States Parties recognize the right of persons with disabilities to
      an adequate standard of living for themselves and their families,
      including adequate food, clothing and housing, and to the continuous
      improvement of living conditions, and shall take appropriate steps
      to safeguard and promote the realization of this right without
      discrimination on the basis of disability.”） 等国际公约规定。
      联合国并于 2001 年 6  月 19 日大会决议通过「关于新千年中的城市和其他
      人类住区的宣言」 (Declaration on Cities and Other Human Settlements
      in the New Millennium），并成立专责机构「人类住区规划署」 (The United
      Nations Human Settlements Programme, UN-HABITAT）负责适当住房权之相关
      议题，参见其英文网站：http://www.unhabitat.org/categories.asp?catid=
      ，以及联合国与适足居住中文简体网站：
      http://www.un.org/zh/development/housing/unsystem.shtml， 最后检索：
      2013  年 4  月 16 日。
注三：国内一般学者对于宪法第 10 条保障之居住迁徙自由，有认为是一种行动自由
      的总称，如李惠宗，宪法要义，第 5  版，2009  年 9  月，第 167  页；惟
      多数学者仍系从隐私权与「住宅是最安全之避难所」 (domus sua cuique
      esttutissimumn refugium）、「住宅为个人之城堡」 (“One,s house is his
      own castle.”）的概念，认为所谓居住自由，是避免国家权力不当介入侵害人
      民的居住场所与在其中经营私人生活之隐私，例如林纪东，中华民国宪法逐条
      释义（一），7 版，1993  年 1  月，页 137  以下，第 145  页；法治斌、
      董保城，宪法新论，第 3  版，2008  年 9  月，第 212  页；吴信华，宪法
      释论，初版，2011  年 9  月，第 271  页。
注四：即便现行住宅法第 1  条规定，「使全体国民居住于适宜之住宅且享有尊严之
      居住环境」，而提供「住宅补贴」（该法第 8  条第 1  项前段规定：「为协
      助一定所得及财产以下家庭或个人获得适居之住宅，政府得视财务状况拟订计
      画，办理补贴住宅之贷款利息、租金或修缮费用」，但仍得视政府财务状况而
      定，并非强制要求政府履行之法律义务）、「社会住宅」（该法第 14 条规定
      ：「直辖市、县（市）主管机关应评估社会住宅之需求总量、区位及兴办户数
      ，纳入住宅计划及财务计划。」），并且保障「居住权利平等」（该法第 45
      条规定：「居住为基本人权，任何人皆应享有公平之居住权利，不得有歧视待
      遇。」）；然而，能否因为住宅法规定，便导出宪法上关于「住宅权」之保障
      依据，多数意见完全没有论述，凭空想象而视为理所当然，显非解释宪法之的
      论。
注五：本席于本院释字第六九四号解释提出之协同意见书参照。
注六：本院释字第五四二号解释参照。
注七：参见法务部编，其揭（注 1）书，第 172  页。

协同意见书                                                  大法官  陈春生
前言：
          本件乃就都市更新条例（以下简称都更条例）系争规定合宪争议问题所为
      之解释。
          本号解释认为，系争都更条例第十条第一项，有关于核准都市更新事业概
      要阶段，未设置适当组织以审议都市更新事业概要，未确保利害关系人知悉相
      关信息及适时陈述意见之机会；同条例第十九条第三项前段，关于申请都市更
      新事业计划核定阶段，未要求主管机关送达相关信息予相关人民，且未规定听
      证程序与附记理由等，以及同条例第十条第二项，有关申请核准都市更新事业
      概要时具备之同意比率规定，均不符宪法所要求之正当行政程序，亦有违于宪
      法保障人民财产权与居住自由之意旨等见解，本席敬表同意。
          按都市更新之目的，乃为活化都市机能，改善居民环境，促进土地利用，
      增进公共利益等多元思考所为之制度，其建制应予肯定。惟其牵涉相对少数不
      愿参与都更者之权益，如何兼顾私人权利与公共利益是值得吾人关注之问题。
      都更条例本有其规范制定之目的与理想，但为何实际上适用于诸如本案原因案
      件上引起许多争议，无法达成或完全达成立法目的？为探究此问题，首先都更
      条例所规范之都更程序其法律性质为何必须厘清。盖都更程序属都市计划之一
      环，性质上为行政法学上行政计划之行为形式。而行政计划之规范构造与方式
      ，采取与传统上「若―则」之条件规定方式不同，系所谓「目的―手段」之规
      范方式，此种规范方式使主管机关必须于作成决定前，广泛赋予其对公益与各
      种私益为比较衡量权限，因此行政机关之决定有较大的形成自由。但另一方面
      ，对于行政计划之控制，必须使计划确定程序明确化，同时导入人民积极参与
      程序，以监督行政是否遵循计划确定程序，此亦适用于都市更新之实施程序。
      本件重点即在于公权力如何监督都更程序之进行，同时践行对人民所负基本权
      利保护之义务。
          本号解释之内容与潜在之问题包括：一、就我国都更法制，一方面肯定不
      愿参与都更者受宪法保障之财产权与居住自由可能受影响，另一方面亦注意及
      欲实施都更者适足居住之权益。二、本号解释所适用之违宪审查原则为正当法
      律程序概念下之正当行政程序（本院释字第六六三号解释理由书参照），亦即
      ，法规范如都市更新条例，若欠缺一般行政程序所要求之听证、陈述意见等之
      规定或虽有规范但其规范不足时，于如何条件下构成违宪？且如本解释般以系
      争规定未能通过正当行政程序之检验而违宪，其违宪基准为何？三、本号解释
      实际与行政法学上所谓阶段化行政程序之适用有关，而其内涵为何？四、本案
      亦与公私协力完成都更程序有所联结，则其与私人基本权利冲突时该如何获致
      公益与私益之平衡？
          以下谨就上述问题与本号解释所宣示之系争规定所涉宪法保障人民财产权
      与居住自由（壹），以正当行政程序为审查原则，审查核准都市更新事业概要
      阶段及核定都市更新事业计划阶段，认定相关程序规范不足而违反宪法上之正
      当行政程序之正当性（贰），都更程序与阶段化行政程序关系（�牛�，以及都
      市更新之实施本质上属国家或自治团体之公共事务，若基于引入民间活力之政
      策考虑，国家仍须为必要之监督及负有保护人民自由、权利之宪法上义务（肆
      ）等议题，提出个人协同意见如下。
壹、都更条例系争规定牵涉宪法保障人民之基本权
        系争规定所牵涉之人民宪法上保障之基本权利可能有财产权、居住迁徙自由
    、一般行为自由与适足居住权几项。
一、财产权
        解释理由书第二段指出：都更条例所规定之都市更新事业概要之核准或都市
    更新事业计划之核定，均属限制人民财产权与居住自由之行政处分。「宪法第十
    五条规定人民财产权应予保障，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用
    、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、
    发展人格及维护尊严（本院释字第四○○号解释参照）。」（注一）惟本号解释
    并未具体地指出，于实施都更过程中，当事人其财产权于存续状态中，其使用、
    收益或处分权能，三者中究竟何者遭受侵害？
        本案并非如同征收土地般之财产权限制或剥夺，因都更乃不参加都更者「欲
    维持财产权现状」，若依本号解释理由书意旨，系争都更条例规定乃对于不愿参
    加者，其财产之存续状态行使其自由使用、收益之权能，于都更完成前一定时段
    ，「暂时」予以冻结，惟此暂时之期间，是否因毫无限制，以致于实质上可能构
    成存续状态（如都更之实现遥遥无期）依社会观念已不存在，而成为财产权之限
    制？长期以观，依目前都更之实际情况观察，若能完成都更，当事人之土地建物
    之价值，不仅未必减少，依现在社会一般观念与实务，毋宁很可能增加，此亦为
    多数愿意参与都更者之动机之一。因此，认为对不参加者之财产权有限制或剥夺
    之解释未必中的。但本号解释似已将财产保障，扩及于对财产于存续状态中自由
    使用、收益之权能「暂时」予以冻结。或者本号解释认为，因都更之实施而被要
    求增加公设比率，使每一土地所有权人之土地持分必然改变，则诸如土地所有权
    人因土地持分改变，结果等同于强制对其财产行使处分权？本号解释中并不清楚
    。
二、居住及迁徙自由
        本院释字第四五四号解释：「宪法第十条规定人民有居住及迁徙之自由，旨
    在保障人民有自由设定住居所、迁徙、旅行，包括出境或入境之权利。对人民上
    述自由或权利加以限制，必须符合宪法第二十三条所定必要之程度，并以法律定
    之。」
        系争都更案件，「暂时」限制当事人居住及「不迁徙」之自由，而此一暂时
    ，究竟持续多久时间以上，方能认为已不属于「暂时」限制迁徙之自由，而违反
    宪法本条规定？本号解释并未言明。
三、一般行为自由 （注二）
        本件原因案件之当事人乃「欲维持财产权现状」，而不欲参与都更行为。此
    时似不须问其动机为何，此正如同释字第六八九号解释理由书所宣示：「基于人
    性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第六○
    三号解释参照）。为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已保障之各项自由
    外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不作为之一般行
    为自由，亦受宪法第二十二条所保障。」之意旨，亦类似德国法上之「人民依其
    意志有作为或不作为」 （tun und lassen, was er will）之一般行为自由
    （BVerfGE 80, 137, 152f.）。换言之，本解释另一思考方式为，以一般行为自
    由作为审查原则，因为更新单元内之所有权人本有权决定是否参加都更，而无须
    考虑其动机。惟因本案既已以财产权与居住自由为牵涉基本权，故一般行为自由
    自不必再强调（注三）。
四、适足居住权
        本号解释亦可能从经济社会文化权利国际公约第十一条规定之「人人有权享
    受其本人及家属所需之适当生活程度」，以及公民与政治权利国际公约，一九七
    七年第七号一般性意见：「适足居住权中，所有人均有免遭强迫驱逐之权」。惟
    基于公约在本院释宪过程其地位是否得作为宣告审查客体违宪之根据，不无疑问
    。另一方面，经济社会文化权利国际公约第十一条指出，人人有权享受不断改善
    生活环境之权云，此似从主张都更者之权利出发，亦是都更条例所内涵之立法目
    的，而不适宜作为不愿参加都更者之权利依据。
        综上所述，本号解释多数固只以宪法保障人民财产权与居住自由为受侵害之
    基本权，本席认为，在中华民国宪法秩序下，于都更领域所牵涉之基本权利是否
    包含所谓「适足居住权」，基于目前学界与实务界对此之学理论述尚未成熟，本
    号解释未加以纳入，系以稳健的方式解释宪法，应有所本。
贰、以正当行政程序作为违宪审查原则之意义
一、正当法律程序之意涵
        本席前曾述及，本院对于宪法上正当法律程序之见解与适用，除自释字第三
    八四号解释关于宪法第八条人身自由保障条款之法定程序，引进正当法律程序原
    则外，更进一步适用于诉讼权（本院释字第六六三号解释参照）、财产权（本院
    释字第四○九号、第四八八号解释参照）、工作权（本院释字第四六二号、第四
    九一号解释参照）、讲学自由（本院释字第五六三号解释参照）、秘密通讯自由
    （本院释字第六三一号解释参照）等领域。姑不论本院逐步扩大正当法律程序之
    适用范围，而未明示其宪法依据，其或隐含类推适用宪法第八条、或各该基本权
    利内含正当程序保障，或可适用宪法第二十二条，惟本院解释已将正当法律程序
    定位为宪法原则，作为拘束国家公权力行使之依据。而源自于英美法系惯用之正
    当法律程序概念，主要是指，若未经由正当程序，不得对任何人剥夺其生命、自
    由或财产。学者认为其乃为确保国家权力，包括立法、司法与行政之行为之公平
    、合理行使。其内涵包括程序上正当程序与实质上正当程序（注四）。
二、以正当行政程序作为宪法解释原则之依据
（一）虽然行政程序法对正当法律程序效力之定位，从同法第一百七十四条及第一百
      零八条第一项之规定观察，似仅属辅助行政作成实体决定之工具，但事实上不
      然。详言之，行政程序法第一百七十四条本文规定：「当事人或利害关系人不
      服行政机关于行政程序中所为之决定或处置，仅得于对实体决定声明不服时一
      并声明之。」本条乃参考德国行政程序法第九十七条第二款（注五）与行政法
      院法第四十四a条之规定而订定，其立法目的乃为谋行政效率，避免因当事人
      或利害关系人动辄对行政机关之行政程序为声明不服，而影响行政程序之进行
      ，并减轻行政机关与法院之负担（注六）。
          又同法第一百零八条第一项规定：「行政机关作成经听证之行政处分时，
      除依第四十三条之规定外，并应斟酌全部听证之结果。但法规明定应依听证纪
      录作成处分者，从其规定。」（注七）从该条后段但书之规定为反面解释，则
      除非「法规明定应依听证纪录作成处分」，否则行政机关未必均须作成与听证
      结果相一致之处分，因此本条之「斟酌」规定，对处分之「结果」未必有拘束
      力。似乎行政程序法对行政程序之定性仍仅止于从属于实体的决定，其本身并
      非目的（注八）。
          惟行政机关若依行政程序法第一百零八条第一项规定，作成与听证结果不
      一致之处分，所附记之理由必须有说服力，否则仍可能因违法而被撤销。正如
      本号解释指出，对于都更条例第十九条第三项前段，因未规定听证程序与「附
      记理由」等而违反正当行政程序。同样见解，亦见诸本院释字第四九一号解释
      ，要求对受免职处分之当事人所为处分书，应「附记理由」。因此，表面上行
      政程序法对行政程序之定性似仅止于从属于实体的决定，但经由我国实务，特
      别是本院解释，有些情况如本案，行政程序并非从属于实体决定。
（二）违反行政程序可能违法亦违宪
      1.本院过去相关解释
            违反正当行政程序之效力―违宪情况
            本院释字第六六三号解释乃关于行政程序上之送达，其理由书第三段指
        出：「惟基于法治国家正当行政程序之要求，税捐稽征机关应依职权调查证
        据，以探求个案事实及查明处分相对人，并据以作成行政处分（行政程序法
        第三十六条参照），且应以送达或其他适当方法，使已查得之行政处分相对
        人知悉或可得知悉该项行政处分，俾得据以提起行政争讼。」另释字第四九
        一号解释乃关于依考绩法记两大过免职，其解释理由书指出：「对于公务人
        员之免职处分既系限制宪法保障人民服公职之权利，自应践行正当法律程序
        ，诸如作成处分应经机关内部组成立场公正之委员会决议，委员会之组成由
        机关首长指定者及由票选产生之人数比例应求相当，处分前应给予受处分人
        陈述及申辩之机会，处分书应附记理由，并表明救济方法、期间及受理机关
        等，设立相关制度为妥善之保障。」本号解释就关于受宪法保障之基本权利
        之正当程序要求，相关程序之规范，若全未予规定或规范不足，显然未达设
        立相关「制度」予以保障之要求而违宪。
（三）从正当法律程序至程序基本权之建构
          所谓程序基本权，简言之，即每个基本权利皆内含着程序之内容，而有程
      序保障之需求与功能，此乃从宪法保障个别基本权利之客观功能面向中推导出
      ，进而课予公权力应有践行正当法律程序之义务（注九）。建构程序基本权概
      念，可去除程序功能只是实体基本权利之附随地位之迷思。
      1.本院释字第六一○号解释理由书第一段指出：「宪法第十六条所定人民之诉
        讼权，乃人民于其权利遭受侵害时得请求司法救济之程序性基本权，其具体
        内容，应由立法机关制定相关法律，始得实现。惟立法机关所制定有关诉讼
        救济程序之法律，应合乎正当法律程序及宪法第七条平等保障之意旨，人民
        之程序基本权方得以充分实现。」
      2.释字第六六七号解释理由书亦指出：「人民之诉愿及诉讼权为宪法第十六条
        所保障。人民于其权利遭受公权力侵害时，有权循法定程序提起行政争讼，
        俾其权利获得适当之救济。此项程序性基本权之具体内容，包括诉讼救济应
        循之审级、程序及相关要件，须由立法机关衡酌诉讼案件之种类、性质、诉
        讼政策目的以及诉讼制度之功能等因素，制定合乎正当法律程序之相关法律
        ，始得实现。」
          上述本院两号解释中所揭橥之程序基本权或程序性基本权之概念，虽主要
      指宪法第十六条之诉讼权，但亦联结正当法律程序加以论述，由此可看出未来
      程序基本权之适用范围，应不只限于我国宪法第十六条所保障之诉讼权。
（四）比较法上，德国学者 Friedhelm Hufen  认为有关违反行政上正当法律程序之
      法效果，若其程序瑕疵之结果，牵涉基本权利之设定或终结时（Unmittelbare
      Folgen des Verfahrenfehlers beim grundrechtskonstituierenden oder�C
      beendenden Vefahren） ，则有可能违反宪法。亦即，当于某一行政程序过程
      中，如当事人程序上之权利，其核心亦属于该当基本权利之保护内容时，则行
      政机关相应之行政程序瑕疵，乃被视为对该基本权利之干涉（注十）。
（五）如同本院释字第六六三号解释理由书所示，有其宪法学理与实务之依据，即「
      基于法治国家正当行政程序之要求，税捐稽征机关应依职权调查证据，以探求
      个案事实及查明处分相对人，并据以作成行政处分（行政程序法第三十六条参
      照），且应以送达或其他适当方法，使已查得之行政处分相对人知悉或可得知
      悉该项行政处分，俾得据以提起行政争讼。」
        综上所述，本号解释以正当行政程序作为宪法解释原则，有其宪法学理与实
    务之依据。
三、实务上政府机关常有从听证逃向公听之倾向，应加以防止
（一）行政程序法第五十四条至第六十六条、第一百零二条至第一百零九条规定听证
      与陈述意见。另行政程序法第一百零二条规定：「行政机关作成限制或剥夺人
      民自由或权利之行政处分前，除已依第三十九条规定，通知处分相对人陈述意
      见，或决定举行听证者外，应给予该处分相对人陈述意见之机会。但法规另有
      规定者，从其规定。」其立法目的系为避免行政机关恣意专断，并确保相对人
      之权益。
（二）行政程序法中之听证规定，值得探讨者为，行政程序法自九十年实施十二年多
      来，行政机关真正依其规定举行听证者可说凤毛麟爪（注十一）。而公听之概
      念并未有法令明确界定，有些法律如环境影响评估法，更将原来法律规定之「
      听证（hearing）」 改为「公听会（public hearing）」（注十二），如此产
      生当环境影响评估法未规定者，是否有行政程序法第一百零二条适用之疑义？
      似有「从听证逃向公听」之虞（注十三）。事实上，行政机关落实行政程序法
      规定之听证程序，并未有想象中之困难，因为原子能委员会于九十五年十一月
      七日基于放射性物料管理法第八条第三项及第十七条第二项规定，依循行政程
      序法之规定，发布「放射性物料设施兴建申请听证程序要点」分别于九十六年
      与一○一年举办听证会（注十四），结果证明依行政程序法规定而举行听证，
      并无任何窒碍难行之处，此值得充分肯定以及其他机关之效法。此同样亦适用
      于都市更新之实施。
（三）吾人认为，行政程序法中之听证应是一个上位概念，换言之，其包含行政程序
      法中所定之狭义概念之听证，也包含一般所谓的公听。如此解释之正面意义在
      于：一、行政程序法中之听证乃相当于行政法总则规定，依此，相对于其他行
      政法各论中，无论其用的是听证、公听、说明会等，若其关于听证漏未规定或
      规范密度不足等，应有行政程序法之适用，尤其是第一百零二条：类似侵害保
      留之规定。二、避免公听概念不一致所引起解释适用时之困扰。三、避免行政
      机关于行政法各领域「从听证程序逃向公听程序」（注十五）。
�拧⒍几�程序与阶段化（多阶段）行政程序（gestuftes Verwaltungsverfahren）
        又关于都更程序规范，基于所规范者为具复杂利益关系，因此采取类似所谓
    阶段化行政程序（或称多阶段行政程序）（注十六）之方式。此与传统之多阶段
    行政处分为多机关所为单一行政处分者不同。于都更程序之实施，一般至少透过
    三至四个阶段之行政决定，且各个阶段之决定具有外部效力，当事人可对其决定
    加以救济，例如都市更新地区单元划定阶段、都市更新事业概要核准阶段、都市
    更新事业计划核定阶段、与权利变换等阶段所为之决定。如此之分阶段，对于复
    杂之行政决定有其正面功能与效益，比较法上德国之有关重大污染性设施之兴建
    ，运用此一许可程序，例如原子能法上核设施之设置与运转许可程序（注十七）
    。而多阶段行政程序之法性质为何，当事人于各阶段若对行政机关之决定不服，
    能否提起救济？以下比较多阶段行政处分之概念说明之。
一、多阶段行政处分
        多阶段行政处分概念未必有统一之见解，但一般指多数阶段（
    Mehrstufigkeit）之概念来确立，由其与一个行政处分之作成相联结时，多数阶
    段意指多数之行政机关，共同协力于一个行政处分之作成，原则上牵涉到许可机
    关、上级机关或监督机关。以建筑许可为例，依德国联邦建筑法第三十六条第一
    项第三款及第三十五条第二项之建筑许可，属于此所谓多数阶段之行政处分。上
    级机关之协同行为，基于减轻人民权利保护负担之理由，并不具备外部效力，而
    只是行政内部之行为。由于多数阶段性，已常在行政法总论被使用。其缺点在于
    ：1、 公开、透明之欠缺；2、 复杂问题，如利益衡量、分配，无法细致地决定
    ；3、 救济管道不足。
二、阶段化行政程序
（一）意义
          以德国法上为例，在阶段化原子能法许可程序之复杂决定过程，系分解成
      多数独立之部分行为，这些部分行为均为行政处分整体之决定客体，由渐进或
      阶段式地进行或者分配地、部分地来实现。阶段化，指的是行政程序中决定客
      体之分割（分配），多阶段之行政处分与阶段化行政程序之区分在于：前者系
      指从行政机关层面之分配；后者则指决定复杂性之分配。
（二）采阶段化行政程序之理由
          为使复杂之行政决定可掌握，只有经由阶段程序才可获致。所有之阶段程
      序系共同地在有关整体计划有许可能力之终局许可给与前，对多数及详细问题
      加以解明。
          立法者将程序阶段化之目的，在于其能克服复杂及不透明之决定客体，经
      由阶段程序所获致之复杂行政决定之可掌握性，可减轻许可机关对建设计划审
      查与判断之负担。
（三）阶段化行政程序之特点
      1.渐进具拘束力之前部分许可，原则上拘束后续程序。
      2.计划决定之特别处在于，从一计划阶段发展至另一阶段，透过逐渐排除、选
        择，然后内容上发展成为问题集中，最后形成计划确定之决定。
      3.每一部分许可，皆为有外部效力之行政处分，可对之提起救济。
（四）阶段化行政程序之重要性
          法治国精神，要求法之安定性、明确性与可预见性，其中之一方式即为将
      复杂之决定程序阶段化。经由对复杂之决定程序之明确细分后，使行政机关与
      当事人，可更明了其合乎法治国对程序上之要求，使程序更清楚与可掌握，亦
      使决定标准更明确与更可预估。
（五）阶段化行政程序之缺点
          但是，学者 Schmidt-ABmann 亦警告，程序阶段化亦有其危险，因为决定
      之阶段行政处分作终结，为求法关系安定，所产生之选择与异议分离，很容易
      造成程序不许变动及萎缩，如果各个程序阶段及该阶段之说明内容不能清楚确
      定与相互调适，则程序之进行将重复「克服一个不明了再迎向另一个不明了」
      （注十八）。同理，此点于都市更新之实施，从都市更新地区单元划定阶段开
      始，至历经都市更新事业概要核准阶段、都市更新事业计划核定阶段、与权利
      变换等程序阶段所为之决定，亦可能产生同样问题，应加以避免。
肆、人民申请自办都更，国家仍须为必要之监督及对人民负有保护义务
        公寓大厦管理条例中之重建规定与都更程序中之重建关系看都更程序之法律
    关系与公私协力于都更之实现―都市更新之实施，本质上属国家或自治团体之公
    共事务，即使基于引入民间活力之政策考虑，国家仍须为必要之监督及对人民负
    有保护义务。
        如果吾人比较公寓大厦管理条例中之重建规定与都更程序中之重建关系看都
    更程序之法律关系与公私协力于都更之实现，则可发现两件事，一是就建筑物之
    重建，若依公寓大厦管理条例为之，则属私法性质，原则上属私法自治范畴，因
    此当事人间重建之合意，原则上须经全体所有权人之合意；相对地，依都更条例
    实施重建，则虽分三阶段进行，但所需之土地与建筑物所有权人之比例则相对较
    低，不须全体同意。二是都更条例规定之内容，应亦考虑市场经济与活络民间经
    济或公私协力完成原属计划高权之都更实施，因此国家对于都更程序之进行与监
    督，除公办都更外，即使是私办都更，国家即应负有最终责任，对于参与都更与
    不愿参加都更者，更负有保护之义务，不得推因私办都更属私法自治范围，而对
    都更之争议，认为事不关己而不寻求解决。依都更条例第十一条规定之自办都更
    ，相当程度限制原依公寓大厦管理条例之基于私法自治，与重建需经全体所有权
    人同意之限制给予放宽，而仰赖主管机关监督。
        若比较公寓大厦管理条例与都更条例，公寓大厦管理条例第十三条对于重建
    亦有所规定，其本文规定为：「公寓大厦之重建，应经全体区分所有权人及基地
    所有权人、地上权人或典权人之同意。」另于但书有例外规定。其余事项则由区
    分所有权人会议决议行之，依同条例第三十一条规定，应有区分所有权人三分之
    二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及
    其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。这部分的规
    定比较偏向私法自治，除非有但书规定之例外情形，否则重建需要全体同意。但
    书共有三款，其中第二款及第三款较无疑义，但第一款规定：「配合都市更新计
    画而实施重建者」。换言之，只要是配合都市更新，则第十三条应得全体同意之
    规定，即不适用，而依都市更新条例规定决定。
        依都更条例第六条规定优先划定更新地区，及同条例第七条规定迅行划定更
    新地区外，为活络公私合作，或在民营化趋势之下，同条例第十一条并规定：「
    未经划定应实施更新之地区，土地及合法建筑物所有权人为促进其土地再开发利
    用或改善居住环境，得依主管机关所定更新单元划定基准，自行划定更新单元」
    ，而回到同条例第一条都市更新条例之制定目的为：「为促进都市土地有计划之
    再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益」，对照同条例第十
    一条之文义，公寓大厦住户如欲重建，只要为促进公寓小区之土地再开发利用，
    改善居住环境，即可提划定更新地区之事业概要，进而实施。
        就实际情形而言，都更条例或基于事实上需要而引入民间活力之政策考虑，
    允许自办都更。人民是否选择不适用公寓大厦管理条例有关重建之规定，而选择
    适用都更条例？人民固有选择的权利，但主管机关必须尽其监督之义务。而关于
    民营化（包括功能民营化），德国学者有认为，民营化之动机主要是，利用及吸
    收私人专业、民间创意、私人的行政潜能及私人资金、另辟财源及撙节支出，以
    及加强取法私经济部门的行动模式及成就策略。而德国学界经过长年论辩，已澄
    清者为，民营化的结果不必然是国家的完全退出。相反的，国家对于公共事务的
    责任仍然存在，在诸多领域中，国家对于任务的正常履行，至少负有担保义务，
    此一义务于各该领域容有不同，通常须赖专门法律予以具体化（注十九）。
        从此角度，即使是都市更新事业概要阶段，所举行之陈述意见或听证，行政
    机关亦应有行政程序法相关规定之适用，以尽其对人民之保护义务。
伍、结论
        本号解释之特点，在于：
一、就我国都更法制，一方面肯定不愿参与都更者受宪法保障之财产权与居住自由可
    能受影响，另一方面亦注意到欲实施都更者适足居住之权益。
二、宪法解释原则为正当法律程序概念下之正当行政程序，并认为在都市更新事业概
    要阶段，未设置适当组织以审议都市更新事业概要，未确保利害关系人知悉相关
    信息及适时陈述意见之机会，以及于申请都市更新事业计划核定阶段，系争规定
    未要求主管机关送达相关信息予相关人民，且未规定听证程序与附记理由等，因
    此违宪，建立以正当行政程序为违宪审查之原则。
三、都更程序除具有属都市计划一环，性质上为行政法学上之行政计划之行为形式。
    同时基于所规范者为具复杂利益关系因此采取类似所谓阶段化行政程序（或称多
    阶段行政程序）之方式。此与传统之多阶段行政处分为多机关所为单一行政处分
    者不同。而相对地，于都更之实施，透过至少三至四个阶段之行政行为，且各个
    阶段可能具外部效力，当事人常可对其决定加以救济，例如都市更新地区单元划
    定阶段、都市更新事业概要核准阶段、都市更新事业计划核定阶段、与权利变换
    等阶段。如此之分阶段，对于复杂之行政决定有其正面功能与效益。但此一程序
    之落实前提为每一阶段皆能明确与可掌握，否则当事人权利反受侵害。
四、如果吾人比较公寓大厦管理条例中之重建规定与都更程序中之重建关系看都更程
    序之法律关系与公私协力于都更之实现，则可发现，一、就建筑物之重建，若依
    公寓大厦管理条例为之，则属私法性质，原则上属私法自治范畴，因此当事人间
    重建之合意，原则上须全体所有权人之合意；相对地，依都更条例实施重建，则
    虽分三阶段进行，但所需之土地与建筑物所有权人之比例则相对较低，不须全体
    同意。二、都更条例规定内容，应亦考虑市场经济与活络民间经济或公私协力完
    成原属计划高权之都更实施，因此国家对于都更程序之进行与监督，除公办都更
    外，即使是私办都更，国家即应负有最终责任，对于参与都更与不愿参加都更者
    ，更负有保护之义务。
        问题最终即在于公权力如何监督都更程序之进行与践行对人民所负基本权利
    保护之义务。本号解释从正当行政程序切入作为宪法解释之原则，以审查系争规
    定之合宪性，乃釜底抽薪，简洁明快之解释方法，值得肯定（注二十）！
注一：同样见解参照本院释字第五九六号解释理由书：「宪法第十五条保障人民之财
      产权，使财产所有人得依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能
      ，以确保人民所赖以维系个人生存及自由发展其人格之生活资源。惟为求资源
      之合理分配，国家自得于不违反宪法第二十三条比例原则之范围内，以法律对
      于人民之财产权予以限制」；释字第五八○号解释理由书：「宪法第十五条保
      障人民之财产权，使财产所有人得依财产之存续状态行使其自由使用、收益及
      处分之权能，以确保人民所赖以维系个人生存及自由发展其人格之生活资源」
      。
注二：本院关于一般行为自由，释字第六八九号解释已有引用，以宪法第二十二条为
      出发点，解释理由书第四段论述：「基于人性尊严之理念，个人主体性及人格
      之自由发展，应受宪法保障……为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已
      保障之各项自由外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为
      或不作为之一般行为自由，亦受宪法第二十二条所保障」。德国基本法第二条
      第一项规定，任何人于不侵害他人权利，不违反合宪秩序及公序良俗者，其人
      格发展自由需受保障，亦同此意旨。
注三：德国基本法第二条第一项，在德国除如联邦宪法法院所一再强调之属于「补充
      其他特别基本权」。它保障构成独立之人格保护基本权，以及一般行为自由等
      未明文列举之基本权利。
注四：参考陈春生，释字第六七二号解释不同意见书。
注五：本条文于一九九八年八月六日第二次行政程序法修正法时虽已被删除，但因同
      样意涵之行政法院法第四十四 a  条仍存在，故并不影响向来对行政程序之定
      性，即从属于实体决定之性质。
注六：参考立法院第二届第五会期第十三次会议议案关系文书，院总第一五八四号，
      八十四年四月一日，页 147。
注七：本条前段规定乃参考德国行政程序法第六十九条第一项，其立法理由在于行政
      机关对于应经听证之行政处分，于作成处分时，应斟酌全部听证程序之结果，
      不得恣意为之，否则将使听证程序虚设。
注八：Vgl. Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 11., Aufl., 2000, § 44a,
      Rn. 1:[Verfahren ist kein Selbstzweck, sondern hat nur dienende
      Funktion im Hinblick auf das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens.]（
      程序本身不是目的，而是具辅助行政程序结果之功能）。
注九：李震山，多元、宽容与人权保障，第六章，程序基本权，2007  年，页 263、
      264。
注十：亦即，当该干预之结果，产生基本权利受保护领域被侵害时，则视为基本权利
      之干预。参考 Friedhelm Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 2.
      Aufl. 1991, Rn 510.
注十一：目前所已知者只有经济部贸易调查委员会有关调查货品进口救济案件、纺织
        品进口救济案件与反倾销税案件中关于为行政处分之听证。另一者为国防部
        资源司订定相关法规命令而依行政程序法第一百五十五条举行听证，不过两
        个部会所举行之听证，仍有些问题待厘清。参考林秀莲，行政程序法有关听
        证制度之检讨，「听证制度之理论与实务学术研讨会」，九十三年二月七日
        ，页 9  以下。
注十二：参照黄光辉，环境影响评估法之听证制度，收于「听证制度之理论与实务学
        术研讨会」，九十三年二月七日，页 4  以下。
注十三：详言之，我国于八十三年制定之环境影响评估法其第十二条与环境影响评估
        法施行细则第二十五条至第二十七条有类似行政程序法中之听证规定，但有
        些规定则为必与行政程序法中听证之规定相一致，例如目的事业主管机关需
        于开发计划必须进入第二阶段环境影响评估，并已提出评估书初稿后，进行
        现场勘查并举行「听证会」。但并未有强制要求主持会议者对某些请求或质
        询，须公开并立即承诺之规定。是以为避免环境影响评估法与行政程序法中
        听证规定适用不一情况，九十二年一月八日，立法院修正环境影响评估法，
        将第十二条原规定之「听证会」改成「公听会」，相关地，于环境影响评估
        法第二十五条至第二十七条亦配合修正将「听证会」为「公听会」。
注十四：即九十六年八月十日（星期五），假台北国际会议中心，就台电「核一厂用
        过核子燃料干式贮存设施」建造执照申请案；以及一○一年七月十七日（星
        期二），于台北国际会议中心，针对台电「核二厂用过核子燃料干式贮存设
        施」建造执照申请案，举行听证。
注十五：陈春生，「行政法上之参与及合作―行政程序法对此的响应与面临的挑战」
        ，收于行政法之学理与体系（二），2007  年，页 77 以下。
注十六：参考李建良，论多阶段行政处分与多阶段行政程序之区辨―兼评最高行政法
        院 96 年度判字第 1603 号判决，中研院法学期刊，第 9  期，2011  年，
        页 281  以下。有翻译为阶段式行政程序，见傅玲静，论环境影响评估审查
        与开发行为许可间之关系―由德国法暂时性整体判断之观点出发，兴大法学
        第 7  期，2010  年，页 245  以下。
注十七：陈春生，原子能法领域之阶段化行政程序，收于核能利用与法之规制，元照
        出版公司，1995  年，页 97 以下。
注十八：陈春生，原子能法领域之阶段化行政程序，收于核能利用与法之规制，元照
        出版公司，1995  年，页 101。
注十九：Hartmut Bauer 着，民营化时代的行政法新趋势，李建良译，收于李建良主
        编，2011  行政管制与行政争讼，民营化时代的行政法新趋势，中研院法律
        学研究所，2012  年，页 90、97。
注二十：事实上，在行政法各论领域，正当法律程序及正当行政程序，对于公权力机
        关，无论是立法或司法都必须遵循，此乃法治国之前提。而都市更新实施程
        序所牵涉之法理问题，与传统行政法学所面对之问题有很大不同，其中包括
        ：计划高权与计划裁量、阶段化行政程序与渐进拘束程序之整合、公私协力
        之行政，其当事人间之法律关系与行政程序之适用等，传统行政法之学理未
        必能完全对应。此同时影响宪法上本应提供人民及时有效权利保护之机制，
        因而未能完全发挥其功能。可见探讨传统行政法学理应如何变革与对应，为
        当务之急！以本案为例，都更程序当事人（无论参与者或不欲参与者）之权
        利保护，从救济角度，日本学界之「行政过程论」与德国之「法律关系理论
        」，可提供一定程度之解决。亦即，本件释宪案，行政机关并非如传统般单
        纯地行使公权力，而其于都更程序各阶段所为之决定，是否具有外部效力，
        未必容易判断。此点无论依行政过程论或法律关系理论，其同属行政法学之
        方法论，意图重新认识行政法的内在体系，特别从法规范与法主体间关系之
        点上切入探讨（法律关系理论），或提供对行政法体系有计划地、理性地认
        识与描述过程（行政过程论），两者所获致之成果，相当可观，依其思考方
        式所推导之结果，足可与本号解释之结果相呼应！关于德国学界之「法律关
        系理论」与日本之「行政过程论」，请参考张锟盛，行政法学另一种典范之
        期待：法律关系理论，月旦法学，121 期，2005  年，页 54 以下；程明修
        ，行政法之行为与法律关系理论，新学林（二版），2006  年；陈春生，日
        本之行政过程论浅析，收于行政法之学理与体系（二），元照出版，2007
        年，页 271  以下。

协同意见书                                                  大法官  陈碧玉
    本号解释多数意见认主管机关就都更个案实施者提出之「都市更新事业概要」（
下称事业概要）及「都市更新事业计划」（下称事业计划）所为核准（定）之行政处
分，侵害人民之财产权与居住自由。为符合宪法第二十三条规定，都市更新条例（下
称都更条例）应明定主管机关就实施者提出之事业概要、事业计划之申请为审究、准
否之行政处分，所应践行之正当法律程序，除应设置公平、专业及多元之适当组织以
行审议、公开信息、送达已知权利人及教示救济程序外，并应使权利将受影响之人有
陈述意见之机会。有关事业计划之核定部分，则应另举行听证程序，主管机关并应说
明采纳及不采纳之理由。又为尊重多数、扩大参与、符合民主精神，现行法有关申请
要件之同意比率规定，其中内含更新单元划定之「更新概要」部分太低，不符合国家
尽其保护人民财产权及居住自由之宪法上义务；而对人民权利之限制更为直接、重大
之「事业计划」，除重大灾区之重建外，以绝对多数之同意为要件，合乎比例原则。
本席敬表同意，惟就解释理由书其他相关论述，本席认为尚有补充说明之必要，爰提
出协同意见书。
    都市更新（下称都更）为对于防震系数、水管、电路、卫生设备、消防系统、道
路宽度、公共设施等有所不足之老旧小区能赋予新生命之都市计划政策，其实施结果
使都市土地得以再开发利用、复苏都市机能，人民亦得享有安全、和平与尊严之适足
居住环境，具目的正当性。惟因都更之实施，对于更新单元内土地及合法建筑物所有
权人受宪法保障之居住自由与财产权，将受有限制乃至于侵害，是作为限制人民财产
权与居住自由法律依据之都更条例规定，是否合乎宪法第二十三条比例原则及程序正
当原则，乃为本案审究之课题。
    宪法第十条规定人民有居住之自由，用以保障人民得自由选择住居处所，以营不
受干预之私人生活；第十五条规定人民之财产权应予保障，使所有权人于法令限制范
围内，有自由使用、收益、处分其所有物并排除侵害之权能。公寓大厦之重建，除为
配合都市更新计划而实施重建者外，亦应取得建筑物全体区分所有权人及基地所有权
人、地上权人或典权人之同意，始得为之（民法第七百六十五条、公寓大厦管理条例
第十三条规定参照）。都更个案之实施，不以所有权人全体同意为必要，侵害不愿或
不能参与都更者之财产权与居住自由权，是都更个案须以增进公共利益为目的，且依
宪法要求之正当行政程序进行，始为宪法之所许。
    基于政府人力、财力之不足，为落实或扩大都更政策之推行，都更条例以建筑容
积率之增加、建筑容积移转之许可，及税捐之减免等奖励措施，以增加都更案件完成
实施之可能性，并规定都市更新事业除由主管机关自行实施或委托都市更新事业机构
、同意其他机构实施（下称公办都更）外，土地及合法建筑物所有权人在一定条件下
，经主管机关核准，亦得自行组织更新团体或委托都市更新事业机构实施（下称民办
都更）。
一、公办都更与民办都更之本质不同
        依据内政部营建署提供之资料，自中华民国九十四年起至一○二年二月止，
    各直辖市、县（市）政府核定发布实施之都市更新事业计划（含重建、整建及维
    护）为二百八十二件，尚无以政府为实施者核定发布实施之案件（注一）。台北
    市政府自八十九年起至一○二年二月止，核定之都市更新事业计划一百五十件，
    其中无政府担任实施者之个案，而由政府委托民间实施者四件，同意机关办理者
    二件（注二）。都更之实施系以民办为主轴。
        都更条例第十条第一项规定：「……，土地及合法建筑物所有权人得就主管
    机关划定之更新单元，或依所定更新单元划定基准自行划定更新单元，举办公听
    会，拟具事业概要，连同公听会纪录，申请当地直辖市、县（市）主管机关核准
    ，自行组织更新团体实施该地区之都市更新事业，或委托都市更新事业机构为实
    施者实施之。」准此，民办都更之「实施者」，或为所有权人组成之更新团体法
    人，或为由土地及合法建筑物所有权人所委托之都市更新事业机构。所有权人与
    该事业机构间为私法上之（委任）契约关系。事业机构因该私法上契约关系之成
    立而成为该都更个案之实施者，应依双方合意之契约内容履行契约责任。此与公
    办都更系主管机关为都市计划政策之推行，由其自行或委托私人机构担任实施者
    之都更个案，基于公权力之行使办理公共事务，而与土地及建筑物所有权人间之
    法律关系（注三），在本质上即有不同。都更条例赋予民办都更实施者与公办都
    更实施者相同之权能，使其法律地位凌驾于所有人之上（注四），与民办都更所
    有人与实施者间为对等之契约关系之基本原则不符。
二、所有权人对事业概要之同意比率应达相对多数，对事业计划之同意比率应达绝对
    多数
        民办都更之个案，系由实施者申请、主管机关核准（定），再由实施者据以
    执行之多阶段行为所组成。因主管机关就实施者依个案进度，依序提出之申请为
    核准（定）之行政行为，而使个案得以持续进行，主管机关于民办都更个案之实
    施，应以公权力为必要之审查决定，而非仅立于监督或辅助之地位，且因该核准
    （定）行政行为，对于更新单元范围内之土地及合法建筑物所有权人、其他权利
    人，乃至更新单元外之人之财产权与居住自由发生不同程度之限制效力，此就具
    体事件对特定人所为赋予法律上拘束力之行政行为，核属行政程序法第九十二条
    第一项规定之行政处分，应有行政程序法规定之适用。惟都更条例系特别为规范
    都更之实施所订定，属特别规定。主管机关、所有权人及实施者于都更个案实施
    时，均应遵守其要件及程序规定，倘要件规定或程序规定本身与宪法第二十三条
    之要求尚有未合，即应为违宪之谕知。
        如上所述，民办都更个案系由实施者依个案进度，依法提出该当申请书，经
    主管机关审查为核准（定）处分后，实施者始得据以执行。主管机关为审核行政
    行为之程序，既始于实施者之申请，并于审查申请合乎法定程序要件后，始为实
    体审查、作成行政处分，此申请要件属整体行政程序之一环，因此申请人提出申
    请之要件规定，亦应符合正当行政程序之要求。实施者提出拟定之事业概要或事
    业计划之申请核准（定）时，应附具所有权人之人数与面积二者已达法定比率之
    同意书，既为法定必备程序要件之一，其比率规定即应符合正当行政程序之要求
    。
        民办都更单元不问其是否在业经政府划定之实施都更地区范围内（注五），
    均因该地区内一定比率之土地及合法建筑物所有权人合意，委由实施者拟定「事
    业概要」向主管机关就更新单元之划定申请核准而开始。虽都更单元之划定经主
    管机关核准之当时，尚无强制单元范围内之土地及建物所有权人参与该更都个案
    之效力，然对于不愿或因所有土地或合法建物面积过小而不能参与都更个案者，
    如该案得以持续进行终将被强制参与或迁离，使其受宪法保障之居住自由权及财
    产权受到侵害；如该案因欠缺可行性与必要性，致未能取得法定同意比率而无从
    提出事业计划时，则有使所有权人间陷于价值对立与权力冲突之结果，是民办都
    更之进行自开始起，其同意比率即应具足代表性，而有多数决原则（majority
    rule）之适用；而对于不愿或不能参与都更之少数权利者之财产权及居住自由有
    直接、重大影响之「事业计划」之申请，除因重大灾难建物毁损之重建外，应有
    绝对多数之同意，以尽国家保护其等合法财产权与居住自由（minority rights
    ）之宪法上义务。
三、主管机关依职权核定之事业计划，若变更部分属核心内容时，实施者应再取得法
    定比率之所有权人同意后，始得继续执行
        民办都更之土地、建筑物所有权人与实施者为契约关系，所有权人就实施者
    所拟定之事业概要、事业计划内容所为同意之意思表示，为契约内容之一部分，
    当核心内容变更时，应再行协商取得契约双方之合意，以符契约因当事人意思表
    示合致而成立之基本原则。主管机关依实施者之申请核定事业计划，固得基于行
    政裁量权变更事业计划内容，于核定前无须再行取得所有权人与（或）实施者之
    同意，核定处分对于实施者及所有权人均发生拘束力，该都更个案如继续执行，
    必须按核定内容为之。惟核定之内容与申请内容相异，倘若所有权人及实施者不
    愿或不能再继续执行，诸如主管机关对于容积率之高低于法定范围内有裁量权，
    如裁量之结果，显低于实施者拟定、经法定比率所有权人同意之预定被容许之容
    积率，致增加所有权人自行负担之更新费用提高、或将受分配之建筑物面积减小
    不敷使用目的、实施者应获利益显然下降等，实施者与所有权人自得经由合意而
    停止该都更案之继续进行，主管机关对于其核定之事业计划并不当然得强制实施
    者据以实行（注六）。倘仅部分所有权人不同意该核定后事业计划之实施，因所
    有权人原出具之同意书内容已有变更，除所有权人之不同意为权利滥用或违反诚
    信原则外，应再征询同意，达法定同意比率后，实施者才得继续执行。实务上认
    实施者得径依主管机关依职权核定之事业计划内容实施，无须再取得所有人之同
    意，违反民办都更实施者与所有权人间为契约关系之本质。
四、空白授权书非有效同意书
        同意书为所有权人对于实施者拟定之「事业概要」或「事业计划」之内容所
    为同意之意思表示，以同意权人对于概要或计划之内容知悉为要件（informed
    Consent） 。以权利变换方式办理民办都更个案，权利变换计划攸关所有权人于
    都更完成后新建物取得之位置、面积、价值、费用分担等，为所有权人是否同意
    参与该都更个案之核心考虑因素，事业计划之提出应涵括此部分内容。都更条例
    规定，实施者于主管机关核定事业计划后，再依核定内容拟具权利变换计划，无
    须再取得所有权人之同意，则所有权人对于事业计划内容所为之同意意思表示如
    同空白授权书，能有效乎（注七）？
五、依都更条例第二十二条之ㄧ规定重建者，其重建范围应限于回复灾难发生前之原
    状
        都更条例第二十二条之ㄧ有关所有权人之人数、面积同意比率及比例计算基
    础均予降低之规定，系立法机关参酌九二一震灾重建暂行条例第十七条之二规定
    ，以适用范围限于因战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他重大事变遭受损坏，
    经主管机关迅行划定之更新地区内，又以不变更其他幢（或栋）建筑物区分所有
    权人之区分所有权及其基地所有权应有部分为条件之规定，固具迅速有效解决重
    建之困难，避免危害扩散以维护公益之意义。然本条规定之立法目的是为重大灾
    难发生后，使建物受毁损者能迅速回复灾难发生前之生活秩序之需要而定，则其
    重建范围自应限于回复原状以符需要。系争规定使重大灾区建筑物毁损之所有权
    人，无须取得同为土地共有人之其他幢（或栋）建筑物之区分所有权人同意，即
    得依都更条例之规定重建，与共有人按其应有部分，对于共有物之全部，有使用
    收益之权，以及共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意，其管
    理应以共有人过半数及其应有部分合计过半数之同意行之（民法第八百十八条、
    第八百十九条、第八百二十条第一项规定参照）之共有人行使共有权之基本原则
    不符。是类此例外之例外规定，自宜从严解释，明定重建范围限于回复灾难发生
    前之原状，以避免因都更容积率之扩大，至都更区与非都更区之共有人建物区分
    所有权之比例变更，造成实质权利之不公平。况依此规定办理都更后，因都更区
    与非都更区之土地仍为共有关系，则于非都更区共有人于其等建筑物有实施都更
    之必要时，依现行法规定，其同意比率之人数与面积计算基础仍为全体共有人，
    又将因已都更区之所有权人之总人数增加而提高其困难度。
六、结语
        民办都更单元之划定并不以在经主管机关划定为都更区为必要（注八），少
    数人受宪法保障之权利，又将因都更个案之实施而必须受到限制甚至侵害，因此
    主管机关就实施者提出之计划概要、计划事业为审议时，必须由适当之组织依正
    当行政程序为审查决定，确保该个案是为增进公共利益之目的而实施，所有权人
    出具之同意书系知悉计划概要、计划事业之内容而为该意思表示。又参与民办都
    更之土地、建物所有权人与实施者间为私法上之契约关系，于都更个案进行中，
    契约当事人对等原则应被遵守，现行都更条例未作区分，公办、民办都更均适用
    同一规定，至民办都更个案发生多数所有权人与少数所有权人对立、所有权人与
    实施者对抗之纷扰层出不穷，造成社会问题，根本解决之道有赖立法机关就都更
    条例为全盘之考虑、修正，依公办、民办都更法律性质之不同为完整之规定，使
    土地及合法建物之所有权人，对其应有权益之将获得保障无疑虑而积极参与配合
    ，实施者得据该规定公开、公正完成个案之规划执行，获取合理之报酬，为都更
    政策成败之重要关键。
注一：内政部警政署于本院 102  年 3  月 7  日举行之说明会所提供数据。
注二：台北市政府都市更新处于本院 102  年 3  月 7  日举行之说明会所提供数据
      。
注三：参照都更条例第 25 条第 1  项规定：「都市更新事业计划范围内重建区段之
      土地，以权利变换方式实施之。但由主管机关或其他机关办理者，得以征收、
      区段征收或市地重划方式实施之；其他法律另有规定或经全体土地及合法建筑
      物所有权人同意者，得以协议合建或其他方式实施之。」
注四：参照都更条例第 25 条之 1  规定：「……对于不愿参与协议合建之土地及合
      法建筑物，得以权利变换方式实施之，或由实施者协议价购；协议不成立者，
      得由实施者检具协议合建及协议价购之条件、协议过程等相关文件，按征收补
      偿金额预缴承买价款，申请该管直辖市、县（市）主管机关征收后，让售予实
      施者。」第26条规定：「都市更新事业计划经直辖市、县（市）主管机关核定
      发布实施后，范围内应行整建或维护之建筑物，其所有权人或管理人，应依实
      施进度办理。逾期未办理，经限期催告仍不办理者，得由实施者办理，其所需
      费用由实施者计算其数额，经直辖市、县（市）主管机关核定后，通知建筑物
      所有权人或管理人依限缴纳；逾期未缴纳者，得移送法院强制执行。（第 1
      项）前项由实施者办理时，其需申请建筑执照者，以实施者名义为之，并免检
      附土地权利证明文件。（第 2  项）」第 36 条规定：「权利变换范围内应行
      拆除迁移之土地改良物，由实施者公告之，并通知其所有权人、管理人或使用
      人，限期三十日内自行拆除或迁移；届期不拆除或迁移者，实施者得予代为或
      请求当地直辖市、县（市）主管机关代为之，直辖市、县（市）主管机关有代
      为拆除或迁移之义务；直辖市、县（市）主管机关并应订定期限办理强制拆除
      或迁移，期限以六个月为限。其因情形特殊有正当理由者，得报经中央主管机
      关核准延长六个月，并以二次为限。但应拆除或迁移之土地改良物为政府代管
      或法院强制执行者，实施者应于拆除或迁移前，通知代管机关或执行法院为必
      要之处理。（第 1  项）前项因权利变换而拆除或迁移之土地改良物，应补偿
      其价值或建筑物之残余价值，其补偿金额由实施者查定之，代为拆除或迁移费
      用在应领补偿金额内扣回；对补偿金额有异议时，由直辖市、县（市）主管机
      关核定之。（第 2  项）」
注五：参照都更条例第 10 条规定：「经划定应实施更新之地区，其土地及合法建筑
      物所有权人得就主管机关划定之更新单元，或依所定更新单元划定基准自行划
      定更新单元，举办公听会，拟具事业概要，连同公听会纪录，申请当地直辖市
      、县（市）主管机关核准，自行组织更新团体实施该地区之都市更新事业，或
      委托都市更新事业机构为实施者实施之。（第 1  项）前项之申请，应经该更
      新单元范围内私有土地及私有合法建筑物所有权人均超过十分之一，并其所有
      土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意；其同意比例已
      达第二十二条规定者，得免拟具都市更新事业概要，并依第十五条及第十九条
      规定，径行拟具都市更新事业计划办理。（第 2  项）」第 11 条规定：「未
      经划定应实施更新之地区，土地及合法建筑物所有权人为促进其土地再开发利
      用或改善居住环境，得依主管机关所定更新单元划定基准，自行划定更新单元
      ，依前条规定，申请实施该地区之都市更新事业。」
注六：参照都更条例第 32 条第 1  项、第 2  项规定：「权利变换计划书核定发布
      实施后二个月内，土地所有权人对其权利价值有异议时，应以书面叙明理由，
      向各级主管机关提出，各级主管机关应于受理异议后三个月内审议核复。但因
      情形特殊，经各级主管机关认有委托专业团体或机构协助作技术性咨商之必要
      者，得延长审议核复期限三个月。当事人对审议核复结果不服者，得依法提请
      行政救济。（第 1  项）前项异议处理或行政救济期间，实施者非经主管机关
      核准，不得停止都市更新事业之进行。（第 2  项）」
注七：行政院之都更条例修正草案第 46 条第 1  项规定：「以权利变换方式实施都
      市更新时，实施者应于都市更新事业计划拟订报核时，并同经征得第三十六条
      同意比率之权利变换计划，依第三十二条规定程序办理公听会、审议、公开展
      览、核定及发布实施等事项；变更时，亦同。」其立法意旨即谓：明定都市更
      新事业计划与权利变换计划应并同报核，俾所有权人于签订同意书时，能了解
      权利变换分配之内容，以解决现行权利变换计划未征求同意之争议，俾保障民
      众权益。
注八：同前揭注 5。

部分协同部分不同意见书                                      大法官  罗昌发
    都市更新制度对于国家发展与社会进步，均有重要意义；其立法设计，纳入民间
主导及政府监督与协力之机制，实施迄今，确有成功案例；然因制度欠周，致民间办
理都市更新产生争议并受社会瞩目之事例，亦屡见不鲜。此等争议反映都市更新涉及
人民可能遭驱离家园问题之重要性，亦相当程度显示都市更新制度之立法设计仍有诸
多宪法上疑义。
    都市更新条例（以下不分新旧法时，简称本条例；如指中华民国八十七年十一月
十一日制定公布、九十二年一月二十九日或九十七年一月十六日修正公布之条文，称
旧都市更新条例；如指九十九年五月十二日修正之现行规定，称现行都市更新条例）
有关民间自办都市更新程序之规范，对所有权人及他项权利人之财产权、适足居住权
均造成重大影响。多数意见认旧都市更新条例第十条第一项有关更新单元之核准程序
规定未设置适当组织且未提供利害关系人适时陈述意见机会、同条第二项更新事业概
要仅需有十分之一权利人同意之规定、旧都市更新条例第十九条第三项并未要求必要
之公开程序及严谨之听证程序，均违反宪法上正当程序要求，本席敬表同意。然多数
意见认旧都市更新条例第二十二条第一项有关更新事业计划同意比率门坎之规定，及
第二十二条之一有关同一建筑基地数幢建筑分别计算同意比率门坎之规定，并未违反
宪法比例原则，本席歉难同意。另本席对多数意见有关本件除涉及财产权之外，是否
属宪法第十条「居住自由」抑或应属宪法十五条生存权之下「适足居住权」之问题；
本号解释是否应区别不同之都更方式而设定不同之标准；以及有关正当程序之具体内
涵是否应包括「冲击评估报告」及「替代方案」之审查等，亦持相异见解。爰提出本
部分协同部分不同意见书。
壹、本号解释应表明其所列宪法原则，仅适用于「重建」及「改建」方式之都市更新
一、本条例第四条规定：「都市更新处理方式，分为下列三种�U一、重建�U系指拆除
    更新地区内原有建筑物，重新建筑，住户安置，改进区内公共设施，并得变更土
    地使用性质或使用密度。二、整建�U系指改建、修建更新地区内建筑物或充实其
    设备，并改进区内公共设施。三、维护�U系指加强更新地区内土地使用及建筑管
    理，改进区内公共设施，以保持其良好状况。」如以对所有权人及他项权利人之
    财产权及适足居住权（有关「适足居住权」之概念，详后讨论）所造成之影响程
    度而言，此三者差异极大。该条第三款之「维护」部分，除所有权人须分担费用
    及可增加其财产价值外，对财产权之影响甚为有限；对所有权人之适足居住权，
    更无实质影响。第二款之「整建」若仅涉及建筑物及设备的「修建」（即建筑物
    之基础、梁柱、承重墙壁、楼地板、屋架及屋顶，其中任何一种有过半之修理或
    变更者；参见建筑法第九条第四款有关修建之定义），对财产权及适足居住权影
    响虽较为显著，但仍未产生实质之冲击。然如涉及建筑物之「改建」（亦即将建
    筑物之一部拆除，并于原建筑基地范围内改造而不增高或扩大面积者；参见建筑
    法第九条第三款有关改建之定义），甚或涉及第一款关于建筑物之「重建」（将
    建筑物全部拆除而重行建筑），则对土地及合法建筑物所有权人之财产权影响甚
    大，对其适足居住权亦易产生直接冲击。
二、宪法就人民财产权及适足居住权之保障，适用于不同之都市更新方式，自应有不
    同程度之要求。如都市更新之方式仅涉及建筑物之「维护」（例如建筑物外墙之
    「拉皮」），在个案情形虽亦可能涉及「公益之达成」及「影响更新单元所有人
    之财产权」，然在多数情形，其对公益及对财产权影响均较为有限；且对居住自
    由之影响更微乎其微。多数意见既以都市更新「攸关重要公益之达成，且严重影
    响众多更新单元及其外围土地、建筑物所有权人之财产权及居住自由」为理由（
    见本号解释理由书第四段），显见其论述人民财产权及居住自由之保障，以及分
    析前述本条例第十条第一项、第十条第二项、第十九条第三项、第二十二条第一
    项及第二十二条之一等规定是否有侵害财产权及居住自由之问题时（见本号解释
    理由书第五段至第七段、第九段及第十段），系基于以「重建」（或包括「改建
    」）方式实施之都市更新为前提。是本号解释自应限缩范围于「重建」（或包括
    「改建」）之情形，始符合解释之意旨与逻辑。然多数意见未能将本解释限定于
    「重建」（或包括「改建」）之情形，而仅于本号解释理由书第九段针对申请都
    市更新事业计划核定之同意门坎部分，认宜针对重建、整建、维护三种情形，有
    不同之规定。多数意见之论述显易造成误会，以为「维护」与「修建」亦「严重
    影响」众多更新单元及其周边土地、建筑物所有人之财产权及居住自由，故亦应
    符合相同的宪法标准。例如以「维护」（例如将建筑物外墙「拉皮」）为手段之
    都市更新，是否仍需遵守本号解释针对本条例第十条第一项所要求之高标准之正
    当程序，显有疑问。又例如以「维护」为手段之都市更新，是否应有本条例第二
    十二条所要求五分之三、三分之二或四分之三等高比率之同意门坎等，亦显有讨
    论空间。
贰、「更新单元」, 之划定为都市更新程序之核心元素，实应纳入解释范围
一、依本条例第三条第三款之规定，都市更新单元系指「更新地区内可单独实施都市
    更新事业之分区」。更新单元划定后，后续程序（包括事业概要及事业计划之拟
    订、主管机关核准与核定程序等）均系基于所划定之更新单元为前提而进行。故
    更新单元为都市更新之核心元素。更新单元之划定，影响被划定于更新单元内或
    被排除于更新单元外之所有权人之权益，至为重大。
二、本条例第二章虽规定「更新地区」划定之标准及考虑因素，然「更新地区」为政
    府所划定应实施都市更新之地区。其与「更新单元」为特定都市更新事业所涵盖
    之土地与建筑物范围者不同；该章之规定并非划定「更新单元」之准则。又本条
    例第五条第四款虽提及「更新单元」（其规定为：「直辖市、县（市）主管机关
    应就都市之发展状况、居民意愿、原有社会、经济关系及人文特色，进行全面调
    查及评估，划定更新地区，并视实际需要分别订定都市更新计划，表明下列事项
    ，作为拟定都市更新事业计划之指导�U……四、划定之更新单元或其划定基准」
    ）。然本条并未明定划定「更新单元」时所应遵守之准则或应考虑之事项。换言
    之，虽更新单元之划定对所有权人影响极为重大，然本条例并未就划定之标准或
    其基本原则设有明确之规范。
三、另本条例施行细则第五条虽规定：「更新单元之划定，应考虑原有社会、经济关
    系及人文特色之维系、整体再发展目标之促进、更新处理方式之一致性、公共设
    施负担之公平性及土地权利整合之易行性等因素。」然此影响人民权益极为重大
    之事项，并非仅属细节或技术层面之性质；仅以施行细则予以规定，授权尚有不
    足。且如后所述，都市更新所涉及者，不仅有关「社会、经济关系及人文特色」
    及「整体再发展」之公益层面，更攸关所有权人财, 产权及适足居住权之保护。本
    条例施行细则第五条所规定更新单元之划定标准，多在着重公益层面之因素，而
    完全忽略所有权人财产权及适足居住权保护之层面，显亦有宪法上疑义。
四、再者，如后所述，更新事业概要与更新事业计划，均应符合一定之程序（包括正
    当行政程序），使所有权人及他项权利人之相关权益，均受周延之保障。然不论
    本条例抑或其施行细则，对更新单元之划定程序，仅于本条例第十条第一项规定
    由实施者自行举办公听会。此项适用于更新单元划定而举办公听会之规定，并不
    满足正当行政程序之要求（其理由同于本号解释理由书第五段针对更新事业概要
    所论述公听会不符正当行政程序之部分）。故本号解释不仅应宣告本条例第十条
    第一项及第二项所规定更新事业概要之核准程序违背宪法意旨，实应一并宣告更
    新单元之划定程序规范亦不符宪法上正当行政程序之要求。
五、本件声请人虽未针对本条例施行细则第五条更新单元划定规定，提出释宪声请，
    然由于更新单元之划定与更新事业概要及更新事业计划有直接且密切之关系，而
    更新事业概要及更新事业计划两者既已为本院解释之对象，本院自得以实质关联
    之理由，将本条例施行细则第五条纳入审查，并宣告其违宪。多数意见未将此核
    心问题之更新单元划定规定纳入审查范围，尚有不足。
�拧⒍际懈�新所涉国际人权公约与宪法上权利之厘清：财产权与适足居住权
一、本件声请涉及财产权之限制
（一）宪法第十五条规定，人民之财产权应予保障。其所称财产权之范围甚广，包括
      私法上之物权与债权及若干公法所创设的知识产权，及人民所拥有具经济价
      值之其他财富（参见本席于本院释字第七○六号及第七○七号解释所提之协同
      意见书）。人民此等财产权如因法律规范而受限制，自应依宪法所设之标准（
      包括后述之「程序上正当程序」及宪法第二十三条法律保留原则及必要性原则
      ）予以检视。
（二）财产权之限制或侵害，种类及程度不一。国家对人民财产之直接征收，固然为
      财产权之侵害；国家纵未对人民财产予以直接征收，然如法令规定或行政措施
      相当程度干涉人民财产权之行使（substantial interferencewith the use
      of property），甚至严重影响其财产价值（property interests being
      seriously impaired orundermined），亦均属财产权之限制或侵害。
（三）多数意见认为本件涉及财产权之限制，本席敬表同意。盖被划入都市更新单元
      范围内之所有权人，纵不同意以「重建」为手段之都市更新，其房屋最终仍可
      能遭拆除重建，并因而使其丧失原有房屋之所有权。如其不同意更新事业计划
      及后续之权利变换条件者，则其土地及房屋有可能遭「价购」。此可参见本条
      例第二十五条之一所规定：「以协议合建方式实施都市更新事业，未能依前条
      第一项取得全体土地及合法建筑物所有权人同意者，得经更新单元范围内私有
      土地总面积及私有合法建筑物总楼地板面积均超过五分之四之同意，就达成合
      建协议部分，以协议合建方式实施之。对于不愿参与协议合建之土地及合法建
      筑物，得以权利变换方式实施之，或由实施者协议价购；协议不成立者，得由
      实施者检具协议合建及协议价购之条件、协议过程等相关文件，按征收补偿金
      额预缴承买价款，申请该管直辖市、县（市）主管机关征收后，让售予实施者
      。」此等规定已相当程度干涉人民房屋及土地财产权之行使，故为财产权之限
      制或侵害之情形，甚为显然。其涉及宪法第十五条财产权之保障问题，并无疑
      问。
二、本件声请涉及「适足居住权」之侵害
（一）如前所述，都市更新之方式有涉及重建或改建者，有仅涉及修建或维护者。不
      论何种方式，均有财产权限制之问题（惟修建与维护措施对财产权侵害较小，
      已如前述）。另就适足居住权而言，如仅涉及修建与维护，原则上与迫使所有
      权人迁离家园无关。但如涉及重建与改建，则最终将可能使不同意都市更新之
      所有权人，被迫（或非自愿地）迁离家园；此种情形，在国际人权公约中，最
      直接密切相关者为适足居住权，甚至可包括家庭权不受侵犯之权。
（二）世界人权宣言第十二条规定：「任何人之私生活、家庭、住宅与通信不得任意
      干涉；其荣誉与名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受此种干涉
      或攻击。」（No one shall be subjected to arbitraryinterference with
      his privacy, family, home orcorrespondence, nor to attacks upon his
      honour andreputation. Everyone has the right to the protection of
      the law against such interference or attacks.） 第二十五条第一项规定
      ：「人人有权享受为维持其本人与家属之健康与福利所需之生活水平，包括食
      物、衣着、住房、医疗与必要的社会服务；于失业、疾病、残废、守寡、衰老
      或于其他无法控制之情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。」（Everyone
      has the right to astandard of living adequate for the health and
      well-beingof himself and of his family, including food, clothing,
      housing and medical care and necessary social services,and the right
      to security in the event of unemployment,sickness, disability,
      widowhood, old age or other lack oflivelihood in circumstances
      beyond his control.）
（三）经济、社会与文化权利国际公约（International Covenanton Economic,
      Social and Cultural Rights ； 简称 ICESCR） 第十一条第一项所规定适足
      生活条件之权（the right to adequate standard of living）中，包括适足
      居住权（the right to adequate standard of hosing）：「本公约缔约各国
      承认人人有权为其自己与家庭获得相当的生活水平，包括足够的食物、衣着与
      住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当之步骤保证实现此一权利
      ，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。」（The States
      Parties to the presentCovenant recognize the right of everyone to an
      adequatestandard of living for himself and his family,
      includingadequate food, clothing and housing, and to thecontinuous
      improvement of living conditions. The StatesParties will take
      appropriate steps to ensure therealization of this right,
      recognizing to this effect theessential importance of international
      co-operation basedon free consent.）
（四）公民权利与政治权利国际公约（International Covenanton Civil and
      Political Rights；简称 ICCPR）第十七条第一项规定：「任何人之私生活、
      家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，其荣誉与名誉不得加以非法攻击
      。」（No one shall be subjected to arbitrary orunlawful interference
      with his privacy, family, home orcorrespondence, nor to unlawful
      attacks on his honourand reputation.）
（五）联合国经济、社会与文化权利委员会针对 ICESCR 第十一条第一项所规定适足
      生活条件之权中之「适足居住权」所公布之第七号一般意见（General
      Comment 7）进一步阐释涉及强制驱离家园之人权保障，重点如下：
      1.所有人均应拥有一定程度的安全保障，以确保免遭强迫驱离、骚扰及其他威
        胁（all persons shouldpossess a degree of security of tenure
        whichguarantees legal protection against forced eviction,
        harassment and other threats）。
      2.强迫驱离家园之行为，已经表面构成违反 ICESCR 之规定（ forced
        evictions are primafacie incompatible with the requirements of
        theCovenant）， 且为严重之问题（见该一般意见第 1  段与第 2  段）。
      3.强迫驱离家园之情形不仅发生于武装冲突（international armed
        conflicts）、 大批流亡或难民移动（mass exoduses and refugee
        movements）、 国内动乱或种族冲突（internal strife and communal
        orethnic violence） 等情形（见该一般意见第 5  段至第 6  段），亦包
        括土地争端、开发及基础建设（ conflict over land rights,
        development andinfrastructure projects）等「发展」作为理由之驱离（
        见该一般意见第 7  段）。
      4.国家针对强制驱离家园所应通过之立法保护措施，应包括下列要素：「（a
        ）对房屋与土地的居住者提供尽可能扩大的使用保障；（b） 符合公约的规
        定；以及（c） 严格规定执行驱离家园的条件」（见该一般意见第 9  段）
        （Such legislation should includemeasures which （a） provide the
        greatest possiblesecurity of tenure to occupiers of houses and
        land, （b）conform to the Covenant and （c） are designed
        tocontrol strictly the circumstances under whichevictions may be
        carried out）。
      5.适当的法律程序上保护与正当的法律程序为所有人权所不可或缺的要素；在
        强迫驱离问题上尤为重要；因为其涉及两个国际人权公约所承认的一系列权
        利。故对强迫驱离所适用的法律程序保护，应包括：（a） 使受影响者享有
        真正磋商之机会；（b） 在预定驱离日期前，使受影响者享有充分、合理之
        通知；（c） 使所有受影响之人均有合理的时间预先得到关于拟议的迁移行
        动，以及在适当时，关于所迁出之房屋及土地嗣后新用途的相关讯息；（d
        ）于涉及大批居民遭驱离之情形，在迁移时必须有政府官员或其代表在场；
        （e） 负责执行迁移行动者必须表明其身分；（f） 除非得到受影响者同意
        ，否则迁移行动不得在恶劣气候或夜间进行；（g） 应提供法律救济机会；
        （h） 尽可能对有需要者提供法律上协助（见该一般意见第 15 段：
        Appropriate proceduralprotection and due process are essential
        aspects of allhuman rights but are especially pertinent in
        relationto a matter such as forced evictions which directlyinvokes
        a large number of the rights recognized inboth the International
        Covenants on Human Rights.The Committee considers that the
        proceduralprotections which should be applied in relation
        toforced evictions include: （a） an opportunity forgenuine
        consultation with those affected; （b）adequate and reasonable
        notice for all affectedpersons prior to the scheduled date of
        eviction; （c）information on the proposed evictions, and,
        whereapplicable, on the alternative purpose for which theland or
        housing is to be used, to be made available inreasonable time to
        all those affected; （d） especiallywhere groups of people are
        involved, governmentofficials or their representatives to be
        present duringan eviction; （e） all persons carrying out the
        evictionto be properly identified; （f） evictions not to
        takeplace in particularly bad weather or at night unlessthe
        affected persons consent otherwise; （g） provisionof legal
        remedies; and （h） provision, where possible,of legal aid to
        persons who are in need of it to seekredress from the courts.）
（六）联合国所通过之「以发展为基础所导致之驱离及迁离家园之基本原则与准则」
      （Basic Principles andGuidelines on Development-Based Evictions and
      Displacement；以下简称「联合国驱离家园准则」），亦确认国际人权条约下
      之适足居住权（the right toadequate housing），属于适足生活条件权（
      the right toan adequate standard of living）的重要元素。而适足居住权
      之内涵，最少应包含不受不当或违法侵犯隐私、家庭、家园之权以及居住于特
      定地点之权（the right toprotection against arbitrary or unlawful
      interference withprivacy, family, home, and to legal security of
      tenure）。
（七）以「重建」为手段之都市更新，如所有权人之土地及房屋遭「价购」或可能遭
      「价购」，原所有权人将丧失所有权（或有丧失所有权之虞），且最终将（或
      可能）遭到驱离其家园。其情形符合前揭国际公约及相关国际文件所称之以「
      发展」为理由或基础所导致之驱离及迁离家园。其所涉及最核心的基本权利应
      为适足生活条件权之下的适足居住权。此在我国宪法体系下，应属第十五条生
      存权范围。然多数意见认此种情形系侵害人民受宪法第十条所保障的居住自由
      （见本号解释理由书第二段）。本席认为有斟酌之余地。
（八）盖宪法第十条虽规定：「人民有居住及迁徙之自由。」然由于其规定系将「居
      住自由」与「迁徙自由」对应，故本条应系着重于人民居住地点的选择；亦即
      包括选择于某一地点居住以经营私人生活之居住自由，以及移居于他地之迁徙
      自由。本院释字第四四三号解释亦谓：「宪法第十条规定人民有居住及迁徙之
      自由，旨在保障人民有任意移居或旅行各地之权利。」故该条有关居住自由之
      部分，重点应系在于居住处所之选择自由。被迫离开家园之情形，如涉及居住
      地点之选择，自然有居住自由之问题；例如居民遭国家强迫迁村，即涉及居住
      自由之侵害。然本件情形，重点并非在人民因都市更新计划而遭强迫迁往另一
      非自愿选定之地点居住。本件重点毋宁为人民因都市计划而无法继续居住于其
      原有家园；而非被迫迁往他处。宪法第十条之居住自由之概念与范围，实无法
      充分涵盖此种人民被迫迁离家园之情形，自亦无法充分响应人民在此过程中将
      遭遇的问题；以宪法第十条作为本号解释之论述基础，人民基本权利之保障不
      无发生缺憾之虞。
（九）宪法第十五条规定，人民之生存权应予保障。以文义观之，生存权之概念自应
      包括维持生存之适当生活条件；亦即包括前揭国际公约所称适足生活条件之权
      （the right to an adequate standard of living） 。而依前揭公约及相关
      文件之规定，适足居住权属适足生活条件权之重要内涵。故由国际公约之普遍
      见解及由我国宪法之体系而言，本院实应确认适足生活条件之权，属宪法第十
      五条生存权之重要内涵；而适足居住权则为适足生活条件的要素。宪法第十条
      之居住自由既无法周延涵盖适足居住之权，自应以宪法第十五条所规定之生存
      权保障做为本号解释据以审查之基础。
（十）我国已透过「公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法」
      ，施行 ICCPR  及 ICESCR 。虽该施行法在我国国内属于法律位阶，然在我国
      法律体系内纳入并执行国际人权公约，亦可证明我国对于该等人权公约所承认
      之人权价值，有明确且直接之肯定。我国虽非前揭公约之参与国，故无法直接
      引用该人权公约作为宪法解释之依据，然此并不影响该国际文件所承认之各项
      人权及价值之普世性质，以及其得以做为解释我国宪法基本权利内涵之重要考
      量依据，使我国宪法及宪政思想，与国际人权趋势，进行有效之对话，并强化
      对人民之基本权利保障。本席曾于本院释字第六九四号、第六九六号、第七○
      一号及第七○八号解释所提出之意见书中多次阐述此旨。本号解释理由书第三
      段提及 ICESCR 第十一条第一项规定固属重要之一步，然其未能厘清国际人权
      公约在我国宪法解释之地位，且未能参照国际人权公约内涵，确认驱离家园规
      范所涉及生存权中之适足居住权之保障，殊为可惜。
肆、正当法律程序原则及权益衡量等问题
一、在我国宪法体系下，违宪审查之论理程序，首应确认有无宪法上之权利因系争法
    律或行政命令之规定而遭侵害；如无宪法上权利因系争法令规定而遭侵害，则该
    规定自无违宪可言。在有宪法上权利遭侵害之情形，另须考虑该侵害是否违背正
    当法律程序；倘该侵害违背正当法律程序，本院可毋庸考虑宪法第二十三条之规
    定，而应直接宣告其规定违宪。盖正当法律程序（特别是「程序上正当法律程序
    」）为法治国家保障人民自由权利之最低要求，属于法治国家宪法的基本内涵，
    而不待宪法明文规定。惟于本院认为系争法令违背正当法律程序的情形，亦得再
    进行宪法第二十三条之分析，以确认该条之必要原则是否同时遭到违背；此等分
    析，有益于立法机关在修改法律时，除得以依释宪结论避免违背正当法律程序外
    ，亦得避免违背宪法第二十三条所规定之原则，以臻全面。另倘某一法令符合正
    当法律程序原则，本院即应依宪法第二十三条所规定之要件，审查该法令是否符
    合必要性之要求，自不待言。
二、有关正当程序部分：
（一）按「正当法律程序」（due process of law）之理论上内涵，包括「实体上正
      当程序」（substantive dueprocess）及「程序上正当程序」（procedural
      dueprocess）。「实体上正当程序」系指立法权与行政权在制定规范及实行措
      施时，应有一定的实体界线；其目的在禁止国家透过立法行为或行政措施，侵
      害人民基本权利。司法机关则透过其司法功能，以确保立法权与行政权不至于
      逾越此一界线。其原则与本院解释常引用作为违宪审查准则之比例原则（
      proportionality principle） 相关。在我国宪法体系下，此等行政权与立法
      权是否不当侵害人民基本权之界线，属于第二十三条规范之范围。
（二）「程序上正当程序」则系在禁止国家以恣意的方式，并在未给予充分通知且在
      未赋予受影响之人民被听取意见机会的情形下，剥夺其法律上保护的权利。故
      「程序上正当程序」之作用在确保相关的程序的公平性与公正性。此在我国宪
      法上虽无直接之明文规定作为基础，然此要求为现代法治国家所应遵循之宪法
      上基本原则，并无疑问。就「程序上正当程序」而言，另有「司法之正当程序
      」（judicial dueprocess） 、「立法之正当程序」（legislative
      dueprocess）、「行政之正当程序」（administrative dueprocess） 之说。
      所谓「司法之正当程序」，指法院审判前，必须先有已经制定的程序规则以供
      适用；且此等规则必须公正公平。（注一）此等要求，在我国宪法体系，应属
      第十六条人民诉讼权保障之范围；盖诉讼权之概念不仅限于接近利用司法救济
      程序之权（access to judicial remedies） ，且包括享受公平与公正之司法
      程序之权。而所谓「立法之正当程序」，指国会必须遵循宪法及法定之程序以
      制定法律；如有违反，释宪机关得予宣告无效。（注二）本院释字第三八一号
      及第四九九号解释即曾针对宪法修正所必须遵守之原则予以解释。其内涵，可
      认属于「立法之正当程序」之一环。至「行政之正当程序」（administrative
      due process） 则系指行政机关所应遵守之「程序上正当程序」。（注三）本
      号解释即系涉及行政上正当程序。惟其所用户为「正当行政程序」一词（参
      见解释理由书第四段对此之阐释）。
（三）多数意见引宪法上正当法律程序原则，并认其内涵应视所涉及基本权之种类、
      限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代
      程序及各项可能程序之成本等因素综合考虑；且认都市更新之实施，涉及重要
      公益之达成，且影响所有权人之财产权及居住自由等基本权利，故都市更新程
      序（包括更新事业概要及更新事业计划之申请及核定）所应践行之「正当行政
      程序」，应包括确保利害关系人知悉相关信息之可能性，及许其适时向主管机
      关以言词或书面陈述意见，以主张及维护其权利之机会；其在都市更新事业计
      画核定之阶段，更应进行严格之听证程序（包括言词辩论及主管机关说明采纳
      与不采纳之理由）（见本号解释理由书第四段）。多数意见虽未说明「正当行
      政程序」（即本意见书所称「行政上正当程序」）与其所称之「正当法律程序
      」之关系；然由相关文义可知，其所称「正当行政程序」应为「程序上正当程
      序」之一环。多数意见有关正当行政程序要求之内涵，基本上着重于利害关系
      人被听取意见之机会（the right to be heard ）及在充分讯息下做成决定（
      informed decisions）之权。此亦属前述第七号一般意见所要求使受影响者享
      有真正磋商之机会及给予受影响者充分、合理之通知等要求。本席对此敬表同
      意。然本席认为，除多数意见所列之正当程序内涵之外，本条例另应将前揭「
      联合国驱离家园准则」中所规定之「冲击评估」及「替代方案」两项重要内涵
      ，纳入「正当程序」之论述中。
（四）有关「替代方案」部分：「联合国驱离家园准则」第 32 段强调，国家应优先
      考虑将迁离家园降至最低可能性之其他方案（State must give priority
      toexploring strategies that minimize displacement.）。第 38 段亦强调
      ，国家应充分探究替代驱离家园之所有可能方案（States should explore
      fully all possiblealternatives to evictions.）。我国释宪机关对此等重
      要之正当法律程序内涵，不应视而不见。在正当法律程序之原则下，本条例应
      要求都市更新之实施者提出减少对不同意都市更新者产生影响之各种替代方案
      ；并应规定此等替代方案应经充分揭露，且经充分辩论；主管机关于核定程序
      中，亦应对替代方案为周详之审查与审慎且充分之考虑，以减低对人民财产权
      及适足居住权之冲击。
（五）有关「冲击评估」部分：「联合国驱离家园准则」第 32 段另强调，国家于发
      动任何可能造成驱离家园之计划前，应进行完整且整体性的冲击评估，以确保
      所有可能受影响之个人、团体或群体之人权，均受到保护（Comprehensive
      and holistic impactassessments should be carried out prior to
      theinitiation of any project that could result indevelopment-based
      eviction and displacement, with aview to securing the human rights
      of all potentiallyaffected persons, groups and communities…）。我国
      环境影响评估法第五条第一项第八款虽规定：「下列开发行为对环境有不良影
      响之虞者，应实施环境影响评估：……八、新市区建设及高楼建筑或旧市区更
      新。」然该规定所要求评估之内容，并不包括对人民基本权利（包括对适足居
      住权）所产生之冲击评估。故环境影响评估法无法替代「联合国驱离家园准则
      」第 32 段所要求对人权之「冲击评估」。本院自应将国际人权文件所要求之
      此项重要之正当法律程序内涵，纳为宪法要求，并据以要求立法者及相关机关
      将都市更新对人权之冲击评估纳入本条例之规范与实际实施中。
三、权益衡量之部分：
（一）有关宪法第二十三条之适用，本席于释字第六九二号、第六九三号、第六九六
      号、第六九七号、第六九九号及第七○二号解释提出之意见书中曾阐明，任何
      限制或影响人民宪法权利的措施，应先确认有无为「防止妨碍他人自由、避免
      紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之情形；如其情形非为此等目的之
      一，则显然无法通过第二十三条的检视。在通过此项检视之后，则应进一步依
      第二十三条所规定「必要」之要件，进行检视。故属两阶段的检视过程。而「
      必要」与否的认定，系一种衡量与平衡各种相关因素的过程（a process of
      weighingand balancing a series of factors） ，包括某种规范「所欲防止
      妨碍的他人自由」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社会秩序」或「
      所欲增进的公共利益」的相对重要性、该规范对于拟达成的目的可以提供的贡
      献或功能，以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度。在权衡与平衡
      此等因素之后，宪法解释者应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利
      」的措施存在。
（二）本席认为，本件所涉及宪法第二十三条之较核心之要件应为「所欲增进的公共
      利益」及其相对重要性、本条例相关规定对人民宪法上权利所造成限制或影响
      的程度、有无「较不侵害宪法权利」的措施存在等。如仅以此等要件予以分析
      ，实施都市更新所欲增进之公共利益，包括促进都市土地有计划之再开发利用
      、复苏都市机能、改善居住环境（见本号解释理由书第三段）。此等公共利益
      ，确有相当之重要性。有关本条例相关规定对人民宪法上权利所造成限制或负
      面影响部分，主要系在于对不同意都市更新者之财产权及适宜居住权造成冲击
      ，已如前述；除此之外，都市更新之实施，对同意都市更新者之财产权之增进
      及其居住环境之改善，另有正面之影响。更重要者，本院在宪法第二十三条之
      下，应审酌有无「较不侵害宪法权利」的措施存在。而有效的审查及确认有无
      「较不侵害宪法权利」的措施存在，有赖都市更新之实施者提出各种替代方案
      、参与者充分辩论各种替代方案及审查者充分且审慎考虑此等方案。惟本条例
      对于「较不侵害宪法权利」之替代方案漏未规范，论理上甚难通过宪法第二十
      三条之检视。
伍、第十条第二项部分之协同意见部分
一、旧都市更新条例第十条第二项（以下简称第十条第二项）规定：「前项之申请应
    经该更新单元范围内土地及合法建筑物所权人均超过十分之一，并其所有土地总
    面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意。」（现行法将「土地及
    合法建筑物所有权人」之要件改为「私有土地及私有合法建筑物所有权人」）多
    数意见认此规定所要求十分之一之同意比率过低，形成「少数人」申请，而「多
    数人」被迫参与之结果；与「尊重多数、扩大参与之民主精神」不符，未尽国家
    保护人民财产权与居住自由之宪法上义务（见本号解释理由书第六段）。本席对
    于上述同意比率过低之意见，敬表同意。
二、按发动不同之法律程序，究应有如何比率之利害关系者申请，标准未必相同。其
    同意比率之高低，应以相关程序对当事人及利害关系人所产生之法律上（de
    jure）及事实上（de facto）效果之强弱，及对其权益影响之程度高低而定。如
    某法律程序对其他利害关系人法律上甚至宪法上权利产生之效果与影响有限，则
    法律所要求之同意比率，可宽松订定；但如其影响明显而直接，则同意比率之订
    定应较严格。
三、第十条第二项虽仅规范更新事业概要及更新团体之核准要件，然更新事业概要确
    定之后，已产生相当之法律与事实上效力。法律上，主管机关之核准属行政处分
    ，在未废止前，有法律上拘束力；不同意者非经诉愿与行政诉讼程序，无法予以
    废止。事实上，更新事业概要及更新团体核准之后，当事人及利害关系人已经形
    成利害与共的主体。更新单元及更新事业概要确认后，更新单元范围内之土地与
    房屋所有权人已被框入既定架构。被纳入更新单元而未同意申请之所有权人，如
    未采任何行动，将无法自动脱身；其将被迫参与相关后续程序，否则其权益可能
    受到重大且实质之影响。故本条项之规定，非仅属一般影响有限之行政程序之申
    请门坎而已。由于此等法律上与事实上之明显效力，同意发动法律程序之比率门
    槛，自不宜过低。多数意见以「多数人」及「少数人」为对比，隐指发动此项程
    序须有过半数之同意。此种半数同意比率之要求，对利害关系人权益提供较周延
    之保障，本席敬表赞同。
四、多数意见另提及「尊重多数、扩大参与之民主精神」作为推论必须采多数决之理
    由，本席则认为尚有斟酌余地。倘某一法律程序之发动对其他利害关系人之权益
    甚为有限，如仍以「尊重多数、扩大参与之民主精神」而要求采过半数之决定，
    可能过于严苛。换言之，「尊重多数」与「民主参与」固为决定公共事务之重要
    原则，然涉及他人重要法律上及宪法上权利时，此等原则不应作为唯一或重要的
    考虑因素。
陆、第二十二条第一项之不同意见部分
一、旧都市更新条例第二十二条第一项（以下简称第二十二条第一项）规定：「实施
    者拟定或变更都市更新事业计划报核时，其属依第十条规定申请获准实施都市更
    新事业者，除依第七条划定之都市更新地区，应经更新单元范围内土地及合法建
    筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建物总楼地板面积均
    超过二分之一之同意外，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过
    五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过三分之二之同
    意；其属依第十一条规定申请获准实施都市更新事业者，应经更新单元范围内土
    地及合法建筑物所有权人均超过三分之二，并其所有土地总面积及合法建筑物总
    楼地板面积均超过四分之三以上之同意。」现行都市更新条例该条项之基本内容
    相同。多数意见认为，本条项同意比率并未过低，应属立法形成之自由。就此本
    席歉难同意。
二、「联合国驱离家园准则」第 6  段明确表示：「驱离家园必须符合法律，且仅得
    于相当例外之情形，并在充分符合国际人权及人道规范之情形下，予以执行。」
    （Evictionsmust be carried out lawfully, only in
    exceptionalcircumstances, and in full accordance with
    relevantprovisions of international human rights and humanitarianlaw.
    ）该准则第 21 段亦表示：「国家应确保驱离家园仅在相当例外之情形下发生。
    」（States shall ensure thatevictions only occur in exceptional
    circumstances.）第二十二条第一项除就第七条之情形仅要求二分之一之同意比
    率门坎外，其余情形虽分别要求五分之三、三分之二或四分之三以上之较高之同
    意比率门坎，然此等比率，是否符合「相当例外之情形」，仍有斟酌余地。且依
    民法第八一九条第二项之规定，共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全
    体之同意。其所遵守之法理甚为明确，亦即任何人原则上均不得将他人财产予以
    处分或变更。公寓大厦管理条例第十三条规定：「公寓大厦之重建，应经全体区
    分所有权人及基地所有权人、地上权人或典权人之同意。但有下列情形之一者，
    不在此限：一、配合都市更新计划而实施重建者。……」在此规定之下，除少数
    情形（如都市更新）外，仍遵守任何人不得将他人财产予以处分或变更之基本原
    则。都市更新既为此基本原则之例外，其允许例外之条件自应严格限制。本席认
    为，在任何人不得将他人财产予以处分或变更之基本原则以及在「联合国驱离家
    园准则」所要求相当例外之要件下，应限于极少数人不同意（例如仅有十分之一
    以下之人不同意）以重建为手段之都市更新之情形，始得在未获全体同意的情形
    下，拆除他人家园，以进行都市更新。此亦应为前揭宪法第二十三条必要性要件
    下，所要求减低及平衡对人民宪法上权利（即财产权与适足居住权）所造成限制
    或影响程度之意旨。
三、另第二十二条第一项针对依本条例第七条划定之都市更新地区之情形，规定仅须
    经更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总
    面积及合法建物总楼地板面积均超过二分之一之同意即符合同意门坎。然本条例
    第七条所规定之情形甚为广泛，包括「因战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他
    重大事变遭受损坏」、「为避免重大灾害之发生」、「为配合中央或地方之重大
    建设」等三种情形。其中「为配合中央或地方之重大建设」之情形范围不但极广
    ，且无一定标准。本条项就其他情形所设之较高门坎（五分之三、三分之二或四
    分之三等）已有宪法上疑义（已如前述），而法律设此广泛之例外，使其一律降
    低同意之比率门坎至二分之一，显更有不当侵害财产权及适足居住权之重大疑虑
柒、第二十二条之一之不同意见部分
一、旧都市更新条例第二十二条之一（以下简称第二十二条之一）规定：「依第七条
    划定之都市更新地区，于实施都市更新事业时，其同一建筑基地上有数幢建筑物
    ，其中部分建筑物毁损而办理重建、整建或维护时，得在不变更其他幢建筑物区
    分所有权人之区分所有权及其基地所有权应有部分之情形下，以各该幢受损建筑
    物区分所有权人之人数、区分所有权及其基地所有权应有部分为计算基础，分别
    计算其同意之比例。」（现行本条规定将「幢」修正为「幢或栋」）其所称「分
    别计算同意比例」，实际上等于受毁损建筑物之区分所有权人毋庸征询其他幢建
    筑物所有权人（其亦为基地共有人）之任何意见，即可进行以改建为手段之都市
    更新。多数意见认此规定并未违背必要性及比例原则。本席歉难同意。
二、盖按同一基地有数幢或数栋建筑之情形，基本上涉及建筑物所有人对同一基地之
    共有权。本条所示之情形，遭毁损之某幢或某栋建筑物所有权人，在共有之建筑
    基地上，仅系部分之共有人。除此等共有人之外，尚有未毁损之其他幢或其他栋
    建筑物之所有人，亦同属基地之共有人。倘毁损之某幢或某栋建筑物以重建方式
    办理都市更新，而使未毁损之其他幢或其他栋建筑物之所有人完全无置喙余地，
    不啻表示部分基地共有人得于未征询同一基地其他共有人之情形下，为共有土地
    之变更或处分。其背离财产权保护之基本原则甚巨。
三、纵不由其他幢或其他栋建筑物之所有权人对建筑基地之共有权而论，而由其财产
    利益而言，亦可确知某幢或某栋建筑物之都市更新对同一基地之其他幢或其他栋
    建筑物所有权人之重大影响。盖因以重建为手段之都市更新，可能兴建量体超出
    原建筑甚多之大楼，其结果将增加许多住户及居民，原来共有之公共设施之使用
    者人数与结构将有巨大改变。此显然亦相当程度影响其他幢或其他栋建筑物之所
    有权人对原来共有之公共设施之使用。
四、第二十二条之一虽规定以「不变更其他幢建筑物区分所有权人之区分所有权及其
    基地所有权应有部分」为条件，然此规定仅保护其共有权应有部分之比率；而非
    保障其他幢或其他栋建筑物所有人之共有土地在未受征询之情形下，不受变更或
    处分之权利；亦未保障其他幢或其他栋建筑物所有权人对共有设施之使用权益。
五、实际上，多数意见亦对此部分表示疑虑（见本号解释理由书第十段，多数意见认
    此规定「未设有受损建筑物居民或其委托之实施者于都市更新计划报核前，应先
    征询同一建筑基地之其他幢（或栋）居民是否有参与更新意愿之规定，亦有未周
    」，并要求检讨改进）。可惜多数意见未能肯定此条规定对于同一建筑基地其他
    共有人之重大影响，而宣告其违宪。
六、本席亦体认第二十二条之一所示情形对受毁损之幢或栋建筑物所有权人所造成之
    困境。故本席并非主张必须由未受毁损之其他幢或其他栋建筑物同意，始能进行
    都市更新。然如本席前揭说明，在正当法律程序原则及宪法第二十三条必要性原
    则下，本条例应要求都市更新之实施者提出减少对不同意都市更新者产生影响之
    各种替代方案；并要求充分揭露此等替代方案，且使利害关系人充分辩论；主管
    机关并应为周详之审查与审慎且充分之考虑。于同一基地多幢或多栋建筑，其中
    之一因毁损而须进行都市更新之情形，自有多种可能之处理方式；在各种替代方
    案（包括同一基地未受毁损建筑物是否纳入都市更新、如何与同一基地未受毁损
    建筑物所有权人合作、相关利益如何分配等不同之方案）均受完整检视，且未受
    毁损之其他幢或其他栋建筑物所有权人之权益亦受考虑，并在必要之情形下，由
    受毁损之幢或栋个别进行都市更新，始无违正当程序原则及宪法第二十三条之必
    要性要件。
注一：Douglas S. Campbell, Free Press v. Fair Trial �C Supreme Court
      Decisions since 1807, at 4 （1994）.
注二：Michael Conant, The Constitution and Economic Regulation: Objective
      Theory and CriticalCommentary, at 221 （2008）.
注三：Marilyn J. Friedman, Discovery and Administrative Due Process: A
      Balance Between an Accused’sRight to Discovery and Administrative
      Efficiency, Hastings Constitutional Law Quarterly, Vol.8:645（1981）
      .

协同暨部分不同意见书                                        大法官  汤德宗
    本件声请人陈○莺等五十二人为新北市土城○○公寓住户。该公寓位于同一宗基
地，持有同一使用执照，为前后两排结构相连之ㄇ型建物；前排四十户，后排五十户
，合计九十户。前排四十户中之三十五户因民国九十一年三三一地震受损，经新北市
（时台北县，下同）政府依都市更新条例（下称「都更条例」）第七条第一项（注一
）划定为「迅行划定都市更新之地区」。嗣新北市政府协调全区合并一案办理更新未
果，前排四十户乃于九十二年六月二十七日成立「土城市延和里金城路小区都市更新
会」（下称「金城都更会」），并依同条例第十条第二项（注二）及第二十二条之一
（注三）之规定，划定前排四十户为都市更新单元（下称「都更单元」）（注四），
拟具都市更新事业概要（下称「事业概要」）（注五），报经新北市政府以九十二年
三月二十八日北府城更字第○九二○二四一五九九号函核准。嗣金城都更会拟具「台
北县土城市延和里金城路小区都市更新事业计划（下称「事业计划」）暨权利变换计
画」，依同条例第十九条第三项规定（注六）举办公听会并公开展览后，送经新北市
政府依同条例第二十二条第一项（注七）及第二十二条之一规定（注八），于九十四
年三月二十八日以北府城更字第○九四○一五三四七五一号公告，核定自九十四年四
月十一日发布实施。声请人不服（注九），经诉愿（注十）、行政诉讼（注十一）未
获救济，爰依大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，声请本院解释宪法。另，
王○树等五人以台北高等行政法院九十八年度诉字第二四六七号判决、最高行政法院
一○○年度判字第二○九二号判决及同院一○○年度判字第二○○四号判决适用九十
七年一月十六日修正公布之都更条例第二十二条第一项规定（注十二）有违宪疑义，
于一○一年五月二十五日声请本院释宪，因所涉法条意旨相同，爰并本案受理。
    按都更条例，由私人采取权利变换方式，实施都市更新事业，大体应经三个阶段
：「事业概要」（注十三）、「事业计划」（注十四）及「权利变换计划」（注十五
）。本号解释计审查与前两阶段有关的五条文，分别作成三种宣告：
（一）「违宪」并「限期（一年）失效」者，三条文：
    --第十条第一项（「事业概要」之核准程序） （注十六），
    --第十条第二项（申请核准「事业概要」之同意比率） （注十七），
    --第十九条第三项前段（「事业计划」之核定程序） （注十八）；
（二）「合宪」并「检讨改进」者，一条文：
    --第二十二条第一项（申请核定公告实施「事业计划」之同意比率） （注十九）
（三）「合宪」并「限缩适用」（即所谓「合宪性解释」）者，一条文：
    --第二十二条之一（受损建物改以幢为基础，计算同意比率） （注二十）。
    都更条例采取私人（以权利变换方式）主导实施都市更新的设计，各界不乏「纵
容财团插旗圈地」、「少数压制多数」及「反罗宾汉式的不正义制度（Robin Hood
in reverse）」等质疑。（注二十一）本号解释由宪法上「正当法律程序」原则立论
，宣示「宪法要求之正当行政程序」，（注二十二）力求严谨都更程序，促进信息对
称，强化对人民财产权与居住自由权的保护，本席深表赞同，并协力形成可决之多数
。然，本席不认为由所谓「宪法要求之正当行政程序」，能获致前述第十条第二项（
申请核准「计划概要」之同意比率）「违宪」的结论；反之，本席认为都更条例对其
中最为关键之「权利变换计划」（注二十三）全然未设（类似第十条第二项及第二十
二条第一项之）申请核定公告实施之「同意比率」规定，按「宪法上正当法律程序」
，应属「违宪」。爰提出协同暨部分不同意见书如后。
壹、申请核准「计划概要」须有十分之一之同意，尚不违宪
一、「正当程序」＝「程序正当」＋「实质正当」
        本院释字第三八四号解释释示：宪法第八条第一项（注二十四）所谓「依法
    定程序」，系指「凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分
    ，其程序须以法律规定，内容更须实质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之
    条件」。该号解释不仅肯认我国宪法亦有「正当程序之保障」（due process
    guarantee） ，（注二十五）并且宣示我国宪法上「正当程序保障」之内涵兼指
    「程序上正当程序」（procedural due process）与「实质上正当程序」（
    substantive due process） （注二十六）。「程序上正当程序」（下称「程序
    正当」）要求凡剥夺人民生命、自由或财产之公权力（含立法、行政及司法等）
    行为，皆须践行相应之公正、公平程序；是「程序正当」所审究者，乃系争公权
    力之行使应经如何程序方为正当的问题。至于「实质上正当程序」（下称「实质
    正当」）则在要求法律之内容须合乎「基本的公平正义」（fundamental
    fairness）；是「实质正当」所关切者，乃系争法律之内容是否「合理」，从而
    能否发生法之拘束力的问题。「实质正当」使得司法（违宪审查）得以划定立法
    权行使的界限，宣告「恶法非法」--纵由立法院之多数，循正当立法程序制定之
    「恶法」，亦不使发生法之拘束力，保护个人有免于国家（透过立法多数）支配
    的领域。「程序正当」与「实质正当」虽同属「正当法律程序」（due process
    of law），然两者意涵不同，违宪审查之基准亦异。质言之，「程序正当」与否
    --系争公权力之行使应经如何程序方为正当，乃一相对性问题，应权衡个案相关
    因素认定之，亦即采「利益衡量标准」（a balancing test）；（注二十七）至
    于「实质正当」与否--系争法律之内容是否「合理」，涉及敏感的立法与司法（
    违宪审查）两权之权限划分，鉴于美国宪政经验，（注二十八）毋宁应以宽松之
    「合理审查基准」（rational basis test） 为原则，俾适度尊重立法裁量，避
    免引起「法官治国」（judiciary government）之疑虑。（注二十九）
二、多数意见所称「宪法要求之正当行政程序」系指「程序正当」；而「同意比率」
    之规定乃属「实质正当」
        前述本号解释审查的五个条文，依其内容可分为两类：（一）第十条第一项
    与第十九条第三项等两条文皆涉及主管机关作成行政处分（核准事业概要或核定
    实施事业计划）之程序；（二）第十条第二项、第二十二条第一项与第二十二条
    之一等三条文则皆涉及人民申请（主管机关核准事业概要或核定公告实施事业计
    画）时应具备（征得）之同意比率。第（一）类两条文属于「程序正当」范畴，
    为宪法要求行政机关作成行政处分（核准或核定）前，应践行如何程序方为正当
    的问题；第（二）类三条文属于「实质正当」范畴，乃系争规定之内容（同意比
    率）是否合理（过低或过高）的问题。第（一）类两条文既属行政机关作成决策
    所应践行之程序，本号解释以「宪法要求之正当行政程序」概括，大体应值赞同
    ；（注三十）然，第（二）类三条文乃「人民」申请之「要件」（同意比率）规
    定，无关「行政机关」作成决策所应践行之「程序」，何能同以违反「宪法要求
    之正当行政程序」为由，宣告第十条第二项（申请核准「计划概要」之同意比率
    ）违宪？！（注三十一）如上失误乃因未能分辨：所谓「宪法要求之正当行政程
    序」乃属「程序正当」之范畴；而申请核准「计划概要」之「同意比率」是否合
    理，则属「实质正当」之范畴；并因而误以相同的违宪审查基准作成判断使然。
三、「实质正当」�P「比例原则」
        殊不知，自本院释字第三八四号解释确认「正当法律程序」保障以来，凡以
    「实质正当」为由，宣告系争规定违宪者，殆皆以「系争规定不问……，一律…
    …，逾越必要程度，有违实质正当」之形式表述；（注三十二）并多于「有违实
    质正当」之后，紧接「与宪法第二十三条比例原则不符」等语。足见前辈大法官
    深知「实质正当」与「比例原则」两者功能相当，几可视为同义语（注三十三）
    --「逾越必要程度」（违反比例原则），即「有违实质正当」！今改以「比例原
    则」进行审查，立时照见本号解释认定第十条第二项（申请核准「计划概要」之
    同意比率）「违宪」乃适用「严格审查基准」（strict scrutiny） （注三十四
    ）之结果！盖按解释理由书第六段所谓：上开「同意比率太低之规定……显未尽
    国家保护人民财产权与居住自由之宪法上义务，即不符宪法要求之正当行政程序
    」，显然在指摘系争规定「涵盖不足」（under-inclusive） （尚有漏网之鱼，
    未尽全功），而非「涵盖过广」（一竿子打翻一船人，殃及无辜）。查法院在检
    视系争规定是否「逾越必要程度」而违宪时，一般仅检视其是否（对某基本权）
    「限制过多」（或「涵盖过广」），而不论究是否「限制过少」（或「涵盖不足
    」），以保留予立法者裁量之空间；唯于采取「严格审查基准」审查时，始压缩
    立法裁量空间，并检视系争规定是否「限制过少」（或「涵盖不足」）。惟，「
    财产权」原具浓厚之社会性，（注三十五）依本院历来解释，财产权所保障者乃
    「物」之「价值」享有不减，而非「占有」状态不变；（注三十六）至于「免于
    强制搬迁」之「居住自由权」，尚非与「个人自主」（individual,s autonomy
    ）密不可分之「根本的基本权」（fundamental rights）（注三十七），故当以
    宽松之「合理审查基准」（rational basis test） ，审查系争「同意比率」（
    十分之一）之规定，与其所欲达成之目的--保障（反对都更者之）财产权与居住
    自由--间，是否具有「合理关联」（rational relationship） 。所有权人及所
    有权「十分之一」的「同意比率」也许不尽如人意，但不能否定其与达成「保障
    财产权与居住自由权」之目的间，确有「合理」之关联。
        综上，第十条第二项（申请核准「计划概要」之同意比率）是否「合理」，
    乃属「实质正当」或「比例原则」的问题，非「程序正当」问题。其次，因本案
    并未涉及「根本的基本权」，为尊重立法裁量，故应以宽松之「合理审查基准」
    进行审查。最后，系争「同意比率」（十分之一）之规定既非恣意（arbitrary
    ），应属「合宪」才是！
四、防御权（自由权）v. 给付权（保护权）
        另，自当代德国法学家Robert Alexy之「基本权理论」（Theorie der
    Grundrechte）（注三十八）亦可得出相同之结论--关于第十条第二项（申请核
    准「计划概要」）之「同意比率」规定，应采较为宽松之违宪审查基准。盖法上
    所保障之各种权利（基本权）因系「文义开放式规定」（open-textured
    provisions）（注三十九），性质上殆皆「原则」（principles），而非「规则
    」（rules） 。（注四十）宪法解释旨在力求使彼此相关（含冲突）的各个原则
    ，获致最大程度之实现，（注四十一）而非「全有」或「全无」的零和选择。欲
    使相关之各原则，获致最大程度之实现，则须进行「利益衡量」（注四十二）。
    「比例原则」的核心即在衡量个案所涉各种权利。（注四十三）
        解释理由书第二段循例指明本案所涉宪法权利：「宪法第十五条规定人民财
    产权应予保障，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之
    权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护
    尊严（本院释字第四○○号解释参照）。又宪法第十条规定人民有居住之自由，
    旨在保障人民有选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由（本院释字第四四
    三号解释参照）。」据此，「财产权」与「居住自由权」乃要求免于国家侵害（
    或干涉）之「防御权」（Abwehrrechte, defensive rights），及由此衍生之要
    求国家保护免于他人侵害（或干涉）之「保护权」（Recht auf Schutz, right
    to protection） 。（注四十四）「防御权」乃对相对人（国家）之「禁令」（
    Verbote, prohibitions）-- 要求国家消极地不干涉、不侵害或不破坏；「保护
    权」乃对相对人（国家）之「命令」（Gebote, commands）--要求国家积极地采
    取（法律上及�M或事实上）措施，使免于遭受他人（第三人）之侵害、干涉，乃
    （广义的）「请求权」（Leistungsrechte, entitlements） 。要求「不作为」
    之「禁令」（至少在表面上）系禁止任何具干涉、侵害或破坏效力之行为；而要
    求「作为」之「命令」则仅要求采取某些具保护效力之措施。因于上述结构性的
    根本差异，权利相对人（国家）关于如何履行「命令」，应该享有较为宽广之裁
    量空间；仅于国家全然未采取任何（法律上及�M或事实上）保护措施时，宪法法
    院始得宣告国家之「不作为」为「违宪」。（注四十五）德国联邦宪法法院（注
    四十六）肯认国家具有保护基本权之义务，并将如何履行保护义务主要（原则上
    ）委由立法者决定，实有见地。反观本号解释以「规定之同意比率太低……显未
    尽国家保护人民财产权与居住自由之宪法上义务」为由，径自宣告都更条例第十
    条第二项「违宪」，实际上乃以多数大法官之价值判断（政策选择），取代了多
    数立法者的价值判断（政策选择），忽略了前述「自由权／防御权」与「保护权
    ／给付权」之根本差异。（注四十七）
五、财产权＆居住自由 v. 生存权（适当生活水平请求权）
        其实，本号解释倘能进一步释示：宪法第十五条之「生存权」包含请求（国
    家采取积极作为，提供包含适足居住（adequate housing）在内之）「适当生活
    水平之权利」（right to an adequate standard of living） ，（注四十八）
    当可展现本案所涉宪法权利之全貌：
        （财产权＆居住自由）v.生存权（适当生活水平请求权）
        从而凸显第十条第二项（申请核准「事业概要」之同意比率）的规范意义。
    多数意见认为「十分之一」之比率太低，应规定「过半」始为合宪（合理），（
    注四十九）似未意识：「同意比率」（高低）之设定，不仅关系（反对都更者之
    ）「财产权」及「居住自由权」之保障，抑且影响（倡议都更者之）「适当生活
    水平（适足居住）请求权」之保障。尤其，「事业概要」不同于「事业计划」，
    仅在确定「都更单元」（可单独实施都更事业之分区地域），俾便实施者开始拟
    具「事业计划」，争取认同。申请核准「事业概要」之同意比率设得越高，人民
    「适当生活水平（适足居住）请求权」越难行使。
        综上，无论由「实质正当」观点，或「基本权理论」观点（宪法解释应力求
    相关之各基本权之最大化实现），不具民意基础的大法官于欠缺宪法明文依据（
    指引）时，关于第十条第二项（申请核准「事业概要」之同意比率）规定是否「
    合理」一节，允宜尊重立法部门之判断。
贰、申请核定实施「权利变换计划」未有同意比率之规定，应认违宪
        都更条例第二十九条第一项规定：「以权利变换方式实施都市更新时，实施
    者应于都市更新事业计划核定发布实施后拟具权利变换计划，依第十九条规定程
    序办理审议、公开展览、核定及发布实施等事项；变更时，亦同。但必要时，权
    利变换计划之拟订报核，得与都市更新事业计划一并办理。」惟遍查都更条例，
    未有「权利变换计划」须经权利人「同意」始得报核之规定，遑论得「撤回（权
    利变换计划）同意」之规定。因此，除「事业计划」与「权利变换计划」一并办
    理之例外情形外，实务上系以第二十二条第一项（申请核定公告实施「事业计划
    」）之「同意」，拟制其时通常尚不存在之「权利变换计划」之「同意」。多数
    大法官明知上述「同意」不符合「知情同意」（informed consent）（注五十）
    的要求，但为免烦难，执意锯箭疗伤，拒不将第二十九条第一项纳入审查，直接
    宣告第二十二条第一项「合宪」。（注五十一）此举不仅论理矛盾，亦且暴露关
    于「实质正当」之认知错误。
        前述第十九条第三项前段（「事业计划」核定程序）原未经声请人释宪，但
    多数大法官以其乃第十条第一项（「事业概要」核准程序）之后续阶段，亦即「
    事业概要」之核准乃「事业计划」核定之前提，两者规范功能具有重要关联性为
    由，将之一并纳入审查；（注五十二）同理，第二十九条第一项之「权利变换计
    画」乃第十九条第三项「事业计划」之后续阶段，「事业计划」之核定实施为「
    权利变换计划」核定实施之前提，两者之规范功能亦具有重要关联性。然，本号
    解释何以拒绝将第二十九条第一项一并纳入审查？！
        其次，立法者固得裁量将「事业计划」与「权利变换计划」分为两个阶段，
    并规定其以为合宜之（报核）「同意比率」，然其对于至关紧要之「权利变换计
    画」全然未设（报核）「同意比率」，而妄图以第二十二条第一项（申请核定公
    告实施「事业计划」）之「同意」，等同于在主管机关核定公告实施「事业计划
    」后，始由实施者拟具之「权利变换计划」之同意，此举无异创造了都更怪兽--
    「全然不知情」之「同意」！似此「同意」之设计岂为「合理」，岂为「实质正
    当」？！对权利人影响最为直接的「权利变换计划」却无须征求一定比率之同意
    ，即可报请主管机关核定实施，试问如何保障人民财产权与居住自由？
参、总结
        本号解释正式宣示「宪法要求之正当行政程序」（注五十三），谕知主管机
    关于核准「事业概要」阶段应设置适当组织职司审议，并应使利害关系人充分获
    悉相关信息，适时「陈述意见」；在核定实施「事业计划」阶段，应更将相关资
    讯「送达」更新单元内申请人以外之其他土地及合法建筑物所有权人，并于举办
    公开听证后，斟酌全部听证纪录，说明采纳及不采纳之理由，作成核定，连同核
    定之「事业计划」送达更新单元内各土地及合法建筑物所有权人等等，使我国宪
    法上的正当程序保障，在「程序正当」部分又向前迈进了一步，应予肯定；（注
    五十四）至于「实质正当」部分，犹待悉心思辨，以臻至当。
注一：都市更新条例（八十七年十一月十一日制定公布）第七条第一项：「有下列各
      款情形之一时，直辖市、县（市）主管机关应视实际情况，迅行划定更新地区
      ，并视实际需要订定或变更都市更新计划：
      一、因战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他重大事变遭受损坏。
      二、为避免重大灾害之发生。
      三、为配合中央或地方之重大建设。」
      上开规定迄今未修正。
注二：都市更新条例（八十七年十一月十一日制定公布）第十条第二项：「前项之申
      请应经该更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过十分之一，并其所
      有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意」。
      上开规定于九十七年一月十六日修正公布为：「前项之申请，应经该更新单元
      范围内私有土地及私有合法建筑物所有权人均超过十分之一，并其所有土地总
      面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之同意；……」）。
注三：都市更新条例（九十二年一月二十九日修正公布）第二十二条之一：「依第七
      条划定之都市更新地区，于实施都市更新事业时，同一建筑基地上有数幢建筑
      物，其中部分建筑物毁损而办理重建、整建或维护时，得在不变更其他幢建筑
      物区分所有权人之区分所有权及其基地所有权应有部分之情形下，以各该幢受
      损建筑物区分所有权人之人数、区分所有权及其基地所有权应有部分为计算基
      础，分别计算其同意之比例」。
      上开规定于九十四年六月二十二日修正公布，将「数幢」修正为「数幢或数栋
      」、「其他幢」修正为「其他幢或栋」、「各该幢」修正为「各该幢或栋」，
      其余未修正。
注四：都更单元「系指更新地区内可单独实施都市更新事业之分区」（参见都更条例
      第三条第三款）。
注五：「事业概要」即「都市更新事业」之摘要性说明；都市更新事业「系指依本条
      例规定，在更新地区内实施重建、整建或维护事业」（参见都更条例第三条第
      二款）。
注六：都市更新条例（九十二年一月二十九日修正公布）第十九条第三项：「都市更
      新事业计划拟定或变更后，送该管直辖市、县（市）政府都市更新审议委员会
      审议前，应于各该直辖市、县（市）政府或乡（镇、市）公所公开展览三十日
      ，并应将公开展览日期及地点登报周知及举行公听会；任何人民或团体得于公
      开展览期间内，以书面载明姓名或名称及地址，向该管直辖市、县（市）政府
      提出意见，由该管直辖市、县（市）政府都市更新审议委员会予以参考审议。
      经直辖市、县（市）政府都市更新审议委员会审议修正者，免再公开展览」。
      上开规定于九十九年五月十二日修正公布，将原第三项分列为第三项（「都市
      更新事业计划拟订或变更后，送各级主管机关审议前，应于各该直辖市、县（
      市）政府或乡（镇、市）公所公开展览三十日，并举办公听会；实施者已取得
      更新单元内全体私有土地及私有合法建筑物所有权人同意者，公开展览期间得
      缩短为十五日」）及第四项（「前二项公开展览、公听会之日期及地点，应登
      报周知，并通知更新单元范围内土地、合法建筑物所有权人、他项权利人、嘱
      托限制登记机关及预告登记请求权人；任何人民或团体得于公开展览期间内，
      以书面载明姓名或名称及地址，向各级主管机关提出意见，由各级主管机关予
      以参考审议。……」）。
注七：都市更新条例（九十二年一月二十九日修正公布）第二十二条第一项：「实施
      者拟定或变更都市更新事业计划报核时，其属依第十条规定申请获准实施都市
      更新事业者，除依第七条划定之都市更新地区，应经更新单元范围内土地及合
      法建筑物所有权人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地
      板面积均超过二分之一之同意外，应经更新单元范围内土地及合法建筑物所有
      权人均超过五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过
      三分之二之同意；其属依第十一条规定申请获准实施都市更新事业者，应经更
      新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超过三分之二，并其所有土地总面
      积及合法建筑物总楼地板面积均超过四分之三以上之同意」。
      上开规定于九十七年一月十六日修正公布为：「实施者拟定或变更都市更新事
      业计划报核时，其属依第十条规定申请获准实施都市更新事业者，除依第七条
      划定之都市更新地区，应经更新单元范围内私有土地及私有合法建筑物所有权
      人均超过二分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过二
      分之一之同意外，应经更新单元范围内私有土地及私有合法建筑物所有权人均
      超过五分之三，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过三分之
      二之同意；其属依第十一条规定申请获准实施都市更新事业者，应经更新单元
      范围内私有土地及私有合法建筑物所有权人均超过三分之二，并其所有土地总
      面积及合法建筑物总楼地板面积均超过四分之三之同意。……」
注八：同前揭注 2.
注九：本件声请人（五十二人）部分为前排四十户之住户，因撤回「事业概要」之同
      意，或因不满「权利变换计划」内容，而提起诉愿；部分为后排五十户之住户
      ，因未能加入该都更单元，而提起诉愿。声请人一致请求撤销新北市所为之核
      定（公告实施前揭「事业计划暨权利变换计划」之）处分。
注十：参见内政部台内诉字第○九四○○○五○九三号诉愿决定书（九十四年十月二
      十六日）。
注十一：参见台北高等行政法院九十四年度诉字第三八八四号判决（九十六年五月十
        日，无理由驳回撤销之诉）；最高行政法院九十八年度判字第六九二号判决
        （九十八年六月二十五日，除因未上诉而确定者外，原判决废弃发回）；台
        北高等行政法院九十八年度诉更一字第八四号判决（九十九年十月二十八日
        ，无理由驳回撤销之诉）；最高行政法院一○○年度判字第一九○五号判决
        （一○○年十一月三日，无理由驳回上诉）。
注十二：同前揭注 7.
注十三：参见都更条例第十条及第十一条等。
注十四：参见都更条例第十九条及第二十二条等。
注十五：参见都更条例第二十九条以下。
注十六：参见解释文第一段第一句及解释理由书第五段。
注十七：参见解释文第一段第二句及解释理由书第六段。
注十八：参见解释文第一段第三句及解释理由书第七段。
注十九：参见解释文第二段及解释理由书第九段。
注二十：参见解释文第三段及解释理由书第十段。
注二十一：参见廖义男，〈夏虫语冰录（五十四）--都市更新引发之思辨〉，《法令
          月刊》，第 63 卷第 7  期，页 133-139（2012  年 7  月）；林明锵，
          〈对「都更条例」之十点修法意见〉，《全国律师》，第 16 卷第 11 期
          ，页 36-50（2012  年 11 月）；林旺根，〈都市更新实务争议问题〉，
          《全国律师》，第 12 卷第 9  期，页 50-78（2008  年 9  月）；蔡宗
          珍，〈恶行抑或恶法？--文林苑都更争议的省思--〉，《台湾法学杂志》
          ，第 198  期，页 1-4（2012  年 4  月 15 日）。
注二十二：民国九十年一月一日施行之「行政程序法」已明定行政机关作成行政行为
          时所应践行之「正当行政程序」。参见汤德宗，〈论正当行政程序〉，收
          于氏着《行政程序法论―论正当行政程序》，页 1  以下（2003  年 10
          月，增订二版）。
注二十三：权利变换「系指更新单元内重建区段之土地所有权人、合法建筑物所有权
          人、他项权利人或实施者，提供土地、建筑物、他项权利或资金，参与或
          实施都市更新事业，于都市更新事业计划实施完成后，按其更新前权利价
          值及提供资金比例，分配更新后建筑物及其土地之应有部分或权利金」（
          参见都更条例第三条第五款）。
          按同条例第二十九条第一项之规定，除「必要时」得一并办理者外，实施
          者一般系于「事业计划」核定发布实施后，始拟具「权利变换计划」。是
          权利人于同意实施者所拟「事业计划」之内容，而申请主管机关核定（发
          布实施）时，对「权利变换」之内容并无所悉，自不能认为已并同意「权
          利变换计划」之内容。参见本案卷附本院大法官书记处一○二年四月十二
          日下午四时电询内政部营建署电话记录（「人民于出具都市更新事业计划
          同意书时，仅能得知都市更新事业未来系以权利变换方式实施，但对于都
          市更新权利变换实施办法第三条所定权利变换计划应表明事项，则无从得
          知」）。
          并参见陈立夫，〈我国权利变换事业之都市更新事业制度〉，《全国律师
          》，第 12 卷第 9  期，页 42 以下（2008  年 9  月）；林旺根，前揭
          （注 21） 文，页 62 以下。
注二十四：宪法第八条第一项：「人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律
          另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法
          定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚得拒绝
          之」。
注二十五：除（宪法第八条）「人身自由」之剥夺，须依「法定程序」，而有宪法上
          「正当程序」之保障外，以后大法官并陆续释示：国家限制人民之「诉讼
          权」（释字第三九六号、第四一八号、第四四六号、第五七四号、第五八
          二号、第六五四号等解释参见）、「财产权」（释字第四○九号、第四八
          八号等解释参见）、「工作权」（释字第四六二号解释参见）、「服公职
          权」（释字第四九一号、第七○四号等解释参见），亦须践行相应之正当
          程序。大体而言，我国宪法上「正当程序保障」之适用范围已与美国宪法
          增修条文第五条（及第十四条）相当--非经正当法律程序，不得剥夺人民
          之「生命、自由或财产」。此一发展过程，并参见汤德宗，〈论宪法上的
          正当程序保障〉，前揭（注 22） 书，页 167  以下。
注二十六：“Substantive due process” （实质上正当程序）本身实为一「矛盾的
          用语」（a contradiction-in-terms），盖「正当」（“due”） 一词所
  , ;        形容者乃「程序」（“process”） 也，「程序」如何能解读为包含「内
          容」在内？John Ely  教授以为，所谓“substantive due process”（
          实质上正当程序）如同说”green pastel redness”（绿色的粉红）般地
          矛盾；而所谓”procedural due process”（程序上正当程序）一词则显
          得重复。See John Ely, Democracy and Distrust 18（1980）。
          虽然「实质上正当程序」乃美国联邦最高法院判决之产物（首见于
          Bloomer v. McQuewan案, 55 U.S. 539（1852）），且关于其适用向有争
          议，然因美国宪法并无类似我国宪法第二十三条（比例原则）之一般性「
          人权限制条款」（limitations clause），其概念确有存在之必要。
注二十七：参见大法官释字第六八九号解释（「宪法上正当法律程序原则之内涵，除
          要求人民权利受侵害或限制时，应有使其获得救济之机会与制度，亦要求
          立法者依据所涉基本权之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益
     , ;     、决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序成本等因素综合
          考虑，制定相应之法定程序」）；释字第六三九号解释（「惟相关程序规
          范是否正当、合理，除考虑宪法有无特别规定及所涉基本权之种类外，尚
          须视案件涉及之事物领域、侵害基本权之强度与范围、所欲追求之公共利
          益、有无替代程序及各项可能程序之成本等因素，综合判断而为个案认定
          」）。
          美国联邦最高法院亦认为「如何程序方为正当」，应斟酌案件性质、受到
          不利影响的私人利益、限制或剥夺私人利益之方式、限制或剥夺私人利益
          之理由、有无替代程序、限制或剥夺私人利益所欲追求之公共利益、以及
          公益与私益之衡量等因素，综合认定之。See Ex parte Wall, 107 U.S.
          265, 289（1883）; Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. McGrath,
          341 U.S. 123, 163（1951）（J. Frankfurter concurring）。
注二十八：美国联邦最高法院前在所谓”the Lochner era”（约 1897～1937），曾
          以侵害宪法所保障之「缔约自由」（liberty to contract） ，违反「实
          质正当」为由，宣告各州限定最高工时、最低工资、童工使用等劳工保护
          立法违宪，遭致「司法者立法」（"legislating from the bench"）或「
          释宪者夺权」之指责，致「实质正当」在该院判决中一度销声匿迹，至
          1950年后始告重现。此后美国联邦法院对于「实质正当」之使用转趋审慎
          ：仅当系争规定侵害人民于宪法上所保护之「根本基本权」（
          fundamental rights）时，该院始以「严格审查基准」（strict
          scrutiny）审查―系争规定是否系为追求极重要（极优越）之公共利益，
          且为「量身剪裁」之必要（侵害）手段。其余非关「根本基本权」之限制
          ，则概以「合理审查基准」（rational basis test） 审查―系争规定与
          所欲达成之合法公共利益（目的）间，是否具有合理关联。
注二十九：See Carl Schmitt, Das Reichsgericht als Huter der Verfassung, in
          Verfassungsrechtliche Aufsatze 63（1958） 。史密特认为：「抽象的
          规范审查」将使违宪审查机关变得如同制宪机关一般，盖「任何机关有权
          解决法律内容的疑义，就是负担立法者的功能；任何机关有权解决宪法内
          容的疑义，就是负担宪法制定的功能。」引自吴庚，〈纯粹法学与违宪审
          查制度〉，收于《当代法学名家论文集》，页 107  及 108（台北：法学
          丛刊杂志社，1996  年）；但凯尔生（Hans Kelsen） 则以为：宪法法院
          宛如国会的第三院，行使消极立法权。参见吴庚，宪法的解释与适用，三
          版，页 348  及 349（2004  年 6  月）。
注三  十：解释理由书第四段仅论述「都市更新」各项行政处分所应践行之正当程序
          。是严格言之，所谓「宪法要求之正当行政程序」乃指宪法关于都市更新
          之行政程序之「程序上正当程序」之要求。然一般通用之「宪法要求之正
          当行政程序」究何所指，虽是呼之欲出，终究未有说明。
注三十一：解释理由书第六段，以「人民申请之要件亦属整体行政程序之一环」为由
          ，推论出「法律有关人民申请要件之规定，自亦应符合正当行政程序之要
          求」，不无鱼目混珠之嫌。
注三十二：参见大法官释字第三八四号解释（「不问其是否在实施犯罪行为中，均以
          逮捕现行犯相同之方式……强制其到案，已逾越必要程度」；「不问个别
          案情，即限制法院对证人应依秘密证人方式个别讯问，并剥夺……对质或
          诘问」；「使受刑之宣告及执行之人，不问有无特别预防之必要，有再受
          感训处分而丧失身体自由之危险……已逾越必要程度，有违实质正当」）
          ；释字第四七一号解释（「不问对行为人有无预防矫治其社会危险性之必
          要，一律宣付强制工作三年……不合宪法第二十三条所定之比例原则」）
          ；释字第五二三号解释（「不论被移送裁定之人是否有继续严重破坏社会
          秩序之虞，或有逃亡、湮灭事证或对检举人、被害人或证人造成威胁等足
          以妨碍后续审理之虞，均委由法院自行裁量，径予裁定留置……已逾越必
          要程度，与宪法第八条、第二十三条及前揭本院解释意旨不符」）；释字
          第六三六号解释（「未依个案情形考虑采取其他限制较轻微之手段，是否
          仍然不足以保护证人之安全或担保证人出于自由意志陈述意见，即得限制
          ……对质、诘问权与阅卷权之规定，显已对……诉讼上之防御权，造成过
          度之限制，与宪法第二十三条比例原则之意旨不符，有违宪法第八条正当
          法律程序原则」）。
注三十三：严格言之，「实质正当」除「比例原则」外，尚包含两项原则：
          一、法律明确性原则--要求法律规定之内容其意须非难以理解，为受规范
              者所得预见，并可由司法审查加以确认（大法官释字第七○二号、第
              六九七号、第六九○号、第六六九号、第六五九号、第六三六号、第
              六二三号等解释参见）。其意相当于美国法所谓"vagueness
              doctrine "或"void for vagueness"（法院辄以系争规定过于模糊，
              令人无所适从，宣告为违宪），See, e.g., Bell v. Arlington
              County, Va., 673 F. Supp. 767（1987） （地方立法规定模糊，致
              令执法官员亦难分辨「按摩技师」（massage technician）与「按摩
              治疗师」（message therapist） 之不同--仅后者始得为异性施行按
              摩。似此规定应认过于含糊而违宪（unconstitutionally vague））
              。
          二、禁止个人性立法（bill of attainder）― 法律须具有普遍适用性，
              不得针对特定个人立法（US Const. Art.1, Sec. 9） 。我国宪法虽
              未有明文，理当亦如是解。
注三十四：违宪审查容有不同之审查基准（或称「审查密度」），详见汤德宗，〈违
          宪审查基准体系建构初探--「阶层式比例原则」构想〉，辑于廖福特（主
          编），《宪法解释之理论与实务（第六辑）》，页 581  以下（2009  年
          7 月）。
注三十五：参见宪法第一四二条（「国民经济应以民生主义为基本原则，实施平均地
          权，节制资本，以谋国计民生之均足」）、第一四三条第三项（「土地价
          值非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税，归人民共享之
          」）、第一四五条第一项（「国家对于私人财富及私营事业，认为有妨害
          国计民生之平衡发展者，应以法律限制之」）；本院释字第五六四号解释
          理由书（「对人民依法取得之土地所有权，国家并非不得以法律为合理之
          限制……如手段对于目的而言尚属适当，且限制对土地之利用至为轻微，
          则属人民享受财产权同时所应负担之社会义务」）；释字第五七七号解释
          （「于烟品容器上应为上述之一定标示，纵属对烟品业者财产权有所限制
          ，但该项标示因攸关国民健康，乃烟品财产权所具有之社会义务，且所受
          限制尚属轻微，未逾越社会义务所应忍受之范围，与宪法保障人民财产权
          之规定，并无违背」）。
          并参见吴庚，前揭（注 29） 书，页 255，注 209（「财产权的社会义务
          见诸威玛宪法第一五三条第三项：『财产负有义务，其利用应同时为最佳
          公益服务』」）；李惠宗，《宪法要义》，四版，页 260（2008  年 9
          月）（「现今对财产权之保障并非肯认财产权自由的绝对性，国家基于公
          共利益对财产权之行使所加之义务，如果不至于过重，乃属宪法所许可，
          并不需给予补偿，此为财产权的社会义务性（Sozialgebundenheit）」）
          。
注三十六：参见本院释字第六五二号解释（「人民之财产权应予保障，故国家因公用
          或其他公益目的之必要，虽得依法征收人民之财产，但应给予合理之补偿
          」）；释字第五七九号解释（「国家因公用或其他公益目的之必要，得依
          法征收人民之财产，对被征收财产之权利人而言，系为公共利益所受之特
          别牺牲，国家应给予合理之补偿，且补偿与损失必须相当」）；释字第五
          三四号解释（「土地征收系国家因公共事业之需要，对人民受宪法保障之
          财产权，经由法定程序予以强制取得之谓，相关法律所规定之征收要件及
          程序，应符合宪法第二十三条所定必要性之原则」）。
          并参见吴庚，前揭（注 29） 书，页 251-252（「所谓价值保障（
          Wertgarantie）是指财产所产生的财富价值（Vermogenswert） 亦应予以
          保障而言，财产的存续状况改变，例如被征收或征用，当然应给予相当价
          值的补偿」）；李惠宗，前揭（注 35） 书，页 268-269（「国家为促进
          公共利益，得基于公益与私益协调者的角色，对私人财产利益予以限制，
          使其发挥更大的公共利益，此时乃属国家合法侵害人民之财产权。但私人
          为公共利益如已超过忍受义务范围，对私人而言乃形成特别牺牲，然则该
          私人并无任何过咎，却必须忍受财产的被剥夺或限制，故应特别予以补偿
          ，否则即形成『无过咎，有责任』的现象，违反法治国家原则。此称之为
          『特别牺牲理论』」）。
注三十七：所谓”fundamental rights”在美国最常用以指称「那些『作为吾人一切
          公民暨政治制度基石的自由与正义基本原则』所隐含的权利」（the
          rights implicit in those“fundamental principles of liberty and
          justice that lie at the base of all our civil and political
          institutions”），或那些「秩序井然的自由概念所隐含的权利」（
          those rights“implicit in the concept of ordered liberty”）。
          See Hebert v. Louisiana, 272 U.S. 312, at 316（1962）, Palko v.
          Connecticut, 302 U.S. 319, at 325（1937）.
          本席尝试综合美、德实务，归纳：「根本的基本权」乃指「维护人性尊严
          」、「尊重人格自由发展」所必要，而属「自由民主宪政秩序之核心价值
          」者。参见汤德宗，〈政府信息公开请求权入宪之研究〉，收录于汤德宗
          、廖福特主编，《宪法解释之理论与实务（第五辑）》，页 261  以下（
          页 274-276）（2007  年 3  月）；汤德宗，《对话宪法‧宪法对话（下
          册）》，页 474（2012  年 1  月）。
注三十八：Robert Alexy, Theorie der Grundrechte （Suhrkamp Verlag, 1994）.
注三十九：人权条款规定相对简约（概括）而文义开放，毋宁为早期制定之成文宪法
          共同之特征，从而特别需要经由「解释」，确定其意涵。
注四  十：「规则」具有全有或全无的特性，仅存在适用或不被适用，而不可能仅部
          分适用，「原则」则在表达某种价值或目的，并要求这些价值与目的在个
          案中尽可能地被实现。参见王鹏翔，〈规则、原则与法律说理〉，《月旦
          法学教室》，第 53 期，页 75-76（2007  年 3  月）。
注四十一：是即 Alexy  所谓「极大化要求」（Optimierungsgebot, optimization
          requirement），Alexy, （见注 38）, S 75ff.
注四十二：是即 Alexy  所谓「利益衡量要求」（Abwagungsgebot, balancing
          requirement），Alexy,（见注 38）, S 100ff.
注四十三：Alexy,（见注 38）, S 66ff.  准此，所谓「国家对基本权是否『保障不
          足』（犹未克尽保护义务），与国家对基本权是否『限制过多』（逾越必
          要程度）性质不同，不能适用比例原则审查」，恐有误解。
注四十四：释字第四四三号解释固仅谓居住自由乃「不受干预之自由」，而未如释字
          第四○○号解释明言财产权乃「免于遭受公权力或第三人之侵害」之权利
          。惟，基本权应有「第三人效力」殆已成为通说，解释上「居住自由」自
          亦包含「免于遭受第三人侵害」之自由。
注四十五：Alexy,（见注38）, S 420f.
注四十六：BVerfGE 39, 1 （42, 44）; 46, 160 （164）.
注四十七：试问：国家对基本权之「侵害�M干涉过多」（逾越必要程度），与国家对
          基本权之「保障不足」（未克尽保护义务），其应受非难（谴责）之程度
          应为相同？又，多数意见是根据宪法哪一条推知：申请主管机关核准「计
          画概要」时，须获得（所有权人及所有权）「过半」之同意，始为合宪？
注四十八：其实，解释理由书第三段有谓：「都市更新为都市计划之一环，乃用以促
          进都市土地有计划之再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公
          共利益。都市更新条例即为此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和
          平与尊严之适足居住环境之意义（经济社会文化权利国际公约（
          International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
          ICESCR）第十一条第一项规定参照）外，并作为限制财产权与居住自由之
          法律依据」。距离肯认宪法上之「生存权」包含「适当生活环境请求权」
          ，仅一步之遥，却功亏一篑，殊为可惜。
          See ICESCR§11（1）（"The States Parties to the present Covenant
          recognize the right of everyone to an adequate standard of
          living for himself and his family, including adequate food,
          clothing and housing, and to the continuous improvement of
          living conditions. The States Parties will take appropriate
          steps to ensure the realization of this right, recognizing to
          this effect the essential importance of international
          co-operation based on free consent."）; see also CESCR General
          Comment 4（right to adequate housing）（1991/12/13）.
          本来「经社文公约」所定各种权利殆皆「给付权」，其实施涉及国家财政
          资源之分配，除（宪法法院认定）为绝对必要、不可或缺者外，一般不得
          诉请法院强制实现（not enforceable in any court）。惟我国既已制定
          「都更条例」，乃无「口惠而实不至」之疑虑，本号解释大可堂而皇之地
          宣示：宪法第十五条「生存权」包含「适当生活水平请求权」，即人民有
          请求国家（尤其是制定法律）提供适当生活水平，包含适足居住环境，之
          宪法权利。
注四十九：参见解释理由书第六段（第十条第二项「规定之同意比率太低，形成同一
          更新单元内少数人申请之情形……尤其于多数人不愿参与都市更新之情形
          ，仅因少数人之申请即应进行行政程序……将使多数人被迫参与都市更新
          程序，而面临财产权与居住自由被侵害之危险」）。
注五  十：关于「知情同意」之意涵，参见汤德宗，〈知情同意与基因数据库〉，收
          于《四分溪论学集：庆祝李远哲先生七十寿辰》下册，页 985  以下（
          2006  年 12 月）。
注五十一：解释理由书第九段仅就第二十二条第一项（申请核定公告实施「事业计划
          」之「同意比率」）而论，谓：「上开规定之同意比率均已过半，并无少
          数人申请之情形；……同意之比率如非太低而违反宪法要求之正当行政程
          序，当属立法形成之自由」，无视都更条例未设「权利变换计划」报核「
          同意比率」规定的问题。
注五十二：解释理由书第一段参见。
注五十三：本院前此解释（例如释字第四六二号、第四九一号、第五三五号）已多次
          释示行政机关作成行政行为时所应践行之正当程序。释字第六六三号解释
          理由书首次出现「正当行政程序」一语。本号解释首次于解释文称「宪法
          要求之正当行政程序」。
注五十四：本号解释宣示之「宪法要求之正当行政程序」能否落实，端视各级法院（
          尤其行政法院）能否善体本号解释意旨，发展出较为严格之审查基准，督
          促行政机关切实「斟酌全部听证纪录」，克尽说明理由义务（「说明采纳
          及不采纳之理由」）。行政程序与司法审查之关系，详见汤德宗，〈论违
          反行政程序的法律效果〉，辑于氏着，前揭（注 22） 书，页 85 以下（
          页 118-121）。

一部不同意见书                                              大法官  苏永钦
    本件解释认定中华民国八十七年十一月十一日制定公布的都市更新条例第十条第
一项、第二项及九十二年一月二十九日修正公布的第十九条第三项前段违反正当行政
程序原则，九十二年一月二十九日及九十七年一月十六日修正公布的第二十二条第一
项及九十二年一月二十九日修正公布的第二十二条之一对于财产权及居住自由的限制
虽未违反比例原则，但仍应检讨改进。本席仅对第十条部分有所保留，惟鉴于理由书
的多处论述未能厘清都更制度所涉及的国家促进都市发展政策与人民基本权保障之间
的冲突，以及立法裁量的合理空间与不得逾越的界线，司法审查者的角色拿捏不够精
准，因此提出以下一部不同意见，试就相关法理略予补充。
一、都更限制了什么基本权利
        本件解释以财产权与居住自由受到限制为主要的立论基础，另外引据经济社
    会文化权利国际公约第十一条第一项认定国家有义务「采取适当之措施，使人民
    得享有安全、和平与尊严之适足居住环境」。虽已把都市更新制度影响的人民权
    益在范围上作了比较周延的标定，但正因都更牵涉到的国家管制与人民基本权之
    间的冲突有其特殊之处，解释理由对各权利内涵仍仅以传统的概略说明带过，到
    后面认定基本权是否及受到如何限制，国家介入的空间可有多大时，即无法做比
    较清晰一贯的演绎，因此这里有必要花一点篇幅做前提性的讨论。
        先说财产权。宪法除于第十五条宣示人民的财产权应予保障外，另于第一百
    四十三条第一项针对土地特别规定：「中华民国领土内之土地属于国民全体，人
    民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税，政府
    并得照价收买。」本院对于土地所有权的剥夺─以征收为其典型，并不因此一「
    国民全体所有」的宪法定位，国家得「照价收买」以及人民私有须「依法取得」
    、「应受法律限制」所内涵的社会义务，而在保障上有不同于一般财产权的解释
    ，仍认为其为财产权的限制而需通过宪法第二十三条的审查。比如释字第五三四
    号解释便很清楚的说：「人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制，
    为宪法第一百四十三条第一项所明定。土地征收系国家因公共事业之需要，对人
    民受宪法保障之财产权，经由法定程序予以强制取得之谓，相关法律所规定之征
    收要件及程序，应符合宪法第二十三条所定必要性之原则。」早期土地法学者基
    于该规定认为我国土地属双层所有权，人民私有者恒以国家不行使其高层所有权
    为限，未为本院所采。
        惟同属防卫性基本权，财产权和一般自由权仍有一本质的不同，就该部分反
    而和受益权性质的诉讼权或参政权性质的选举权较为类似，即其权利内涵需先以
    法律形成，或至少肯认，并非当然存在。换言之，财产权为规范的存在，与对抗
    国家的各种自由权，不以国家形成规范为存在的前提有异。故「形成」财产权的
    规范逻辑上即不属于财产权的「限制」，惟何种规范为形成，何种为限制，尚难
    一概而论，有时并不容易判断，从财产权系谱学上分析，现代宪法保障人民财产
    权真正的意旨实在于确保人民有合理的「私经济活动空间」，因此符合此一意旨
    的基本财产规范，原则上都可认定为形成规范。具体而言，一般都会把普通法性
    质的民法典当成形成规范，而民法典之外的财产法规定如对某些既存的财产权不
    利，即可推定为限制规范。又立法者在创设或修改基本财产权规范时，所考虑者
    如为单纯私人间的对等公平，而无涉国家对人民行为的管制或引导，或资源的调
    整分配，即使从规范改变来看可能对某些既存财产权不利，也不能认为新规范属
    于财产权的限制，最多只有禁止不利溯及的问题（需要过渡条款来缓和）。足见
    国家对于财产权不仅有消极不侵犯的义务，还有积极形成、合理修改基本规范的
    义务，其性质应为财产权的制度性保障。宪法第一百四十三条规定人民的土地所
    有权应受法律的「保障与限制」，也有这一层意思。从这个角度来看，有关财产
    权的规定是否构成限制，在做进一步的审查之前，还有先审慎认定的必要。
        都市更新涉及的是特定范围内的土地和建筑物，其本质上和其他各自独立的
    所有权不同，简言之，这些相邻的不动产所有权，相互间在功能上有一定的依赖
    性，唯有通过协商安排才可能互惠共荣，但如完全依所有权绝对及契约自由的原
    则来运作，因其相互箝制（hold-up） 会大幅增加交易成本，各财产权的权能反
    而不能充分实现，权利人也会欠缺改善利用的意愿，对于所有相关财产权都不利
    。有鉴于此，在不动产财产关系的形成上，立法者从来即基于「共利性」考虑而
    视情形设有一定的调合规范，比如针对紧密的共有关系，在民法有关共有物的管
    理，特别民法性质的公寓大厦管理条例有关区分所有物的管理，都规定以多数决
    而非契约（全体同意）方式来决定（民法第八二○条，公寓大厦管理条例第十三
    条、第十四条、第三十一条等规定参照）；民法处理相邻不动产间箝制性特别高
    的一些情境，也有种种法定役权的规定（民法第七七四条至第七九八条参照）。
    凡此例外都还属于财产权形成的范围，不能轻易理解为财产权的限制。尤其近年
    民法物权编的修正，已加入法经济学有关反公用（anti-commons）悲剧的思考（
    Michael A. Heller，1998） ，避免权利间因协商成本过高而造成低度使用（
    underuse）的无效率。换言之，针对不动产的特质，立法者在财产权的形成上，
    有某些表面上看起来像是限制的规定，其本质实为使财产权主要权能更可实现的
    制度性保障，不能和基于公共利益而限制财产权的规定混为一谈。与此必须严格
    区分的，是已无法从基本财产关系推导出来，为落实一定国家政策，才使小区土
    地、建物在一定情形下得被强制或引导重划、更新的情形（土地法第一百三十五
    条至第一百四十二条、都市计划法第六十三条至第七十三条、都市更新条例第九
    条至第二十八条等），或因征收而换地（土地征收条例第三十四条至第五十六条
    等区段征收部分），在这些情形，当然构成财产权的限制。从宪法的角度来看，
    单纯不动产财产权调合的规定性质上虽也是一种强制，但应更偏向财产权冲突的
    调合，而非财产权与公共利益间的权衡，如土地征收的情形，因此非如后者须通
    过比例原则的审查，而最多只要通过宽松的务实和谐原则（Grundsatz der
    praktischen Konkordanz）的审查，以求其财产利益的最大实现。但本件解释所
    处理的都市更新问题，最特殊之处，即在其为有关人民推动的都市更新，细究规
    定的内容，实已兼有调合财产权与限制财产权的性质，使其审查虽应从财产权受
    到限制出发，但显然与土地征收的单纯限制不尽相同，从而在审查方法上也有必
    要作较复杂的审酌，容于下节讨论都市更新类型时再详细论述。
        都更影响到的基本权当然不以财产权为限，每次引起社会关注的都更争议，
    争点也都不只是财产利益的分配公平。问题是本件解释以居住自由为受到限制的
    另一基本权，再辅以国家有「采取适当之措施，使人民得享有安全、和平与尊严
    之适足居住环境」的义务，却并未进一步将此一国家的义务明确定性为人民的基
    本权，是否妥当，也还有仔细斟酌的余地。
        本院的解释实务向来把宪法第十条规定的居住自由与迁徙自由并列（释字第
    二六五号、第四四三号、第四五二号、第四五四号、第五四二号、第五五八号等
    解释可参），仅于第四五二号解释曾单独阐明居住自由（「乃指人民有选择其住
    所之自主权」）。从基本权内涵应合理穷尽的角度来看，所谓「保障人民有自由
    设定住居所、迁徙、旅行，包括入出国境之权利」（释字第五五八号解释），其
    实完全都在古典的迁徙自由直接射程范围，其保护领域并当然及于消极的不迁徙
    ，因此如第五四二号解释所涉的强制迁村，构成的也是迁徙自由的限制，并不需
    要另有一个抗拒强制迁村的居住自由，从而把用「及」字与迁徙自由并列的居住
    自由重复压缩于此一择居自由的基本权内，实无必要，和宪法其他各条并列的基
    本权都走向各自探勘不同内涵的解释方法，也大相径庭。再比较人权公约及重要
    国家宪法所整理的古典人权清单，会发现另一种房舍使用一如古代城堡「不受侵
    犯」的自由可能更适合用于我国的居住自由，在现代社会可延伸至各种用途的建
    筑，也可延伸至对通信科技无形侵入（窃听）的排除等，但其内涵都重在「私密
    空间」的保护，而与择居自由无关，比如世界人权宣言第十二条（迁徙自由在第
    十三条）、公民与政治权利国际公约第十七条（迁徙自由在第十二条）、欧洲人
    权公约第八条（迁徙自由在第二条）、德国基本法第十三条（迁徙自由在第十一
    条）、日本宪法第三十五条（迁徙自由在第二十二条）等。事实上在释字第四四
    三号解释首次合并阐明居住及迁徙自由时，还一度提及此一居住不受干预的内涵
    ：「系指人民有选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由，且有得依个人意
    愿自由迁徙或旅居各地之权利」，可惜后来的解释未继续朝此方向区隔。本件解
    释处理的都市更新，在法定的三种更新方式─重建、整建、维护─中，仅重建涉
    及迁移问题，而与居住空间的不受干预则完全无关，因此即使要从强制迁移的角
    度认定另一基本权的受到限制，比较适合的也是迁徙而非居住自由。解释引据第
    四四三号解释，却未适时区隔居住与迁徙自由的保护领域，且仍以居住自由为审
    查都更条例的基础，在方法上实在欠妥。
        不过即使在以重建方式来作都更的情形，其迁移和强制迁村仍有不同，后者
    确实涉及生活空间的选择，前者则是在改善整体小区环境的目的下，作暂时性的
    迁离，比较近于国防、消防演习，交通管制或因应风灾、水灾而迁离的情形，并
    未因此强制住民永久迁离，从都市更新的本质在于改善环境、复苏都市机能来看
    ，即使重建户经过权利变换或合建而导致住所具体位置的实质迁移，基本上仍未
    改变其生活圈的选择。因此德国学者在处理这类都市计划行政下的暂时迁离，通
    说都否定已构成迁徙自由的限制，可供参考。我国的迁徙自由若要涵盖这种暂时
    性的迁移，虽无不可，但解释上应非迁徙自由的主要保护领域，特别在比例原则
    的审查上，即只宜采较宽松的标准。本案真正值得深思的，是另一个和居住有关
    的基本权，即经济社会文化权利国际公约第十一条第一款所规定的适足居住权：
    「人人有权享受其本人及家属所需之适当生活程度，包括适当之衣食住及不断改
    善之生活环境。缔约国将采取适当步骤确保此种权利之实现，同时确认在此方面
    基于自由同意之国际合作极为重要。」（进一步的阐明可参公元一九九一年第六
    届会议发布的第四号一般意见、一九九七年第十六届会议发布的第七号一般意见
    。）和前述重在人民生活行止在何处落脚的决定不受干预的迁徙自由相比，适足
    居住权在意的是各种居住需求的满足，就其权利的性质而言，除了防卫国家为降
    低居住质量的干预的面向外，还有请求国家改善居住质量的受益权面向，而与迁
    徙自由属于不同的基本权范畴。此一权利意识在台湾的发展，特别是在国家推动
    都市计划行政多年之后，已相当程度的普及，不仅表现于民间提出的居住权主张
    ，从民国一百年公布实施的住宅法第四十五条已有「居住为基本人权」的宣示，
    也充分显示我国公部门对此一理念的确信。尤其当我们肯定财产利益的增加，不
    当然等同于居住的适足，因此权衡都更涉及的公益和基本权，必须在财产权外找
    到真正有份量的基本权时，无论如何应该把此一适足居住权放在迁徙自由的前面
    ─如果后者仍要纳入考虑的话，而不仅以其为国家的义务。本席认为，从合理穷
    尽列举基本权的角度来看，把此一适足居住权放在宪法第十五条的生存权范畴，
    作为生存权的一种次类型，最为妥适，也完全符合其兼具防卫权与受益权内涵的
    本质，此处即不再赘论。
        以财产权和适足居住权的保障作为审查都更制度的宪法基础，刚好凸显了这
    两种基本权的双面性，以及国家推动都更的两个视角。简单的说，财产权有其对
    抗国家的一面，也有其课与国家作为义务的一面（提供合理财产权规范作为制度
    性保障），适足居住权有其防卫的一面─国家不得把不合其最适生存住居方式的
    更新事业强加于其身，也有其请求的一面─国家应积极改善或创设有利于人民改
    善居住环境的条件。而国家立法开放人民推动参与都更，既是为了履行保障人民
    财产权（排除不动产间相互箝制的困境）及给付人民适足居住的义务，也要避免
    人民的财产权、居住权受到过度的限制。比起土地征收制度所涉的基本权限制为
    单纯的两方关系，都市更新制度必须同时考虑基本权的调合、限制与满足，近年
    社会瞩目的都更争议多牵涉多方冲突，即足以说明。本院的审查如果不能掌握此
    一公私关系的复杂性，所为的宪法认定不仅无法兼顾宪法的不同面向，对现行土
    地法制也会制造不当的余波效应。这当然又和本件解释处理的是人民所推动、参
    与的都更有关，因此还要再讨论一下都更的模式选择，和本院为宪法审查的基本
    立场。
二、保留都更的模式选择空间
        都市更新是都市发展的理想目标，其更新的方式、范围与程度可大可小，涉
    及的财产权、居住权与公共利益也错综复杂，因此由谁来推动实施，最有动力与
    创意，又最能兼顾各方利益，当然不可一概而论。故若从推动实施的主体来分，
    至少就有私人为主的市场模式，公权力为主的高权模式，与公私混合三种模式。
    我国现行法制下，以区分所有关系为对象的公寓大厦管理条例，除了形成区分所
    有人间一般的财产关系外，也包含了以共利互惠为基本理念的小规模更新，可以
    说是典型的市场模式（依该条例第十三条和三十一条可知，其整建和维护采四分
    之三的多数决，重建则原则上依契约原则，例外也采特别多数决）。相对的就是
    不需得到财产权人同意的土地征收制度，其区段征收即为达成大面积更新的强制
    手段，为高权模式的典型。至于民国八十七年公布的都市更新条例，则兼采高权
    模式（第九条、第二十三条二项、第二十五条、第二十七条、第二十八条等规定
    可参）与公私混合模式，实际上又以后者为主。
        市场模式对财产权、居住权的限制最小，宪法的顾虑自然也最小。从排除不
    动产间的相互箝制来看，甚至可认为是对财产权、居住权的制度性保障，但协商
    成本极高，对于公共利益的增进往往也力有未逮，最多只能间接的实现（契约的
    外部效益）。高权模式协商成本最低，但对财产权、居住权的限制最大也最直接
    ，其宪法基础为宪法第一四三条，公共利益则必须为其最大的考虑（土地征收条
    例第三条），就都市更新而言，都更条例第一条所揭示的公共利益：「促进都市
    土地有计划之再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进公共利益」实过
    于抽象，高权模式要成为宪法容许的选择，应要求推动都更的机关在每个都更案
    具体说明其可预期实现的公共利益，并对特别牺牲的承担者及时给予补偿。不过
    从前面描述的都市更新所涉问题的复杂，即知都更条例会以公私混合模式为其主
    要制度，殊非偶然。
        所谓公私混合，顾名思义就是在推动和实施上让公权力和财产权人都扮演一
    定的角色，既使财产权人有机会主动追求其财产权能最大的实现，又可使主管机
    关的都市更新政策目标以最低成本得到落实，且能确保小区周边居民的利益也得
    到照顾。在分工上，可依阶段、功能有多种设计，主管机关的角色可以是推动者
    、实施者或单纯把关者（通过事前、事中或事后的审查监督处罚）及引导者（通
    过政策诱因的给予），当然也可以开放多重选择，就此立法者应该有高度裁量、
    并随社会情况的改变不断调整的空间，宪法的控制，则应视其混合方式而定，政
    府的角色越单纯，越偏向市场模式者，财产权保障的需要应该越低。反之，政府
    的角色越重，越偏向高权模式者，财产权的考虑也应该越重。违宪审查者既不宜
    限缩立法者作制度选择的空间─包括大的模式选择和公私混合模式内的类型选择
    ─，也不宜用同一把尺，去衡量不同的立法选择。
        如前所述，现行都更条例同时规定了高权模式和公私混合模式，就本案涉及
    的后者，依人民启动都更的环节，该条例又规定了三种途径，从公权力角色由重
    而轻分别为：A.在法定的特别情形政府应划定更新地区（第七条），而得由人民
    依第十条拟具事业概要。B.就政府得划定更新地区，由政府划定更新单元或所有
    权人依划定基准自行划定更新单元，人民拟具事业概要（第十条第一项）。C.就
    未经政府划定更新地区，由人民依划定基准自行划定更新单元，拟具事业概要（
    第十一条）。立法者显然因为这里公权力涉入的程度不一，在对于都更最关键的
    决定，也就是主管机关所为核定上，对于反映财产权人共同利益（common
    interest, CI）高低的同意比率，在和公共利益（public interest, PI）两相
    权衡时，应有多少权重，便刻意作了不同的设计。第二十二条第一项就 ABC  三
    种情形分别规定了三种同意的比率：
    A.所有权人超过 1/2，所有权面积超过 1/2
    B.所有权人超过 3/5，所有权面积超过 2/3
    C.所有权人超过 2/3，所有权面积超过 3/4
    因为该条要求都市更新事业的实施者在拟定计划向主管机关报核前，应先确认更
    新单元内土地和建物所有权人在人数和所有权面积上都达到一定比率的同意，从
    而未经同意根本不得报核，但若最终不被核定，同意也是枉然。其规范目的已很
    清楚：不符合共利（CI）的都更方案，即使有再高的公益（PI），也无法通过（
    最多只能另循公权力发动而以征收的方式实施的高权模式），以此确保财产权人
    的主导地位。但违反公益的都更方案，即使有百分百的共利，主管机关仍不应许
    可（财产权人仍得循市场模式进行都更，但此时即无容积率等奖励），以此确保
    公共利益的优先考虑。ABC三种情形所以会要求高低不同的比率，背后的想法也
    很清楚：公权力涉入的程度越高，公共利益的权重就应该越重，同意的最低比率
    （门坎）也可随之调低。
        阶段的划分，显然也有其深意。诚如理由书中提到的，公私混合模式的采用
    ，是基于「事实上需要及引入民间活力之政策考虑」，其精髓即在于善用人民自
    利的动机以及丰富的创意，由其主导更新可以温和而低成本的方式落实都市计划
    ，国家则只需扮演指导者及监督者的角色。细读都更条例即知，我国立法者建构
    的公私混合都更模式就是以「CI:PI」 组合的理念去划分四个阶段：所有权人启
    动计划（划定更新单元）→所有权人（或另委任实施者）在多数同意下拟定计划
    →主管机关考虑公共利益核定计划→主管机关监督实施者执行计划。其考虑重点
    显然是从 CI 向 PI 移动，从自助而他助，尽可能唤起最多所有权人共利互惠的
    意愿，再从公共利益的观点说服主管机关认可，即可合理期待在执行中获取政策
    的奖励。
        本院对于这样多种选择并存的都更制度，没有理由不予尊重，则进一步的宪
    法控制，也只能从此一理解中去建立审查的标准，本席曾把这样先对目标规范的
    规范领域事实基础有充分掌握，再回头思考诠释相关宪法规范内涵的方法，简称
    为「入法宪法解释」，以与「合宪法律解释」对应；在两种解释方法的表面矛盾
    ，也就是体系与反体系之下，其实彰显的正是两种宪法的功能；合宪法律解释是
    要法律去贴近宪法的「规范内涵」（宪法的压抑功能）；入法宪法解释则是要不
    经常修正的宪法去贴近与时而转的法律背后的「事实基础」（宪法的调适功能）
    ，吸纳不断变迁的社会现实，让作为实存国家秩序与法律规范体系接口的宪法，
    恰如其分的引导民主法治的运作。其共同意义都不仅在表达第三权对民意的尊重
    ，而更在于证明，监督多数决的司法者确已洞视多数决的精髓。合宪法律解释既
    非曲意维护法律的效力，入法的宪法解释，也只是要让以宪法来「审判法令」的
    大法官和以法律来审判个案事实的其他司法者一样，把规范和其规范对象间的诠
    释循环做得更为细腻，只要掌握两者的界线，入法的宪法解释就和合宪的法律解
    释一样，会让大法官的解释和民主多数决得到更好的调合，不必担心宪法的规范
    力因此流失。而本件解释在论理上的诸多不洽，可能即在没有正确掌握法律的深
    层意义，这样过于简化的宪法审查，并不能呈现保障少数人权的细腻，反倒凸显
    了司法者反多数决的粗暴。
三、正当行政程序要求的底线
        本件解释分别从限制基本权应符合正当行政程序及比例原则的角度去审查系
    争规定，就前者最后得出都更条例第十条第一、二项及第十九条第三项前段都不
    符合该原则而违反财产权及居住自由的结论，并谕知违宪部分应自「解释公布之
    日起一年内检讨修正，逾期未完成者，该部分规定失其效力。」就后者最后得出
    都更条例第二十二条第一项的同意比率尚未抵触比例原则，第二十二条之一也以
    「合宪法律解释」方法限缩其适用，得出「在此范围内」尚不违背的结论，都只
    谕知作检讨改进。不很清楚的是，第十条第二项和第二十二条第一项同为有关所
    有权人（连同面积计算）同意比率的规定，一以更新事业概要为目标，一以更新
    事业计划为目标，为什么涉及后一阶段的比率规定，须作比例原则的审查，前一
    阶段的比率规定，却只有正当程序的问题？就此容于下节讨论比例原则时一起表
    示浅见，这里先谈正当程序原则。
        我国宪法未如美国宪法直接宣示正当法律程序的一般原则，但本院早有多号
    解释从程序的正当性进行审查（如释字第二九四号解释），自释字第三八四号解
    释开始才首次以宪法第八条第一项为基础建构剥夺人身自由应遵循的正当法律程
    序原则，另于释字第四三六号解释以宪法第十六条的诉讼权为基础建构诉讼的正
    当程序原则，释字第四八八号解释课与行政机关订定必要行政程序规范的义务，
    释字第六五二号解释首次引进德国基本权程序保障功能的理论，建立一般的内涵
    于基本权的正当程序原则。一直到释字第六八九号解释才对此一原则做出概要的
    阐明：「宪法上正当法律程序原则之内涵，除要求人民权利受侵害或限制时，应
    有使其获得救济之机会与制度，亦要求立法者依据所涉基本权之种类、限制之强
    度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项
    可能程序成本等因素综合考虑，制定相应之法定程序。」这段论述值得注意的是
    ，第一，此一原则不仅要求立法者制定程序规范，而且指示应符合的最低要求。
    第二，正当程序不仅涵盖了救济程序，且及于各公权力涉及人民基本权时的运作
    程序。第三，第三八四号解释一度参考美国实务引进的、与比例原则内涵有相当
    重迭的广义正当程序概念─所谓「实质正当法律程序」─已被限缩，凡涉及基本
    权与公共利益权衡的问题都回归比例原则。第四，正当程序也包含决定机关本身
    的功能合适性（组织问题）。第五，正当程序的规范形式，尚无严格法律保留的
    要求，所称有立法义务的「立法者」，应不排除由被授权的行政机关以法规命令
    订定程序规范，通常施行细则也承担主要的程序规范义务。
        正当程序原则所生的程序立法义务，因为民国八十八年通过的、具有里程碑
    意义的行政程序法后，实际上已大幅降低，此一原则上可适用于各种行政程序的
    法典，依其第一条宣示的立法目的：「使行政行为遵循公正、公开与民主之程序
    ，确保依法行政之原则，以保障人民权益，提高行政效能，增进人民对行政之信
    赖」，该法针对不同行政行为已经建构了相当细致的标准程序，使立法者在制定
    不同行政领域的作用法（及行政部门订定法规命令）时，只须再斟酌该领域行政
    的特殊情形，确认有无需要另定比此一标准程序更严格的特别规范，或在标准程
    序外创造更大的弹性，否则就可径依该法典办理，并善用行政程序法原已保留的
    因事制宜弹性去作领域的调适。至此仍不可避免的是执行面上所生的有无违反正
    当程序的争议，但法制本身构成正当程序违反的情形，应该已不会太多。此所以
    在本院有关行政程序的解释实务中，除涉及人身自由而不能不特别严格外（如释
    字第五八八号、第七○八号解释），以不符合正当程序为理由认定行政法规违宪
    的案例，宁属非常特别的例外，如排除若干重要程序保障的真调会条例（释字第
    五八五号解释参照）。对于本件解释处理的土地法制，从正当行政程序原则切入
    而认定其规定已有所违背的情形，应属首例，以相关法律的程序规定隐然已成一
    定模式看来（比如土地征收条例第十条，新市镇开发条例第五条，文化资产保护
    法第三十三条、第三十四条，产业创新条例第三十三条，农村再生条例第十六条
    ，环境影响评估法第十二条、第十三条，土壤及地下水污染整治法第二十四条等
    参照），其余波效应之大实不问可知。
        基本权的保障本应与时俱进，在行政程序法制定之后，再从宪法角度继续提
    升正当行政程序的要求，并无不可。重要的是，任何违宪审查标准的突破，释宪
    者都有升高的阐明义务，本件解释对于新标准的建立，有没有尽到阐明的义务？
    换言之，系争规定既未排除行政程序法所定的标准程序，只是针对人民推动的都
    更程序另外增订规范，究竟有哪些环节少了什么东西，严重到可以从宪法高度认
    定已不能符合正当行政程序的最低要求，而不只是政策上未尽妥适或技术上不够
    精致而已？套用第六八九号解释揭示的「正当」内涵加以涵摄，要问的就是：综
    合考虑系争规定所涉及的财产权和居住自由（或本席所主张的适足居住权），以
    及其受到限制的强度及范围（财产权有偿的变动、居住环境的改变，乃至在重建
    情形暂时的迁离），期待限制所能换取的都市更新，主管其事的直辖市或县（市
    ）机关的功能合适性，有无替代程序或各项可能程序成本等因素，这些规定的哪
    一部分已达到不正当的程度？先就第十九条第三项前段的规定来看：「都市更新
    事业计划拟定或变更后，送该管直辖市、县（市）政府都市更新审议委员会审议
    前，应于各该直辖市、县（市）政府或乡（镇、市）公所公开展览三十日，并应
    将公开展览日期及地点登报周知及举行公听会；任何人民或团体得于公开展览期
    间内，以书面载明姓名或名称及地址，向该管直辖市、县（市）政府提出意见，
    由该管直辖市、县（市）政府都市更新审议委员会予以参考审议。」此部分的程
    序规定显然并未排除行政程序法的任何规定，只是本于更新计划须得到其他所有
    权人同意及主管机关核定的目的，比行政程序法的一般性规定更为具体而已。行
    政程序法第一○二条到第一○九条有关陈述意见及听证的规定，全部都可以适用
    ，即使其中有关听证的举行原因，第一○七条本即以「法规明文规定应举行听证
    者」及「行政机关认为有举行听证之必要者」两种情形为限，都更条例既未明文
    规定应举行听证，当然不排除主管机关认有必要而举行听证，从而也与行政程序
    法的规定并不相斥，至于应举行的所谓公听，只是一种未经法律标准化的公开征
    求意见程序，其细节可以简化，当然也可以非常细致，其用意无非在督促本得视
    个案情形裁量是否办理标准化听证程序的主管机关，「至少」应负举办规格较为
    弹性的公听会的义务（转译为英文，应该都是 public hearing） 。那么到底什
    么部分，从都更程序的要求来看已可认为达到不正当的程度？
        解释理由书认定违宪的地方有三点，首先，「上开规定及其他相关规定并未
    要求主管机关应将该计划相关信息（含同意参与都市更新事业计划之私有土地、
    私有合法建筑物之所有权人清册），对更新单元内申请人以外之其他土地及合法
    建筑物所有权人分别为送达。」其次，「所规定之举办公听会及由利害关系人向
    主管机关提出意见，亦仅供主管机关参考审议，并非由主管机关以公开方式举办
    听证，使利害关系人得到场以言词为意见之陈述及论辩后，斟酌全部听证纪录，
    说明采纳及不采纳之理由作成核定」，最后，也没有要求主管机关核定后「连同
    已核定之都市更新事业计划，分别送达更新单元内各土地及合法建筑物所有权人
    、他项权利人、嘱托限制登记机关及预告登记请求权人。」请注意这三点「未要
    求」和「并非」，其实都不意味主管机关依系争规定「不得」，或实务上「均未
    」，而只是该条文以及依条例授权订定的施行细则都未见明文要求而已（事实上
    细则第六、七条已就公听程序对该条做了重要补充）。理由书并未揭露如何依前
    揭各因素为综合考虑而可推论出宪法有如此强烈的立法强制（Gebot） ，以其潜
    在影响之大，当然值得特别留意。本席认为，正因为都市更新对于都市发展，和
    财产权、居住权的实现，都有深远的影响，而对于少数人的财产权、居住权也可
    能造成重大的限制，本院要从实体的比例原则观点去作一般性的指引或设限，轻
    重之间实在不易拿捏，才宁可在程序上去求全，期待通过更充分的告知参与，更
    周延的准备审议，更透明的决策论证以及更完整的纪录课责，能使每个都更案的
    决定都能获得更高的正当性。若从此一都更管制上的宪法价值取舍（扬程序而抑
    实体）来看，本席认为该条被认定正当程序的保障不足而已构成违宪，对于立法
    和行政裁量的双重限缩─一律从「得」变成「应」，纵有些许过度，仍可勉予支
    持。
        但这是就都更到了关键核定阶段的程序而言，对于起始阶段的程序，也就是
    系争规定中的第十条第一、二项的规定，用同样严苛的标准认定未达到宪法要求
    ，本席就真的难以苟同了。本院对于都更的进行，要不要在主管机关决定前分设
    阶段，分几个阶段，各有何种功能目的，本来就应该尊重立法者的裁量，宪法审
    查的重点，不能不放在主管机关作关键决定的环节，计划提出前的程序是否合理
    有效，当然需要立法者通过实务的试误不断调整，但正因人民的基本权尚未受到
    实质的限制，司法者的违宪审查即只能限于有无明显不当的瑕疵，否则即属过度
    的干预，道理十分清楚。都更条例设计的公私混合模式，是为了引进民间活力，
    而按共利和公益的组合，分阶段调整公私主体的角色功能，已如前述。从宪法观
    点所做的程序管制，在以所有权人基于实现财产权、居住权的自利动机而寻求与
    其他所有权人的共利阶段，何以也要和以国家高权为主轴做关键性决定的阶段一
    样的全面上纲上线，理由书完全语焉不详，本席如果不在这里表明反对的理由，
    以待大法官同仁未来用更严肃的态度来重新思考正当程序原则的审查，其不当效
    应将如何扩散，即非愚之明所能逆睹了。
        理由书就此倒不是全未意识到区隔处理的必要，因此才会指出「应按主管机
    关之审查事项、处分之内容与效力、权利限制程度等之不同，规定应践行之正当
    行政程序」，但针对第十条由部分所有权人启动都更程序到主管机关核准更新事
    业概要的起始阶段，理由书实际使用的审查标准，绝对不是低度的要求。谓予不
    信，可以看看第十条第一项说了什么：「经划定应实施更新之地区，其土地及合
    法建筑物所有权人得就主管机关划定之更新单元，或依所定更新单元划定基准自
    行划定更新单元，举办公听会，拟具事业概要，连同公听会纪录申请当地直辖市
    、县（市）主管机关核准，自行组织更新团体实施该地区之都市更新事业或委托
    都市更新事业机构为实施者实施之。」就此另有施行细则的补充，包括第六条：
    「依本条例第十条第一项、第十九条第二项及第三项规定举办公听会时，应邀请
    有关机关、学者专家及当地居民代表参加，并通知更新单元内土地、合法建筑物
    所有权人及其他权利关系人参加。前项公听会之日期及地点，于十日前刊登当地
    政府公报或新闻纸三日，并张贴于当地村（里）办公处之公告牌。」及第七条：
    「公听会程序之进行，应公开以言词为之。」再看本件解释认为第十条第一项违
    反正当程序的理由：「虽有申请人或实施者应举办公听会之规定，惟尚不足以保
    障利害关系人适时向主管机关陈述意见，以主张或维护其权利。上开规定及其他
    相关规定并未要求主管机关应设置适当组织以审议都市更新事业概要，且未确保
    利害关系人知悉相关信息可能性」。
        如前所述，这个阶段要做的，其实只是让少数起心动念的所有权人，像任何
    想要展开交易的人一样，可以通过更新单元的划定，选定未来协商合作的对象，
    并通过公听会的举办和事业概要的拟具，向主管机关表明推动都更的意愿和可能
    性，主管机关即可据此作成第一道的把关决定：要不要放行。此一阶段就到主管
    机关核准为止，核准，申请人即取得拟订计划之权，否准，此一都更的构想就此
    打消，因此有初步筛选、避免计划提出过于浮滥的功能。核准后确定的只有更新
    范围和更新事业概要，具体的计划才刚要开始拟定，同时以互惠共利进行说服。
    核准以前，具体的计划既未成形，固然不对任何人发生任何计划的效力，即使得
    到核准，作为一种单纯赋权性质的处分，连申请人也不因此负有任何作为或不作
    为义务，被划入更新单元的所有权人当然更不会受到任何拘束，或对未来的计划
    有任何同意的义务，就和被要约的交易相对人在承诺前仍保有百分之百的缔约自
    由一样，申请人取得展开协商、拟定计划内容的权利，只是比一般契约要约的提
    出多一道管制而已，预设的被协商者仍保有百分百的同意与否决定权（至于最后
    计划的核定不需要像契约一样得到每个所有人的同意，则是另一回事）。实施者
    要想达成更新的目的，仍需一票一票的寻求支持，此所以第十九条第二项、第三
    项，在计划提送核定前，再度要求实施者先为计划的拟定开公听会，再为计划的
    营销公开展览并办公听会，可说一而再、再而三的沟通。足见第十条规定的程序
    ，就是提案管制程序，没有任何多一点的功能或效力。民国九十七年一月十六日
    增订的第十条第二项后段现行文字，其实已可充分说明此一阶段在都更程序中的
    高度可替代性：「其同意比例已达第二十二条规定者，得免拟具都市更新事业概
    要，并依第十五条及第十九条规定，径行拟具都市更新事业计划办理。」也就是
    说，在更新构想已经通过高比例的同意足以证明所有权人间确有高度共利时，此
    一前置的提案管制即完全多余，而可直接跳到计划拟定的下一阶段。
        对于这样单纯而有弹性的管制程序，都更条例要求申请人举办公听会、拟具
    事业概要，施行细则还要求为应有的邀请和通知，并公开进行对话，到底还有什
    么不够正当之处？理由书指摘的三点不足：第一，「尚不足以保障利害关系人适
    时向主管机关陈述意见，以主张或维护其权利」，第二，「未要求主管机关应设
    置适当组织以审议都市更新事业概要」，和第三，「未确保利害关系人知悉相关
    信息可能性」，在本席看来，都明显误解乃至扭曲了立法者设计此一阶段的功能
    ，以及核准管制的效力，第一，在这个阶段还没有任何人的财产权或居住权受到
    任何限制，非处分相对人的第三人并没有可直接诉诸宪法的陈述意见权，至于及
    早让主管机关听到利害关系人的意见的期待，细则要求邀请「有关机关」参加的
    规定，已可满足。第二，此一阶段的管制，审查的目标只有申请人（意愿和能力
    ）、更新范围及事业概要，计划既未成形，有没有必要在既有行政体系外另设置
    组织来审议，主要应考虑的就是第六八九号解释特别指出的「功能适合性」和「
    程序成本」，但正因为还无涉困难的专业判断或复杂的利害关系，这两个问题当
    然应由立法者乃至行政部门自己作成决定，本院如果连这样的细节都要强行介入
    ，是否符合宪法的分权，本件解释又想释放什么信号，正当程序原则的利剑还会
    挥到哪里？第三，利害关系人的信息取得，到底要确保到什么程度，第十九条第
    三项前段把法律规定的发信主义（「通知」）从宪法观点提高到到达主义（「送
    达」），本席已经认为对立法裁量有点干预过度，但该条处理的毕竟是都更案的
    关键决定。对于还不致影响其他所有权人利益的起始阶段，这样的强制绝对是明
    显过度了。
        提案人基于己利的付出，包括时间和金钱，若无法凝聚共利乃至创造公益时
    ，只能自己承担，只有当提出计划并经核定后，可由利益共享的所有权利人来分
    摊实施的成本（都更条例第二十六条第一项、第三十条第一项规定参照），这种
    成本分配的方式已经可以起到节制浮滥的作用，本院又是根据什么理论或实务，
    认定必须在此一阶段作这样的干预。以都市更新需求最高的台北市而言，据台北
    市都市更新处到本院所做说明，从民国八十九年到一○二年二月底为止，共核准
    事业概要五百六十一案，其中只有二百二十三案续送计划，最后核定一百五十件
    。换言之，除了一定件数因合法性或可行性问题先已否准而不得进入拟定计划阶
    段外，在经核准进入拟定计划阶段的案件中，还有一半以上因无法得到足够认同
    而中止，在本席看来，这项统计已经可以说明不同阶段的划分尚未流于形式，至
    少不到可以合理化本院从宪法观点强制行政立法部门朝一定方向调整的程度。至
    于行政立法部门基于实务认有进一步在某一环节加以调整的必要，比如行政院于
    一百零一年十二月七日提送立法院的修正草案第二十九条，把事业概要的审议也
    纳入都市更新审议委员会的审议范围，本院自当尊重，这也正是司法审查保留足
    够决策及执行的试误空间，可贵之处。如果只要立法者修法，本院就忙着跟进上
    修宪法的底线，反而会不当限缩了未来立法者放宽管制的裁量空间。
        最后，本件解释对于违反正当程序原则的条项都以定期失效的方式，宣告自
    「解释公布之日起一年内检讨修正，逾期未完成者，该部分规定失其效力。」在
    解释效力的宣示上恐怕也有不小的问题，简言之，对于侵害基本权的规范，本以
    除去其效力为原则，只有在立即除去将严重危害法秩序，或造成规范漏洞（司法
    者无法越俎代庖）的情形，得以谕知修法而使违宪法律得于一定期限内为合宪的
    调整，期限届满，即自动失效。此一行之有年的制度其实隐含了违宪规范为侵害
    基本权规范的前提，故在解释时的两「害」相权下暂时保留其效力，等到期限届
    满，行政立法部门仍迟延未排除其效力，不啻更增加了对宪政秩序的危害，故令
    其届期失效，仍为合理的两害相权取其轻。一旦涉及违宪的不是积极侵害基本权
    的规范，而是保护基本权的规范，或者在受益权的情形，碰到的是实现基本权的
    给付规范，其违宪不是如侵害规范的违反过度禁止（UbermaBverbot） ，刚好相
    反，此时认定的是保护或给付的不足（UntermaBverbot）。在前一情形，违宪的
    目标就是侵害规范本身，在后一情形，真正违宪的不是提供不足保护或给付的规
    范，而是应增订而未增订填补不足规范的「不作为」本身，此时宣告该规范届期
    失效，不但未消除违宪的状态，反而是雪上加霜，使因不足而违宪的问题变得更
    严重，这种违宪宣告之不可取，已十分清楚。
        本院在释字第七○七号解释实际上即面临此一困境。本席在所提协同意见已
    经指出，而特别吁请行政、立法部门「基于提升我国民主宪政的共同理念，应该
    会在特别宽容的三年期限内完成法制的补强，不至于造成因空窗而无法给付，或
    行政部门被迫再度以行政命令补救的危急情境。」如果认知这种不作为的违宪，
    其实已触及司法审查的制度极限，很难想象，如果立法院三年后仍未完成教师薪
    制的法律化时，行政部门除了再度甘冒违宪之责制订发放薪资的命令外，还有何
    路可走。回头看本件解释涉及的正当程序原则，目标规范的性质为何，还不能一
    概而论，有属于侵权规范者，如第三九二号解释认定侦查中的羁押应由法官决定
    而非检察官，但大多情形应该都是保护规范，也就是认为相关法制未提供足够的
    正当程序保护，因此真正违宪的不是既有的程序规范，而是不作为本身，比较适
    合的宣告方式，或者仅到认定违宪，而要求尽速检讨修正，或者进一步谕知应于
    一定期限内完成修正，而不作该规定届期失效的宣告，使负有修正义务的行政立
    法部门得受各界监督，但仍可保全该保护规范的效力。道理很简单，真正违宪的
    本来就不是该规范。否则就像老师为了学生缺课，处罚到课的学生，宁有是理？
四、同意比率的比例原则审查
        本件解释另从比例原则，认定都市更新条例第二十二条第一项及二十二条之
    一尚不违宪，两者都和更新单元所有权人对事业计划同意的比率有关。由于宪法
    第二十三条的比例原则是用来检验和权衡基本权所受的限制及其所要实现的公共
    利益，因此同意比率的规定是否限制了财产权和居住权，谁的财产权和居住权，
    便须先作厘清。从此延伸，可能还需要给个说法的是，如果确有基本权因同意比
    率的规定而受到限制，为什么第十条第二项的同意比率规定又不受比例原则的审
    查，反而从正当程序原则去审查。如前所述，第三八四号解释以后，正当程序原
    则在本院的解释下已经不再涵盖「实质正当」的内涵，以与比例原则区隔，本件
    解释难道又要打破两原则的楚河汉界？最后，同意比率到底要多高或多低，才符
    合比例原则，如何从宪法推导出这样的最低比率？
        市场模式的都市更新完全建立在契约的基础上，也就是通过互惠共利的决定
    ，完成都市更新，使每个所有权人的财产权和居住权都能依其意愿得到落实，即
    使法律例外采特别多数决替代全体同意的契约，比如公寓大厦管理条例对于不到
    重建程度的更新─整建、维护─便是采四分之三决（第十三条、第三十一条参照
    ），也因为有其财产权理论的依据，解释上不能认为是对反对所有权人的财产权
    限制，而毋宁更像民法有关共有物管理的规定（第八百二十条），只是财产权的
    形成规范，已如上述。反之，以实现都市发展的公共利益为其主要目的的高权模
    式，因为是以公权力的意志强加于基本权人的身上，因此不论实际同意的有多少
    人，都构成相关财产权和居住权的限制，也很清楚。定性比较复杂的，是公私混
    合模式，因为公权力和私人都积极参与，自利的主观动机，共利的客观利益，再
    加上公权力的监督和奖励引导，最后形成能同时实现公共利益的计划，因此整个
    更新事业都具有双面性，对于基本权而言，既是限制也是实现，任何单面的论述
    都很难在说理上前后一贯。在此一模式下，同意比率确实具有调合共利和公益的
    规范功能，也已经在前面第二节有所说明。至少就核定计划的阶段而言，同意比
    率的规定因为使公权力可以通过比契约（市场模式）更容易的方式推动都市更新
    ，这部分公共利益的加权显然是以压抑少数人意志为代价，即使和单纯公权力的
    决定（高权模式）比起来强制性要小很多，仍可构成基本权的限制，同意比率可
    高可低，其为限制则一。
        至于构成基本权限制的同意比率规定，宪法上到底该用什么原则审查，仍然
    要看同意比率规定的本质，究为单纯程序规范，从而应受正当程序原则的审查，
    还是已涉实体的价值利益权衡，而应受比例原则审查？其定性似乎又在两者之间
    。和一般比例原则适用的情形相比，如第五八四号解释涉及的营业管制，同意比
    率尚未「直接」触及基本权和公益间的冲突和权衡，但同意比率作为主管机关行
    使核准或核定管制权、开始行政程序的要件，其比率的高低间接反映了立法者让
    公共利益纳入考虑的权重，因此已经不是单纯的程序规范，一如凸显参与、信息
    、组织、公开等宪法重视的程序价值，而在实体评价上保持中性的程序规范─前
    面讨论的第十条第一项和第十九条第三项前段，无疑都可归类于此。同意比率的
    规定直接分配共利和公益在决策上的权重，间接也已对相关基本权和公共利益作
    了某种实体的价值判断。从这个角度看，本件解释用比例原则来审查第二十二条
    第一项与第二十二条之一，在方法上是合理的，但同样属于同意比率的第十条第
    二项，却不附理由的只用正当程序原则来审查，就令人费解了。第十条第二项与
    第二十二条第一项的同意比率规定，是公私混合模式刻意区分的两个阶段的两种
    管制，其阶段功能固然有别，但如果同样用来调合共利和公益，却分别用两种基
    本权保障原则去审查，恐怕就要给个说法了。
        基于本席对这个制度的理解，第十条所规定的都更起始阶段，以核准或否准
    为结束，其功能实为具有高度可替代性的提案管制，而与最终的针对更新事业计
    画内容的管制不同，同意比率在计划核定阶段所反映的公益和少数反对者基本权
    的相抵（trade-off） ，在提案管制阶段确实还不存在─所有权人不积极同意申
    请人的划入更新单元及其事业概要，还不代表对未来计划内容的反对，在绝大多
    数的情况下，不积极同意应该只是对尚不具体的更新消极观望。但即使如此，不
    表示第十条的同意比率规定不会构成任何基本权的限制。从都更条例的公私混合
    模式沿着自利→共利→公益的思维划分阶段来看，应可认为所有权人得从划定更
    新单元和拟具事业概要启动都更程序，正是对财产权的制度性保障，以及基于人
    民的适足居住权赋予所有权人对国家提出改善居住环境的请求权。果如此，则法
    律要求提出申请或表示同意的人数只要超过一人，即属财产权和适足居住权的限
    制，而有通过目的合理，手段必要、合目的以及合比例审查的必要。第十条第二
    项的规定：「前项之申请应经该更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人均超
    过十分之一，并其所有土地总面积及合法建筑物总楼地板面积均超过十分之一之
    同意。」目的显然在引导推动者先完成初步的意见交换，避免过于浮滥的更新概
    要提案，一如公寓大厦管理条例第二十五条对于召开临时区分所有人会议的五分
    之一门坎，其限制的背后确实已有代表性、可行性，乃至程序经济的公共利益考
    量。足见第十条和第二十二条规定的同意比率虽有明显不同的阶段功能，但都反
    映了基本权和公共利益的权衡，因此已经不是单纯的程序规范，而必须受到比例
    原则的审查。本件解释舍比例原则，而只用正当程序原则来审查第十条第二项规
    定的同意比率，即无法自圆其说。
        但真正令人忧心忡忡的，还不是审查基础的选择在方法上的不一致，而在理
    由书如何做出第十条第二项违反正当行政程序的认定：「依其规定，申请核准都
    市更新事业概要之同意比率，不论土地或合法建筑物所有权人，或其所有土地总
    面积或合法建筑物总楼地板面积，仅均超过十分之一即得提出合法申请，其规定
    之同意比率太低，形成同一更新单元内少数人申请之情形，引发居民参与意愿及
    代表性不足之质疑，且因提出申请前沟通协调之不足，易使居民顾虑其权利可能
    被侵害，而陷于价值对立与权利冲突，尤其于多数人不愿参与都市更新之情形，
    仅因少数人之申请即应进行行政程序（行政程序法第三十四条但书规定参照），
    将使多数人被迫参与都市更新程序，而面临财产权与居住自由被侵害之危险。则
    此等同意比率太低之规定，尚难与尊重多数、扩大参与之民主精神相符，显未尽
    国家保护人民财产权与居住自由之宪法上义务，即不符宪法要求之正当行政程序
    ，亦有违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨。」
        其中关于核准决定可能危害未参与者的财产权与居住自由的论证谬误，前节
    在讨论第十条第一项时已有说明，即不再赘述。至于以同意比率太低引发质疑、
    困惑、顾虑和冲突，描述该规定在实作上呈现的面貌，应该只是一种法事实的调
    查，还不足以作为认定违宪的理由，这个调查是否符合真实，固不得而知，至少
    从主管机关到本院的说明，及前揭行政院所提修正草案第二十条的说明理由来看
    ，应该只反映了一部分的事实，修正草案考虑的面显然更广，才会在修正该条时
    先把提案的所有人改成更新事业机构或都市更新会，再把同意比率从十分之一提
    , 高到十分之三，但如更新事业机构或更新单元内土地及建物所有权人数未达七人
    时，就再提高到超过二分之一。行政部门从执行面观察，显然也认为此一门坎已
    有上修的必要，提高到十分之三的理由是「增加事业概要之代表性及可行性」，
    而非任何宪法的理由，更没有任何落实多数决的念头，代表性和可行性都是政策
    观点的考虑，反而印证了司法违宪审查必须保留决策空间的道理。那么本院认定
    现行同意比率规定违宪的宪法理由究竟为何？因为从本段十分隐晦、间接的文字
    看来，即使提高到十分之三（另外有条件的提高到过半），似乎仍然构成「因少
    数人之申请即应进行行政程序」、「多数人被迫参与」而「面临财产权与居住自
    由被侵害之危险」，同样难逃「尚难与尊重多数、扩大参与之民主精神相符，显
    未尽国家保护人民财产权与居住自由之宪法上义务，即不符宪法要求之正当行政
    程序，亦有违于宪法保障人民财产权与居住自由之意旨」的指责，解释的意旨是
    否真的就是以超过二分之一为符合正当行政程序的底线，不说清楚，要行政立法
    部门何去何从？
        整个看起来，违宪的理由应该就是「尊重多数、扩大参与」这八个字，但容
    本席冒昧的说，这也是通篇解释离题最远的论断，如不导正，后遗症难以收拾。
    乍看之下，把民主精神纳入正当行政程序的内涵，似乎没有什么不妥，行政程序
    法第一条就特别强调民主的程序原则。但在行政处分限制基本权的脉络下谈尊重
    多数的民主精神，至少有两点不通。首先，在依法行政的核心原则之下，行政权
    民主正当性的建立基本上还是有赖于行政所依的法，换言之，立法决定必须符合
    多数、民意、分权、责任等要求，到了中下游的行政，所指的最多就是参与、审
  &n, bsp; 议、开放、尊重等等的民主「精神」了。行政行为中，以不特定多数人为对象的
    中游行政，包括行政命令、行政计划等，这部分的要求又特别高。到了下游的行
    政处分、行政契约、行政指导等，主要的对象缩小为相对人和利害关系人，在绝
    大多数情形已经脱离「公共」的领域，连民主精神可以谈的都非常有限了。其次
    ，本解释处理的第十条第二项，所涉程序固然属于有高度公共利益外溢的行政处
    分，但处分的目标毕竟是特定人的主观财产权、居住权，就这样的决定如果也可
    以用尊重多数的民主精神来合理化，一不小心就会驶入当代（或已可限于二十世
    纪）最敏感的意识型态战场。现在还认为国家对个别财产权的处分要遵守民主原
    则的，大概只剩社会主义一家了，但在市场经济体制近于大一统的今天，这种「
    经济民主」的谈法也仅限缩于有一定社会意义的企业，也就是打破财产权原则的
    「劳资共决」（Mitbestimmung, co-determination） 主张（马克斯主义者主张
    的经济民主本有三个层次，厂场层次的劳资共决问题从来不大，公部门决策的劳
    资共决，则已经乏人问津，因此主要的争议即在企业层次的劳资共决）。本件解
    释当然无关劳资共决，但「你我各自的财产，按多数决大家一起来决定才叫民主
    」，其观念的突兀是一样的。若说「尊重多数」不是这个意思，又要怎么解释？
        本席所知有限，就限制财产权能想得到的民主多数决观点，就只此一家了。
    如果不采此说，都更案的同意比率，不论在第十条的提出构想阶段，还是第二十
    二条的决定计划阶段，都很难想象如何与民主多数决作任何连结。如前所述，高
    权模式的都更，完全不需要多数决，它的宪法正当性就建立于更高的公共利益与
    特别牺牲的补偿（包含补偿金、抵价地等）上。反之，市场模式的都更，原则上
    应依所有人全体同意的契约原则（只在有限范围内基于财产权的理论例外允许特
    别多数决，但与公共事务的民主多数决全然无涉）。都更制度中的同意比率只见
    于介于前二者之间的公私混合模式，是以同意比率作为发动公权力的前提要件，
    其性质和高权模式一样，对少数不同意者仍构成财产权和居住权的限制，因此宪
    法上的正当性，也和任何基本权的限制一样，建立于公益和基本权的权衡上，这
    时当然只能用比例原则来审查，问的是宪法可容许的最低比率为何，而不是谁多
    谁少，少数必须尊重多数。最低比率如果是过半，不代表对多数的尊重；最低比
    率也可能低于半数仍符合比例，同样不发生不尊重多数的问题。总之，在限制基
    本权的脉络中去谈民主原则，根本就是高度危险的理论错乱。然而理由书不仅在
    审查第十条第二项时据此观点认定违宪，到了后面审查第二十二条第一项时，虽
    以比例原则为审查基础，但在认定「其目的洵属正当，且以一定比率之同意规定
    亦可达成上述立法目的」后，又特别指出「上开规定之同意比率均已过半，并无
    少数人申请之情形」，且在审查收尾时再带上一笔：「自未违反宪法上比例原则
    ，亦无违于宪法要求之正当行政程序」，民主和人权这两个重要议题在观念上的
    夹缠，看来是没完没了了。但依本席确信这应该只是面对复杂宪政议题偶然出现
    在理由书中的无厘头论述，除了遗忘，大概别无他法。
        最后，比例原则的审查，关键在于标准的宽严。依本院实务累积的决定因素
    ，至少应该包括涉及的基本权，其规范的领域，及其限制的强度。以第十条第二
    项而言，正因为还不到决定计划的阶段，没有任何人的基本权会因为主管机关核
    准事业概要而受到限制，而其作为提案管制的程序，本来即有高度的可替代性，
    仅此即知其审查应采最宽松的标准，也就是除非同意比率的规定有明显不必要、
    不合目的或不合比例的情形，否则就应该尊重立法者的裁量。而且如前所述，此
    处同意比率限制的是申请人的财产权和居住权，比率越高，得以提出计划的机会
    越小，因此限制反而越大，需要更多的公共利益来合理化，此所以行政院的修正
    草案从十分之一增加到十分之三，必须强调是为了提高事业概要的代表性和可行
    性，才比较能合理化。但即使没有充分的理由，径把同意比率拉高到过半，而使
    此一阶段必须投入的成本已与第二阶段无异，致其阶段的分隔无太大意义，在本
    席看来，也只有立法政策或技术妥当性的问题，而还不到限制过度、违反比例原
    则的程度，因为这里涉及的毕竟只是提案的管制，妥当与否，本应保留最大的立
    法裁量空间。
        到了计划决定阶段，不论有关主管机关为核定前提的同意比率（第二十二条
    ），或该同意比率在碰到重大灾变时计算基础的特别处理（第二十二条之一），
    宪法可容许的最低比率为何，同样要从受限制的基本权与相关公共利益这两项因
    素去建构。由于计划的核定即可决定更新单元内所有权人和居住权人的命运，此
    时同意比率限制的即是不同意者的财产权和居住权，比率越低，公权力核定管制
    程序的开始越容易，限制当然越大，主管机关准否的考虑也有越高纳入公共利益
    的空间，但相对的，主管机关为核定时也负有越高证立公共利益的义务。比率越
    高，因不同意而受到强制的机会就越小，对主管机关而言，公共利益纳入的空间
    变得较小，给付各种奖励诱因的正当性也随之降低，但证立公共利益的义务相对
    变轻，嗣后执行的阻力也会降低。足见对财产权人和追求都市更新政策目标达成
    的公部门而言，同意比率的高低都是利弊参半。对司法审查者而言，主要的问题
    还是：这样介于市场模式和高权模式之间的公私混合模式，本来就有执两用中，
    左右逢源的想法，宪法的审查究应保留多大的立法裁量、摸索试误的空间？一方
    面因为涉及的不只是财产权，依本席浅见还要加上生存权性质的适足居住权，份
    量不可谓不重，且其处分对于基本权限制的强度甚高，审查的标准自然要比第十
    条为严，另一方面，在基本权价值体系上毕竟和人身自由、言论自由、宗教自由
    等仅有低度可替代性（可补偿性）者不同，因此比较适合的应该是中度标准，换
    言之，尽管循情度理，同意比率高低的设定决策者自会随其利弊的显现趋吉避凶
    ，无须做过多的干预，但毕竟涉及重要基本权的高度限制，其调整弹性不能没有
    一定的限度。因此本席较倾向于即以所有权人和所有权的半数为其底线，开放立
    法者在底线之上去作选择，并应作合理的区分，包括现行法依更新事业计划的形
    成公权力影响程度所做的区分（都更条例第二十二条第一项），及解释理由谕知
    检讨改进的、进一步因不同更新方式─重建、整建和维护─而设定不同的同意比
    率。以此来看系争规定，应可得出合宪的结论，就此部分本席也对本件解释敬表
    赞同。
        都市更新是现代国家无可回避的任务，依宪法第一百四十二条宣示的民生主
    义，应该也是宪法课与国家增进人民福利义务的一部分。台湾都市的迅速老化，
    仅以首善之区的台北市为例，一半以上的房屋屋龄都已超过三十年，因此推动都
    市更新更有一定的迫切性。但因为更新很难避免对人民的财产权、适足居住权造
    成重大的限制，政府又必须尽最大的可能，以不同的方式来逐步达成更新的目的
    ，本院则在人民基本权的保障上责无旁贷。但正因这里同时涉及基本权间的调合
    而形成复杂的多面关系，司法审查不仅要深入了解都更制度的精髓，更要保留足
    够的立法裁量空间，使决策部门审时度势，仍得不断调整改进，并就其成败负起
    应负的政治责任。司法者如果仅凭不成熟的法理即指东道西，名为保障人权，实
    际上只会扭曲宪法上的分权，堵塞改革之门。本席心所谓危，不能不提一部不同
    意见如上。

部分不同意见书                                              大法官  陈新民
    邻人的自由意志就像他的呼吸与身体一样，对我的自由意志是无关紧要的。
    虽然我们都是为彼此而生，但我们彼此的支配力量都有各自的功能，否则邻
    人的恶即会造成对我的伤害。这不是上帝的意愿，因为上帝不会让我因他们
    而遭到不幸。
                                      罗马帝国皇帝‧马可奥理略‧《沈思录》
    本席唯一赞成本号解释多数意见之处，在于宣告依据现行都市更新条例（以下简
称本条例）第十条第二项，仅需更新单元范围内土地及合法建筑物所有权人，与土地
与建筑物面积均超过十分之一时，即可申请主管机关核准更新事业概要之规定，形成
代表性不足，而会导致侵犯宪法正当法律与行政程序而无效。本席赞成此结论，但认
为多数意见不应舍弃运用比例原则作为侵犯人民财产权、居住自由与安宁之依据，反
而创设出「宪法正当行政程序」的概念，又未赋予其周详的内涵，且操作上甚至将此
概念与比例原则造成互斥的后果。这种立论将益使本号解释的理论体系混乱不一，不
免引起学界更多的争议。
    此外，多数意见对于本条例第二十二条第一项认定都更事业计划同意的所有权人
的比率，并不违反比例原则；以及本条例第二十二条之一，在同一建筑基地上有数栋
（幢）建筑物，仅有部分毁损而办理都更时，许可仅就该部分进行都更之规定，并不
违宪。本席均歉难赞成。
    由本号解释已经呈现出我国现行的都更法制，不无仓促、粗糙立法之嫌。将本应
由国家承担的都更任务，开放由民间自行承担，致使个别的部分住户必须独自与有计
画、有实力的营利机构周旋，容易致使部分个别住户之居住自由与财产权遭到侵犯，
国家理应承担起确保这些社会弱势族群权益的责任。
    本席不赞同现行法制未区分三种都更的类型，对人民财产权与住居自由造成三种
程度不一的侵犯，同时建筑目标是否达到都更的必要性，也应当建立由公权力鉴定的
分级制度，从而应有不同的同意门坎及程序之设计。因此应强调都更的个案性判断，
同时亦应引入例如「强制分割」等的最少侵害制度，方可符合宪法比例原则的要求。
    鉴于我国不少都市建筑乃兴建于经济起飞阶段的三、四十年前，都已达到了必须
更新的阶段。但这一栋栋看似老旧的楼房，一砖一瓦却都是国民胼手胝足、节衣缩食
累积下的心血。试问：谁人不想入住宽敞舒适的住宅？少数不愿意都更者，恐非全系
贪婪之钉子户矣，抱持「居陋巷，回也不改其乐」的安贫思想者，谅亦有之。但最多
的，恐系「不信任」矣！一个妥善的都更法制，便是一方面要平衡少数利己的本位主
义者，另一方面也要抑制不肖人士，假借都更之名，来攫取弱势族群的财产利益。
    本号解释既然暴露出现行法制的危机重重，当已触动了我国必须通盘检讨都更法
制的神经线。本席本于释宪职责，亦不忍弱势国民栖身之所可能遭到侵害，爰以一思
之得，草成浅见于后，俾为我国日后修正都更法制之参考。
一、法益保障的问题
        本号解释主要是涉及到人民财产权与居住自由是否遭到侵犯，也涉及到了都
    更法制有无满足宪法的公共利益，从而可剥夺或限制人民财产与居住基本权之问
    题。应以宪法的高度来探究之。
（一）财产权的侵犯
          按宪法第十五条保障人民之财产权，乃保障人民对财产目标拥有自由依其
      意志自由的使用、处分之权利。这是宪法财产权「制度性保障」（针对立法者
      所为的财产立法应有的界限）之表现，即所有权人对财产目标拥有「私使用性
      」（Privatnutzigkeit des Eigentums）（注一）原则。这个财产目标的保障
      ，乃是一种所谓的「现状保障」（Zustandsgarantie），不论财产目标现状的
      社会价值之高低、美学上的评价、左邻右舍的观感…，只要不违反重大公共利
      益，立法者便不具侵犯的宪法理由。
          都更法制许可他人在满足一定的法定要件下，藉者都更之名，强制其他财
      产权人「变更」财产权的现状―由维修、整建及重建财产目标，甚至可以强制
      让售其财产权，明显的已经侵犯了该财产权人的「现状保障」，也属于典型的
      财产权之侵犯行为。
          故在法益的保障上，只有不愿都更者的财产权不论是轻微的（维修）或是
      最严重的（重建及强制让售）侵害都会造成财产权受到侵犯，应获得宪法的重
      视；至于天平另一方主张都更者的财产权，则并无受到侵犯的问题。
          由财产权有无受到强制拘束来看，此倾斜一方的法益衡量现象，应在斟酌
      都更法制是否合宪的判断上，予以特别注意。
（二）住居自由的侵犯
          本案涉及的第二个人民法益乃是居住自由的法益是否受到侵犯的问题。宪
      法第十条规定人民拥有居住与迁徙之自由。此为古典的人权，既保障人民拥有
      选择居住地之自由，也可衍生出人民拥有隐私权之自由（释字第四四三号解释
      ）。故宪法的人民居住自由，可以包括了「居住安宁权」－保障人民可以享有
      一个安宁的居住空间、可以避免来自公权力或他人的干扰。
          这个「居住安宁权」，虽然具有防卫权的色彩，不仅仅防卫了来自于公权
      力侵害，对于来自于私权力的侵犯－例如人民受到犯罪行为的侵扰，要求公权
      力来防卫之。私权力亦可能基于私法行为，例如基于契约而产生，即有可能援
      引宪法基本人权的「对第三者效力」理论，来制止之―例如房东可否在租赁契
      约上约定其有随时进入租赁房舍的权利（注二）？
          本席唯一赞成多数意见之处－认定依本条例第十条一项，许可仅需十分之
      一住户的同意，即可以进行都更计划的启动程序为违宪。虽云此程序的启动，
      尚不至于立刻造成其他住户财产权利更动的后果，但其他住户对此涉及其财产
      状况变动的程序，已经无法漠然视之。因为只要发动者遂行一定的程序：拟定
      更新计划、争取到一定比例的住户的支持、获得政府都市更新计划的审议后，
      便得可获得政府的核定而实施。
          在此程序启动后，不愿都更的住户必须忍受计划实施者可进入其土地或建
      筑物内实施调查或测量之行为（本法第二十九条二项）、实施者持续的协商、
      游说行为…，再再都是干扰到其原本安宁的住居生活。更无庸提及最终可能遭
      受到的强制让售其财产，或遭到强制拆除其建筑物之严重侵犯。
          此和民法之他人之要约截然不同，如果本人不愿意缔约而置之不理时，他
      人无法经过一定程序后，主张该不作为可以产生拘束本人的契约义务。但在都
      更计划启动后，不同意者的漠视，最终却会造成其权利的侵害。故都更计划的
      发动已将全部住户的利益绑在一起，难谓不至于对不愿意都更者住居安宁权造
      成巨大的冲击矣。
          因此现行法制许可极少数人（十分之一），即可以强制绝大多数人参与都
      更程序，让绝大多数人的住居安宁遭到侵害，已经侵犯了比例原则。且如果该
      都更目标尚未达到必须立刻进行都更的程度时（下文将仔细论及），更足使此
      项规定丧失公益性及合宪性也。
          为此本号解释多数意见（理由书第六段），举出了「民主精神原则」，认
      为：「…仅均超过十分之一即得提出合法申请，其规定之同意比率太低，形成
      同一更新单元内少数人申请之情形，引发居民参与意愿及代表性不足之质疑，
      导致该都市更新是否具必要性与可行性之困惑，且因提出申请前沟通协调之不
      足，易使居民顾虑其权利可能被侵害，而陷于价值对立与权利冲突，尤其于多
      数人不愿参与都市更新之情形，仅因少数人之申请即应进行行政程序（行政程
      序法第三十四条但书参照），将使多数人被迫参与都市更新程序，而面临财产
      权与居住自由被侵害之危险。则此等同意比例太低之规定，尚难与尊重多数、
      扩大参与之民主精神相符，显未尽国家保护人民财产权与居住自由之宪法上义
      务，即不符都市更新正当行政程序之宪法上要求，亦有违于宪法保障人民财产
      权与居住自由之意旨」。
          本号解释多数意见虽然提出了「同意比率太低」的质疑，但留下疑问：到
      底申请门坎为何？大法官虽然语焉不详地留给立法者自行判断。但本席认为，
      应当正本清源、一劳永逸地宣示（除非有急迫的都更必要时，详见下文）至少
      要有过半数以上的住户认有必要都更时，方可提出申请。此将一般都更视为公
      众事务，原则上由多数住户同意进行都更程序的「民主原则」，本席亦表支持
      。
（三）传统住居自由权与衍生住居权的角力
          相对于不愿都更者的住居自由受到都更程序可能的侵犯，而有宪法保障的
      问题。平衡都更合宪性的依据，则必须考虑另一方面主张都更者的住户，亦可
      主张住居自由的公益价值―优质、符合健康、卫生的住居自由。惟两者的性质
      迥然不同。
          后者是由传统宪法保障的住居自由（现状保障之住居自由）转换到具有社
      会权性质的新型住居自由权。此新型自由可获得国际人权公约的支持―按世界
      人权宣言第二十五条明白规定：「人人有权享受为维持他本人和家属的健康与
      福利所需的生活水平，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。」这
      种可称为「适足住居权」也呈现在一九七六年一月三日公布的「经济社会文化
      国际公约」第十一条第一项：「本公约缔约国确认人人有权享受其本人及家属
      所需之适当之生活程度，包括适当之衣食住及不断改善之生活环境。」此公约
      也随者我国在二○○九年四月二十二日公布制订实施法，并于同年十二月十日
      正式实行后，成为国内法之一（注三）。故此「不断改善之生活环境」，成为
      人权法之一，亦可创设出类似社会权性质的新兴人权（注四），将传统住居自
      由正式扩张出另一种新型性质的住居权也。
          在都更的法制上，此时显现出了两种住居自由的角力：一方是传统的住居
      自由 VS 另一方新型、衍生型的住居自由。究竟吾人要固守宪法原本便树立的
      传统住居自由权？还是舍旧求新乎？而在判断时还不可忘掉固守传统住居自由
      的一方，还需加码宪法财产权保障的法益于其上。宪法的天秤应向何方倾斜？
      其答案已经呼之欲出矣！
（四）都更合宪性的依据―优势公益的存在
          唯一能将上述宪法天秤移向赞成都更的一方，只有靠都更所追求的优势公
      益。惜乎多数解释并未对此优势公益与私益间的纠葛，提出令人信服的阐释。
          公共利益是一个典型的不确定法律概念。公法学上对此问题早有许多深入
      探究的文献（注五）。依据德国公法界的探讨，大致上已经获得一种共通的结
      论：公共利益并不是单纯的利益受益人的数量问题。这和一般所谓民主原则所
      指的少数服从多数（数人头）并不全然一样。所以公共利益概念具有内容不确
      定性及受益人不确定的特征，公共利益也和规范法治国家政权与立法合法性依
      据的民主原则，并无绝对的关连性。
          既然公共利益不是单纯的以较多数量的个别利益集合起来，作为判断之唯
      一准据（注六）。这些较多个人的利益集合体，也只能够划定为较为低层次的
      公共利益，立法者仅能据此低度地限制或侵犯其他人民的权利。
          至于能够造成严重拘束甚至剥夺基本人权的公共利益，应当称为中度或优
      势的公共利益。我国宪法第二十三条许可侵犯人民的公共利益，没有做此明白
      的澄清，则是将轻度、中度与优势的公共利益，混为一谈。此时唯有靠比例原
      则才能调和之。
          属于中度或优势的公共利益，则是以「质量」取代了「数量」来判断。公
      共利益是质量的问题，亦即是将一种特定有价值判断的利益与个人的利益比较
      起来，产生优势的保护价值。这才可以导出公共利益超越私人利益的原则。如
      果公共利益是以数量来判断，即不免会形成「以大凌小」的问题（注七）。以
      一栋住户的公共利益而论，并不是单纯以二分之一以上住户的权益，即可侵犯
      其他少数人住居之权利。故此多数人之利益并不能列为中度或高度的公共利益
      （注八）。
          最明显的例子便是公益征收。这里可赋予公权力强制征收个人的财产权，
      可以不顾被征收者的意志，征收的公益考虑便属于最优势的公共利益。德国基
      本法称之为「公共福祉」（Gemeinwohl），以有别于一般限制财产权人的公共
      利益，便显示出其两者的公益质量差异。
          由于财产权应当同时具有维护公共利益的义务，这也是公法学上所称的「
      财产权的社会义务性」，立法者可以确定财产权人为了哪一些的公共利益（轻
      、中、高）而对人民权利分别为比例性的拘束或剥夺。本案所涉及的都更，是
      否属于公共利益乎？以本条例第一条第一项规定答案应是肯定。下一步便是其
      如何配合比例原则，来加以规范或拘束个人基本权利的问题矣。
          一般而言，这种为都市更新所为的立法，可否划归在一般财产权限制之范
      围（注九）？国家为了提高都市化可以要求住居环境具有一定质量，例如都市
      计划法或建筑法规要求一定的绿化、容积率、水电接通等，都是属于可以拘束
      人民财产权的公共利益。但是涉及到类似征收的都更情形，亦即本条例所许可
      对于少数不愿都更者，可以由实施者强制给予补偿金后，让售与实施者―就必
      须超越财产权的一般限制，而提升到征收的公益要件。
          但在都更的「强制让售制度」，显然的便是含有「少数服从多数」的意味
      ，整个制度的实施却不似于公益征收。且被征收的财产目标并非提供公共利益
      之使用（例如公路、公园或学校等），而是让售给实施者，则更接近于所谓的
      「有利私人之征收」（Enteignung zugunsten Privat） 。这是国家为了解决
      房荒，或为了提倡「人人有屋住」的社会政策，可以征收私人土地，兴建国民
      住宅让售给低收入者。
          此颇似「劫富济贫」图利低收入者的征收，以牺牲个别土地所有权人（大
      地主）的财产权为代价，所作出的社会财富重分配，是否真正符合公益征收的
      公共福祉？德国学界也颇争论不休，但通说认为可在例外情形，例如战后或国
      家财政艰困时为了解决大量难民的住居问题，偶然为之（注十）。
          但这种图利私人的征收，也是由政府公权力所进行。公权力机关没有受到
      征收的任何利益可言，只是扮演者分配财产权支持的角色罢了。但是我国的都
      更制度与国外不同，主要是由人民自己进行。本号解释理由多数意见也坦承都
      市更新制度本质上悉属于国家或地方自治团体之公共事务。本应由国家进行，
      惟在我国虽基于事实上的需要及欲引入民间活力之政策考虑，而以法律规定在
      一定的条件下得由人民申请自行办理，国家只负责为必要的监督及审查职责（
      解释理由书第三段）。
          因此都更在我国已经大异于他国：本应由国家独揽完成的都更（和征收一
      样），转变为由民间进行。在我国，由行政公权力进行的都更只达一成不到。
      由此一来，都更本来可以满足纯粹的公共利益，已经开始变质！由民间进行的
      都更主要由营利的建筑公司来担任实施者。「将本求利」当是其进行都更的主
      要考虑。俗语称：「杀头生意有人做、赔本生意无人干」，都更的实施者不会
      费心于公共利益的追求，当可肯定（注十一）。
          故我国的民办都更的公益色彩，不无褪色之嫌，且与私益混杂在一起。这
      和公办都更―最明显的莫过于为都更之目的，而举办的区域征收―，已经截然
      不同。为了保障少数住户的权利，我国这种民办都更的法制，就必须要在防止
      「以众凌弱」的防卫功能上尽最大的努力不可。本号解释多数意见特别着重在
      程序方面，想要使国家扮演好「弱势保护者」的角色，其心态值得肯定，只不
      过这种努力是否足够达到此目的？恐怕也仅有「提醒注意」的警醒功能而已。
（五）都更与比例原则－都更必要性的分级制度
          诚然如同解释理由书（第三段）所云：「都市更新为都市计划之一环，乃
      用以促进都市土地有计划之再开发利用，复苏都市机能，改善居住环境，增进
      公共利益……，都市更新之实施，不仅攸关重要公益之达成，且严重影响众多
      更新单元及其外围土地、建筑物所有人之财产权及居住自由，并因其利害关系
      复杂，容易产生纷争。」因此法治国家保障基本人权最重要的机制－比例原则
      ，就必须特别重视。质言之，必须在最后手段，以及别无选择情形之下，方可
      以强迫人民参与都更。
          比例原则用在保护人民财产权与居住权免于遭受来自不法都更的侵害，主
      要应表现在三个层面的保护机制之上：第一针对不同的都更类型，应该创建不
      同程序与许可要件的都更法制；第二在于区分都更目标的「都更必要性」，此
      亦可和都更「公益程度」，相互配合；第三要保留存在最小侵害的可能性空间
      。
      第一：应当区分三种不同都更型态，而异其许可与程序
                都更的情形，以及对财产权人权利限制与侵害的程度、强度与范围
            的大小，可以分为维护、整建及重建（本条例第四条参照）。以最严重
            的重建为例，便是拆除更新地区内的原有建筑，重新建筑新的建筑物，
            并安置原住户。对于不愿易参与都更的原住户，最终会被导致类似房屋
            土地被征收的后果―给予补偿费并强制拆迁（本条例第二十一条、第二
            十六条第一项、第三十一条第一项、第三十六条第一项）。
                故针对不同程度的财产权限制与剥夺，也直接冲击了住居权的法益
            ，因此立法必须对合宪的都更行为，以严格的比例原则来予检视。既然
            都更可分成三种种类与侵犯人权程度个异的种类，就必须分别规范其许
            可要件。就以一般非有急速都更必要性的建筑物而言，也就是自由地进
            行都更时，其要件应区分如下：
           1、最轻微侵犯―维护更新：此种更新乃加强原土地使用与建筑管理，以
              改善公共设施，并保持良好状况（本条例第四条）。因对财产权与居
              住权的侵犯极为轻微，不会侵犯到所有权的丧失与否问题，只需较为
              宽松的公益需求即可。从而对于发动此类型的都更，以及同意此类型
              都更的门坎，仅以一般多数为已足。这也纳入为一般性质的财产权与
              住居自由之限制，例如建筑法规可以规定主管机关得以行政处分命一
              般建筑物维持外表清洁，或是法律可规定建筑物若干年限应进行外表
              的整修，以及经住户一定的比率的同意，即可进行整栋建筑物的维修
              。
           2、中度性质的侵犯－整建更新：此种更新乃改建、修建原有建筑物，或
              充实其设备并改进公共设施。此种更新已经涉及到原有财产权目标之
              整体状况，对于财产权的大小或范围，已有了相当程度的影响。因此
              在公益的需求上应当要有更大的份量或急迫性。从而在住户发动与同
              意的门坎上，应当提升到绝对多数。至于此绝对多数的比率，则可由
              立法者决定之。
           3、最严重的侵犯－改建更新：已经达到了将原建筑物拆除，重新建筑。
              所有原住户都必须重新安置；包括同意都更的原住户可分配到新的住
              房、不愿都更的原住户必须迁出以及由实施者处获得住房的新住户加
              入。原有的财产权状态已经全然改变。对于不愿都更的原住户已经遭
              受到类似征收的强制失去财产权之后果。既然这已经类似征收之侵犯
              ，则其许可之要件，就必须比拟于公益征收的要件不可－最高优势的
              公共利益（公共福祉）、严谨的征收程序，以及公平的市价补偿。除
              了因为建筑物老旧而有妨碍公共安全之急迫时（见下述），一般建筑
              物的重建，在其同意的门坎上，应当采取最高的标准，例如除非原房
              屋已有非更新不可的急迫必要性，否则应以九成以上甚至全部的住户
              的同意为必要，此亦为公寓大厦管理条例第十三条的立意。
      第二、都更目标都更必要性的分级与认证
                除了应当针对三种都更处理方式，在法制上应有不同的因应标准外
            ，也应对目标是否具有都更的必要性，一并的建立严谨的分级与认证制
            度。
                分级制度基本上可以依其急迫性－同时可以反应出其公益性是否具
            备绝对优势，且是依循比例原则所揭诸的「个案判断」（ad hoc）原则
            ，对于每一个欲行都更的老旧建筑物，理应都可以区分为数级，例如红
            、黄、绿等三个等级。
                唯有列入到绝对非都更不可的「红色等级」，发动与同意的门坎可
            以降低，例如立法者可以规定仅需少数的同意即可发动，普通多数便可
            进行重建。因为在此攸关重大公益的老旧建筑物，国家本即可透过建筑
            法规，行使拆除的权利（注十二），或以征收的方式为区段征收。
                「黄色等级」则指建筑物虽有都更的必要性，但无急迫之虞，其发
            动门坎虽可以普通多数，但同意比率必须采高标之绝对多数。
                至于属于「绿色等级」的老旧建筑物，都更的必要性与急迫性都极
            为薄弱，都更可有可无，此时对都更的发动，至少应采普通多数，但同
            意的门坎应采取最严格的标准，即类似公寓大厦管理条例的全数同意（
            第十三条）。
                而对此都更目标之必要性，应当由主管机关执行评鉴之任务。易言
            之，不论是否被主管机关列入到更新地区（注十三），都可针对个别建
            筑物申请都更，由主管机关以行政处分的方式准驳之。但本条例却欠缺
            对个别建筑物的都更必要性予以评鉴的制度，立法者虽然也体悟出有某
            些建筑物的确有急迫进行更新的必要性，例如本条例第六条或第七条。
            但这是较大范围的更新，不仅失之于于笼统，且无对个别老旧建筑物加
            以评鉴的特殊规定。
                试观之本条例第六条规定：「有以下各款情形之一者，直辖市、县
            （市）主管机关得优先划定为更新地区：一、建筑物窳陋且非防火构造
            或邻栋间隔不足，有妨害公共安全之虞。二、建筑物因年代久远有侵颓
            或朽坏之虞、建筑物排列不良或道路弯曲狭小，足以妨害公共交通或公
            共安全。三、建筑物未符合都市应有之机能。四、建筑物未能与重大建
            设配合。五、具有历史、文化、艺术、纪念价值，亟须办理保存维护。
            六、居住环境恶劣，足以妨害公共卫生或社会治安。」第七条：「有下
            列各款情形之一者，直辖市、县（市）主管机关应视实际情况，迅行划
            定更新地区，并视实际需要订定或变更都市更新计划：一、因战争、地
            震、火灾、水灾、风灾或其他重大事变遭受损坏。二、为避免重大灾害
            之发生。三、为配合中央或地方之重大建设。前项更新地区之划定或都
            市更新计划之拟定、电更，上级主管机关得指定该管直辖市、县（市）
            主管机关限期为之，必要时并得径为办理。」
                上述两条文中，真正达到本席所谓的「红色等级」之建筑物者，恐
            怕仅有第六条第一、二、五及六款；第七条第一项第一、二款而已。至
            于其他款项之规定都只能达到「黄色」或「绿色」的等级。例如配合都
            市应有之机能或配合重大建设（第六条第三、四款及第七项第一项第三
            款），都十分空泛，最多也只是黄色等级，无论如何没有达到红色的强
            制程度也。
                因此，主管机关应承担现代国家规范建筑物管理的任务，个案的评
            鉴老旧建筑物是否达到绝对必须立即更新，以及属于何种更新种类的程
            度。例如除前述到涉及到公共安全，必须拆掉重建的评鉴外，亦可针对
            整栋建筑物的设备是否已经老旧到非要强制整建不可？吾人试举一例：
            如果一个老旧公寓，虽然仍然坚固，却苦无电梯设备。鉴于楼中有不少
            老迈住户，行动不便。主管机关便可以作出本栋建筑物已经达到了「整
            建红色程度」评鉴处分，以使得该建筑物能迅速获得装置电梯的可能性
            。
                同样对于老旧建筑物「具有历史、文化、艺术、纪念价值，亟须办
            理保存维护」，主管机关亦可以发布「维护红色」的评鉴处分，以收可
            迅速获得维护的机会。
      第三、寻求「最小侵害」的可能性   
                除了区分都更的种类、评鉴建筑物的都更必要性外，还要努力寻求
            有无「最小侵害」的可能。这也符合了一九九七年联合国经济社会文化
            权利国际公约第七号一般性意见之立论，这亦符合比例原则，凡是在进
            行都更时，如果有更和缓的手段，就应当考虑之。例如透过维护可以达
            成目的时，即可不必以整建方式达成之；同样的可透过整建，也不得用
            重建方式进行之。特别是在最严重的「重建」时，已经涉及到权利的重
            新分配（权利变换计划），则应当适用「最后手段」。易言之，如果土
            地在都更时，仍有强制分割的可能性时，应许可分割而不必一同都更。
            例如土地面积共拥有四分之一的住户反对都更，则应可将土地四分之一
            分割出来，交由该四分之一住户自行决定如何重建或进行都更。法律必
            须尊重每个都更案件都是否有「强制分割」的可能性存在。这也是避免
            冲击少数财产权人权利的法制设计。至于如果土地持分过小，而无法达
            到独立建筑时，立法者自可订定一定的强制分割之门坎－一定要达到若
            干建筑面积方为请求强制分割的法定要件，以落实比例原则发挥「最后
            手段」的保卫功能。
                为此，就必须保障个别财产权人与都更实施者有充分沟通的机会，
            以及主管机关必须确实地考虑有无实施最小侵害替代方案的可能性。质
            言之，主管机关必须应当设身处地的注意之。
                然而本号解释多数意见显然忽视比例原则的重要性，在理由书中（
            第三段）强调行政机关对于都更事业概要与计划的核定，具有行政处分
            的性质，以及强调必须践行正当法律与行政程序，特别是指摘现行制度
            未有完善的听证制度，始得人民的言词或意见未能有效的拘束主管机关
            为由，宣布现行规定的许可程序违宪。其论理过程虽一再强调都更程序
            涉及到人民财产权与住居自由等甚巨，立法者应当要考虑追求公共利益
            、涉及基本权的种类与限制之强度与范围……，核定都更计划应符合重
            要公益与比例原则……，但却未能发挥比例原则，尤其是必要性原则（
            最后手段）的防卫功能。同样的矛盾，更在论及都更的同意门坎之比率
            时（理由书第九段），多数意见一方面藉由立法过程观察，肯认立法者
            之所以制订此同意门坎，除有避免少数人阻碍，并使更新计划能顺利进
            行，而有同意比率不宜太低的立法考虑外，也受到九二一震灾重建条例
            （灾区迅速重建）的立法例影响。因此认定立法者对于更新计划的同意
            比率，享有利益衡量之空间。只要此门坎并非太低，即可属于立法形成
            自由。多数意见提出了下述的结论：「立法者于斟酌实际实施情形、公
            益受影响之程度、社会情状之需要及其他因素，而为上述同意比率之规
            定，核属必要，且于相关利益之衡量上亦非显失均衡，自未违反宪法上
            比例原则，亦无违于宪法要求之正当行政程序。」
                多数意见这种立论认定系争规定属于立法者的形成自由，并不违反
            正当行政程序，即连比例原则也形同具文矣。但未料到多数意见至此笔
            锋突然一转，作出了下述了检讨改进的结论：「惟有关机关仍应考虑实
            际实施情形、一般社会观念与推动都市更新需要等因素，随时检讨修正
            之。又依本条例之规定，都市更新处理方式分为重建、整建、维护三种
            ，其对土地及合法建筑物所有权人权益影响之程度亦有重轻之别，则法
            律就相关申请之同意比率，允宜有不同之规定。」
                按理说多数意见既然已经肯认现行法制－没有针对三种不同的都更
            方式，分别订定不同的都更程序与同意门坎，无疑承认此制度不至于对
            人民的财产权造成不合比例原则的侵犯－乃出自于立法者合宪的立法判
            断，但随后又质疑此判断必须随着实际实行情形、一般社会观念及推动
            更新的要素随时检讨改进。这种意见是否也察觉了有在个案运用比例原
            则必要性？
                但是无论如何，以整体结论来看，多数意见仍然采用三种比例原则
            的检验方式，并仔细地一一加以论述其结论：目的性（其目的洵属正当
            ，且以一定比例之同意规定亦可达成上述目标）、必要性（立法者于斟
            酌实际实施情形、公益受影响之程度、社会情状之需要及其他因素，而
            为上述同意比率之规定，核属必要）以及均衡性（且于相关利益之衡量
            上亦非显失均衡），而导出了现行法规并未违反比例原则的结论。因此
            多数意见对于不违反比例原则的立场，可说毫不含糊，颇为坚定。
                所以，多数意见反而在后有「弃守」先前立场的转变，而作出这种
            空泛、不痛不痒式的检讨改进意见，不知道多数意见究竟期待立法者应
            从何处改进？如何改进？立法者当何适何从？
                其实，立法的错误其来有自。本规定系渊源于九二一震灾的迅速重
            建理念，虽然在紧急时固然有其必要（本席在上文提到应对都更必要性
            做分级时，也一再强调这种属于红色等级都更目标之同意门坎可以降低
            ，这也是本条例第二十二条第一项之规定：依第七条划定之更新地区，
            只需过半数住户同意即可进行都更。即是采纳这种重大公益的低门坎立
            法模式），但这种紧急法制却已登堂入室的成为我国都更平时法，显然
            便有越界之嫌。
                这种「暗渡陈仓」的紧急立法思维，在多数理由书（第十段）显然
            已经发现其弊病：就本条例第二十二条之一提到的都更可以在：「不变
            更其他幢建筑物区分所有权人之区分所有权及其基地所有权」为条件，
            自行决定都更。多数意见认定本条款乃源于九二一震灾重建暂行条例第
            十七条之二规定而来，目的使已倒塌或受损的建筑物得以迅速重建，以
            维护公共安全。故可以不顾未受损的他幢居民的意见，而独立进行都更
            。
                按原来的九二一震灾重建暂行条例，乃典型的措施法（
            Masnahmengesetz） ，以存在的事实为规范对象，事况紧急又极为明显
            。而倒塌受损的目标则以回复旧观为原则，不似重建之都更会改变旧有
            建筑的结构与所有权状况，两者不可同日而语。
                再而多数意见于解释文第三段所提及之本条例第二十二条之一规定
            ：「他幢建筑物中，遭到毁损而需办理都更时，其他未受损的建筑物，
            可以在不变更其他栋建筑物区分所有权人之区分所有权及其基地所有权
            应有部分下」，进行都更。如此一来，其他未受损的他幢建筑物，就不
            可一并进行都更。多数意见虽然肯认此都更计划未影响到其他未更新建
            筑物所有权人之权益，作为合宪的依据。然而这个立法的保证―未影响
            其所有权―，却不能充分地保证将来尚未都更者仍可以享受到同样条件
            的都更待遇：不论是容积率的奖励，甚至是建蔽率的范围……，都可能
            受到极大的影响（注十四）。这也是本号解释另一个原因案件声请人所
            担心的后果，而请求一并都更而未果。
                本号解释多数意见虽然肯认此条文合宪，但提出的检讨改进―应先
            征询他栋居民是否有参加都更之意愿，但也只是征询性质，没有强制力
            ，无济于事也。重要的是，如此一来采取了「合宪限缩解释」，明白限
            定此「分栋都更的合宪性」，仅限于本条例第七条第一项第一款：「因
            战争、地震、火灾、水灾、风灾或其他重大事变遭受损坏」的建筑物为
            限。至于同条文第二及第三款：「二、为避免重大灾害之发生。三、为
            配合中央或地方之重大建设。」则不适用之。明显地察觉出本条文制订
            不无囫囵吞枣之嫌。既然已发觉不纳入他栋之都更，会有割裂地基的不
            良影响，又加上此「限缩解释」的立法适用，无疑宣告了本条文应重新
            立法，以消弭此立法的错误。
二、正当行政程序的要求
        本号解释多数意见另一个最具特色的论点，乃是导入了所谓的「正当行政程
    序」之概念。诚然在宪法位阶的人权理念，不应只应论及实体法的人权问题，也
    要探究程序法的保障。因此，大法官甚早便引入了美国宪法增修条文第五条法的
    「正当法律程序」（Due Process Clause）之概念（例如释字第三八四号解释）
    。立法者有限制人权之必要时，必须以正当的程序―包括公权力的发动、人民的
    权利救济途径、甚至法院的公正裁决―为其前提，方可符合宪法的要求。在此「
    正当」程序的制订过程，比例原则的考虑也是不可或缺。因此正当法律程序也当
    符合比例原则。本号解释多数意见在理由书（第四段）已经明白地揭示了「正当
    法律程序与比例原则」融为一体的见解：「宪法上正当法律程序原则之内涵，应
    视所涉基本权之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功
    能合适性、有无替代程序或各项可能程序之成本等因素综合考虑，由立法者制定
    相应之法定程序（本院释字第六八九号解释参照）。」同时也提到了都更程序必
    须：「主管机关于核准都市更新事业概要、核定都市更新事业计划时，能确实符
    合重要公益、比例原则及相关法律规定之要求……应践行之正当行政程序。」
        本号解释多数意见在此呈现出两个特点：第一个特点系将比例原则与正当法
    律程序结合在一起。第二个特点系将正当法律程序与正当行政程序混为并用。似
    乎将正当行政程序视为正当法律程序之一环，如同正当司法程序一般（注十五）
    。
        第一个特点乃符合大法官过去的解释，也符合比例原则的宪法意旨。然而多
    数意见这种结合比例原则与正当法律程序的用意，却在推论过程产生了变质。既
    云正当程序应当符合重要公益与比例原则在先（解释理由书第四段），但在论及
    都市更新计划的核准时，应要有土地与所有权人绝对多数（本条例第二十二条一
    项规定），多数意见（解释理由书第九段）竟认为已经超过半数，并无少数人声
    请之情形。这种同意比率属于立法者判断，并不违反比例原则。而此正当法律程
    序的产生保障人民财产权与居住权的功能，却是在纯粹的行政程序方面，例如应
    当设置适当组织来审议都市更新计划概要，更新计划应有更完善的送达规定以让
    全体住户能够知悉，主管机关应举办公开听证会且对公听意见有答复的义务……
    ，都未显现出有比例原则存在的现象，反而与比例原则打对台！原来多数意见如
    持比例原则来检验该些争议，则会获得合宪的结论！只是在程序的规范方面，极
    不周延而达到有违宪的程度。这种见解是否已将比例原则与正当法律原则相互融
    合，破坏殆尽？
        其次，本号解释提出的正当行政程序概念为何？是否与正当法律程序混而合
    一（注十六）？似乎多数意见采取肯定见解。但本席并不十分赞同本号解释骤然
    导入正当行政程序的用语，即在于担心此概念会否日后产生更多的质变发展－法
    律要对任何一个可能导致侵犯人权且不论轻重，都要巨细靡遗规定其程序，且无
    庸以严格的比例原则为检验标准，如此一来，将会造成立法的混淆。特别是今后
    立法者有任何限制人权的立法时，是否都要特设一个「审议组织」或是「听证会
    」？本号解释既认为都更事件应另设一套审议组织与公听程序，而后者又与行政
    程序法（第五十四条以下）的听证程序颇为不同。是否此种见解也会冲击到其他
    类似的案件之上，例如未全面规定听证程序的征收法制（注十七），是否也因此
    面临违宪的后果？
        比起大法官在过去的解释，虽然也涉及到具体的行政程序，但仍然对使用正
    当行政程序用语之态度十分保留。最明显的例子莫过于释字第五三五号解释，涉
    及到警察临检的程序时，仅明白提及：「法治国警察执勤之原则」作为指导原则
    ，其中若干个别执勤事项应该遵守哪些原则，该号解释虽加以说明，俾使立法者
    对相关法律（警察勤务条例及刑事诉讼法）的修正能有一定的方向。此该号解释
    不明白使用正当行政程序，而以法治国家对于警察权力行使应有的界限来作为宣
    告相关系争规定违宪之依据。比较起来，该号解释的用语与概念还是较为妥适与
    清晰。
        更何况如果以「正当行政程序」的规范对象以观，既然提及了「行政程序」
    ，表明了是以行政权力的运作为规范对象。诚然原因案件所适用的都更程序并不
    全然由公权力发动，也有私人发动者，例如公听会的举办，也有认为不宜将正当
    行政程序之原则规范在都更事件者（注十八）。但本号解释无疑的尽量扩张公权
    力的运作范围，才会依据正当行政程序，宣告现行制度违宪，也是针对公权力的
    运作存有「保护不足」的弊病：例如应当将私人举办的公听会改为政府公办之听
    证会、都更信息送达的完善性、行政机关对不愿都更者在听证会发言内容的答复
    义务及应特设专业的审议机关…等，都可以看出多数意见将都更程序「行政程序
    化」的企图。如此一来，为何我国还要独异他国实施「私办都更」，搞成这种「
    公私混办之都更」？多数意见肯认都更本即是国家之任务。既然私办都更既然会
    造成如此多的不公现象―多数意见仅指摘程序方面产生的不公正，尚无法论及个
    案中是否还隐藏更多的实质不正义―是否在根本上，吾人即应考虑要否摒弃采纳
    私办都更制度乎？所谓的引进民间都更活力，似乎也已经弊端丛生乎？
        综上所论，尽管本号解释多数意见强调了正当行政程序的重要性，也指出了
    多项缺失，作为日后立法改善的依据。但其出发点，却无一强调在确实保障始终
    不愿都更者能够贯彻其拒绝都更的意志！其所要求的正当行政程序，都是「有助
    于加入都更」。因此若论及对弱势者的保护，正当法律或行政程序的最重要功能
    ，当莫过于不愿都更者的意见到底能否拘束行政机关做出有利于己的行政处分。
    但多数意见的结论却是：尊重所谓的正当法律或行政程序之结果，也只是提供不
    愿都更者适时说明其反对意见，及主管机关对此负有说明之义务罢了。从而整个
    正当程序形成都更实施者的推手与催生者而已。本席也不免怀疑此种程序的中立
    与客观何在乎（注十九）？
三、公权力的角色
（一）行政权－何不用「行政指导」的方式取代行政处分？
          如上所述多数意见以违反正当行政程序为由，宣示现行都更制度未能善尽
      国家保障人民财产权与住居自由之意旨。而改进之方，乃是加大行政权力的运
      作范围并完善其程序。多数意见也明白提到主管机关对于都更的计划核定，具
      有行政处分的性质。且声请都更的要件亦属于整体行政程序之一环，应受正当
      行政程序原则之拘束。
          然而行政权在作成行政处分时，所面对的当事人，只是声请人而已，亦即
      是有意愿推动都更的住户（十分之一即可），而非不愿都更者。而一般正当法
      律或行政程序之所以重要，即是要尽量保障其当事人的权利－声请许可者的权
      利。而都更计划核准，是有利声请人的行政处分，也是一种标准的「涉及第三
      者之行政处分」（Drittbezogener Verwaltungsakt） ，可以使第三人的权利
      产生影响，也称为行政处分对第三者的效力（Drittwirkung des
      Verwaltungsakts） （注二十）。也因此本条例的公法色彩，便建立在不同意
      都更者对该行政处分，以及声请都更被否准者，可提起行政救济之上，亦即只
      在消极的层面上防止公权力的「助纣为虐」而已！
          所以正当法律程序在行政处分作成前，并没有发挥保障少数住户权益的功
      能。反而是在作成行政处分后，行政机关便成为都更的推手与同伙人。行政机
      关在审查都更计划时，能否自行更易都更的计划？由于人民兹兹在念者，当是
      自己在都更后获得权益的大小，这些都是先由实施者在都更事业计划书及权利
      变换计划先拟定，报请行政机关核定。行政机关此负有审查的义务，到底能否
      更动其内容？尤其是涉及到住户重建后可以获得的权利大小，如果已经与实施
      者经过长期协商后所获得的决议，行政机关可以更动时，无疑的会牵动整个协
      议的有效性。因此，行政机关的核定权似乎仅应有实质的审核而无形式妥当性
      的审核矣（注二十一）。虽然有认为核定包括修改权限，惟实务上似乎许可行
      政机关拥有实质变更的权限，主管机关甚至可以依职权，对都更事业计划的内
      容进行修改或调整，而无须再征求已同意者的意见（注二十二）。但察诸本条
      例相关规定，却未能获得法令上依据，故行政机关率不会径自更动都市事业计
      画也。
          如此一来，不同意都更者在行政救济过程中，与行政机关成为对造关系。
      而实际上由都更获利的实施者，在诉讼过程中似乎反成为事不关己第三者（注
      二十三）。形同「护航」的行政公权力，岂非「为人作嫁」乎（注二十四）？
          公权力作为弱势的防卫者或为大多数的住户利益起见，本即不应当作漠然
      、中立的第三者，故是否也当考虑有无引进「多元都更计划」的可行性？现行
      制度虽然没有明白禁止一个都更计划提出后，其他住户再提第二个或第三个都
      更计划的可能性。但在实务上却一次只进行一个都更计划的审议。唯有当该计
      画不获核定后，才会进行次一个都更计划的审核。这种「先到先办」，且仅限
      一案的作法，将其余都更计划无从获得审核的机会。此法制的设计让住户没有
      多重选择的机会，而必须被第一个都更计划绑死。为何不能让所有的住户能够
      一次同时参考多个都更计划的内容，从中选择最有利的都更方案？多元社会是
      否也表现在选择与价值的多元之上？
          因此吾人必须进一步思考：目前公权力站在支持主张都更者的一方、并以
      行政处分方式将自己立场与实施者绑在一起的制度要否改弦更张？是否运用行
      政指导的方式来取代行政处分，让行政机关对于民间进行的都更意见只有建议
      性质，而没有强制的效果，是否可以让行政机关不会一头栽入实施者的一边？
          故假若都更由公权力主办，吾人可以赞同行政机关以行政处分方式，立于
      将来行政救济之一造；反之，由民间主导的都更，行政机关宁可以中立的立场
      ，做为公益的代表人监督都更的进行，且以行政指导的建议手段行使其客观的
      监督任务（注二十五），岂非更佳的法制设计乎？
（二）法院的介入权
          由上文提到，行政机关如果在民办都更的案件中，因为都更实施者本即获
      有私利，实施者与全体住户还存在民事的债权债务关系（承揽、买卖…），因
      此已不全然具备绝对的优势公益，行政机关的角色也应当跳脱住户与实施者之
      外，而成为中立的第三者。此时「衡平的角色」，就应当由法院来担任之。
          都更案件经常遭到少数者的抵制。这些被称为「钉子户」往往染上负面形
      象者，如果真有构成所谓「权利滥用」情形时，例如面临急迫都更必要（如本
      席所主张经官方列入红色等级之建筑物），该些住户若基于贪婪等心态，执意
      抵制都更的进行，即可依民法规定，来审议有无权利滥用之虞。
          在少数住户之财产权同样负有维护公益「社会义务性」的前提下，即应由
      法院做为裁决者，来决定都更案件是否能够造成强制少数不愿都更者，强制忍
      受维护或整建建筑物的都更行为，甚至丧失财产权。易言之，现行法制将都更
      案的权利变更核定权交由行政机关决定，许可行政权决定财产权的拘束与丧失
      之权，应当移转至法院之上，此亦为公寓大厦管理条例第十三条、第十四条之
      立法例（注二十六），也可以避免现行法制对维护少数不愿都更者财产权的效
      力不彰之弊病（注二十七）。
四、结论―都更法制的总体检时刻已经到来
        房屋是人民安身立命的必需品。现在的工商社会，广大的受薪阶级积一生的
    努力，节衣缩食才能购置栖身之所。因此国家对于房屋财产权应提供最大程度的
    保障，如同国民的身体与人身自由一般。
        本号解释乃是从新检视我国都更法制的良好时机。都更制度在我国实施这些
    年来，尤其是在去年遭逢到各方瞩目的「文林苑」事件，使得各地政府主管机关
    对都更事件的审议一缓再缓，媒体上却充斥者各方对都更弊端的指责，彷佛不少
    都更案件都魍魉魑魅、黑幕重重。易言之，原本要振兴都市功能，引进优质生活
    环境的都更制度，已经被严重的「污名化」。的确，现行法制的阙漏，当是造成
    此万方所指的源头（注二十八）。
        试想，现行法制仅由十分之一的绝对少数住户，便可以堂而皇之的启动都更
    程序，由于都更计划涉及到专业的设计与经费估算，既费钱又费时。启动者在一
    开始就势必要援引「外力」（营建公司）来参与其事，且只能成功不能失败，否
    则将由启动者负担都更程序进行的花费（注二十九），对于绝大多数本无都更意
    愿，对于都更程序也不熟悉的住户（注三十），即可能开启了一段纷扰不堪的都
    更过程！原本平静相安无事的左邻右舍，必须与「势在必得」的外力周旋谈判！
    如同水能载舟、亦能覆舟，都更制度会带来大利，也会带来大弊（注三十一），
    但无论如何已经破坏了住户的享有的居住安宁，当可确定。
        故本号解释多数意见承认这种只有少数人便可以进行都更，挟持并逼迫多数
    住户卷入都更争议之中，认为为违宪之举，的确令人振奋与雀跃。
        既然一个理想的都更制度，可以符合优势的公共利益。在法制的设计上，就
    必须防堵一方面来自本位主义与贪婪的「钉子户」之阻扰，另一方面也制止多数
    住户结合外力对少数住户的欺压。这个「安全阀」的角色，就必须由政府与法院
    承担不可。在政府方面，职司都更计划的核可，便代表公权力应当妥善的消弭上
    述两端的弊害。本号解释多数意见所指摘现行法制程序，违反「正当行政程序」
    ，例如：应完善都更信息的送达、应设立专门审议机构及欠缺有效的听证程序等
    ，都只是扮演枝节式、部分有效的「安全阀」角色。
        真正根本解决之道，必须对于都更法制全盘的加以修正。首先要考虑将都更
    的任务交回给国家来处理为宜。特别是在侵犯人民住房财产权的重建部分，因和
    征收的情况十分接近，就必须由毫无追求私利考虑的公权力机关来进行。其次，
    应当针对个别不同建筑物的现状，是否具备「急迫都更必要性」的要件，分别规
    范宽严标准不同的都更程序及所有住户不同程度的都更协力义务，以揭诸宪法比
    例原则的拘束力（注三十二）。
        最后吾人也必须要强调，每一件都更案件都要具有个案的特征性，也必须个
    案考虑其需进行都更的种类及其必要性。在此都更的精神―让所有住户都能确实
    的提升住居质量，不会被他人（都更实施者）所侵犯，这种精神乃符合了高度的     公共利益，且此公共利益的要件满足与否，不是靠多数住户的利益所能决定，宪
    法保障其他少数比例住户的财产与居住自由的法益，也具有决定此种公共利益份
    量的影响力。
        本席因此反对现行法制对于所有都更目标，不分都更的急迫性，也不分都更
    的种类，一律硬性的适用相同的程序，乃违反比例原则的精神，且将公共利益简
    化为「数人头」的私益集合体！如此一来，宪法保障人民的财产权，本有浓厚的
    「对世效力」，如今透过都更程序，邻人更动其财产权的意志，也无疑的产生了
    更动了个人财产权效果，这岂是宪法所要界定正确的「群己关系」乎？
        距今一千八百余年前，罗马有位博学好思的皇帝―马可‧奥里略（Marcus
    Aurelius），曾经对邻己关系有段令人深省的说明：
        邻人的自由意志就像他的呼吸与身体一样，对我的自由意志是无关紧要的。
    虽然我们都是为彼此而生，但我们彼此的支配力量都有各自的功能，否则邻人的
    恶即会造成对我的伤害。这不是上帝的意愿，因为上帝不会让我因他们而遭到不
    幸（注三十三）。
        我国的都更制度是否便会造成少数不愿都更者，遭到邻人结合外力所带来的
    不幸遭遇乎？我国的宪法，也当同上帝一样，不能容忍这种现象的一再发生矣！
注一：陈新民，宪法财产权保障之体系与公益征收之概念，收录于：宪法基本权利之
      基本理论（上），元照出版社，二○○二年五版二刷，第三○○页以下。
注二：这在德国公法学界早已有讨论，认为房东此种行为，已抵触了宪法保障人民住
      居自由的原则。参见陈新民，宪法学释论，第七版，民, 国一○○年九月，第二
      四五页注二处。
注三：参见一九九七年，公布之联合国经济社会文化权利国际公约第七号一般性意见
      （适当住房权），对于强制驱逐方面：要求各个缔约国使用「所有适当方法」
      去满足人民拥有适当住房的权利。这种国家负有保护的义务，便是要透过立法
      设立一项有效的保护制度，特别在进行都市更新方案、改造项目、筹备国际活
      动（例如奥林匹克运动会）及城市美化运动，都要保证人民不受迁移，或可以
      在邻近重新安置。缔约国应保证任何驱逐活动前，应当与受影响的人民商量，
      探讨所有可行的替代方案，以避免或尽可能避免使用强制手段，受驱逐者应有
      法律救济的方法与程序，应获得适当的补偿。委员会也特别强调人民应受到适
      当的法律程序之保障，以及迁移的目的必须具备「绝对必要与合理」。见公民
      与政治权利国际公约、经济社会文化权利国际公约的一般性意见，法务部编印
      ，民国一○一年十二月，第一六九页以下，特别是第一七一至一七三页。
注四：早在德国一九一九年的威玛宪法第一百五十五条即规定：每个家庭皆有获得健
      康之住宅与生活空间之权利，故此住宅权的入宪表彰了国家应当负有实现「人
      人有其屋」的理想，也正是我国唐朝大诗人杜甫的名句：「安得广厦千万间，
      大庇天下寒士尽欢颜」所展现出的理想。但在自由主义的国家，不似社会主义
      国家能够拥有社会全部的资源，因此能够安排工作与住房予全民。住宅基本权
      形成了典型的社会权，而与自由权的防御权性质形成对比。可参见，陈新民，
      论社会基本权利，收录于:宪法基本权利之基本理论（上），第一○三页。
注五：W.Klein, Zum Begrriff des offentlichen Interesses, Diss.Munster,
      1969, SS.14ff.；Erwin Kruger, Die Lehre von
      “offenltichen Interessen”in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932
      ,S.29.参见陈新民，公共利益的概念，收录于：宪法基本权利之基本理论（上
      ），第一三四页以下。
注六：德国法学家陆帕（Rupp）也认为：公共利益并不是一批受益人的「数学总和」
      。见 H.H Rupp, Wohl der Allgemeiheit und offentiches Interessen－
      Bedeutung der Begriffe in Verwaltungsrecht, im: Wohl der
      Allgemeiheit und offentiches Interessen,Hochschule Speyer,1968,S.117
      . 参见陈新民，公益征收的概念，收录于：宪法基本权利之基本理论（上），
      第三六七页。
注七：例如多数人即可决议征收某个人房屋或土地提供公用，即是「少数人为多数人
      牺牲乎」？参见陈新民，公共利益的概念，收录于：宪法基本权利之基本理论
      （上），第一二九页以下
注八：参见蔡宗珍，恶行亦或恶法？―文林苑都更争议的省思，台湾法学杂志，第一
      九八期，二○一二年四月，第三页。
注九：陈新民，宪法财产权保障之体系与公益征收之概念，收录于：宪法基本权利之
      基本理论（上），第三○○页以下
注十：例如德国著名的公法学者福斯多夫即认为这种属于「过渡型的征收」
      （transitorische Enteignung ）不符合宪法的要求，政府应当实行「只租不
      售」的政策方可。否则无异是「以大暴易小暴也」（den Teufel mit
      Beelzebub austreiben－以魔王驱小鬼也）。见 E.Forsthoff,Zur Lage des
      verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes,in:Festschrift fur T. Maunz
      , 1971,S.100
注十一：参见陈立夫，我国权利变更方式之都市更新事业制度，全国律师，二○○八
        年九月，第四十七页，亦有相同的指责。
注十二：例如建筑法第八十一条规定：「直辖市、县（市）（局）主管建筑机关对倾
        颓或朽坏而有危害公共安全之建筑物，应通知所有权人或占有人停止使用，
        并限期命所有人拆除；逾期未拆者，得强制拆除之。前项建筑物所有人住址
        不明无法通知者，得径予公告强制拆除。」及第八十二条规定：「因地震、
        水灾、风灾、火灾或其他重大事变，致建筑物发生危险不及通知其所有人或
        占有人予以拆除时，得由该管主管建筑机关径予强制拆除。」
注十三：本条例第十一条规定，即使未经划定应实施之地区，土地及建筑物所有权人
        ，亦得依主管机关所定更新单元划定基准，自行划定更新单元，申请实施都
        市更新。
注十四：例如该建筑基地得容纳一定的容积率，其中之一栋建筑物完成都更，使用楼
        板面积甚多，例外其他各栋日后想要欲进行都更时，可能只能有甚少的建筑
        楼板面积也，因此可能好处全部由此「早起的鸟儿」啄食殆尽。
注十五：学界经常将正当法律程序原则，适用在司法程序之中，但却不明白创设出「
        正当司法程序」的用语。学界引述美国实务的见解，将正当法律程序区分为
        「程序上的正当程序」（procedural due process）即「实质上正当程序」
        （substantive due process） ，前者是指法定之程序，来规范公权力如何
        限制与剥夺人民之生命、财产与自由之程序；后者是指法院行使审查权时，
        如何断定法定的程序规定符合抽象的「实质正当」而言。因此不论是前者与
        后者，都包括了规范与约束司法公权力的行使在内。故正当法律程序涵摄范
        围本即是执行权，包括行政与司法权在内。可参见汤德宗，行政程序法论，
        民国九十年，第二九○页以下。
注十六：至于正当法律程序的内容为何，学术界的讨论十分分歧。不少认为所谓正当
        法律程序的内涵，大抵离不开听证的格局。因此正当法律程序，也强调在周
        详的听证程序之制度设计上，且以司法审判的言词辩论作为取法对象。例如
        易没有拘束力的公听会为较严谨的听证会，听证的内容有相当的拘束力、行
        政机关机关作出处分时，如不采纳人民的意见，即负有说明的义务等等，亦
        为本号解释多数意见所认定之正当行政程序的内容也。如此一来正当法律程
        序与正当行政程序之间的界限即趋向模糊矣。可参见叶俊荣，环境行政的正
        当法律程序，台湾大学法学丛书，一九九七年，第八二页以下。
注十七：依据土地征收条例第十条第二项：「需用土地人于事业计划报请目的事业主
        管机关许可前，应举行公听会，听取土地所有权人及利害关系人之意见。但
        因举办具机密性之国防事业或已举行公听会或说明会者，不在此限。」第三
        项：「特定农业区经行政院核定为重大建设须办理征收者，若有争议，应依
        行政程序法举行听证。」另外依据两岸人民关系条例第九十五条之三的规定
        ，处理两岸人民往来有关事务，不适用行政程序法之规定。从而尽管涉及到
        人身自由的剥夺等严重侵犯，也无庸适用正当法律程序之原则乎？本号解释
        已将正当法律程序与正当行政程序提升到宪法位阶的层次，是否也应当要检
        讨应否规范上述到的「禁区」乎？
注十八：尤其是本号解释认为都更事件透过行政机关对都更概要核定具有行政处分的
        性质，从而认定了都更事件具有公法色彩，也应适用行政程序法之规定。而
        都更事件中，主要涉及的是财产权的争议以及财产重分配的问题。这仍具有
        私权争议的色彩，是否仍然应列入公法争议？恐怕有带斟酌也。依据行政程
        序法第三条第三项第五款之规定，有关私权争执之行政裁决程序，不适用行
        政程序法之程序规定。这里要特别注意的是虽然不适用行政程序法中的程序
        规定，但不排斥行政程序法所揭诸的比例原则等原则性条款，类似私权争执
        之行政裁决程序以及同项的各款规定，都可以由法律另定不同的程序规定。
        则更和多数意见所持的见解不同―并不肯认立法者在都更事件中可以享有广
        泛的程序裁量权也。
        至于都更事件产生的法律关系，尤其是内部关系为公法或私法事件？由于老
        旧建筑物是否都更，涉及的是同栋楼房住户之权利，也属于私权争议，与公
        权力无涉。惟都更的计划概要及计划核定涉及公权力之处分，才让都更事件
        沾染公法色彩。而此公法性质也表现在不同意都更之住户向主管机关提起行
        政救济之上。而不同意都更者与都更实施者之间涉及的争议－例如权利变动
        的范围，则仍属于私法事件。因此都更事件是否当然适用行政程序法的规定
        ，不无可疑。但并不妨碍立法者在都更事件中另行规范既能推动加速都更事
        件，又能妥善维护少数不同意住户的权益之程序规定也
注十九：现行法规中也不乏呈现出对更新实施者有利的条款，例如依据本条例施行细
        则第十条之规定：「各级主管机关审议都市更新事业计划、权利变换计划或
        审议核复有关异议时，认有委托专业团体或机构协助作技术性咨商之必要者
        ，于征得实施者同意后，由其负担技术性咨商之相关费用。」试问如果有实
        施者所提出的更新事业计划或权利变换计划，有利于己时，主管机关欲委托
        其他专业机构为技术性咨商时，不仅要获得实施者的同意，且由其负担必要
        的费用。实施者岂会同意花钱让他人来找自己的麻烦、削减自己的利润？
注二十：吴庚，行政法之理论与实用，三民书局，二○一二年，第三三三页以下。
注二十一：这是否也类似对于拥有法定自治权的监督，主管机关只负责形式的合法性
          监督，不涉及实质的妥当性监督？都更的情形既然强调要引进民间的都更
          活力，国家放手让都更实施者获得一定的容积奖励及都更后的利润，来代
          替国家进行都更，因此理应对此属于「契约自由」领域内的活动，公权力
          不宜太多的介入。行政机关的审核是否即只限于形式性的审核而已？由本
          条例并未明白赋予的实质介入与修改权限，应采此见解矣。也请参见前注
          十六处所提及行政程序法排除适用的「私权争议」之行政裁决。
注二十二：这是本号解释讨论过程中（民国一○二年四月十二日）时，向主管机关（
          内政部营建署）电询后，所得的结论。不过实务上是否真如此？本席不无
          怀疑。似乎实务上乃将审查意见交由实施者再行研议后提出。但主管机关
          审查的标准何在？却无一定的规范。
注二十三：例如在本号解释原因案件的确定终局判决中（最高法院一○○年判字第一
          九○五号），被告是新北市政府，而非都更的计划实施者。争议的目标则
          是新北市政府都更审议委员会所核定的都更事业计划暨权利变换计划。
注二十四：参见林旺根，都市更新实务争议问题，全国律师，二○○八年九月，第六
          十页以下参照；洪任远，我国都市更新行政诉讼相关争议与评析，万国法
          律杂志，第一八二期，二○一二年四月，第二十三页。
注二十五：例如都更专家张金鹗教授便认为，为了避免人民对都更与政府的不信任，
          又要避免遭到没良心建商的坑骗以及许多所谓的专业顾问都失去本该有的
          中立色彩，便期待政府支持非营利的顾问团队来替人民提供中立与适当的
          建议。何况目前政府在都更制度中也扮演解惑者，以及当权利变换的分配
          方式，住户与实施者出现纷争时，也是由政府组成的都更审议委员会来负
          责仲裁。政府应扮演中立的角色，已经是不可推迟的任务。参见张金鹗，
          都市更新九堂课，方智出版社，二○○一年十二月，第二四四页及一五三
          页。本号解释理由书第九段最后的叙述，也特别针对实施者就已经同意之
          都更计划内容加以变更后，应否重新征询同意之事项，提醒立法者检讨改
          进，是否已发现都更实施者有可能「出尔反尔」的伎俩？
注二十六：公寓大厦管理条例第十三条：「公寓大厦之重建，应经全体区分所有权人
          及基地所有权人、地上权人或典权人之同意。但有下列情形之一者，不在
          此限：一、配合都市更新计划而实施重建者。二、严重毁损、倾颓或朽坏
          ，有危害公共安全之虞者。三、因地震、水灾、风灾、火灾或其他重大事
          变，肇致危害公共安全者。」；同法第十四条：「公寓大厦有前条第二款
          或第三款所定情形之一，经区分所有权人会议决议，重建时，区分所有权
          人不同意决议又不出让区分所有权或同意后不依决议履行其义务者，管理
          负责人或管理委员会得诉请法院命区分所有权人出让其区分所有权及其基
          地所有权应有部分。前项之受让人视为同意重建。重建之建造执照之申请
          ，其名义以区分所有权人会议之决议为之。」
注二十七：依现行制度其他不愿都更者，仅得依诉愿或行政诉讼程序提起救济。由于
          都更法对于主管机关的核准多半是程序面的规定，例如满足一定比例的同
          意者门坎，遂行说明会或计划公告的程序等，又无抵触现行法规时，即可
          同意都更案进行。因此对于少数不愿都更者权利并无特别应斟酌的规定。
          而在行政诉讼的程序时，既然都更案乃透过专业的都市更新审议委员会通
          过，行政法院本于「司法自制」原则，泰半会尊重行政裁量之判断。对于
          少数住户的权益也难发挥维护的功能。
注二十八：可参见「都市更新与居住正义―从文林苑案谈起」座谈会会议纪录中，有
          数字学者专家对我国都更制度所做的批评与建议。月旦法学杂志，第二○
          六期，二○一二年七月，第二六八页以下。
注二十九：就此而言，如果谓都更案是公共利益所需，如果该都更案确实有必要进行
          （例如真已残破不堪而不应再续住下去），但却未能通过最终的都更计划
          的同意门坎时，则启动人的行为既然系为公益所发，则其所付之费用是否
          即当视为「为公益之牺牲」？但现行法制无疑持「成王败寇」之立场，都
          更案成功，则由援引的外力团队来吸收所需的成本？若失败，则由启动人
          自行负责（一般情形则由外力团队吸收）。如此一来，除非完全由启动人
          自行进行都更，否则在稍有规模的都更案，都会有外力团队的介入，且不
          论成败都有其担负成本。试问一个外力团队已经参与了都更后岂会释手？
          岂不会努力让都更案成功？于是乎各种手段，都可以想象。
注三  十：勿忘在征求同意时，住户尚不知其日后具体获得的利益。因为攸关其利益
          的权利变换计划，需待都更计划核定发布实施后才拟具（本条例第二十九
          条一项）。而住户在尚不知其具体权利变换前，就必须提出同意书，且此
          同意的撤回也有严格的限制（例如在公告期间方能撤回），岂不是陷阱重
          重？一般住户不敢轻易签下同意书的心态亦可想见。
注三十一：即连都更专家张金鹗教授，也在其著作再三提醒住户门要了解都更过程有
          许多陷阱，住户应当十分小心，例如「权利变换」与「合建都更」就大为
          不同，前者是估价后的价值分配，后者为都更实施者与地主按原有建坪加
          成等方式而为决定。实务上甚至经常发生账面上与实质计算的落差，所谓
          的「假权变，真合建」，来获得相关税负的减免。试问：连都更专家都必
          须小心翼翼以面对的复杂都更法制、陷阱重重，一般市民是否便很容易踏
          入地雷阵乎？参见，张金鹗的都市更新九堂课，第三二六页以下。
注三十二：可参见廖义男，都市更新之思辩，夏虫语冰录（五十四），法令月刊，第
          六十三卷，第七期，二○一二年七月，第一三九页，也提出了「迅行或优
          先划定更新地区」，基于救灾、防灾或公共安全的公益目的，以牺牲少数
          不同意之土地与建筑物之所有权而领受补偿金，来完成都更者，或许有其
          必要。但在其他的自行更新之地区，其更新偏向私益之增进，不符合重大
          公益性，而有侵犯比例原则之嫌。此见解确为的论！
注三十三：沈思录：罗马哲学家皇帝省思经典、盛世教育翻译、2011  年，第 264
          页。