志愿留营程序及役满解召规定适用年限未满军法官 释 704：违宪
法源编辑室/ 2012-11-16

    有关申请志愿留营核准程序及服役期满解除召集适用还没有可服现役到最大年限的军事审判官的问题，司法院大法官今（十六）日举行第一三九五次会议作成释字第７０４号的解释认为，与司法权建制的审判独立宪政原理及宪法第１６条保障人民诉讼权的意旨不符。
    一名军事审判官，原任后备役常备军官，经军法官特种考试录取后，志愿入营并受训及格而担任军事审判官。依照陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第７条规定，应该在三年役满前申请志愿留营，经核准后才可以继续留营服役。这名军事审判官由于没有申请志愿留营，随后被国防部陆军司令部依陆海空军军官士官服役条例第１７条规定解除召集，同时丧失军事审判官身分，经提起行政诉讼遭驳回确定后，才声请释宪。
    大法官释字第７０４号解释认为，陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第７条规定，关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役，办理志愿留营并经核准的程序，适用考试及格志愿入营服役且还没经核准可服现役至最大年限（龄）的军事审判官，以及陆海空军军官士官服役条例第１７条关于服现役期满解除召集的规定，适用在这种情形的军事审判官，与司法权建制的审判独立宪政原理及宪法第１６条保障人民诉讼权的意旨不符，应该要在二年内进行调整，也应该对志愿留营的军事审判官作出一个规范。
    大法官说明，军事审判官身分的保障应该与一般军官不同，所以非受刑事或惩戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度的法定原因，并经正当法律程序，不能免职，非依法律也不能停职、转任或减俸，此也是司法权建制原理的重要内涵。会有这样问题产生，就是没有考虑到审判官的特别身分，军事审判官的续任是由权责长官核定，除了没有让立场公正的委员会决定并给予军事审判官陈述申辩的机会外，还可能让军事审判官非受相当程度的事由，又无依正当法律程序审查不适任的法定原因，导致军事审判官的身分无法确保。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 704 号
解释日期：民国 101 年 11 月 16 日
争    点：
申请志愿留营核准程序及服役期满解除召集之规定，适用于尚未得服现役至最大年限（龄）之军事审判官部分，违宪？
解 释 文：
    中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第七条（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内容无异），关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役者，应依志愿留营规定办理，其中应经之核准程序规定，适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役，而尚未经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官部分，以及陆海空军军官士官服役条例第十七条关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于上开情形部分，与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符，应自本解释公布之日起至迟于届满二年时，对于上开类型军事审判官不予适用。为保障上开类型军事审判官之身分，有关机关应于上开期限内，依本解释意旨，修正相关法律，明定适用于上开类型军事审判官志愿留营之甄选标准及应遵循之正当法律程序。
理 由 书：    按军事审判机关所行使者，属国家刑罚权之一种，具司法权之性质。
          其审判权之发动与运作应符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正
          之审判机关与程序，并不得违背宪法第八十条等有关司法权建制之宪政原
          理（本院释字第四三六号解释参照）。次按职司审判者固不以终身职为必
          要（本院释字第六○一号解释参照），然如同法官身分之保障与一般公务
          员不同，军事审判官身分之保障亦应有别于一般军官。为确保职司审判之
          军事审判官唯本良知及其对法律之确信独立行使审判职权，使受军事审判
          之现役军人能获独立、公正审判之宪法第十六条所保障之诉讼权得以实现
          ，军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或
          监护宣告相当程度之法定原因，并经正当法律程序，不得免职；非依法律
          ，不得停职、转任或减俸。此亦为司法权建制原理之重要内涵。
              中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士官志愿
          留营入营甄选服役规则（下称服役规则）第七条：「后备役军官……志愿
          入营，服役期限，以三年为一期。但后备役常备军官……再入营服现役期
          满后，申请继续服现役，经核准者，得继续服现役至最大年限或年龄（第
          一项）。前项人员服役期满志愿继续服现役者，依本规则志愿留营之规定
          办理（第二项）。」（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内容无异
          ；下称系争规定一）依此规定，应召（陆海空军军官士官士兵志愿留营入
          营甄选服役作业规定《下称服役作业规定》拾�帕�参照）申请志愿入营服
          役经核准之后备役常备军官，服役期限为三年，三年期满时需再申请志愿
          留营，经核准者，始得继续服现役至最大年限（龄）。而应召申请志愿入
          营服役经核准之后备役预备军官，于服役三年期满，亦需再申请志愿留营
          ，经核准者，始得依其被核准之ㄧ或二或三年之志愿留营年限（服役规则
          第四条参照），继续服现役；于各该继续服役之年限届满时，需再为志愿
          留营之申请，至前后经核准之志愿服役年限满六年时（陆海空军军官士官
          服役条例《下称服役条例》第二十二条参照），始得转服常备军官，继续
          服现役至最大年限（龄）。是尚未得继续服现役至最大年限（龄）之军官
          ，为继续其军官职务，皆须申请志愿留营，填具「官兵志愿留营申请书」
          ，经政战主管、主官依据体格、考绩考核、学历、阶级、职务需要、员额
          配置以及智力测验等甄选标准（服役规则第三条、第五条参照）为初审，
          保防官、人事部门主管为复审后，由编阶中将以上单位主官核定（服役规
          则第五条、服役作业规定拾贰ㄧ、三及附件「官兵志愿留营申请书」参照
          ）。对于未获核准志愿留营之各次申请者，即依服役条例第十七条规定：
          「常备军官……预备役，应召再服现役人员，于再服现役期满……者，予
          以解除召集。」（下称系争规定二，此规定于预备军官准用之，服役条例
          第二十一条参照）并依陆海空军军官士官任职条例第九条第一款规定，免
          除其现役军官职务。
              系争规定一、二亦适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役之尚未
          经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官（以下所称军事审判官系
          指系争类型之军事审判官），并未因其审判官之身分而有特别考虑。军事
          审判官能否续任审判职务系于权责长官对于志愿留营申请之核定。然查关
          此准否继续留营申请之核定，除程序上未遵循诸如由立场公正之委员会决
          定、给予军事审判官陈述申辩机会等正当法律程序为之（本院释字第四九
          一号解释参照）外，所依据之甄选标准，亦可能使军事审判官非受刑事或
          惩戒处分、监护宣告且无与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之事由
          ，又无依正当法律程序审查其学识能力、敬业精神、裁判质量及品德操守
          ，认定确不适任军事审判官职务之法定原因，而不能续任审判职务，致军
          事审判官之身分无从确保。是系争规定一关于后备役军官志愿入营服役期
          满而志愿继续服现役者，应经上开核准程序之规定，适用于军事审判官部
          分，以及系争规定二关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于上开情
          形部分，与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼
          权之意旨不符，应自本解释公布之日起至迟于届满二年时，对于军事审判
          官不予适用。为保障军事审判官之身分，有关机关应于上开期限内，依本
          解释意旨，修正相关法律，明定适用于军事审判官志愿留营之甄选标准及
          应遵循之正当法律程序。
              本件声请人另因铨叙事件，认最高行政法院九十六年度裁字第三一八
          九号裁定所适用之军事审判法第二十三条、第二十四条及八十九年七月十
          四日修正发布之特种考试军法官考试规则第九条规定（下并称系争规定三
          ），违反宪法第七十七条、第八十五条、第八十六条及第一百四十条之规
          定。查上开最高行政法院裁定系以声请人就台北高等行政法院九十四年度
          诉字第三○八四号判决所为上诉不合法为由予以驳回，应以上开台北高等
          行政法院判决为确定终局判决，合先叙明。核声请人所陈，系在争执法院
          就经考试院特种考试及格志愿入营之军法官应以武职任用等认事用法之当
          否，尚难谓于客观上已具体指摘系争规定三有何抵触宪法之处。是其声请
          ，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第
          三项规定，应不受理。

                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    陈  敏
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈新民
                                                                    陈碧玉
                                                                    黄玺君
                                                                    罗昌发
                                                                    汤德宗

协同意见书                                                  大法官  李震山
    宪法第九条：「人民除现役军人外，不受军事审判。」与宪法第七十七条：「司
法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。」两
规定关系之探讨，必然触及军事审判权应否独立于一般司法审判权之外的争辩。针对
该议题，若从宪法原意主义（originalism） 探究宪法文本原旨，与从活宪法主义（
living constitutionalism）与时俱进的阐释宪法精神，结论可能会有所歧异。很显
然的，本件解释是绕过了军事审判机关若改隶司法体系，是否合于宪法意旨的待决争
议问题，纵然如此，在军事审判仍应贯彻审判独立原则的前提下，本席支持本件解释
之结论。以下仅就解释所持宪法依据及理由部分，特别是本应作为解释主轴而被忽略
的宪法第八十一条规定，提出几点补充意见，以供参考。
壹、军事审判仍应贯彻审判独立原则
        本院释字第四三六号解释指出：「军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权
    之一种」，而军事审判官平时审判的对象厥为现役军人，现役军人既属宪法所称
    的人民，当然有依宪法第十六条诉讼权以及宪法第八十条规定之意旨，要求接受
    独立、公正审判的权利，藉以确保其所应享有的宪法基本权利不受非法侵害。
        军事审判法第一百五十二条固然规定：「军事法院独立行使审判权，不受任
    何干涉。」若未真切体悟其深邃含义以坚定意志落实之，「审判独立」将虚有其
    表，甚至沦为口号而仅具象征性的宣示意义。质言之，「审判独立」并非为维护
    司法或法官特权（privilege） 而存在，毋宁是为确保法治国依权力分立原则所
    建置司法中立制度的运作而存立，藉以发挥提高裁判质量、定纷止争、保障人民
    基本权利等功能，并取得人民信赖。足见，「审判独立」的自身并非目的，人民
    方是目的，「审判独立」与人民基本权利保障，特别是与「诉讼权保障」之间，
    因而存在的是手段与目的之关系。若仅将「审判独立」目的限于「不受任何干涉
    」，未以人民权益为重，甚至成为法官卸除监督之保护伞或依恃之特权，将生手
    段与目的错置之误谬与缺憾，恐陷司法权于「为独立而独立」的孤立现象，就窄
    化宪法第八十条之意旨。
        宪法于第八十条规定：「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任
    何干涉。」揭橥「审判独立」的基本价值，并随之以第八十一条规定：「法官为
    终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告（按：民法用语改为监护宣告）
    ，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。」作为「审判独立」上重要的
    制度担保，但宪法第八十一条所指涉者，只是法官身分独立（die personliche
    Unabhangigkeit des Richters） ，并未及于法官之事务上、职务上、功能上独
    立（die sachliche, amtliche oder funktionelle Unabhangigkeit des
    Richters）或法官之内在独立（die innere Unabhangigkeit des Richters）。
    （注一）虽然以上审判独立的三种面向或分类，很难截然划分，但本件解释之对
    象与范围，正好自限于军事审判官身分保障，而可完全扣合宪法第八十一条，自
    得以该规定中相关要件作为违宪审查依据。惟本件解释再度绕道而行，虽亦获得
    「系争规定与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之
    意旨不符」之结果，但解释的格局、视野、前瞻性与贡献度逊色不少，恐难获识
    者完全的认同与满意。
贰、若将「军事审判官」与「其他现役军人」，不分情况地「合为一炉而冶之」，就
    如同将「各级法院法官」视同「一般公务人员」，自有害于审判独立原则之贯彻
        基于国家安全与军事需要，军人于践履职责时，强调被视为铁律的军令贯彻
    、军纪维持之上命下从阶（职）级特性。惟一般军人与军事审判官所从事的工作
    范畴与目的，在本质上容有矛盾或格格不入之处，若仅为维护军事一体性，不分
    情况地将两者共同融入相同的军事体制中运作，而未另依军事审判官工作特性并
    就其身分保障为合理的差别对待，对军事审判独立之负面影响，实不难想象，兹
    举例说明于次。
        基于军事需要的国军菁壮化理念，所派生的「服现役至最大年限或年龄」制
    度下，常备军事审判官被要求在一定年龄前必须晋升至一定官阶，否则即需去职
    。以「升迁」及「年龄」作为军事审判官去留的标准，与宪法第八十一条藉法官
    终身职以维护审判独立之意旨，大相径庭。此外，在取得转服常备军事审判官资
    格之前，对已依本身意愿参加考试院军法官特种考试及格之「后备役常备军官」
    与「后备役预备军官」，尚需圆凿方枘地采「申请志愿入营」核准制，已有损军
    事审判官职业尊严与人格之虞。服务满三年后，复需透过「申请志愿留营」接受
    考核决定是否得再续任。另就「后备役预备军事审判官」，尚需在往后三年中，
    依所申请留营年限复行核准后，至少服务满六年方能转服常备军事审判官。至于
    考核标准中，有诸多与军事审判官职务适任与否并无直接关系的可訾议因素，包
    括学历、组织上职务需求、机关员额配置等，（注二）纵然与适任与否有关的申
    请准驳要件中，仍有充满变数的如「最近一至三年考绩均在甲等以上，且考绩品
    德分项评鉴在甲等以上」等规定，未达该标准者，则否准志愿留营，形同免职。
    （注三）于一般情况下，军事审判官在此屋檐下能不低头？其于顾及个人去留时
    ，能不优先考虑有考绩权或核定权的单位主管之意向？以上制度与规范秩序的形
    成，皆系未针对职司审判工作之身分而有严肃认真的特别考虑，反而是将考核一
    般军人的思考模式或制度规章，强加适用于军事审判官的结果，「横柴入灶」之
    后，审判独立空间自然会受到严重压缩。
        相较于各级法院的法官，在法官法公布前，地方法院中不乏简任第十四职等
    的法官，如今，法官法第七十一条第一项则规定：「法官不列官等、职等。」此
    外，将可能影响审判独立有如一般公务人员的考绩制度，改为每年的职务评定，
    以作为法官人事作业之参考，及核发职务奖金及俸给晋级之依据，见微不难知着
    ，据之可体认「审判」独立于「官职等」、「考绩」与「晋升」之外，就是试图
    「排除一切干涉」而扫除障碍。「法官法」有今日之成果，得来非易，其制定之
    艰辛历程，就是将各级法院法官「去一般公务员化」的一页奋斗沧桑史，从而才
    能获得「法官与国家之关系为法官特别任用关系」（法官法第一条第二项），藉
    此开展维护审判独立、建立评鉴机制、提高裁判质量，以确保人民诉讼权之有利
    空间。本院释字第四三六号解释即指出：「为贯彻审判独立原则，关于军事审判
    之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检
    讨改进，并此指明。」惟距该号于民国八十六年十月三日作成之解释，倏忽又过
    了十五个年头，然军事审判制度中对审判官身分保障的改革却仍在学步阶段，于
    一般法院改革既已有一定模式与典范可资追循，前者实没有再犹豫、停滞的正当
    性基础可言。
�拧⑾芊ǖ诎耸�一条有关法官免职之「宪法保留」事项，应是为法官审判独立所设身
    分保障之底线，不容立法者任意逾越或变更其内容
        宪法之所以将特定事项保留由自己规定，而不授权由法律定之，系表示其对
    所规范事项重视之意，宪法第八条第二项至第四项有关人身自由之保障之实体与
    程序规定，即是宪法极端重视而自行规定之显例，不容立法者任意逾越或变更其
    内容。法律充其量仅能重复与宪法相同的内容，若欲补充或限缩，亦需与原要件
    相当且合于原规范之意旨，否则即与「宪法保留」原则相违（本院释字第三九二
    号及第四四三号解释参照）。宪法第八十一条所称之法官免职，并未允许得由法
    院外之司法行政机关或军事机关依法律为之，因为其所明定「应受刑事或惩戒处
    分或监护宣告」三种情形，皆需经由法院或公务员惩戒委员会或法官法中所称之
    职务法庭，依司法正当程序而为裁判或议决，方能确认法官构成不适任应予免职
    的要件，而法官免职之决定需由法院亲自为之，系行政权所不可越俎代庖之法官
    保留（Richtervorbehalt）制度，较诸由行政机关决定，而允许当事人不服决定
    得向法院请求救济的模式，保障层次更高且更为周延。此外，立法者尚就以上三
    种情形中之刑事犯罪有限缩规定，极尽保障之能事，理由无他，即是为维护「审
    判独立」之宪法意旨。（注四）
        惟本件解释并未严守上述宪法精神，从以下关键论述即可知悉：「军事审判
    官能否续任审判职务系于权责长官对于志愿留营申请之核定。然查关此准否继续
    留营申请之核定，除程序上未遵循诸如由立场公正之委员会决定、给予军事审判
    官陈述申辩机会等正当法律程序为之（本院释字第四九一号解释参照）外，所依
    据之甄选标准，亦可能使军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告且无与受刑
    事或惩戒处分或监护宣告相当程度之事由，又无依正当法律程序审查其学识能力
    、敬业精神、裁判质量及品德操守，认定确不适任军事审判官职务之法定原因，
    而不能续任审判职务，致军事审判官之身分无从确保。」其中，安插宪法第八十
    一条「宪法保留」规定部分，前不着村后不着店，相当勉强，并无法作为违宪审
    查依据，仅能扮演装点门面的装饰性角色。至于归纳其他理由之重点，似意谓只
    要合乎正当法律程序，军事机关就可依相关考核标准，就军事审判官的去留为准
    驳。前揭「宪法保留」的基础已松动，并有掏空之虞。
        首先，本件解释径自取道释字第四九一号解释，将军事审判官受免职处分应
    遵循之正当法律程序，比照一般公务人员，而非比照各级法院之法官。而以行政
    程序取代司法程序，纵然许被免职者嗣后得向行政法院请求救济，保障之程度只
    及于一般人民的保障等级，如此，又何需再劳动宪法第八十一条针对法官免职事
    项为「直接规范与特别保障」？（注五）一方面既降低宪法特别明文保障法官身
    分的高度，另一方面又与本件解释所标举的「应就审判官之身分而有特别考虑」
    的核心理念有相当落差，实非可取。
        其次，本件解释不啻间接承认，军事审判法第十二条第一项概括规定：「军
    法官非依法律不得免职」可能为合宪，亦即肯认法律得相异于宪法第八十一条规
    定，自行决定军事审判官免职之事由，此举无异是将「宪法保留」降格为「法律
    保留」。又军事审判官不适任之原因，纵然未达「受刑事或惩戒处分或监护宣告
    」之相当程度事由，亦可由军事机关依法律或命令所规定之如前述的其他宽泛标
    准，令其去职，以「不予续任」为名，行「免职」之实，法令已实质凌驾宪法之
    上，影响审判独立的可能性上，就有极大的运作与可想象空间，实不足以保障审
    判独立，而达到确保人民诉讼权之目的。
        另值得一提者，依法官法第九条第六项得由司法院人事审议委员会，审查候
    补法官、试署法官服务成绩，于不及格时，停止其候补、试署并予以解职之规定
    ，（注六）固有其必要，但由于「解职」形同免职，处理内容难免涉及审判权的
    核心领域，已涉及宪法第八十一条规定，得否以法律之特别规定排除宪法之适用
    ，（注七）不无疑义。质言之，仅由性质属司法行政机关之「司法院人事审议委
    员会」，依行政程序决定仍负审判独立职责的候补、试署法官的去留，虽赋予当
    事人不服决定有向司法院职务法庭提起救济之权（法官法第四十七条第一项第二
    款规定），然其与一般公务人员不服免职处分而向考试院公务人员保障暨培训委
    员会及行政法院救济之性质并无不同，未受特别保障。若仅以候补、试署法官尚
    非终身职法官为理由，恐难以服人，因为宪法第八十条应审判独立之法官，未必
    限于宪法第八十一条之「终身职法官」，（注八）只要从事实质审判工作，即需
    贯彻审判独立原则，除了因无固定任期而非职业法官之参与审判者外，（注九）
    皆应适用宪法第八十一条之「宪法保留」规定。因此，本席以为，针对候补、试
    署法官之解职案件，司法院人事审议委员会只能作为议决之移送单位，实质决定
    权应交由肩负维护审判独立，落实法官身分保障及惩戒法官重责大任的职务法庭
    ，依司法程序裁判之，方符合宪法第八十一条对法官身分有别于一般公务员之特
    别保障意旨。
        最后，「法官法」对候补法官与试署法官审核的制度，与前述「志愿入营」
    及「志愿留营」的核准制度，从规范目的、要件与程序的强度与密度，虽有甚大
    的差异，但在宪法理念一贯性的支配下，同属现制下非终身职之军事审判官与一
    般法院之候补、试署法官能否续任的保障机制，应无歧异之理。更重要的是，若
    「现役军人」与「一般人民」只因身分的区别，而接受军事法院或一般法院之审
    判，就其诉讼权保障相应的组织、程序与制度内涵，得容许如此歧异与悬殊落差
    存在，实难通过宪法平等原则之检证。就宪法追求审判独立、保障人民基本权利
    的整全性体系言，亦存在违反体系正义的疑虑。
肆、结语
        欲期待军事审判官能本于良知及其对法律之确信，抗拒干涉且正视受审者基
    本权利而独立行使审判职权，就必须先尊重军事审判官的职业尊严及其应有身分
    保障。对军事审判官审判独立及身分保障，应与一般法院的法官相同，共同遵守
    宪法第八十条及适用宪法第八十一条有关「宪法保留」之规定，并不因现行法制
    下军事审判官不受终身职保障而受影响，藉使审判独立空间更为纯净，而有利于
    人民诉讼权之保障。
注一：Vol. Maunz/Durig/Herzog/Scholz, Grundgesetz Kommentar, Art.79 Abs.I,
      II, Rdnr.8-11.李震山，〈论法官依据法律独立审判〉，收录于，《法与义－
      Heinrich Scholler 教授七十大寿祝贺论文集》，五南，89  年，页 55-59。
注二：例如：军事审判法第 14 条第 1  项规定：「军法官因组织或编制变更而被编
      余，未派新职者，仍按原阶支全数薪给，并尽速指派新职。」同法第 23 条规
      定：「各级军事法院及分院之编装、员额，由国防部定之。」
注三：乃依据行为时 91 年 11 月 27 日修正发布之陆海空军军官士官志愿留营入营
      甄选服役规则第 3  条第 2  款规定而来，而针对军官、士官志愿留营甄选标
      准，同条第 1  款、第 3  款及第 4  款尚规定：「体格：合于国军人员体格
      分类作业程序之体格编号在 2  以上。」「学历：须符合原军种、官科、专长
      、阶级及职务之需要标准。」「智力测验九十分以上。」
注四：例如：法官并非受判刑确定，即应免职，依法官法第 42 条第 1  项规定：「
      实任法官非有下列情事之一，不得免职：一、因犯内乱、外患、故意渎职罪，
      受判刑确定者。二、故意犯前款以外之罪，受有期徒刑以上刑之宣告确定，有
      损法官尊严者。但宣告缓刑者，不在此限。三、受监护之宣告者。」
注五：依释字第 601  号解释：「法官与国家之职务关系，因受宪法直接规范与特别
      保障，故与政务人员或一般公务人员与国家之职务关系不同。」其中「直接规
      范与特别保障」而未授权以法律作不同规定者，即系「宪法保留」之意。
注六：法官法第 9  条第 6  项规定：「对于候补法官、试署法官，应考核其服务成
      绩；候补、试署期满时，应陈报司法院送请司法院人事审议委员会审查。审查
      及格者，予以试署、实授；不及格者，应于二年内再予考核，报请审查，仍不
      及格时，停止其候补、试署并予以解职。」
注七：法官法第 42 条第 4  项规定：「候补、试署法官除本法另有规定外，准用第
      一项、第二项规定。」
注八：依宪法增修条文第 5  条规定，司法院大法官任期 8  年，且部分非法官转任
      之大法官并不受终身职保障。至于大法官是否为法官，以及其是否仍应独立、
      公正行使司法裁判权，而于任期中均受宪法第81条终身职以外有关法官身分之
      保障等问题，业经释字第 601  号解释所肯认。意即，「非终身职法官」仍应
      受宪法第 81 条有关法官身分之保障。
注九：宪法上所称有权审判之法官，不当然限于受终身职保障的职业法官，非职业法
      官参与审判时，与法官享有同等之独立性，且亦应遵守审判独立原则（释字第
      378 号解释参照）。至于甚多司法先进国家之法官未必享有终身职，甚至尚有
      由选举产生而有一定任期者，但仍应严格遵守审判独立原则，自不待辞费。

协同意见书                                                  大法官  蔡清游
    本号解释认为中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士官志
愿留营入营甄选服役规则第七条（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内容无异
），关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役者，应依志愿留营规定办理
，其中应经之核准程序规定，适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役，而尚未经
核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官（下称上开类型军事审判官）部分，以
及陆海空军军官士官服役条例第十七条关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于
上开情形部分，与司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之
意旨不符。本席敬表同意，惟就解释理由之相关论述，本席认为尚有补充说明之必要
，爰提出协同意见书。
一、本号解释基本上乃延续本院释字第四三六号解释有关保障军法官之身分，以贯彻
    审判独立之意旨
        本院释字第四三六号解释，主要系宣告「军事审判机关所行使者，亦属国家
    刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、
    公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条、第八十条等有关司法权建
    制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉及军人权利之限制者，亦应遵守宪法
    第二十三条之比例原则。本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及第七十七条之
    意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普
    通法院以判决违背法令为理由请求救济。军事审判法（旧）第十一条，第一百三
    十三条第一项、第三项，第一百五十八条及其他不许被告径向普通法院以判决违
    背法令为理由请求救济部分，均与上开宪法意旨不符」。该号解释并要求为贯彻
    审判独立原则，有关机关应就军法官之身分保障事项予以检讨改进。惟究应如何
    检讨改进，该号解释并未具体指明。本号解释乃进一步指明专责军事审判业务之
    军事审判官，包括本号解释主要解释对象之上开类型军事审判官在内，应参照宪
    法第八十一条规定之精神，予以保障其身分，俾其能不受外力干扰，独立、公正
    行使其审判职务。至军事检察官，则非本号解释之对象。
二、宪法第八十一条规定之意涵
（一）审判独立与其身分保障密不可分（注一）
          宪法第八十一条规定（下称本条规定），法官为终身职，非受刑事或惩戒
      处分或禁治产宣告，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。本条规定
      ，实乃与宪法第八十条法官依据法律独立审判之规定相辅为用，盖唯有法官身
      分获得充分保障，其始能毫无顾虑的抗拒任何压力，而得独立审判，进而使人
      民之诉讼权更能获得保障。
（二）本条所谓法官为终身职，与非受刑事或惩戒处分或禁治产宣告，不得免职，前
      后连结一体视之，不容割裂看待，乃属宪法保留事项
      1.刑事处分，乃指受刑之宣告；惩戒处分，在法官法施行前，应指受公务员惩
        戒法第九条第一项第一款规定撤职之处分而言，在法官法施行后，则指受法
        官法第五十条第一项第一、二、三款之免除法官职务或撤职之惩戒处分。此
        之免职，应指所有以强制力令其去职之情形（但不包括停职或休职（注二）
        ），包括前述法官法免除法官职务、撤职及命令退休（注三），尚不得拘泥
        于仅指免职文义之一种情形。又所谓非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，
        不得免职，即系实现法官为终身职之含意。
      2.非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，乃宪法保留之列举规定，
        不得以法律加以增删，此对照本条后段非依法律，不得停职、转任或减俸之
        规定，系授权法律定之自明。亦因有此规定，故本条法官为终身职之规定，
        始能解为法官不得强制命令其退休，法官仅志愿退休或优遇（注四），非如
        采法官为终身职制度之国家，亦有规定强制命法官退休（注五）。故本条「
        法官为终身职」之规定，应与其后之「非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告
        ，不得免职」一体视之，不容割裂看待。
      3.本条法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职之规定
        ，仅实任法官始适用之（注六）。本院释字第十三号解释谓「宪法第八十一
        条所称之法官，系指同法第八十条之法官而言，不包含检察官在内。但实任
        检察官之保障，依同法第八十二条，及法院组织法（旧）第四十条第二项之
        规定，除转调外，与实任推事同。」（注七）意即本条有关法官终身职之保
        障，乃指实任法官之终身职保障，候补、试署法官尚不得适用本条而享有终
        身职之保障，此参诸法官法第四十二条第四项规定，候补、试署法官除该法
        另有规定外，准用实任法官不得免职之规定，以及同法第四十三条至第四十
        六条有关法官停职之限制、法官转任之限制、法官地区调动之限制、法官审
        级调动之限制，均仅限于实任法官，而不及候补、试署法官；以及同法第九
        条第六项，对于候补、试署法官，候补、试署审查不及格时予以解职之规定
        ，亦可印证候补、试署法官尚不得直接适用本条之规定保障其身分。惟有关
        候补、试署法官身分之保障，自得参酌本条规定之意旨，另以法律规定之（
        注八）。
      4.军事审判官并非宪法第八十一条所指之法官
        本条之法官乃指司法院所属各级法院（包括公务员惩戒委员会（注九））实
    任法官而言，已如前述，自不包括军事审判官在内，亦即军事审判官并非宪法上
    所称之法官（注十），本院释字第四三六号解释，亦未肯认军事审判官为宪法第
    八十条之法官，仅谓军事审判机关所行使者，其发动与运作不得违背宪法第八十
    条法官依法律独立审判，不受任何干涉等有关司法权建制之宪政原理。是军事审
    判官虽非宪法上之法官，但为让其得以贯彻审判独立，自得参酌宪法第八十一条
    规定之精神，以保障其身分。
三、对军事审判官身分之保障，应参酌宪法第八十一条规定之精神，以法律详加规范
        军事审判官虽未如普通法院法官之设有候补、试署法官予以审查、淘汰之机
    制，其于服役期限内，须逐阶递晋至上一官阶，性质上与普通法院之法官有所不
    同，但其须独立、公正行使审判业务之本质，则与普通法院之法官并无二致。故
    纵其非属宪法第八十一条之法官，无法官终身职保障之适用，但仍应加强其身分
    之保障。虽然军事审判法第十二条已规定「军法官非依法律不得减俸、停职或免
    职，非得本人同意，不得调任军法官以外职务（第一项）。军法官调任军法官以
    外职务者，其年资及待遇，仍依军法官之规定列计（第二项）。」惟对如何之情
    形，始得加以免职，军事审判法并未明文加以规范，以致法律对军官免职之相关
    规定，均可适用于军事审判官。亦即，对军官免职之规定，军事审判官与一般军
    官似无不同之规范，此对军事审判官身分之保障尚有不足，实不足以让其得以抗
    拒外来压力，以贯彻审判独立之宪政原理。参酌宪法第八十一条「非受刑事或惩
    戒处分或禁治产宣告，不得免职」之规定精神，以法律规范军事审判官非受刑事
    或惩戒处分或禁治产之宣告，或有与受刑事或惩戒处分或禁治产宣告相当程度或
    其他显然不适任军事审判官之法定事由（例如重大病伤、残疾、失踪、丧失国籍
    、参选公职等事由），不得加以免职，以严谨对其免职之要件。
四、对尚未经核准得服役至最大年限（龄）之军事审判官部分，法律仍应设有不适任
    得予淘汰之机制
（一）以考试晋任法官之国家，如德国，设有不适任者予以淘汰之机制
          以德国为例，德国法官之任用资格，须在大学修习法律学并通过第一次国
      家考试，经实习后，再通过第二次国家考试者，取得法官职位之任用资格。其
      法官之任命分为终身职法官、定期职法官、试用职法官及委任职法官（或称备
      用职法官）四种。须从事法官（试用职法官）职务超过三年者，始得任命为终
      身职法官；而试用职法官得于其任命后六个月、十二个月、十八个月或二十四
      个月过后予以免职，如经审查认不适合担任法官职位者，亦得于三年或四年过
      后予以免职（注十一）。此种试用职法官之淘汰机制，如同我国候补、试署法
      官经审查不及格予以解任之情形。
（二）对此类军事审判官，仍宜参照候补、试署法官，设有审查其是否适任而予淘汰
      之机制
          经考试院特种考试及格入营服役之军事审判官，在其未经核准成为得服役
      至最大年限（龄）之常备军官（军事审判官）前，其既无如普通法院法官之经
      历候补、试署阶段，则其是否适任军事审判官职务，而核准其得成为服役至最
      大年限之常备军官，除核准时应审查其有无受刑事或惩戒处分或禁治产宣告，
      或有无与受刑事或惩戒处分或禁治产宣告相当程度之事由外，仍宜参考候补、
      试署法官之审查机制，审查其学识能力、敬业精神、裁判质量及品德操守等事
      项，以审查其是否适任军事审判官职务，如认为不适任，自得不予核准。
五、陆海空军军官士官服役条例第十七条关于服现役期满解除召集规定之违宪情形
        陆海空军军官士官服役条例第十七条规定：「常备军官、常备士官预备役，
    应召再服现役人员，于再服现役期满……者，予以解除召集」，此规定于上述人
    员于再服现役期满后，志愿不再申请继续服现役者，予以解除召集，自无问题。
    但对于上述人员于再服现役期满，志愿申请继续服现役，而依甄选标准及程序，
    有违正当法律程序之现行核准程序规定，未予核准，致服役期满须解除召集之部
    分，自同样不符审判独立之宪政原理，必须一并宣告此部分违宪。
注一：本院释字第六○一号解释理由书参照。
注二：因停职或休职，于其原因消灭后，即得复职，故非此之免职。
注三：公务人员退休法第二十八条规定，命令退休不适用于法官。
注四：本院释字第一六二号解释理由书谓「惟宪法第八十一条，法官为终身职之规定
      ，……，但非谓法官除有同条所定之免职、停职等情事外，纵有体力衰弱，致
      不能胜任职务者，亦不能停止其原职务之执行，而照支俸给……」，即法官得
      采优遇制度之意旨。
注五：德国法官法第四十八条第一项规定，终身职法官于其年满六十五岁之当月届满
      时退休。
注六：陈新民，《宪法学释论》，九十七年九月修正六版，页 682。
注七：本院释字第五二号解释亦谓「实任检察官依法院组织法（旧）第四十条第二项
      规定，除转调外，应受保障……」，亦仅限于实任检察官，而不包括候补、试
      署检察官。
注八：如法官法第四十二条规定（法官免职之限制）
      实任法官非有下列情事之一，不得免职：
      一、因犯内乱、外患、故意渎职罪，受判刑确定者。
      二、故意犯前款以外之罪，受有期徒刑以上刑之宣告确定，有损法官尊严者。
          但宣告缓刑者，不在此限。
      三、受监护之宣告者。
      实任法官受监护或辅助之宣告者，自宣告之日起，得依相关规定办理退休或资
      遣。
      司法院大法官于任职中，有第一项各款情事之一时，经司法院大法官现有总额
      三分之二以上之出席，出席人数三分之二以上之同意，由司法院呈请总统免职
      。
      候补、试署法官除本法另有规定外，准用第一项、第二项规定。
注九：本院释字第一六二号解释参照。
注十：本院陈大法官新民在其所著《宪法学释论》上，亦谓军法官并非宪法第八十条
      、第八十一条所称之法官，同注六，页 668；采相同见解者，见管欧，《中华
      民国宪法论》，八十九年十月修订新版，页 236。
注十一：以上德国法制，规定于德国法官法第 5、10、11、12、14、22  条，见司法
        院编印，《德国法官法》，九十二年十一月。

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    本号解释文认为：「中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官
士官志愿留营入营甄选服役规则第七条（九十五年十一月十三日全文修正，条次、内
容无异），关于后备役军官志愿入营服役期满而志愿继续服现役者，应依志愿留营规
定办理，其中应经之核准程序规定，适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役，而
尚未经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官部分，以及陆海空军军官士官服
役条例第十七条关于服现役期满予以解除召集之规定，适用于上开情形部分，与司法
权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨不符，应自本解释
公布之日起至迟于届满二年时，对于上开类型军事审判官不予适用。为保障上开类型
军事审判官之身分，有关机关应于上开期限内，依本解释意旨，修正相关法律，明定
适用于上开类型军事审判官志愿留营之甄选标准及应遵循之正当法律程序。」本席虽
敬表赞同，惟鉴于相关问题有关论据尚有补充的意义，爰提出协同意见书如下，敬供
参酌：
壹、军事审判制度
        关于军事审判制度在宪法层次有二个重要问题：一、军事审判制度本身是否
    违宪；二、司法院是否亦为军事审判之国家最高司法机关。
一、军事审判制度之合宪性
        军事审判权指军事法院就其依法职掌案件之审判权。宪法第九条规定：「人
    民除现役军人外，不受军事审判。」该条规定显示，制宪者在制宪时即有认识到
    军事法院的存在，从而为该条之规定。亦即制宪当时，制宪者并未将军事审判制
    度论断为当然违宪。在制宪机关明文规定如上的情形，军事审判制度之违宪性究
    竟应由制宪机关或由释宪机关作成政策性之决定，是一个需要民意支持之重大宪
    政问题。
二、司法院亦为军事审判之国家最高司法机关
        宪法第七十七条规定：「司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行
    政诉讼之审判，及公务员之惩戒。」然因同法第九条规定：「人民除现役军人外
    ，不受军事审判。」以及释字第四三六号解释之解释文释称：「军事审判机关所
    行使者，亦属国家刑罚权之一种」乃引起司法院是否亦为军事审判之国家最高司
    法机关，以及当采肯定的见解时，应如何落实的问题。
        宪法第九条规定：「人民除现役军人外，不受军事审判。」是否能由该条规
    定，反面解释，军人犯罪即应受军事审判？从逻辑而论，并不必然导出这个结论
    。所以，军事审判法第一百八十一条第四项及第五项规定：「当事人不服最高军
    事法院宣告有期徒刑以上，或高等军事法院宣告死刑、无期徒刑之上诉判决者，
    得以判决违背法令为理由，向最高法院提起上诉（第四项）。当事人不服高等军
    事法院宣告有期徒刑之上诉判决者，得以判决违背法令为理由，向高等法院提起
    上诉（第五项）。」在尚未根本否认军事审判制度之合宪性前，上述规定已肯认
    ：对涉及自由刑以上之军事法院的判决，司法院在审查其判决是否违背法令的限
    度内，亦为军事审判之国家最高司法机关。惟这与完全废止军事审判制度，尚有
    一段距离。其可能之发展为：首先对军法案件，是否可先在高等法院增加一个事
    实审之审级；其次为修正妨碍军法案件之审判独立及军法官之身分保障的相关规
    定。
        至于军事审判法第一条虽然规定：「现役军人犯陆海空军刑法或其特别法之
    罪，依本法之规定追诉审判之，其在战时犯陆海空军刑法或其特别法以外之罪者
    ，亦同（第一项）。非现役军人不受军事审判。但戒严法有特别规定者，从其规
    定（第二项）。」但因该条本来以有军事审判制度为前提，所以该条规定不能引
    为否认司法院亦是军事审判之国家最高司法机关的论据。
三、释字第四三六号解释对军事审判制度之合理化的期待
        按释字第四三六号解释谓：「宪法第九条规定：『人民除现役军人外，不受
    军事审判』，乃因现役军人负有保卫国家之特别义务，基于国家安全与军事需要
    ，对其犯罪行为得设军事审判之特别诉讼程序，非谓军事审判机关对于军人之犯
    罪有专属之审判权。至军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，
    惟军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正
    当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第
    七十七条、第八十条等有关司法权建制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉
    及军人权利之限制者，亦应遵守宪法第二十三条之比例原则。本于宪法保障人身
    自由、人民诉讼权利及第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期
    徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。…
    …，并对诉讼救济相关之审级制度为配合调整，且为贯彻审判独立原则，关于军
    事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应
    一并检讨改进，并此指明。」
        该号解释之意旨为：1、 相对于军事审判机关，司法院仍为国家最高司法机
    关。2、 国家虽得为军人之犯罪行为制定特别诉讼程序，但仍非谓军事审判机关
    对于军人之犯罪有专属之审判权。3、 本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及
    宪法第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，
    应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。4、 为贯彻审判独立
    原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障
    等事项，亦应一并检讨改进。
        由上开意旨可见，该号解释之意旨首先不在于评断军事审判制度之合宪性，
    反系搁置其合宪性之问题，先重申司法院系包含军事审判机关之国家最高司法机
    关的意旨，并提出军事审判机关对于军人之犯罪并无专属之审判权，且与人民自
    由权利有关之审判应以普通法院为其终审法院等见解。此外，在尚保留军事审判
    制度的情形，应就军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身
    分保障等事项，一并检讨改进，以尽可能将其合理化。
四、释字第四三六号解释后之发展
        在八十六年十月三日司法院公布释字第四三六号解释后，为回应该号解释对
    军事审判制度之合理化的期待，在各种配套条件尚不成熟到能废止军事审判权，
    并将军人之全部犯罪案件之审判权一概并入司法系统之前，立法院于八十八年十
    月二日修正军事审判法第一百八十一条，规定「就不服最高军事法院宣告有期徒
    刑以上，或高等军事法院宣告死刑、无期徒刑之上诉判决者，得以判决违背法令
    为理由，向最高法院提起上诉（第四项）；就不服高等军事法院宣告有期徒刑之
    上诉判决者，得以判决违背法令为理由，向高等法院提起上诉（第五项）。对于
    前项高等法院之判决，不得再上诉（第六项）。」
        透过上述规定，一定程度的缓和因为肯认军事审判权可能引起之误判。然因
    高等法院及最高法院就上述案件均仅能审查原审判决是否违背法令，而不及于事
    实部分。因此，普通法院就经军事审判之案件的审判权，尚非完全。从而受关切
    的是：修正后之军事审判法第一百八十一条规定是否已能合理防止依法应受军事
    审判者，可能遭受关于犯罪事实之认定的不正确审判。对于该关切之最大程度的
    满足方法是：废止军事审判权；次佳的满足方法是：不废止军事审判权，但就军
    事法院之判决的司法审查，改采二级二审制，包含一级事实审及一级法律审。该
    次佳的设计与行政争讼类似，保留军事审判机关在第一审之承审的机会，以一方
    面满足其军纪维护之需要，另一方面逐步处理现有军法官之再教育及转任的问题
    。
贰、军事审判制度亦应践行审判独立原则及法官身分保障
        为确保人民之诉讼权能恰如其实、恰如其分的获得实现，除必须有适当之诉
    讼法制外，并必须对于从事审判事务之法官提供身分保障，以防止法官因身分之
    维持的疑虑，而不能本诸良心，超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干
    涉（宪法第八十条）。关于法官身分之保障，宪法第八十一条规定：「法官为终
    身职。非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律，不得停职、
    转任或减俸。」此为贯彻审判独立原则所须配套之制度性规定。经数十年之发展
    ，关于审判独立原则及法官身分之保障，在司法院下之司法系统已逐步获得确信
    与实现。
        然在军事审判系统，由于军事法院隶属于国防部，以及军政军令上的需要，
    就如何确保军事审判之独立，以及军法官是否亦应与隶属于司法院之法官一样受
    到相同之身分保障，因一时尚未有一致之共识，所以，在相关之军事法规尚有与
    法官身分之保障不尽符合之法令。于是，引起该与法官身分保障规定不符之军事
    法令，是否有抵触宪法第十六条关于人民之诉讼权保障及同法第八十一条关于法
    官之身分保障等规定的疑义。关于上开疑义，释字第四三六号解释之解释文释称
    ：「……军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须
    符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，……且为贯
    彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官
    之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。」其意旨，除审检分立外，
    在于「贯彻审判独立原则」，并确保「参与审判军官之选任标准及军法官之身分
    保障」。
�拧⒕�法官之服役最大年限或年龄
        军法官具有军人身分，所以其服役年限有陆海空军军官士官服役条例（下称
    服役条例）之适用。常备军官预备役人员得视军事需要，依志愿再服现役一年至
    三年，期满仍依军事需要及其志愿继续服现役（服役条例第十三条第二项参照）
    ；预备军官预备役人员，自起役之日起，志愿服现役者，其期间，预备军官为一
    年至五年。期满后，得依军事需要及志愿，以一年至三年为一期，继续服现役。
    （服役条例第十九条第二项参照）。常备军官与预备军官应召再服现役人员，于
    再服现役期满时，予以解除召集（服役条例第十七条及第二十一条参照）。前述
    志愿再服现役者属于志愿留营者，依陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规
    则（下称服役规则）第七条第一项规定，其服役期限，以三年为一期。但后备役
    常备军官、常备士官再入营服现役期满后，申请继续服现役，经核准者，得继续
    服现役至最大年限或年龄。至预备军官则须服现役满六年，在现役期间，绩效优
    良，始得依志愿转服常备军官现役（服役条例第二十二条参照），并继续服现役
    至最大年限或年龄。关于最大年限或年龄，服役条例第六条第一项规定，「军官
    ……服现役最大年限或年龄如左：……二、少尉、中尉十年。三、上尉十五年。
    四、少校二十年。五、中校二十四年。六、上校二十八年。七、少将五十七岁。
    八、中将六十岁。九、上将六十四岁。」上开规定依服役规则第九条，亦适用于
    经考试院特种考试及格人员之志愿入营者。
        按任期保障为法官之身分保障的重要内涵。任期之身分保障的意义为：在任
    期中，关于撤职或其他惩处皆应依惩处之相关规定为之。而如无任期保障，即可
    无条件予以解任。惟服役条例及服役规则之相关规定使军法官一直受有服役期限
    之限制。由此可见，该限制与释字第四三六号解释对于军法官应提供身分保障，
    以确保军事审判独立之解释意旨不符，有损应受军事审判之军人受宪法第十六条
    保障之诉讼权。关于任职期限之保障，宪法第八十一条前段虽规定：「法官为终
    身职。」然由于给予军法官终身职之保障在适用上确有困难，是故，关于军法官
    之任职期限的身分保障部分，宪法第八十一条前段关于法官为终身职之规定对于
    军法官之准用，自当限缩至与一般公务人员相同之退休年龄，始为妥当。

协同意见书                                                  大法官  罗昌发
    非现役军人（包括后备役常备军官及后备役预备军官）经考试院特种考试及格志
愿入营服役担任军事审判官，依九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军军官士
官志愿留营入营甄选服役规则（下称服役规则）第七条第一项「后备役军官……志愿
入营，服役年限，以三年为一期。但后备役常备军官……再入营服现役期满后，申请
继续服役，经核准者，得继续服现役至最大年限或年龄」之规定，均须于入营后一定
之服役期限期满时再申请志愿留营，且须经核定。其中后备役常备军官服役期限为三
年，三年期满申请志愿留营经核准者，始得继续服现役至最大年限（龄）。而后备役
预备军官则于三年期满申请志愿留营经核准者，始得依其经核准之一至三年继续服现
役；并于各期限届满时再为志愿留营申请，至前后经核准之服役年限满六年时，始得
继续服现役至最大年限（龄）。其核定志愿留营程序，包括填具「官兵志愿留营申请
书」，经政战主管及主官依据体格、考绩考核、学历、阶级、职务需要、员额配置及
智力测验等标准进行初审；并经保防官及人事部门主管进行复审；最后由编阶中将以
上单位主官核定。如未获核准，则依陆海空军军官士官服役条例（以下简称服役条例
）第十七条之规定，予以解除召集（服役规则第七条及服役条例第十七条适用于军事
审判官部分，以下合称系争规定）。此等核定程序虽非直接赋予相关单位或人员对个
别之军事审判案件进行干涉之权限，然军事审判官为使自己得以顺利获相关初审、复
审及核定人员之同意或核准，以便继续留营担任军事审判官职务，可能揣摩相关人员
意向或受军中服从文化影响，而未能本其良知及对法律的确信，依法独立行使其审判
职务。多数意见认为系争规定与宪法第八十条法官独立审判、第十六条人民诉讼权及
军事审判官身分保障等宪政原理不符。本席对此深表赞同。惟由于本件涉及相关宪法
条文之内涵、各条文间之关系以及更根本层次的军事审判体系归属问题，有进一步厘
清之必要，爰提出本协同意见书。
壹、军事审判官身分应受宪法保障之依据及保障程度
一、宪法第十六条人民诉讼权保障与军事审判官身分保障的关系
（一）宪法第十六条规定：「人民有……诉讼之权。」军人亦为宪法所称之人民，自
      应受本条之完整保障。而本条所保障之人民诉讼权之内涵，包括人民于其权利
      受侵害时向法院循法定程序提起诉讼以获得适当之救济（本院释字第四一八号
      、第六五三号解释参照），以及人民遭起诉时得以充分防御（本院释字第五八
      二号解释参照）；且包括人民「受公平审判之权」（亦即法院有为公平审判之
      义务；本院释字第五九一号解释参照）；更包括享有由「符合相当资格与素质
      之审判者」进行审判及应有符合「相当质量」之审判过程等内涵。其中所称人
      民「受公平审判之权」，系指法律之规定以及实际审判之过程均应保障人民得
      以享有不受诉讼外因素之干预，且享有充分、专业、对等、迅速、无差别待遇
      的诉讼攻防机会。而所称享有由「符合相当资格与素质之审判者」进行审判，
      系指审判者选任过程及淘汰机制应具备相当的严谨性，使法官有能力忠实的适
      用与解释法律，以确保人民受公正审判之机会；所称「应有符合相当质量之审
      判过程」，系指诉讼的进行（包括案件之分案与管理、法庭之管理、诉讼之指
      挥等），均须具备相当质量（例如当事人不无端受审判者辱斥），以确保人民
      所受之审判，非仅符合形式上的公平，更符合实质上不偏不倚的公平机会。
（二）人民寻求司法救济、进行充分防卫、享有公平之审判等权利，须以完备的程序
      法（如民事、刑事及行政诉讼法）加以确保；而为使人民享有由符合相当资格
      与素质之审判者进行审判，及确保审判过程符合相当质量，则涉及审判者选任
      与养成过程及淘汰机制之建立。
（三）军人亦属人民。其在宪法第十六条诉讼权之保障，不应因其军人身分而有所差
      异。系争规定实质上可能使有意继续留营担任军事审判官职务者，揣摩相关人
      员之法律见解、量刑态度或其他立场，因而间接受政战主管、主官、保防官、
      人事部门主管、单位主官影响，使其未能本其良知及对法律的确信，依法独立
      行使其审判职务。系争规定与保障人民应享有不受诉讼外因素干预之受公平审
      判权利，自有龃龉。系争规定违背宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨，应属
      明确。
（四）由于系争规定下的前述核定程序，性质上非属针对审判者订定资格与确保素质
      的选任与养成机制，亦非针对不适任之审判者所建立之淘汰机制，相关机关自
      应以宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨（包括选任及培养符合相当资格与素
      质之审判者进行审判及淘汰不适任之审判者），制定机制，确保所选任之军事
      审判官符合相当资格，并维护与增进其素质，以确保受军事审判者享有公平审
      判及高质量诉讼程序。
二、宪法第八十条法官依法独立审判与军事审判官身分保障的关系
（一）宪法第八十条规定：「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干
      涉。」此规定一方面揭示司法权独立之原则；另一方面要求国家建立完备之制
      度以保障及维护审判之独立（本院释字第五三九号解释参照）；再一方面则要
      求法官本此原则进行审判。军事审判机关所行使者，亦为国家对人民之刑罚权
      ，故属司法权的一环（本号解释理由书第一段及本院释字第四三六号解释参照
      ），军事审判官自属宪法第八十条所称之法官。故军事审判官亦应超出党派以
      外，依据法律独立审判，不受任何干涉；国家自亦应建立完备之制度以保障及
      维护军事审判之独立。
（二）系争规定使军事审判官可能受非审判因素之间接干扰，因而使其无法充分履行
      在宪法第八十条之下独立审判且完全不受任何干涉之职责。且系争规定亦非属
      宪法第八十条所要求保障及维护审判独立之完备制度。其自与宪法第八十条所
      揭示之原则有违。
三、宪法第八十一条法官身分保障与军事审判官身分保障的关系
（一）宪法第八十一条规定：「法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告
      ，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。」此系法官身分宪法保障之
      直接规范。而法官身分保障之最终目的，亦系在确保及维护审判之独立。法官
      在宪法第八十一条下之身分保障，有双层内涵。其一为首段的「法官为终身职
      」之保障。其二为「非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告（即现行法之『监护
      宣告』），不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸」之保障。多数意见
      以军事审判官（原文为「职司审判者」）并不以终身职为必要，故不使军事审
      判官适用终身职之保障；但同时亦认宪法第八十一条后段所规定之「非受刑事
      或惩戒处分或禁治产之宣告（监护宣告），不得免职，非依法律，不得停职、
      转任或减俸」部分，系属司法权建制之宪政原理重要内涵，而以之作为军事审
      判官身分保障的基础（本号解释理由书第一段参照）。换言之，军事审判官并
      非宪法第八十一条所称之法官，而不受该条终身职之保障；然有关其免职及停
      职、转任或减俸之情形，则受与一般司法机关法官相同的保障。本席对此部分
      ，敬表赞同。
（二）由于多数意见对于军事审判官，认有宪法第八十条依法独立审判之适用，但不
      适用宪法第八十一条有关终身职之保障；而有关军事审判官不受任意免职、停
      职、转任、减俸之保障，系基于宪政原理而引用宪法第八十一条后段之精神，
      是本号解释隐含宪法第八十条与第八十一条所称「法官」在范围上有所不同。
      前者范围较广，包括法官及军事审判官；后者范围较窄，并不当然包括所有职
      司审判权责之人。有些职司审判之人，受宪法终身职之保障；有些则不受宪法
      终身职之保障。
（三）本号解释理由书第一段系严格要求「军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣
      告或有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之法定原因，并经正当法律程
      序，不得免职」；然解释理由书第三段则除此等原因之外，另扩大其事由，包
      括「依正当法律程序审查其学识能力、敬业精神、裁判质量及品德操守，认定
      确不适任军事审判官职务之法定原因」亦为去职之理由。多数意见并未针对此
      等扩大之事由，提供具体论述基础。就此，本席赞同以「学识能力、敬业精神
      、裁判质量及品德操守」作为法官淘汰的原则；盖如前所述，此亦属宪法保障
      人民诉讼权内涵之一部分。然「学识能力、敬业精神、裁判质量及品德操守」
      等事由未必均与「受刑事或惩戒处分或监护宣告」之程度相当。此等事由，应
      比照宪法第八十一条后段有关停职的规范，亦即如以法律规定其具体不适任军
      事审判职务之事由及明确构成要件，且其程序符合正当法律程序，即应可作为
      淘汰不适任军事审判官之理由。而非概括的认定此等事由与宪法所规定「受刑
      事或惩戒处分或监护宣告」之程度相当。综合言之，军事审判官身分之保障并
      非绝对，在保障其独立审判的前提下，为使人民诉讼权获得充分保障，以法律
      制定适当机制及程序，淘汰不适任之军事审判官，应为宪法所许。
四、本号解释范围限于军事审判官志愿留营后一定期限必须经由之「核定程序」，违
    反宪法保障人民诉讼权之意旨、宪法有关法官依据法律独立审判之规定及宪法有
    关保障军事审判官身分之宪政原理。然除系争之志愿留营核定程序外，另有其他
    适用于军事审判官之相关服役规定，亦可能影响其依法独立行使军事审判职务。
    例如服役条例第六条规定军官服役最大年限分别为少尉、中尉十年；上尉十五年
    ；少校二十年；中校二十四年；上校二十八年。军事审判官（包括后备役常备军
    官及后备役预备军官经考试院特种考试及格志愿入营服役担任军事审判官，以及
    常备军官担任军事审判官之情形），在该等最大年限之前，如未能晋升，即须依
    规定退伍而无法继续担任军事审判官。军事审判官为继续留营并担任审判职务，
    可能必须迎合晋升的各项条件，以便在年限内晋升；其结果可能使军事审判官于
    行使审判职务时，参杂其他非法律因素之考虑，而无法本其对法律的确信与良知
    ，行使职务。又例如，军事审判官与军事检察官之间之调动，尚缺客观完整之规
    范。其结果可能造成军事审判官为获留任审判职务，避免受改调为军事检察官，
    而于其行使职务时，参杂其他考虑，致无法独立审判；且此种机制，亦有可能使
    军事审判官之长官透过改调为军事检察官之权限，而间接影响审判之独立性，并
    规避宪法对军事审判官应有之保障。又军事检察官虽非宪法任何规定所称之法官
    ，然法制上除检察一体之需求外，亦有确保其相当程度独立性之必要。故相关机
    关在检讨军事审判官保障时，对于其他足以影响审判独立之规定，以及对于适当
    保护军事检察官独立性之机制，亦应一并纳入考虑。
贰、军事审判之宪法定位问题
一、重新检视军事审判在宪法定位之必要：国内长久以来仍有军事审判权应否归于一
    般司法体系下之争议。由于国家进步、社会变迁及法律思维的发展，应有重新理
    解宪法相关规定及检视现行体制之必要。且一国的审判制度（包括军事审判体制
    ）虽须维持安定性，但亦显不可能毫无检讨余地或改进的空间。特别是立宪之前
    即已存在，立宪之后仍继续维持的军事审判体制，在建立数十年之后，仍发生士
    兵江○庆于八十五年间遭诬指性侵并杀害五岁女童；其并因遭违法取供，而自白
    认罪；且经军事审判后，来年速遭枪决之不幸案件。嗣经普通司法程序重启调查
    ，确认原来军法追诉与审判程序等为一连串草率起诉、审判、执行死刑之冤案。
    本院实应借镜此案，澈底重新检视于宪法规范之下，对同为宪法所称「人民」之
    军人，究应有何种审判体制，以确保受军事审判之军人在宪法上之诉讼权，并符
    合宪法第七章「司法」之规范精神。
二、本号解释不应构成对军事审判体系归属问题之定论：本号解释系宣告服役规则第
    七条及服役条例第十七条影响军事审判官身分保障之部分为违宪。其虽「似」在
    肯认现行军事审判体系归属于国防部之下的安排并不违宪的前提之下所为的解释
  &nbs, p; ；否则「似」不可能仅宣告军事审判制度之极小部分（即系争规定适用于军事审
    判官部分）违宪，而未能触及更根本的军事审判体制问题，且「似」亦不可能于
    本号解释理由书第三段仅小幅度的要求修正相关法律，明定适用于军事审判官志
    愿留营之甄选标准及应遵循之正当法律程序。然本席认为，不宜以此形式逻辑的
    方式对本号解释加以引伸。盖军事审判体系之归属，属重大宪政问题；而本号解
    释仅系在响应声请人所主张军事审判官欠缺身分保障以及因此发生违反宪法的问
    题。故本号解释虽未触及军事审判体系归属的根本问题，但仍属可以接受之结果
    。然对此结果，不应扩大解读，而认本号解释有隐含承认现行军事审判体系归属
    国防部之下为合宪之意旨。
三、宪法第九条应有之解释
（一）宪法条文的解释与法律的解释类似，首均应尊重其表面文字所显示涵义（表面
      文义；plain meaning） 或其通常含意（ordinary meaning）。然宪法与一般
      法律亦有重要不同之处，宪法除属于国家根本大法，为国家最重要之法律文件
      外，亦属国家最重要的政治文件。故宪法之解释亦应特别重视其不同章节间的
      脉络关系（context） ，以确保宪政体制整体之合理性；且应重视时代演变及
      社会进步的需求，以确保特定宪法条文不致成为因循或妨碍进步的因素。
（二）宪法第九条规定：「人民除现役军人外，不受军事审判。」其正面的文义系在
      保护非现役军人之人民，有不受军事审判之权。且由该条系规定于宪法第二章
      「人民之权利义务」下之脉络关系可知，本条「主要目的」系在保护人民；而
      非在提供建立军事审判制度的宪法基础。
（三）宪法第九条最大范围之反面解释，仅包括军人在某些情况下可能受合于宪法精
      神的军事审判。然其反面解释，绝非意指军事审判体系必然归属于行政部门之
      国防部之下。换言之，宪法第九条所隐含承认军人受军事审判之「可能形式」
      ，除如同现制在国防部之下设军事法庭之外，另包括在司法机关之下设独立于
      普通法院之外的军事法院或军事法庭、或在普通法院之下设军事审判庭、或由
      普通法院刑事庭依军事审判法进行审判等可能性。此等可能性，均在第九条表
      面文义反面解释的可能范围内。由于此等可能性均属表面文义反面解释的范围
      ，故应另以宪法规定脉络及反映时代演变及社会进步的需求等角度观察，以确
      认何种解释较符合宪法之现代意旨。
四、由宪法第二十三条与第九条间之脉络而言
（一）宪法第二十三条规定：「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、
      避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之
      。」由于宪法第九条属宪法第二章「人民之权利义务」中之一条，故应为第二
      十三条所称「以上各条列举之自由权利」之范围。换言之，「人民除现役军人
      外，不受军事审判」之权利，除为宪法第二十三条所列之目的所必要者外，不
      得以法律限制。
（二）宪法第九条规定在文义上虽不包括「现役军人不受军事审判」之权利，因而现
      役军人无法直接适用宪法第二十三条之规定而排除受军事审判。然军事审判，
      毕竟属于例外之情形。军人亦为人民，其犯罪虽须受军事审判，仍应受完整的
      法律保护，使军人所受之「军事审判」，在保障受审判者权利的内涵上，不致
      有实质上差异，始符合宪法第二十三条之意旨。由于军事审判体系设于行政部
      门之国防部之下，先天上即易造成军事审判官受干涉的情形；且军事审判官之
      选任、养成及素质之增进等，相较法官之选任、养成及素质的维持与增进，制
      度上亦居于劣势。在此脉络下，应认为军事法庭设于国防部之下，较无法使受
      军事审判者获得实质上相当的保障，而与宪法第二十三条所得引伸之精神有违
      。
五、由宪法第十六条与第九条间之脉络而言
（一）如前所述，宪法第十六条所保障之诉讼权，应包括人民「受公平审判之权」及
      享有由「符合相当资格与素质之审判者」进行审判及审判过程应符合「相当品
      质」。
（二）军事审判体系置于国防部之下，本质上即易造成诉讼外因素直接或间接干预或
      影响审判的情形；且在国防部体系下，军事审判官之选任与养成的过程，本质
      上即不易与在司法体系下法官之选任、养成过程及素质的维持与增进的严谨性
      与完整性相当（虽然现行司法官之选任与养成仍有诸多改进空间）。故现行设
      置在国防部之下的军事审判体系，对于保护军人受宪法第十六条诉讼权之保障
      ，应有不足与缺憾。
六、由宪法第七章「司法」与第九条间之脉络而言
（一）如前所述，军事审判机关所行使者，属国家刑罚权之一种，具司法权之性质。
      而宪法中规范司法权体制者，除第七章之外别无其他规定。故解释宪法第九条
      的规定，自应考虑此一层面的宪法结构。
（二）由于宪法并未在司法体系外明定特别的「法院体系」，故前述有关第九条可能
      的反面解释可能性（在国防部之下设军事法庭、或在司法机关之下设军事法院
      或军事法庭、或在普通法院之下设军事审判庭、或由普通法院刑事庭依军事审
      判法等）中，现行制度「在国防部之下设军事法庭」的解释，显然与宪法第七
      章之规范结构有所�I格。其他解释可能性（包括在司法机关之下设军事法院或
      军事法庭、在普通法院之下设军事审判庭、由普通法院刑事庭依军事审判法等
      ）始与宪法第七章「司法」规定意旨相符。
七、由因应时代演变及社会进步的需求而言
（一）如前所述，由于宪法属于国家根本大法，故其不同规定间的脉络关系如何合理
      解释极为重要；另因其亦属国民意志体现的重要政治文件，故宪法解释不能脱
      离现实层面，而完全不顾时代演变与社会进步的需求。
（二）我国宪法系于三十五年十二月二十五日由国民大会通过，并于三十六年十二月
      二十五日施行。当时时空背景下，未能明确规范军事审判的内涵；导致宪法第
      九条仅由保护非军人之人民不受军事审判之角度出发而为规范，并因而留下由
      国防部体系掌理军事审判事务的可能解释空间。惟由于国家民主化及宪政发展
      日益坚实，司法体制日益进步，而现行的军事审判体系进步情形确系相对缓慢
      ，导致如前所述全国上下均无法接受的士兵江○庆冤案。现阶段应为重新检视
      现行军事审判体系归属于行政体系下的国防部是否与宪法意旨一致的适当时机
      。虽本号解释未能朝此方向解释，且虽军事审判体系归属问题极为庞杂，然相
      关机关基于前述宪法意旨，自应积极研究将军事审判体系回归司法体系之相关
      问题及可行步骤，使军人所受的审判质量与一般人民相当，以维护军人受宪法
      所保障的诉讼权。

协同意见书                                                  大法官  汤德宗
    声请人陈○呈于九十年间参加特种考试军法官考试，经录取后依其时军法官考试
规则第九条之规定，向所隶团管区申请志愿入营，于九十一年三月三十一日以现役军
人身分接受训练，训练期满成绩及格，由考试院发给及格证书，并由国防部分发至所
属北部地区军事法院桃园分院检察署担任军事检察官，历任中部地方军事法院检察署
军事检察官、北部地区军事法院桃园分院军事审判官。嗣因志愿入营期限将于九十四
年三月三十一日届满，国防部告以应于九十三年十月十五日前申请志愿留营，否则届
期应办理退伍。声请人未依限申请志愿留营，国防部陆军司令部遂核定声请人自九十
四年三月三十一日零时起解除召集，并依陆海空军军官士官任职条例第九条第一款免
除其现役军官职务。声请人不服解除召集，提起行政争讼，迭经台北高等行政法院九
十四年度诉字第二八九七号、最高行政法院九十七年度判字第三○三号判决（确定终
局判决一）驳回在案。
    另，声请人于九十三年十一月二十三日向桃园分院申请以文职任用并铨叙文官职
等，未获答复；于同年十二月二十五日再向国防部人力司提出相同申请，逾两个月未
获答复，（注一）乃提起行政争讼，迭经台北高等行政法院九十四年度诉字第三○八
四号判决（确定终局判决二）、最高行政法院九十六年度裁字第三一八九号裁定驳回
在案。
    九十九年五月声请人以前揭「解除召集」与「文职任用」两案之确定终局判决所
适用之法令，含军事审判法第十二条、第二十三条与第二十四条，陆海空军军官士官
服役条例（下称服役条例）第十七条，九十一年十一月二十七日修正发布之陆海空军
军官士官志愿留营入营甄选服役规则（下称服役规则）第七条与第九条（声请书误植
为第十一条）及八十九年七月十四日修正发布之特种考试军法官考试规则（下称军法
官考试规则）第九条规定等，有抵触宪法第八十条、第八十一条及司法院释字第四三
六号解释等之疑义，一并声请本院解释宪法。
    本席赞同并协力形成本件可决之多数，宣告服役条例第十七条及服役规则第七条
，适用于后备役军官经军法官特考及格，取得军法官资格后，须申请志愿留营经核可
，始得续任至（其官阶之）最大服役年限（龄）之部分，有违宪法第八十条审判独立
之宪政原理及宪法第十六条保障人民诉讼权之本旨，应自本解释公布之日起，至迟于
届满二年时，不再适用于上开类型军事审判官。有关机关应于上开期限内，依本解释
意旨，修正相关法律，明定上开类型军事审判官志愿留营甄选之标准及应遵循之正当
法律程序。由于本号解释牵涉广泛，为尊重人民「知的权利」，促进公共思辨，并为
便利有关机关妥适修法，爰提出协同意见书如下。
一、本件乃介于「应受理」与「应不受理」之间的案件
        司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定：「有左列情形之一者，
    得声请解释宪法……二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法
    侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵
    触宪法之疑义者」。对照同条其他项款之规定可知，人民以确定终局裁判声请本
    院解释宪法，乃以其宪法所保障之（基本）权利受有侵害，并穷尽诉讼途径而未
    获救济作为前提。本件声请人既未依限期申请志愿留营，无异于放弃续任军事审
    判官之机会（主观权利），与申请未获核准，致不克续任军事审判官的情形不同
    。严格言之，尚不能认为其宪法上所保障之服公职权或工作权遭受侵害。准此，
    本件确可不予受理。
        然，大法官几经审议，最后决议受理。实因本件所涉问题--军事审判官应否
    为宪法第八十一条之法官，而享有终身职保障，以及军事审判官应否概以文职任
    用--具有宪法上之重要性，而有解释厘清之价值。
二、本件解释乃以本院释字第四三六号解释为基础
        本件仅受理声请人不服「解除召集」之部分（注二），就八十八年军事审判
    法修正后之军事审判官「身分保障」有关规定进行检讨，堪称本院释字第四三六
    号解释之续篇。
        本院前在八十六年应立法委员苏焕智等五十八人之声请，作成释字第四三六
    号解释，对军事审判制度之合宪性作出释示：
        宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由法院依法定程序不
    得审问处罚；宪法第十六条并规定人民有诉讼之权。现役军人亦为人民，自应同
    受上开规定之保障。又宪法第九条规定：「人民除现役军人外，不受军事审判」
    ，乃因现役军人负有保卫国家之特别义务，基于国家安全与军事需要，对其犯罪
    行为得设军事审判之特别诉讼程序，非谓军事审判机关对于军人之犯罪有专属之
    审判权。至军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，惟军事审判
    机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正当法律程序
    之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条、
    第八十条等有关司法权建制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉及军人权利
    之限制者，亦应遵守宪法第二十三条之比例原则。本于宪法保障人身自由、人民
    诉讼权利及第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之
    案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。军事审判法第
    十一条，第一百三十三条第一项、第三项，第一百五十八条及其他不许被告径向
    普通法院以判决违背法令为理由请求救济部分，均与上开宪法意旨不符，应自本
    解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。有关机关应于上开期限内，就涉
    及之关系法律，本此原则作必要之修正，并对诉讼救济相关之审级制度为配合调
    整，且为贯彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标
    准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。
        细绎前揭解释可知：
    1.该号解释乃以宪法第八条（正当法律程序（注三））、第十六条（诉讼权（注
      四））、第七十七条（司法院定位）及第八十条（审判独立）为裁判之基础。
      尤其刻意将宪法第七十七条及第八十条内涵之价值，提升为「司法权建制之宪
      政原理」，而避免援引宪法第八十一条。
    2.承认宪法第九条（注五）乃对于现役军人犯罪所设之特别诉讼程序（以别于宪
      法第八条之一般诉讼程序），但军事审判机关对于军人之犯罪并无专属审判权
      ，不能全然脱离宪法第七十七条之司法审判体系。爰具体释示：在平时经终审
      军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背
      法令为理由请求救济。
    3.军事审判之建制，宪法未有明文，固得以法律定之，惟立法之裁量须受宪法之
      限制。亦即须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程
      序；爰具体宣告其时军事审判法第十一条（国防部为最高军事审判机关），第
      一百三十三条第一项、第三项（军事审判机关长官有判决核可权及复议权），
      及第一百五十八条（军事审判庭之组成须签请军事长官核定）等规定，应限期
      （二年）失效。
    4.最后并教示有关机关：关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及
      军法官之身分保障等事项，应并检讨改进。本件解释赓续释字第四三六号解释
      之意旨，依据「审判独立之宪政原理」及
    「正当法律程序」，宣告后备役军法官申请志愿留营，须经「核可」始得续任至
    最大服役年限（龄）之规定，违宪。
三、大法官应谨守释宪分际，避免攘夺立法权
        司法院大法官就宪法所为之「解释」，与立法者（或制宪者）所为之立法「
    裁量」，本质上皆涉及价值「判断」。但两者因为宪法所赋予之功能不同，职司
    宪法解释的大法官关于制度抉择（含体制改革）问题，只应扮演有限的角色（a
    limited role），划出宪法所不许之底线，而由具有民意基础的政治部门（总统
    与立法院）承担制度形塑（改造）的主要责任。盖大法官解释宪法须有所本，例
    如宪法之明文（文义解释）、制（修）宪之史料（历史解释）、宪法整体结构（
    体系解释）、及大法官宪法解释之先例（解释先例拘束原则）等，且仅能判断系
    争法规范是否为宪法所「容许」，而非判断系争法规范是否「明智」或是否「已
    臻至当」。释宪者必须时时警醒，避免刻意或不经意地以自我的价值偏好，取代
    立法者（含制宪者）的价值选择。此不仅为权力分立原则（Doctrine of
    Separation of Powers）之精义--宪法上各个平行的权力部门应相互制衡，并相
    互尊重；（注六）抑且为释宪司法机关避免卷入政治纷争，以维审判独立所必要
    。（注七）
        如何适切地维护军事审判独立，阐明宪法所揭示的最低要求，而不越殂代庖
    ，攘夺立法裁量空间，考验着全体大法官的智慧与学养。同仁大法官有谓应变更
    释字第四三六号解释，将军法审判完全改隶于司法院，并使军法官概为宪法第八
    十条（独立审判）与第八十一条（终身职保障）之文职法官者，惟多数大法官本
    于前述「释宪者非立法者」之角色认知，并以宪法相关条文确实无法推知「军事
    审判须完全隶属司法院」之结论，爰未采纳该项提议。
        虽然如此，妥协折衷的结果，本件解释理由书中难免有晦涩之处，乃须予澄
    清。另一方面，本件解释既仅宣示宪法之最低要求，断无阻止政治部门采取进一
    步改革之意。本席以为，将军法审判完全改隶于司法院，并使军法官概为宪法第
    八十条（独立审判）与第八十一条（终身职保障）之文职法官，并非宪法所不许
    。惟「非宪法所不许」毕竟不等于「宪法所要求」，在本件解释所释示之审判独
    立所要求之最低限度以外（之上），是否及如何谋求制度改进，原涉诸多选项，
    乃民选政治部门应为之抉择，并应就其抉择向选民负起政治责任。释宪机关守护
    宪法则非谨守宪法分际，无以维持审判独立。
四、本号解释之解读
        本件解释文指示：「为保障上开类型军事审判官之身分，有关机关应于上开
    期限内，依本解释意旨，修正相关法律，明定适用于上开类型军事审判官志愿留
    营之甄选标准及应遵循之正当法律程序」。为贯彻解释意旨，须能超越折冲妥协
    之斧痕，正确解读解释内容。
    1.本件解释要义
          本件解释实际乃以「军法官不必为文职」，且「军法官非宪法第八十一条
      之（终身职）法官」为前提，宣示「为确保审判独立，军事审判官仍须享有一
      定之身分保障」，进而具体挑剔现行军事审判官须经「审核」始得服役至（其
      官阶之）最大年限（龄）之规定，既欠缺足以保障其审判独立之「甄选标准」
      （免职事由），亦未有合乎正当法律程序之「程序保障」。
    2.何谓「上开类型军事审判官」
          现制下，经军法官特考取得资格，而职司军事审判之军事审判官，依其役
      别计有四类：
      A.现役常备军官。现役常备军官（注八）经考试取得军法官资格者，得依服役
        条例第五条（注九）、第六条（注十）之规定，服役至其军阶之最大年限（
        龄），其间无须经核可。
      B.现役预备军官。不同于现役常备军官，现役预备军官（注十一）之服役期限
        应依服役条例第十九条规定（注十二）办理。现役预备军官经考试取得军法
        官资格者，服役满六年后，（注十三）得申请志愿转服（注十四）常备军官
        ，经核可后，始得依服役条例第五条、第六条规定服役至其军阶之最大年限
        （龄）。是现役预备军官之军法官得服役至其军阶之最大年限（龄）前，须
        经一次核可。
      C.后备役常备军官。后备役常备军官（注十五）（本件声请人属之）经考试取
        得军法官资格者，依军法官考试规则第八条第一项（注十六）规定，应办理
        志愿入营，通过服役规则第六条（注十七）所定甄选标准后，始得服现役；
        其服役期限以三年为一期，（注十八）期满后得申请志愿留营（按：条文用
        语为「继续服现役」），经核可后，得服役至最大年限（龄）。（注十九）
        是后备役常备军官军法官于得服役至其军阶之最大年限（龄）前，计须经两
        次核可（分别于申请「志愿入营」及「志愿留营」时）。
      D.后备役预备军官。后备役预备军官（注二十）经考试取得军法官资格者，依
        军法官考试规则第八条第一项规定，应办理志愿入营，通过服役规则第六条
        所定甄选标准后，始得服现役；服役年限亦以三年为一期；三年服役期满后
        ，得办理志愿留营，（注二十一）通过服役规则第三条（注二十二）所定甄
        选标准，并经权责长官核定后，（注二十三）得再以一年至三年为期，继续
        服现役，俟志愿留营满三年（即自志愿入营起算，服役届满六年）时，始得
        申请志愿转服常备军官，（注二十四）经核可后，始得依服役条例第五条、
        第六条规定，服役至其军阶之最大年限（龄）。是后备役预备军官军法官于
        服役至其军阶之最大年限（龄）前，须经三次核可（分别为申请「志愿入营
        」、「志愿留营」及「志愿转服」时）。上述四种类型军法官之核可历程，
        略如【图一】所示。
          本号解释既在挑剔现行军事审判官犹须经「审核」始得服役至（其官阶之
      ）最大年限（龄）之规定，则前述 B,C,D  三类军事审判官皆须经（一至三次
      ）「审核」，始得服役至（其官阶之）最大年限（龄），理当俱有本件解释之
      适用。惟 B  类军事审判官系依据「预备军官预备士官志愿转服常备军官常备
      士官作业规定」（95/12/01）进行审核，该作业规定非属声请人声请解释之确
      定终局判决所适用之法令。故本件解释文及理由书所谓「上开类型军事审判官
      」实际仅指前述C与D两类经军法官考试及格，实际从事军事审判，而犹未经核
      准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官而言。
    3.军事审判官志愿留营甄选标准应如何修正
          本案多数大法官虽同意：基于宪法第八十条之审判独立宪政原理及宪法第
      十六条保障人民诉讼权之本旨，「上开类型军事审判官」虽非宪法第八十一条
      （受终身职保障）之法官，仍应享有一定之身分保障。惟关于表述之方式，则
      因妥协之结果，先是在理由书第一段正面表述为：「军事审判官非受刑事或惩
      戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之法定原因，
      并经正当法律程序，不得免职」；继而于理由书第三段反面表述为：现行甄选
      标准「可能使军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告且无与受刑事或惩戒
      处分或监护宣告相当程度之事由，又无依正当法律程序审查其学识能力、敬业
      精神、裁判质量及品德操守，认定确不适任军事审判官职务之法定原因，而不
      能续任审判职务，致军事审判官之身分无从确保」。
        前开表述不仅有欠明确--试问何谓「与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程
    度之法定原因」？甚且相互矛盾--「学识能力、敬业精神、裁判质量及品德操守
    」审查不合格，岂为「与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之原因」？！
        由于宣告法律违宪之解释文须经全体大法官三分之二之可决，始得通过；（
    注二十五）而解释理由书仅需全体大法官二分之一之可决，即得通过，（注二十
    六）解释理由应仅得作为理解解释文之参考。依本席之理解，所谓「上开类型军
    事审判官亦应享有一定之身分保障」，应指：「军事审判官固不以终身职为必要
    ，仍应享有适当之身分保障，非受刑事或惩戒处分、监护宣告，或有法律列举之
    不适任审判之原因，并经正当法律程序，不得免职」。
        本件属于相对困难之解释，得来不易。民主发达速，一日行千里；法治进步
    缓，一步一脚印。世事多纷扰，国人其自珍。
注一：参见行政程序法第五十一条第一项（「行政机关对于人民依法规之申请，除法
      规另有规定外，应按各事项类别，订定处理期间公告之。」）及同条第二项（
      「未依前项规定订定处理期间者，其处理期间为二个月。」）
注二：至于「文职任用」部分则不予受理，详见本件解释理由书第四段。
注三：关于正当法律程序（Due Process of Law）于我国宪法上之发展，详见汤德宗
      ，〈论宪法上的正当程序保障〉，收于氏着《行政程序法论》，页 167～209
      （2003  年 10 月）。
注四：「诉讼权」之主要内涵计有：「接触利用法院的权利」、「法院组织保障」及
      「诉讼程序保障」，详见汤德宗，〈宪法解释与诉讼权保障--以公务员保障与
      惩戒为中心〉，载《宪政时代》，第 30 卷第 3  期，页 353～389（2005 年
      1 月）。
注五：宪法第九条：「人民除现役军人外，不受军事审判」。
注六：是即本院释字第三号解释所谓「五权分治、平等相维」之深义。
注七：此堪称法治先进各国之释宪共识。例如，美国欧巴马总统为推动健保改革，于
      前（2010）年三月与国会协力通过 Patient Protection and Affordable
      Care Act（124 Stat. 119,俗称Obamacare） ，引发强烈宪法争议，尤其是联
      邦政府能否立法强制人民购买健康保险，并以停止拨给联邦补助款作为手段，
      迫使各州配合大幅扩大 Medicaid 之救助范围。今（2012）年六月底联邦最高
      法院作成判决 National Federation of Independent Business v. Sebelius
      ,567 U.S. _（2012） 。首席大法官 Roberts  主笔之全院意见书明确宣示释
      宪之角色认知：" We do not consider whether the Act embodies sound
      policies. That judgment is entrusted to the Nation's elected
      leaders. We ask only whether Congress has the power under the
      Constitution to enact the challenged provisions." 又，“Proper
      respect for a co-ordinate branch of the government”requires that
      we strike down an Act of Congress only if“the lack of
      constitutional authority to pass [the] act in question is clearly
      demonstrated.”United States v. Harris, 106 U. S. 629, 635（1883）.
      Members of this Court are vested with the authority to interpret
      the law; we possess neither the expertise nor the prerogative to
      make policy judgments. Those decisions are entrusted to our Nation’
      s elected leaders, who can be thrown out of office if the people
      disagree with them. It is not our job to protect the people from
      the consequences of their political choices."
注八：现役常备军官，系指依志愿考取军事院校，完成军官养成教育后服现役之军官
      。参见兵役法第七条第一款。
注九：服役条例第五条：「军官、士官除役年龄如左：一、下士、中士、上士五十岁
      。二、士官长五十八岁。三、尉官五十岁。四、校官五十八岁。五、少将六十
      岁。六、中将六十五岁。七、上将七十岁。（第一项）一级上将除役年龄，不
      受前项第七款之限制。（第二项）」
注十：服役条例第六条：「军官、士官服现役最大年限或年龄如左：一、士官与除役
      年龄同。二、少尉、中尉十年。三、上尉十五年。四、少校二十年。五、中校
      二十四年。六、上校二十八年。七、少将五十七岁。八、中将六十岁。九、上
      将六十四岁。（第一项）前项现役最大年限，自任官之日起算；服现役最大年
      龄，依其出生年月日计算至足龄之年次月一日止。（第二项）一级上将服现役
      最大年龄，不受第一项第九款之限制。（第三项）」
注十一：现役预备军官系指依志愿考取军事院校，完成数个月的军事专业训练后服现
        役之军官。参见兵役法第七条第二款。
注十二：服役条例第十九条：「预备军官、预备士官，自起役之日，服预备役或依法
        召服现役，其规定如左：一、服预备役期间，依兵役法及其施行法之规定，
        召服现役。二、服预备役或现役或合计未满十年者，服第一预备役；十年以
        上未满二十年者，服第二预备役；二十年以上者，服第三预备役。（第一项
        ）预备军官、预备士官，自起役之日起，志愿服现役者，其期间，预备军官
        为一年至五年，预备士官为一年至三年。期满后，得依军事需要及志愿，以
        一年至三年为一期，继续服现役。（第二项）前项人员志愿留营入营甄选服
        役规则，由国防部定之。（第三项）」
注十三：参见服役条例第二十二条：「预备军官服现役满六年、预备士官服现役满四
        年，在现役期间，绩效优良者，于军事需要时，得依志愿转服常备军官、常
        备士官现役。」
注十四：其应按「预备军官预备士官志愿转服常备军官常备士官作业规定」（95/12/
        01）进行审核。
注十五：后备役常备军官系指依志愿考取军事院校，完成军官养成教育后未服现役之
        军官。参见兵役法第二十七条第一款。
注十六：军法官考试规则第八条第一项：「本考试录取之后备役军官，须符合陆海空
        军军官士官志愿留营入营甄选服役规则所订甄选标准之规定，自接获录取通
        知之日起，限二个月内向所隶后备司令部申请办妥志愿入营手续，再向国防
        部报到接受分配训练，逾期未办妥入营手续报到接受分配者，废止受训资格
        。」
注十七：服役规则第六条：「军官、士官志愿入营甄选标准如下：一、年龄：上尉三
        十五岁以下，中尉、少尉三十岁以下，士官三十五岁以下。二、体格：合于
        国军人员体格分类作业程序之体格编号在 2  以上。三、考绩考核：离营前
        最后一至三年均在甲等以上，且考绩品德分项评鉴在甲等以上。四、学历：
        须符合原军种、官科、专长、阶级及职务之需要标准。五、品德：须未受徒
        刑、拘役、保安处分、强制戒治、感训处分、观察勒戒等裁判之宣告。六、
        智力测验：一百分以上。」
注十八：参见服役规则第七条第一项：「后备役军官、士官志愿入营，服役期限，以
        三年为一期。但后备役常备军官、常备士官再入营服现役期满后，申请继续
        服现役，经核准者，得继续服现役至最大年限或年龄。」
注十九：参见服役规则第七条第一项但书（同前揭注）。
注二十：后备役预备军官系指依志愿考取军事院校，完成数个月的军事专业训练后未
        服现役之军官。参见兵役法第二十七条第三款。
注二十一：参见服役规则第七条第二项：「前项人员服役期满志愿继续服现役者，依
          本规则志愿留营之规定办理。」
注二十二：服役规则第三条：「军官、士官志愿留营甄选标准如下：一、体格：合于
          国军人员体格分类作业程序之体格编号在 2  以上。二、考绩考核：最近
          一至三年均在甲等以上，且考绩品德分项评鉴在甲等以上。三、学历：须
          符合原军种、官科、专长、阶级及职务之需要标准。四、智力测验一百分
          以上。但中华民国九十五年十一月十三日修正之条文施行前，已在营军官
          、士官之智力测验达九十分者，不在此限。」
注二十三：参见服役规则第五条第一项（「军官、士官志愿留营，应于服现役期满三
          个月前，向服役单位提出申请，由服役单位陈报权责长官核定。志愿留营
          人员核定权责如下：一、军官及士官长，由编阶中将以上单位主官核定。
          二、上士，由编阶少将以上单位主官核定。三、中士及下士，由编阶上校
          以上单位主官核定」）。
注二十四：参见服役条例第二十二条（同前揭注 13）。
注二十五：司法院大法官审理案件法第十四条第一项：「大法官解释宪法，应有大法
          官现有总额三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通过。但宣告
          命令抵触宪法时，以出席人过半数同意行之。」
注二十六：司法院大法官审理案件法施行细则第十六条：「关于解释原则及解释文草
          案之议决，依本法第十四条之规定行之。关于案件是否受理及解释理由书
          草案文字之议决，以出席大法官过半数之同意行之。」

不同意见书                                             大法官  苏永钦 提出
    本件解释循本院释字第四三六号解释的论证，以「司法权建制之审判独立宪政原
理及宪法第十六条保障人民诉讼权」为审查基础，认定陆海空军军官士官志愿留营入
营甄选服役规则第七条的核准程序规定，适用于经考试院特种考试及格志愿入营服役
，而尚未经核准得服现役至最大年限（龄）的军事审判官部分，以及陆海空军军官士
官服役条例第十七条关于服现役期满予以解除召集的规定，适用于相同情形部分，都
有所不合。本席虽赞成其违宪的结论，但对本件争议最关键的问题：军事审判官是不
是宪法上的法官，从而应依宪法第八十一条身分保障的规定来审查相关规定？完全避
而不谈，以致结论虽然相同，但形成结论的主要论旨难以兼容，其差异不仅在于审查
所据的条文或原则，实已涉及对于军事司法体制的宪法底线的根本理解，恐不能仅以
理由不同来表达，特简书不同意见如下。
一、军事审判应在宪法所定司法体制下运作
        本件引起违宪质疑的法律命令，都与军法官的身分保障有关，而宪法对于法
    官的身分保障即规定于第八十一条，如果军法官是宪法上的法官，该条即是审查
    本案的主要基础。因此这一点毫无疑问应该是最先决的问题。
        宪法有关国家司法体制规定于第七章第七十七条到第八十二条，修宪增订了
    增修条文第五条，这七个条文都没有关于军事司法的任何规定，整部宪法只在第
    九条规定：「人民除现役军人外，不受军事审判。」其语意逻辑也仅禁止非现役
    军人受军事审判，并未强制为现役军人设军事审判，从而设不设军事审判，应属
    立法裁量事项，殊无可疑。需要厘清的只是，如果立法者决定对现役军人行军事
    审判，该军事审判是否仍须符合前述有关司法体制的规定？或者第九条所称的军
    事审判，既是专为现役军人所设，即可不受一般司法体制的限制。换言之，宪法
    第九条与宪法规定的司法体制，应处于何种关系？厘清了这一点，有关军法官是
    否受宪法第八十一条的身分保障，差不多就可得到清楚的答案。
        依一般体系解释方法，规定于权利义务章的第九条不会被当成司法体制章的
    「特别规定」，也就是说，得对现役军人行使的军事审判权，应该也要符合、而
    不能抵触有关司法院的职掌和组织（第七十七条到第七十九条、宪法增修条文第
    五条），法官的职权和身分保障（第八十条、第八十一条），以及司法院与各级
    法院组织的法律保留（第八十二条）等规定。立法者如果决定对现役军人行军事
    审判，只能在这些司法体制规定形成的框架里去建制。如果制宪者或修宪者有意
    建制特别于上述体制规定的军事司法体制，应该会和德国或韩国一样，直接在司
    法专章中去作例外的规定（德国基本法第九十六条第二项、韩国宪法第一百十条
    可参），而不是通过第九条的反面解释就空白授权立法者去创设一整套不受司法
    专章规定拘束的军事司法体制。以我国宪法的高度体系化─相对于较早期松散风
    格的宪法，比如美国宪法─，作这样的解释当然是反常的。
        从第九条切入，认为立法者有权另外创设一套军事司法体制，完全自外于制
    宪者在第七章建构的司法体制原则，在解释方法上最多只能援用所谓宪法「预设
    理解」（Vorverstandnis）的观点，也就是说第九条提到的军事审判，制宪者已
    有一定的理解，只是未行之于文而已。这样的解释方法，在最近日本因为引进裁
    判员制度而生的合宪性争议中，东京高等裁判所于公元二○一○年四月二十二日
    平成二十二年第四二号判决就曾经用过：「宪法就下级法院之构成并未另有直接
    规定（宪法第七十六条第一项规定为『依法律规定』），故并未禁止法官以外之
    人亦成为下级法院之构成员。另外从与宪法同时制定的裁判所法第三条第三项亦
    规定不妨就刑事设陪审制度，且相对于旧宪法（大日本帝国宪法）第二十四条保
    障受『法官审判』之权利，现行宪法第三十二条则保障受『法院审判』之权利，
    故宪法制定当时立宪者的意图，明显允许国民参加审判，或至少未加以排除。」
    便是举制宪时的法律印证其为制宪者对「法院组织」的默认理解。在中华民国八
    十四年本院审理羁押权争议时，相关机关法务部也曾用相同方法，主张宪法第八
    条所称的「法院」应涵盖检察机关：「就制宪背景而言，以立宪当时检察官配属
    法院及逮捕拘禁机关多为警察机关之事实，宪法第八条第二项前段规定之『法院
    』，应指包含检察机关在内之广义法院；况自民国十六年建立检察官配置法院之
    体制，虽历经法院组织法之制定及多次修正，迄今均未改变，则上开『法院』之
    应包括检察机关，要无疑义。」（释字第三九二号解释理由书可参）但预设理解
    的解释观点最多只能当成辅助的论点，此处如果仅从第九条提到「军事审判」，
    印证制宪时的军事审判制度，即主张可在司法专章外导出另一套不受其拘束的军
    事司法体制，在方法上当然是过于单薄而难以成立。更不要说这种所谓预设理解
    只是一种非常间接的历史解释方法，不仅无法直接证明制宪者的主观意图，而且
    因为在文义体系上完全无法外显，时间越久远，其说服力也越减弱，最终还是要
    回到宪法文本及其内蕴的价值，本院在释字第三九二号解释理由书末段即阐明此
    点，未采法院内含检察机关的预设理解：「宪法并非静止之概念，其乃孕育于一
    持续更新之国家成长过程中，依据抽象宪法条文对于现所存在之状况而为法的抉
    择，当不能排除时代演进而随之有所变迁之适用上问题。从历史上探知宪法规范
    性的意义固有其必要；但宪法规定本身之作用及其所负之使命，则不能不从整体
    法秩序中为价值之判断，并藉此为一符合此项价值秩序之决定。」
        由此可见，从宪法第九条要解释出第二元司法体制的空间，实在非常困难。
    宪法文本勉强可以找到的另一条线索，就是第三十九条有关总统宣布戒严的规定
    ，本院释字第二七二号解释也以宪法预设理解的观点解释戒严：「戒严为应付战
    争或叛乱等非常事变，维护国家安全、社会安定之不得已措施，在戒严时期接战
    地域内普通法院不能处理之案件，均由军事机关审判，此为宪法承认戒严制度而
    生之例外情形，亦为戒严法第八条、第九条之内容。」但即使加上戒严的规定，
    也只能肯认在戒严地区例外得由军事机关对非现役军人行使审判权的制度，要排
    除宪法第七章的适用，恐怕还力有未逮。
二、本院释字第四三六号解释有变更的必要
        从这个角度来看本院在民国八十六年通过的释字第四三六号解释，便不难看
    出论证的左支右绌，对于军事司法体制长期存在的现实，确实作了不小的妥协。
    面对声请立法委员的质疑：「军事法庭所掌理者系刑事诉讼案件，应归属司法性
    质之机关审理。然而现行之军事审判法第八条至第十一条当中规定，以各级司令
    部或与其同等之军事机关为军事审判机关，并以国防部为最高军事审判机关，将
    军事审判权隶属于国防行政权之下，使行政性质的军事机关兼掌刑事司法权，违
    反法治国家的分权原则，并抵触宪法第七十七条之规定。」本院必须厘清军事审
    判在宪法第七章规定的司法体制下，有多大的形成空间。
        该号解释先说：「宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由
    法院依法定程序不得审问处罚；宪法第十六条并规定人民有诉讼之权。现役军人
    亦为人民，自应同受上开规定之保障。又宪法第九条规定：『人民除现役军人外
    ，不受军事审判』，乃因现役军人负有保卫国家之特别义务，基于国家安全与军
    事需要，对其犯罪行为得设军事审判之特别诉讼程序，非谓军事审判机关对于军
    人之犯罪有专属之审判权。」把第九条的军事审判定性为第七章完全未触及的「
    特别诉讼程序」，则第七章的规定对于行军事审判者应该完全可以适用才是。但
    笔锋一转，又说：「至军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，
    惟军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正
    当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第
    七十七条、第八十条等有关司法权建制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉
    及军人权利之限制者，亦应遵守宪法第二十三条之比例原则。」显然认为第七章
    对于军事审判体制的沉默，并非已作成一元化司法体制的决定，而毋宁是对立法
    者的留白，立法者可以另外建制军事司法体制，宪法第七章的规定即无适用余地
    。此一沉默留白的解释，不仅在方法上十分牵强，也使得前面只是「特别诉讼程
    序」的定性变得毫无意义；立法者显然可以在特别诉讼程序以外，建构完全不受
    司法院管辖的审判权，并把审判权交给不受宪法第八十条、第八十一条规范的军
    法官。从现役军人也是人民，与其他人民一样享有第八条、第十六条的基本权保
    障出发，如何合理化现役军人所受的审判完全脱离宪法第七章的规范，成为司法
    的化外之民？
        释字第四三六号解释在方法上的创新，即在一方面采用解释上最牵强的沉默
    留白说（宪法预设理解），另一方面又从宪法第八条和第十六条的共同基础出发
    ，认为立法者裁量形成的军事司法体制仍应符合正当法律程序的最低要求，其对
    军人权利的限制并须符合比例原则。军事审判也「不得违背宪法第七十七条、第
    八十条等有关司法权建制之宪政原理」，换言之，这第二元的军事司法体制，虽
    不在第一元的普通司法体制之下，但仍应基于相同的「宪政原理」来建构。因此
    立法者的裁量仍然有其界限，大法官也就可以在正当程序、比例原则和这些宪政
    原理的基础上去审查军事司法体系。虽然抽象了一点，总算还是有大致的方向可
    循，有点身躯各行其是，精神常相左右的意思在里面。可惜就在建构此一解释方
    法的第一案，操作起来就让人有点丈二金刚摸不着头脑。
        因为该解释在铺陈了上述大前提后，接着就说：「本于宪法保障人身自由、
    人民诉讼权利及第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以
    上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。军事审判
    法第十一条，第一百三十三条第一项、第三项，第一百五十八条及其他不许被告
    径向普通法院以判决违背法令为理由请求救济部分，均与上开宪法意旨不符。」
    军事审判法违宪的理由，突然又和宪政原理无关，而在两套审判体系没有接轨，
    从那个前提怎么推出这个结论，恐怕没有几个人真的读得懂。孙森焱大法官说得
    最直白：「宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由法院依法定
    程序不得审问处罚；第九条则规定人民除现役军人外，不受军事审判。兹解释文
    谓在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告径向普通法院
    之法律审请求救济。反面言之，其经军事审判机关宣告拘役之案件，仍得在军事
    审判诉讼程序中判处有罪确定，亦即军事法庭亦属宪法第八条第一项规定所谓「
    法院」之列。然则何以经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之刑之案件，非得
    由普通法院之法律审为最后之审理不可？其界限如何划定？宪法原理之依据何在
    ？殊欠明了。」司法机关的决定贵在厘清法律关系，提高可预见性，如果这种既
    不坚持一元，又不放心二元的解释，反而让人找不到方向，要这样的解释有何用
    ？果然解释文再大笔一挥，要有关机关「并对诉讼救济相关之审级制度为配合调
    整，且为贯彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标
    准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。」十五年后，球
    又踢回到本院，所谓军法官身分保障的检讨改进，再度面临考验。
        本件解释再次用「司法权建制之审判独立宪政原理及宪法第十六条保障人民
    诉讼权之意旨」来审查有关军法官身分的法制，仍然无法确知从第七章的规定可
    以抽绎出什么宪政原理来作审查基础：终身职保障？免职的高门坎？现行经考试
    院特种考试及格的志愿入营有固定役期的军法官，未获准留营算不算免职？解释
    理由勉强抽出来的宪政原理只有两点：第一，「如同法官身分之保障与一般公务
    员不同，军事审判官身分之保障亦应有别于一般军官」；第二，「军事审判官非
    受刑事或惩戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之法
    定原因，并经正当法律程序，不得免职；非依法律，不得停职、转任或减俸」，
    勉强算是和宪法第八十一条规定的身分保障在精神上常相左右了，也就从这个宪
    政原理出发，先认定系争规定「未因其审判官之身分而有特别考虑」，再说「能
    否续任审判职务系于权责长官对于志愿留营申请之核定」，而核定程序又不符合
    正当法律程序，且未达到「有与受刑事或惩戒处分或监护宣告相当程度之法定原
    因」，即得出违宪的结论。孙森焱大法官读到这里，会不会再问，宪法第八十一
    条的终身职保障写得这么斩钉截铁，为什么不在「司法权建制之审判独立宪政原
    理」范围，殊欠明了！
        本席完全尊重释字第四三六号解释在一元论和二元论中间执两用中的智慧和
    苦心，但如果事实证明，偏离正常解释方法的结果不仅减弱了解释对宪政机关运
    作的指引功能，实际上也延宕了军事司法响应社会变迁原可期待的大幅改革，这
    样的妥协即不符合宪政主义的要求。本席当然不认为解释宪法的本院可以轻率变
    更解释，动摇社会对宪法解释稳定性的期待。但解释经过相当时日，如果所规范
    的社会领域和相关法制都已有重大变迁，变更解释反而更有助于宪法的成长，提
    高社会对宪法的认同（本院释字第四三九号、第五五六号解释可参）。十五年后
    的今天，再审视社会的变化，不论人权意识的不断提高，军队角色的社会化，乃
    至兵源结构的调整（政策上已确定将从征兵转为募兵），都不可谓不大，相关法
    制方面，特别权力关系的进一步解构（本院释字第四八三号、第六五三号及第六
    八四号解释可参），紧急法制改以更具实效也更符合民主原则的紧急命令为重心
    （宪法增修条文第二条第三项参照），乃至人民诉讼权保障的不断强化，也都提
    供了足够变更释字第四三六号解释的正当性。现在应该是回到宪法依正常解释应
    采的一元司法体制，最好的时机。本件多数意见未能掌握这个时机，实在可惜。
三、军法官不受法官终身职保障的解释空间
        回到一元论的解释，现役军人既是人民，而应受到宪法第八条、第十六条的
    保障，为现役军人设置的军事审判制度，其行使审判权的机关当然就是第八条的
    法院，作为其成员的军法官当然就是宪法上的法官，在职务上应该独立，不得受
    到干预，有宪法第八十条为其依据，在身分上则应受到宪法第八十一条的保障：
    「法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。非依法律
    ，不得停职、转任或减俸。」宪法既没有就军事法院和军法官规定任何例外，立
    法者径自创设的任何例外，当然就抵触了宪法。除非宪法的规定本身，还保留了
    解释的空间。
        实务上可以找到的空间，刚好就存在于宪法第八十条和第八十一条之间，两
    条所称的法官是不是同一？基于宪法第八条、第十六条在宪法价值上的重要性，
    相对而言，宪法第八十条的审判独立反而应视为落实此一价值的工具原则，而宪
    法第八十一条有关法官身分保障的规定，本身更不具太多的目的性，而只是落实
    第八十条独立审判原则的工具制度。从这两层的目的工具关系切入，对于工具规
    定即有从「合目的性」角度解释的空间，法官的界定因此不必永远合一，有些例
    外的不合一，若无碍于目的的实现，便是立法裁量的空间。也就是说，只要是法
    官，都有依宪法第八十条依据法律独立审判的义务、在职务上也应受到独立不受
    干预的保障，但立法者在一定情形，不排除创设出某种法官因事物本质而可不需
    要受到第八十一条的身分保障，只要同样能乃至更能落实宪法第八十条的独立审
    判原则，也同样能或更能落实人民的诉讼权保障，对此类法官排除第八十一条的
    身分保障，便不构成违宪。
        本院在解释上，考虑规范领域的复杂性，在职业法官外还肯认了某些非职业
    法官行使一定审判权的合宪空间，这些非职业法官在行使审判权时应该就是宪法
    第八十条的法官，而有依法独立审判的义务，并应保障其不受任何干预，比如释
    字第三七八号解释中的律师惩戒覆审委员会，「所为之决议，即属法院之终审裁
    判」，因此其中的检察官、律师和学者「于行使职权时实质上亦与各该法院法官
    享有同等之独立性」，但这些不以行使此一审判权为业者在身分上不受第八十一
    条的保障，同样能甚至更能落实审判独立的原则，因此排除其适用，完全不会有
    违宪之虞。未来我国如引进某种人民参与审判的制度，这些「素人」审判者也同
    样只是第八十条的法官而非第八十一条的法官，至少就此部分全无违宪之虞。
        同样的，大陆法系国家多以国家考试选任法官，制度上即有通过试用始完成
    最终选任的必要（即德国所谓 Richter auf Probe），对这类尚不确定完全适任
    的法官，若即给予第八十一条的完整保障，反而违反事物的本质，最终也违反了
    人民诉讼权的保障。因此除非否定立法者在此处选任制度上的立法裁量空间，否
    则也只能依其合目的性的考虑，肯认第八十一条的限制适用，真正决定试用制度
    （我国现行法下即候补与试署法官）是否合宪的主要测试，还是基于人民诉讼权
    所生的公平审判给付义务，这些试用法官被赋予的审判权是否恰如其分。因此排
    除试用法官适用宪法第八十一条，尚不至于当然违宪。
        和本案比较相关的，就是既非非职业法官─确实以此为业─，也非试用法官
    ─已赋予完整的审判权─，而为某种在一定期限内行使审判权的法官（即德国所
    谓 Richter auf Zeit） ，有没有因更合目的而合宪的空间？会不会直接抵触了
    宪法的终身职保障？本席以为，这正是宪法第八十一条的重要决定：「法官为终
    身职」，立法者或可保有创设非职业法官在一定范围行使法官职务的空间，以及
    非正式法官在正式任职前一定时期内行使有限法官职务的空间，但如果立法者还
    可以针对职业法官行使完整法官职务，也裁量给予一定期限的限制，这个条文就
    成了百分之百的具文了。此一终身职保障的意义如何正确诠释是另一问题，其保
    障在现代社会是否过度，法律政策上也一定还有讨论的空间，但除非修宪，立法
    者没有擅自规定法官任期的权限。此所以早期有关本院大法官设有任期的规定，
    曾引起大法官是否宪法上法官的疑义，宪法增修条文第五条第二项明定其任期后
    ，反而更可确认其宪法上法官的定位（本院释字第六○一号解释参照）。从这个
    角度来看本案所要处理的志愿入营、留营的军法官问题，答案已经非常清楚，正
    因为这些军法官基于宪法第八条、第十六条的考虑必然是宪法上的法官，他们又
    以行使军事审判权为其职业，有完整的审判权，相关法制使其实质成为有任期的
    法官，当然就违反了宪法第八十一条。本件解释不愿面对释字第四三六号解释已
    与社会脱节的现实，绕了半天的路去寻找所谓「司法权建制之审判独立宪政原理
    」，最后得到相同的结论，却让国人更为好奇将来礼帽里还会变出什么兔子，古
    人所说治丝益棼，宁如是乎？

不同意见书                                             大法官  陈新民 提出
    既然纪律意味着服从，那么身为军事法庭的法官，这些军人的血液内所含有
    的纪律，难道不是恰会削弱了他们实践正义的能力？
                                                      法国‧佐拉‧我的控诉
    本席对于本号解释多数意见认为，后备役军官志愿入营担任军法官，于服役期满
志愿继续服役，须经长官核准之程序，依据目前相关法令（服役条例第二十二条与服
役规则第三条、第五条），须经政战主管、主官依据体格、考绩考核、学历、阶级、
职务需要、员额配置以及智力测验等甄选标准为初审，保防官、人事部门主管为复审
后，由编阶中将以上单位主官核定，以此程序未符合正当法律程序，由公正委员会决
定，亦未给予该军事审判官答辩之机会，故认为不能确保军事审判官身分保障之司法
权建制，与保障人民诉讼权之意旨不符。此结论本席敬表支持。
    然而，本席之所以提出不同意见书，乃深以为本号解释多数意见不免有「自缚小
脚」的缺憾：在本号解释作成过程中，既已经明确地探知我国目前军法官法制，存在
着甚多不符合法治国家司法独立与法官身分保障的弊端，例如将军法官视同军官的身
分，也一并适用最高服役年限的规定，以及将军法官排除在宪法法官概念之外……，
却未能发出霹雳之声，而只是「轻轻放下」。凭空丧失要求立法者尽速改变军法官「
体质」的契机，其功能甚至比大法官前辈在十五年前所作出的释字第四三六号解释更
为有限与不彰！以致于本号解释多数意见，不仅失焦，且「小瑜难掩大瑕」，本席乃
舍「部分不同意见」，而提出「不同意见书」也。
    按本院大法官审理涉及人权案件极伙，维护人权的机会较多。反之，在涉及国家
权力分立、特别是关涉司法权建制的案件难得一见，尤应把握此厘清国家权力行使范
畴的良机。对此，本号解释多数意见未能树立宪法解释的权威，澄清军法官的宪法地
位，致力国家司法权的统一性，为能使军法官成为捍卫「军中正义」的最后一道防线
之机会，本席认为本号解释可有上策与下策的解释方向：
    上策：明白确定军法官属于宪法意义的法官，不仅其身分保障应完整与周全，同
时，亦应适用宪法第八十条、第八十一条规定。目前之军事法院应当回归到司法院的
体制，不论是类似行政法院的方式，成立司法院军事法院，或是在最高法院以下设置
军事法庭，皆可为立法选项。如此一来，可将所有的军事审判纳入国家司法院及所属
之司法权之下。同时，也可对于身为军人之国民诉讼权提供最周详之保障。
    下策：这是未能将所有军事法院纳入司法院下的权宜措施，乃师法法官身分保障
之规定，将目前军法官（包括军事审判官与检察官）全部排除军官身分，视为文职法
官。如此一来，可以避免军法官适用一般军官的最大服役年限之规定，而与法官身分
保障的宪法原则无违。至若仍坚持军法官亦需具有军官身分，至少也应将军法官排除
在最大服役年限之适用范围之外，此为最底线之要求也。
    然而，本号解释多数意见却自我压缩，把整个问题的违宪性─套一句行政法学的
用语─「接近萎缩至零」将解释范围局限于志愿留营部分的军法官。按此部分的军法
官，仅是所有军法官中极少部分的一群人（以目前的统计，全国共二百一十八位军法
官中，仅二十七位是非军校毕业，经过考试院特考，取得军法官身分，而有志愿留营
规定之适用者）。至于有待留营批准者，更是个位数字，有时甚至没有适用对象（注
一）。虽然「不以善小而不为」，这些少数非军校生担任军法官的身分保障制度，如
有违宪，尽管只有极少数人适用，亦不容忽视。但却不可特别局限于原因案件，而忽
略应当援引「重要关连理论」，以及该原因案件所引发呈现现制的重大违宪性，正适
用在所有、人数更多的军校毕业生之军法官之上，如有丝毫故意舍此而就彼之嫌，便
不能不有「见树而忘林」之憾！
    本号解释多数意见在「解释对象」方面已经极度限缩后，复对于违宪审查范围，
不积极论究影响所有军法官身分保障与行使审判权独立最重要的「最大服役年限」的
违宪问题，反而反其道而行，更进一步地严格限制在留营申请的「核准程序」之上，
认为应比照一般公务员惩戒事宜所必须遵守的正当法律程序而已（本院释字第四九一
号解释参照）。
    质言之，这是本号解释的「主轴改变」！既然涉及到军法官制度，本号解释的重
心理应置于本院释字第四三六号解释基础上，迈出时代性一大步。然解释结果却令人
失望地援引释字第四九一号解释之立论，以致于形成本院「释字第四九一号解释VS.
释字第四三六号解释」现象，且反而由释字第四九一号解释胜出，让本号解释变成了
释字第四九一号解释，而非释字第四三六号解释「扩张战果」的「延伸解释」，岂非
「变调之解释主轴」乎？
    本号解释作成后，全体大法官皆荣辱与共，必须坦然接受社会与历史的检验。为
恐外界不察本号解释作成前，下述许多理由本席皆已尽抒再三，惜未蒙采纳矣。既然
我国军事审判制度之改革，未能因本号解释而展开新猷，有待日后的立法者或大法官
再接再励。此「未竟之业」，当有不少需澄清与说理之处。对此，本席即有义务藉提
出不同意见书之便，再为剖析之，以期来者。
一、本院释字第四三六号解释的「功成」与「身退」
        本席基本立场认为，本号解释无疑地应当继续本院释字第四三六号解释的「
    意犹未尽」，甚或是「未毕之役」，才能够彰显出本号解释的应循方向。否则，
    将如无舵之船，不是迷失在大海之上，便是闯入浅滩搁浅。本号解释多数意见似
    乎已选择航向后者-发生硬挤入「正当法律程序」的小胡同内的现象。
        首先，吾人必须对于本院释字第四三六号解释的内容与意义，作一回顾，方
    得对照出本号解释多数意见如何欠缺恢弘的气概！由于本席曾在司法院作出该号
    解释前的公听会上，应邀担任鉴定人，故对于该案的前因后果，有较深的理解与
    感触，在此愿意略述本席认为该号解释的「功成」与「身退」之处。
（一）本院释字第四三六号解释的「功成篇」
          该号解释作出于民国八十六年十月三日，距离台湾解除实施长达四十年戒
      严（七十六年七月），刚好满十年。此时，台湾朝野正热烈检讨实施戒严之弊
      ，不少国人在戒严时遭到军事审判的不公正判决，纷纷要求平反。导致立法院
      通过「戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿条例」（八十六年六月十七日）
      ，本院释字第四三六号解释，便是在这种氛围下所作出的解释。台湾当时社会
      勇于反省、寻求补救的精神，也反射在本院大法官行使释宪权的道德良知与魄
      力之上。
          在外在的情况，当时两岸关系并不如今日平静。一连串紧张事件，例如中
      共试射飞弹，造成台海危机，美国不得不出动小鹰号航空母舰巡航台湾海峡。
      所谓的两次台海危机，也发生在当时该号解释作成前一、两年（八十四年七月
      至十二月），以及八十五年三月总统大选期间。当时台湾仍未实施精兵制，保
      有大量军队，强调军纪维护与国家安全重要性的论调，仍甚嚣尘上。
          大法官在当时即处于「军事审判制度之反思」与「军事危机」的两难判断
      。结果国内的军事审判制度反省力，超过了外在军事危机的重要性。本院释字
      第四三六号解释就是在此种时空环境下所作成的突破性解释。抚今思昔，即更
      具时代的意义！
          在此吾人可以综结释字第四三六号解释所建立的突破性论点如下：
      1.该号解释系基于保障人民人身自由、诉讼权为出发点，认定军人与人民一样
        ，都应当享有充分的人身自由与诉讼权。对军人因军事审判程序而遭到限制
        权利者，应当符合比例原则。
      2.认定军事审判乃是一种特别诉讼程序，非谓军事审判机关对于军人之犯罪享
        有专属之审判权。此可以破除若干人士认为「宪法第九条既已规定『人民除
        现役军人外，不受军事审判』，即表示现役军人一定要受军事审判之规定」
        的僵硬见解，且立法者可以依法律来决定军事审判之建制。
      3.认定军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一，其发动与运作，必须符
        合正当法律程序之最低要求。包括公正、独立之审判机关与程序，并不得违
        背宪法第七十七条与第八十条有关司法权建制之宪政原理。
      4.依当时军事审判法第十一条规定，国防部为最高军事审判机关，拥有司法性
        质之军事审判权，已违反权力分立原则而无效。故在平时的终审权，应移到
        普通法院之上，以贯彻宪法第七十七条：「司法院为全国最高司法机关，掌
        理民事、刑事、行政诉讼之诉讼审判」之规定。
      5.依当时军事审判法规定，军事审判机关长官有判决核可权及复议权；军事审
        判庭之组成，需签请军事长官核定等规定，使行政权介入军事审判权之行使
        ，违反了军事审判独立之宪政原理而违宪。这种将军事长官视同「法院长官
        」（Gerichtsherr）正是行政权伸入司法权的黑手（注二）。
            在大法官作出上述解释后，军事审判法遂于民国八十八年十月二日作出
        了大幅度的修正。将上述释宪意旨，形成具体化条文。
（二）本院释字第四三六号解释的「身退篇」
          本院释字第四三六号解释也有故意含糊与一笔带过之缺憾。另外，亦有过
      时的见解，也应当一并检视之。质言之，亦可归结如下：
      1.对于司法院与军事审判制度之间的「主从关系」，采「欲言又止」的暧昧态
        度：
            本号解释完全不提到宪法第七十七条与司法院角色问题，释字第四三六
        号解释还至少提到四次宪法第七十七条（解释文与理由书各二次）之规定。
        其提到宪法第七十七条之目的，在证明：军事审判制度及程序不得违背宪法
        第七十七条有关司法权建制之宪政原理，并认为以此条文在平常时，应导致
        军事审判终审权移到普通法院体系。以符合司法院为国家最高司法机关之规
        定。
            但是该号解释却不能够再进一步阐释：既然军事审判权乃行使国家刑罚
        权，属司法权之性质，而宪法第七十七条又明定司法院为国家最高司法机关
        ，掌理民事、刑事及行政诉讼审判。又认为当时旧制之国防部为最高军事审
        判机关为违宪，那么为何不能推论出司法院拥有的刑事诉讼裁判，应当有「
        一元化」的体系，亦即司法院应当掌握军事审判权，以便让国家的刑罚权，
        统一在同一机关手中，造成国家「司法权的统一性」？更何况，该号解释只
        将平时终审权回归司法院为已足，似乎认为司法院只要掌握终审权，即足以
        实践宪法第七十七条之意旨，殊不知本院作成释字第八十六号解释前，高等
        法院以下各级法院及分院乃隶属于行政院司法行政部之下，释字第八十六号
        解释即认此违反宪法第七十七条之规定而违宪。而今军事法院独揽事实审，
        仍隶属在行政院国防部，司法院只拥有终审权，是否为再版之司法行政部掌
        控高等法院以下各级法院及分院之旧制，即与本院释字第八十六号解释意旨
        相抵触乎？
      2.释字第四三六号解释既援引宪法第七十七条司法院为全国最高司法机关之意
        旨，却「大材小用」且不附理由的自己创出「平时与战时」的二体制。只确
        认司法院的最高司法机关地位性系立于「平时」，而在「战时」却平白丧失
        该崇荣之地位。按平时与战时可以有不同的法律制度，也可以有不同的权力
        分配，戒严法便是一例。但涉及到国家最重要的权力机关之一，且是宪法机
        关的司法院，在战时是否也是国家最高司法机关之问题，应当是宪法最重要
        之问题，大法官对此必须详加判断，岂可解释时不附理由地一笔带过？而该
        号解释明明提及军事审判建制当由立法者来形成之，又将司法院最高权力定
        性，予以「除权至二分之一」，而不及于战时。其立论为何？该号解释没有
        任何解释，岂是「宪法解释者」所当为？
            大法官之所以会作出这种二分法，恐系参酌世界各民主国家颇多许可战
        时成立军事法院之法例。然而，此些国家都是在宪法的层次规定，许可立法
        者为这种例外规定（例如奥地利宪法第八十四条之规定），而非仅仅由类似
        法律程序，即可以将保障人民与军人人身与生命安全最重要的制度，交付给
        非常态之军事审判体制来处置。
            更何况，战争时期所实施的军事审判制度，正是最容易造成军事威权滥
        权、审判草率与不公，荼毒无辜军人与人民最严重的制度，此观乎中外各国
        实施军事审判的实例，几乎所有的冤、假、错案，都发生在兵马倥偬的军事
        法庭之内！大法官难道要这种「军法痛史」一再上演乎？
      3.军法官的地位为何？该号解释虽然肯定军事审判机关的运作与组织，不能够
        违反宪法第八十条有关司法独立与公正裁判机关的司法权建制之原理，并将
        之援用到拒绝军事审判机关长官拥有对军事判决的核可权与复议权，以及军
        事审判庭组成的核定权。但军法官是否为宪法第八十条的法官？同时军法官
        应否享有宪法第八十一条所明定的法官身分之保障？该号解释却未置一词，
        显示该号解释完全不愿意触及军法官的宪法地位。
            但该号解释在解释文与理由书最后一段，又提到：「……均与上开宪法
        意旨不符，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。有关机关
        应于上开期限内，就涉及之关系法律，本此原则作必要之修正，并对诉讼救
        济相关之审级制度为配合调整，且为贯彻审判独立原则，关于军事审判之审
        检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检
        讨改进，并此指明。」
            此处提到应对军法官身分保障等事项，亦应一并检讨改进。似乎已察觉
        到军法官的身分保障不周，而有积极改善之必要。但应以何种标竿作为改善
        之标准？应否以宪法第八十一条作为理想的模式？大法官显然不愿给予此「
        法官特权」于军法官之上，而交由立法者去决定。易言之，立法者可以获得
        比宪法第八十一条「宪法保留」更宽松的条件，不必一定要让军法官终身职
        不可。
            至于为何不给予军法官宪法上法官地位？难道军法官所行使的，不是国
        家刑罚权乎？军法官所为判决，剥夺军人（在戒严时期包括人民）的自由、
        甚或生命权，难道不是基于国家的名义，而是基于军方与国防部的名义而为
        乎？
            而且在嗣后作出的释字第六二四号解释岂非已宣示：人民遭到军事审判
        而形成冤狱者，亦可比照一般审判之冤狱，而有获得冤狱赔偿之权利。显示
        出军事审判具有国家审判权之性质，是不可否认的铁律！
            故军法官既然代表国家行使刑罚权，而任何军事裁判仍然具有司法权的
        色彩，即应适用宪法位阶的「法官保留」原则。如果不承认军法官为宪法上
        意义的法官，将使军事审判制度丧失合法性、正当性，更剥夺了法治国家的
        色彩！
      4.该号解释在改进意见部分，虽然期待立法者应努力提升军法官身分保障的内
        容，但十五年下来立法者并没有任何积极作为。同样的也对于「参与审判军
        官之选任标准，亦应一并检讨改进」之意见，似乎期盼继续实施军官参审制
        。但民国八十八年建立的新军事审判制度后，则干脆将军官参审制废除，完
        全采行军法官审判制（注三）。明白抵触该号解释检讨改进该制度之宣示。
        显然该号解释背离军事审判事实之遥远，可想而知矣！
            综上所述，该号解释是在台海危机甫结束不久后作成。主张军事审判制
        度应作为维护统帅权之有力制度，当为执政者与国防部所力持之观点。此老
        旧观点也获得部分学术界的支持（注四）。
            然而，大法官仍毅然地在该号解释摒弃军事审判乃维护军事统帅权之工
        具论的陈腐见解，而认定其属于国家司法权及刑罚权。该号解释也义正辞严
        地高举军事审判制度必须符合宪法第七十七条、第八十条「有关司法建制之
        宪法原理」的宏伟宣示，并将终审权归于普通法院体系。因此，在民国八十
        八年新军事审判法修正后，本来设置于陆军独立旅或司令部，或相等军事机
        关之军事法庭，皆改为地区性军事法院，让军法官受到部队长官节制或指挥
        监督，而影响审判独立的因素，已降低甚多。同时，军事审判只掌握事实审
        ，也让军人获得更多的救济机会，纵使比起其他国民而言，仍属不完整的法
        律救济。然比起以往旧制，也算是对广大国军战友的诉讼救济保障，迈出较
        为周延的一大步。而废止军事长官对于军事审判的事前核可权，以及审判庭
        组成的核定权，让军事长官的意志（甚至好恶）不能左右个案判决，更是功
        德莫大焉！
            故尽管该号解释容有未尽之处，吾人仍不忍「责其全」，故应当肯定本
        院释字第四三六号解释，已完成了阶段性的使命，作成该号解释的大法官前
        辈，可俯仰无愧面对国人，并交棒给来者，以继续完成军事审判法的修正与
        改制。
            然而，本号解释有无接棒的意愿？事实上，以作出的解释结果来看，果
        然没有继往开来的雄心壮志！
二、救急药方：先让军法官成为文职
（一）只除外瘤, ，不治内疮─本号解释作成后，我国军法官法制仍存在着严重缺憾
          本号解释多数意见在解释文及解释理由书第一段，都援引了释字第四三六
      号解释所宣示之军事审判制度的定性，与应当服膺于宪法「有关司法权建制之
      宪政原理」，并作为保障军人诉讼权之依据。字里行间似乎透露着有承续本院
      释字第四三六号解释的宏伟意旨。
          但对照两号解释之文字，可以立刻发现，本号解释不约而同的相同处，乃
      故意忽略宪法第八十一条，不提军法官（军事审判官）是否为该条所称的法官
      。但两号解释不同之处，乃是本号解释已经丝毫不提宪法第七十七条司法院的
      地位，以及作为保障人民诉讼权的条文依据。
          本号解释多数意见有意漠视宪法第七十七条的重要性，其目的为何？当不
      言可喻！乃是继续肯定军事审判制度的现制，并不抵触宪法，也同样的不赞成
      将军事审判制度全部移到司法院。另外，本号解释也不论及宪法第八十一条之
      规定，以避免涉及到军法官是否亦享有法官终身保障的复杂问题。
          实则，本号解释已经给予了解决此一问题的说理。依本号解释理由书第一
      段已经提及：「……次按职司审判者固不以终身职为必要（本院释字第六○一
      号解释参照），然如同法官身分之保障与一般公务员不同，军事审判官身分之
      保障亦应有别于一般军官。……」已足以用特别法之规定，将军法官的任职与
      年限规定，有别于一般军官。亦即：如同解释理由书所指陈者：「……为确保
      职司审判之军事审判官唯本良知及其对法律之确信独立行使审判职权，使受军
      事审判之现役军人能获独立、公正审判之宪法第十六条所保障之诉讼权得以实
      现，军事审判官非受刑事或惩戒处分、监护宣告或有与受刑事或惩戒处分或监
      护宣告相当程度之法定原因，并经正当法律程序，不得免职；非依法律，不得
      停职、转任或减俸。此亦为司法权建制原理之重要内涵。……」，这段文字与
      宪法第八十一条保障法官的身分保障，不论在用语或是概念上，几乎完全一致
      ，所欠缺者，只是「终身职的有无罢了」。显示出：军法官与一般军官，乃是
      「本质不同」，不应同等对待。因此，军法官不论是穿上军服与否，都不能够
      视为一般军人的任职与任用之规定。
          与上述原理迥相矛盾的制度，也是本号解释第一个要根治的陋弊，乃是军
      法官一样等同一般军官，同样适用「最大服役年限」之规定。按所谓的最大服
      役年限，原是我国为了菁壮国军，于民国八十四年八月十一日公布陆海空军军
      官士官服役条例。依该条例第五条第一项、第二项之规定：「军官、士官服现
      役最大年限或年龄如左：一、士官与除役年龄同。二、少尉、中尉十年。三、
      上尉十五年。四、少校二十年。五、中校二十四年。六、上校二十八年。七、
      少将五十七岁。八、中将六十岁。九、上将六十四岁。前项现役最大年限，自
      任官之日起算；服现役最大年龄，依其出生年月日计算至足龄之年次月一日止
      。」
          依据此任官条例，例如一位上尉军法官，自担任军职起，超过十五年还在
      担任上尉时，即必须强制退伍。故上尉军法官如欲继续保持其军法官职务，必
      须尽一切可能处心积虑在这十五年内晋升少校。
          吾人试比较一下这种必须「汲汲升官」的制度，纵不论是否背离我国青年
      学子从小学习到国父孙中山先生之名言：「不要做大官，只要做大事」，光与
      宪法鼓励并保障法官在其职位上「安身立命」的心理建设、建立法官不必升迁
      、不羡升迁的「司法文化」，完全背道而驰！吾人观乎：不仅我国，其他世界
      各民主先进国家，绝大多数法官，终身都安于一个审级，少数调职两个审级来
      行使神圣的法官职务，便是法官的身分保障真谛，几乎完全等于「安于现职」
      ！
          然而我国将军法官强制等同一般军官，适用最大服役年限。尽管军事审判
      法第十二条第一项也庄严地宣示：「军法官非依法律不得减俸、停职或免职，
      非得本人同意，不得调任军法官以外职务。」与一般司法官保障并无差别。但
      军法官如果要晋升，就必须要满足一定的考核要件、必要的经历与职务历练，
      绝无可能在原单位自始至终，即可以获得升迁。故上述军事审判法的「自愿条
      款」之调职规定，完全与军法官晋升生态脱节，实形同具文！
          而一般法院的组织，都由法院组织法详予规定。但军事审判法第二十三条
      规定：「各级军事法院及分院之编装、员额，由国防部定之。」军事法院的组
      织之成立与裁撤，如同部队的编装，授权由国防部定之。这也是将军事法院视
      同军事机关一样。故军事法院的裁撤，意味着军法官职位之有无，更牵涉官阶
      是否开缺的问题。近年来，我国实施精兵政策，军法官职位持续减少，也造成
      了军法官升迁不易，近三年来平均退伍年龄为四十五点六岁（注五）。军法官
      适用最大服役年限，违反法官职务保障之弊害，可谓明确至极矣！
          然本号解释多数意见，将审查重点置于「经考试院特考及格，志愿入营服
      役，而尚未经核准得服现役至最大年限（龄）之军事审判官部分」。易言之，
      似认为能经核准，继续服役至最大年限，即属于获得军法官身分之保障也。
          这种叙述之方式，很难令人不认为本号解释多数意见认定最大服役年限，
      乃属「良法美制」乎？如果不认定此制度为良法，那为何不一并检讨此服役年
      限，并宣布此规定不适用于军法官之上，俾与解释理由书第一段所提及的「军
      法官身分保障，应有别于一般军官」相互呼应？
          以本席自始至终参与本号解释研讨与作成过程，本席不相信多数意见始终
      承认此最大服役年限适用于军法官的妥当性。但能坚信此最大服役年限规定，
      将戕害军法官独立审判与身分保障，以致达到违宪效果者，并未能获得共识，
      人数不能居主流之多数，惜哉！惜哉！
          故本号解释多数意见这种不检讨、不批评、不触及军法官最大服役年限规
      定的立场，正如同医师于诊治病人时，明知病根深入，却只除外瘤，不治内疮
      ，病情迟早会恶化，回院诊治乃属必然。是良医者，何苦折磨病患乎？
（二）建立军法官的文职化
      1.国防文官化的趋势已不可避免
            在未能承认军法官为宪法意义的法官，同样适用宪法第八十一条的终身
        职规定前提下，又要师法一般法官独立行使职权，不受任何干涉的宪法义务
        于军法官之上，则在其身分保障，就必须在终身职下，退让最后的一步。这
        也是本院释字第四三六号解释已经提出的「比例原则」适用于军人诉讼权保
        障之上，引伸在规范军法官身分保障的制度设计之上。
            故结果只有一个：建立军法官「文官化」，可以比照一般公务员，任职
        到法定退休年限（六十五岁）为止（注六）。这不仅仅是对军法官所开的特
        例，日后国防部应当要大力推动「国防文官化」，这也是世界各民主国家的
        正常现象。拥有越大规模军队与国防武力愈先进的国家，国防事务亦如同其
        他政府部会一样，形成「官僚化」，需要一批专精的行政干才，且必须娴熟
        于专业领域，掌控国防机器，其干才不再只是军队的历练为已足。故许多职
        位非常规军人所能担任，例如预算、采购、研发，法律事务，包括申诉处理
        军法案件等，都是需要文官，而非一定要由军人担任不可。否则，极可能发
        生「外行领导内行」，甚至发生「外行领导外行」的大弊！
            国防文官化的趋势，已不可档。这也是人民服公职权利的体现。又可以
        让国家行政各部门专才，自由移到国防领域之内，促使国防体制的更新，也
        让国防政策执行更有效率，国防预算花费更值得。故先进国家例如美国国防
        部，其文官比例一度高达百分之四十二、西德为百分之三十、日本为百分之
        十一，均为适例（注七）。
            国防文官化政策之推行，是以行政任务的专业化为导向，国防部内不再
        一律是军职，而有许多文职公务员在内。
            此时若有不少文职行政人员在国防部及所属单位内服务都可以享受文官
        退休之优点，何独身负最重要军事审判的少数军法官，不给予此一优待乎？
        岂非轻重失调乎？
      2.我国过去也曾实施文官制之军法官
            按我国在大陆时代，由于国防部并未设有军法学校，故军法官泰半由法
        律系毕业生，经过司法官高考等考试及格，转任军法官，开启司法官转任军
        法官之门，仍是以文职简、荐与委任资格予以任用，可以比叙军阶。民国三
        十三年十月十八日公布「军法人员转任司法官条例」，许可军法人员转任司
        法官，且是以不同军阶转任不同法院层级之司法官（比照文官等级）（注八
        ），这些军法官既然都是司法官转任为主，因此回任亦没有太多的质疑，我
        国司法界过去不少高阶司法官，都是历经司法官、军法官，再回任司法界。
        例如梁恒昌大法官、李元簇副总统，都是例子。
            嗣因行宪，依宪法第八十六条规定，军人不得兼任文官，因此，当民国
        四十三年国防部以需要百余名军法官，希望考试院举办军法官特考，遂发生
        军法官是否为文职人员的争议，按军职人员的考试与铨叙，并非考试院之职
        责也，经过相关机关的决定，乃确认军法官为「军用文职人员」，才由考试
        院举办军法官特考的合法性。嗣于翌年办理第一次军法官特考。
            民国四十五年七月七日所公布之军事审判法（旧法），该法第十四条规
        定国防部任命之军法官中，便包括了军法官考试及格者，以及具有司法官或
        县司法处审判官之资格者。便是「军文并用」的军法官制度。民国八十八年
        修正的新军事审判法，仍维持此种制度（第十一条）。
            然而，民国六十九年通过之陆海空军军官士官任官条例，军法官也纳入
        该条例的规范之中。军法官的性质，也开始转变。八十五年特种考试军法官
        考试规则修正，增列了备役人员录取及申请办妥志愿入营手续及相关事宜，
        将军法官特考过去考生主要目的是要取得「公务员任用资格」，可以在四个
        职系领域内任职（一般行政、人事行政、法制与司法行政），而不愿意入营
        ，改服现役军法官的情形改变，而一律入伍取得军人身分。军法官遂全部成
        为军官矣。
            另外，本院大法官于九十二年一月十日作出的释字第五五五号解释，认
        为公务人员在现行公务员法之上，常指文官而言（除法律另有明定，例如公
        务员服务法），不包括武职人员在内。考选部遂于同年三月二十七日通过特
        种考试军法官考试规则修正案。其中，明定军法官为军职人员，其考试程序
        之训练，改由国防部办理。且考试及格者，仅取得军法官任用资格，无法取
        得公务人员任用资格，故退伍后，无法转任公职。本修正案后经考试院同年
        六月二十七日通过。
            至此军法特考及格，不仅仅取得军法官的任用资格，且必须志愿入营取
        得军官身分。军法官退伍后，亦无转任公职之权利（注九）。
            由上述历史发展可知，军法官本即是文职人员，后来经过陆海空军军官
        士官任官条例实施，以及军法官特考考试规则改变后，方将属性改变。一步
        步限缩了军法官人员的出路与工作权利之保障。所以，只是法律程序造成的
        身分属性改变而已！
      3.军法官是否仍「军文并用」？
            民国八十八年新修正的军事审判法第十一条规定，军法官任用资格，仍
        然赓续旧制，明定司法官考试及格者，以及大学教授与中央研究院研究员等
        ，具有荐任职文官任用资格者，经国防部任用后成为军法官。即明白继续适
        用「军文并用原则」（注十）。
            但这个制度只是纸上空文一纸。就以司法官会否愿意转任为军法官为例
        ？试问其诱因何在？司法官一旦转任军法官后，理应不具备军官身分，可以
        任职到一般文官的六十五岁为止。但既已脱离司法官身分，即不可享受法官
        的终身待遇。至于薪俸也比照一般军法官，而非仍支领司法官的待遇，其相
        差可达两倍以上。光以身分保障与薪俸的诱因，要司法官转任军法官，几乎
        是天方夜谭！无怪乎数十年来，似乎未见有司法官转任军法官之例也。
            就此而言，政府迁台初期，许多军法官都由司法官转入，已成为「白首
        宫女话当年」也。
      4.军法官文职化的依据
            如果我国将军法官文职化，是否可行？首先将面临军法官是否为宪法第
        八十条及第八十一条的法官，而必须给予终身任用的检验。
            先就宪法第八十一条的终身任用问题，如何解套？其实，本号解释多数
        意见已经创立理由，乃援引本院释字第六○一号解释之宣示：并非每种职司
        审判者，都以终身职为必要。该号解释以大法官为例，说明此一立论。
            诚然，该号解释所举大法官之例，颇不适当。盖大法官之所以不适用在
        宪法第八十一条法官终身职规定，从而割裂了宪法第八十一条及第八十条，
        对于法官概念的认知，以及不适用宪法第八十一条终身职概念，乃基于民国
        八十九年四月宪法增修条文第五条第一项之特别规定所致。
            尽管如此，本号解释多数意见已经赋予了立法者可以借着军事审判建制
        的形成权，明定军法官的文职身分（与一般军官身分的不同保障），而保障
        其任职至一般文官的六十五岁为止，立法者即可大胆的利用此一立论也！
      5.军法官特考是否让军法官取得文官身分？
            此答案应属肯定。本号解释原因案件当事人也要求确认其当年获得军法
        官特考及格，能否取得文官身分。本号解释对此部分（解释理由书第四段）
        以「客观上未具体指明为由」，而未探究当时特考的规定是否许可及格者，
        于服务一定的年限后，可转任其他单位之文职工作，从而应取得文官任用资
        格。却遽而不予受理，似乎忽视了声请人权利保障之必要性。就此部分，本
        席亦歉难赞成。
            由前所述，关于军法特考的演变可知：原来在考选部会同铨叙部于七十
        六年七月订定发布之「依法考试及格人员考试类科适用职系对照表附则五之
        说明，许可军法官特考及格者，得适用一般行政、人事行政、法制及司法行
        政四个职系」。因此，于军法官退伍后得转任一般公务员。此转任直到民国
        九十二年才废止。本号解释原因案件当事人参加军法特考，时为民国九十年
        十月，故理应适用旧制，且应享有信赖利益保护之必要也（注十一）。
三、治本药方：军事审判制度必须回归司法院
        让军法官取得文官身分，是一种救急的措施，可以在现制的条件下，最大程
    度保障军事审判独立性，与军法官的身分保障，以符合如本院释字第四三六号解
    释意旨：「方能确保军事审判制度符合正当法律程序原则之最低要求」。
        但最吊诡的思辩，还是难以解决这种割裂宪法第八十条与第八十一条，对于
    法官概念认定的区别判断。终究解决之道，还是需将军事审判制度回归司法院。
（一）废止军事审判制度已是世界潮流
          诚然，世界各国即使是民主国家，许多仍然维持军事审判制度。最明显的
      莫如美国。也因此往往成为主张维持军事审判制度者，最喜欢援引的理由之一
      。
          如果探查美国的军事审判制度，可以得知其存在的许多弊端。在最基层的
      军事审判庭部分，其情况更为严重：由于隶属于部队（如旅级）及司令部之中
      ，其法庭组成，甚至连我国旧制都不许可的检察官上诉与否，都由军队司令官
      决定之。军事司令官成为最令人诟病的「法院长官」（Gerichtsherr），我国
      与德国旧制的情形完全一样。而军法审判官中，也有长官指定的军官与士兵为
      陪席法官，军队长官影响力之大，绝对会影响至判决之中。而军法官都是军职
      ，且受最大服役年限之限制。在美国不少的文章中，也认为这些军法官如要在
      军队中继续顺利的发展，泰半不敢抵触军事长官的意见也。不过，对这些军法
      官的日后退伍工作权，反倒不成问题。因为这些军法官都已经具备律师资格，
      可以转业当律师。由美国军法官都是着军服的军人，也要受到军事长官的战斗
      任务指派，如与长官关系不恰，难免会发生公报私仇或嫌恶报复的可能性（注
      十二）。
          至于军事上诉法院的五名法官，全部是文职，且由总统提名，参议院通过
      ，类似联邦巡回法院法官。军事长官对其影响力自不存在，也较可保障军人人
      权。
          然而，美国建立之军事审判制度，有其必要性：美国国土广阔，军队规模
      甚大。尤其军队是全球布局与驻防，美军经常参与各地之战斗，因此必须建立
      随着军队前进的军事法院。一旦军人发生犯罪时，不论犯罪行为的调查、起诉
      及审判，都可以获得迅速处理与审判的优点。
          至于没有实行军事法院制度，将军人犯罪视同一般国民犯罪般，交由普通
      法院审判的德国与日本，除了因为过去极权统治实施军事审判所遗留下来，对
      于军事审判的恶感外，其军队规模、国土相较美国不算太大外，也没有海外驻
      军与参加军事行动，以致于设置军事审判制度的必要性，便随之降低（注十三
      ）。
（二）我国国情与军队规模，无庸建立军事审判制度
          而我国的情况正好跟美国的情形，完完全全相反。台湾仅有如此狭小面积
      ，军队的规模甚小。我国军完全没有任何海外驻军，在外国遂行战争行为的可
      能性。易言之，我国的国防武力，完全不是进攻型的军队，毋宁是防守型的军
      队。而后者的情形，在面临外敌入侵时，还可能是「退却型」的防御性军队。
      故完全没有如美军般，需要建立随着部队前进的「移动型法院」（movable
      court ）之必要性！
          军人发生违反军法的犯罪行为，可以直接就近递解遍布各县市的普通法院
      予以审理；甚至在外敌入侵后，国军退却进行防御时，仍有邻近的后方法院可
      以行使审判权，无庸在前线部队内成立法庭，进行调查与审判，加重前线部队
      任务的压力。
          因此，这是我国「小国寡军」以及「法院遍布」的主客观因素，后者恐亦
      是各国所没有的优点也。将军事审判置于普通法院内，更是我国比他国更容易
      实施的制度也。
          另一个我国目前适合废止军事审判制度的客观因素，乃我国目前并没有严
      重的战争爆发之迫切危机。两岸关系乃数十年来最平稳之时。犹记得本院作出
      释字第四三六号解释时，代表国防部及各级指挥干部表达军事审判法不违宪的
      国防部次长金恩庆中将，即在大法官面前提及：当时还不是废止军事法院的良
      机。金次长提到：「也许若干年后，我国民主政治会进步到另一个境界，或两
      岸关系有重大改变，此时可再考虑是否军人可由普通法院审理，……。」
          国防部所提适合实施废止军事审判制度的条件：民主政治进步，与两岸关
      系有重大改变，是否正是目前的写照？民主政治的进步，固无庸讨论外，国军
      都已经大幅裁撤兵员，且即将废止服兵役，改行募兵制，是否标志了一个新的
      时代来临？
（三）现行军事法院掌握事实审，亦造成不公平现象
          本院释字第四三六号解释创设了现行军事法院掌握事实审的制度，让司法
      院掌控法律审，并不能充分凸显宪法第七十七条的旨意，也抵触了释字第八十
      六号解释，将高等法院与地方法院由行政院手中，收归至司法院的基本认知！
      已于前述。
          现制对于军人犯罪的法律审交由普通法院审理，却以官阶予以区分：校级
      军官以上者，由最高法院审理；校级以下军官及士官、兵则由高等法院审理。
      虽言我国法官不论层级，都应娴熟于事实或法律的审查。但不可讳言者，最高
      法院专以法律审为职权，最高法院法官累积之经验，亦应为全国法官之最。由
      此素养最高水平的法官，进行法律审之把关，自然能使被告获得最充分保障。
      但现行制度显然把此可能性，赋予校级以上军官方能享受之。如此一来，基层
      军官与士官兵-往往是参与战争行为时，最必须赴汤蹈火，亲冒矢石的一群军
      人-，却不能够受到第一等级的法律保障。此种独惠于高级军官的制度，不仅
      让国家丧失道义，也侵犯平等权！更无庸提及：当军事审判体制独揽了事实的
      认定，普通法院单单拥有书面审理为主的法律审，往往只能「徒叹奈何」矣！
      司法院拥有不完整、破碎的司法权，何能称为法治国之幸乎？
          本席亦可试举一例验证之（此案颇类似「王○孝案件」之翻版），且是依
      目前新制军事审判法所作出的判决-王○丰案（台湾高等法院高雄分院九十年
      度军上字第十号判决）。本案系由具军人身分之王○丰，与不具军人身分之一
      般人民共同犯抢夺罪，结果王○丰部分，经台湾高等法院高雄分院判决有期徒
      刑五年确定。至于一般人民部分，则因罪证不足，经最高法院判决无罪确定（
      最高法院九十三年度台上字第一三三九号判决）。两人共同为一个犯罪行为（
      一个驾车，一个进行抢夺），普通法院体系之最终审却有完全不同的犯罪事实
      认定，试问国民对我国司法权可有信心乎？
四、结论：勿让军法官成为「中华民国司法之弃儿」
        本席必须再次强调：军事审判制度虽然见诸于我国宪法第九条：「非军人不
    得受军事审判」的条文，显示出制宪者虽然容许军事审判制度的存在，而且，仅
    限于审判军人犯罪而已。这个明确的「宪法诫命」，并不能够援引宪法第二十三
    条的规定予以限制。易言之，这是属于「绝对保障」条款，犹如外国宪法有废止
    死刑的规定（例如德国基本法第一百零三条），便不能够视为「法律保留」的条
    款也（注十四）。而我国实施长达四十年戒严法，却也将人民纳入军事审判之范
    围，其误用宪法原理的严重错误（注十五），都是台湾全体人民痛苦的「台湾经
    验」：不仅是许多无辜的人民、宣扬民主法治的政治人物与学者，遭到了军事审
    判制度的荼毒，即连功在国家的忠勇军人，亦不乏遭到偏颇与不公正之军事裁判
    ，而成为政治斗争下的牺牲品-，吾人试举孙立人将军之案例，即可以说明矣。
        故宪法第九条容许军事审判制度，绝非赋予军事审判制度永远存在与毫无限
    制的「护身符」！亦不是对于军人所有之犯罪，都应当纳入军事审判，本院释字
    第四三六号解释已明白指陈此点。毋宁是立法者对于军事审判制度建制，斟酌我
    国目前海峡两岸关系大幅改善，并无海外驻军的小规模军队，以及法院遍布之优
    势等客观因素，负有随时检讨改进现行军事审判制度之义务。这种「立法形成权
    」，尤应受到本国过去实施军事审判制度「痛史」，而得到应有之教训也！
        对此，我们必须反思一下，为什么德国（及日本）可以根据过去纳粹或极权
    政权实施军事审判制度对于国民与军人造成的惨痛回忆，而毅然废止行之超过二
    百年的军事审判制度。难道「德国经验」、「日本经验」会与「台湾经验」有不
    同的本质乎？台湾还受不够军事审判制度的弊病乎？
        因此，我们当然也相信不少青年法律学子，当年投身军法官行列，是为了发
    扬「军中正义」，捍卫军中袍泽人权，获得公正审判，而不至于沦为军事长官滥
    用领导威权的帮凶工具。然而，只要如现制般的将军法官，特别是军事审判官，
    视为一般的军人，也用严格的最大服役年限予以拘束，则无疑迫使军法官必须获
    得长官的肯定与青睐、职务必需勤于调动，一言以蔽之，化为军事体系的炼条之
    一。
        对比之下，法治国家要求法官能本于自由意志，安于其位，视为宪法最大要
    求。军法官的军人身分，显然与上述宪法原则背道而驰。在此迂腐与落伍的军事
    审判法制压制之下，有理想的军法官，要嘛，只能为五斗米折腰，努力晋升。不
    然，只能挂冠求去。如果能够遇到宪政理念与法律观极强的长官，当然可以遂行
    其理想。然而，此非幸运的偶然乎？故现制下的可能免于不公平及偏颇影响者，
    当为特例，而非常例也。
        为此，本席想起了曾经被称为「法国良心代表」的伟大作家佐拉（Emile
    Zola），在一八九八年一月十三日发表著名的《我的控诉》，便是针对了法国军
    事审判的不公、高层军官官官相护，而冤屈了一位尽忠职守的上尉军官德莱福斯
    （Dreyfus） 所撰写的惊世巨作。这里面有一句很贴切的话，一语道出了军法官
    的军人身分，与其维护军中正义的职责，正是处于「不能相容」（incompatible
    ）的地位：
        既然纪律意味着服从，那么身为军事法庭的法官，这些军人的血液内所含有
    的纪律，难道不是恰会削弱了他们实践正义的能力？
        因此，本席必须疾呼：莫让军法官成为中华民国司法界的弃儿！所谓弃儿，
    乃无爹无母，得不到父母的关爱。
        以军法官的「娘不亲」而论：甫于去年（一○○年七月六日）才公布、且由
    司法院主导立法的法官法，即将军法官排除在法官法的适用范围之内。更不必提
    及大法官在释字第四三六号解释，未一并承认军法官亦为宪法意义的法官。本号
    解释多数意见虽然在理由书第一段一再重申军事审判行使之权力，亦属国家刑罚
    权，必须受到宪法第八十条法官独立审判的司法权建制之宪政原理的保障，但却
    不大胆地「正名之」，这种欲语还羞的暧昧态度，可否令人想起是否有如社会上
    经常出现有关名人「亲子关系 DNA  鉴定」事件的「宪政翻版」？
        在「爹不爱」方面，恐怕就要指出国防部的态度矣！将军法官全部纳为军职
    人员，并受服役条例的规范，使得各军阶最大服役年限的限制，彷如紧箍咒般的
    套在所有军法官头上。造成军法官不能如文官般的服役至六十五岁退休，反而要
    求军法官应当在每个阶级都要「努力晋升」，否则将会限龄退伍。军法官不比一
    般军官，职缺较少，造成近三年来军法官平均退伍年龄才四十五点六岁，服役年
    限平均为二十二年三个月，即因无法获得晋升机会而届龄退伍！试观乎四十五岁
    ，在我国任何公、私职场，都是机关的主力干部，也是公司发挥潜力宝贵资源、
    该干部蓄积长达二十余年的学识经历，是最好发挥长才的黄金年代。吾人比拟文
    官中的科长级、大学中的副教授与资浅教授、私人行业中的经理……，莫不是此
    「发扬踔厉」的四十五岁上下之拼搏三郎？但军法官却要被强迫退伍，又不再能
    转任文职，不正是「弃儿」写照（注十六）？而在军法官的待遇上，也比一般司
    法官差距甚大，达十倍以上（注十七）。
        因此，我国的军法审判制度已经到了需要澈底改弦更张的时刻了！现制的军
    法官身分保障制度，已经不周全到了影响其独立审判的程度。而系乎军人能否受
    到公平审判及充分保障其诉讼权的事实审部分，目前都交由军事法院予以审理，
    即使法律审系在普通法院体系，仍不能贯彻宪法充分保障诉讼权之要求！
        军事审判的窳陋，正表现在「急速」，─为求威吓效果（美其名为「整肃军
    纪」），强调迅速审判、迅速定罪及迅速执行。易言之，是一个「结果导向」─
    且是「有罪」判决为目的─的审判制度。于是乎：刑求、假证据或无证据力的采
    信、服从上意、利用年轻军人的无知及弱点……，都形成了军事审判制度不公的
    帮凶。
        台湾近几年由苏○和案造成司法尊严沦丧的风波，媒体舆论咸少将造成此风
    波的矛头，指向军事审判的草率，极令人遗憾！因为苏○和案的共犯之一王○孝
    ，系现役军人，因认罪后迅速被军事审判定案而遭枪决（自八十年三月案发，隔
    年一月即执行）。以致于事后苏○和等三人，皆指认该案为王○孝一人所为，但
    死无对证。如果王○孝不必受军事审判，苏○和等人则可能免于遭到长达二十一
    年的缠讼（自民国八十年至今年八月），以及饱受十一年的羁押之苦，事实真相
    当可甚早即可水落石出乎？
        另外，受到军事审判而枉失一命的江○庆士兵，其家属要求国家严办一大批
    国军将领与军法官的枉法裁判，也受到社会高度瞩目。若问废止军事审判制度的
    「民气」如何？本席恐认为：已达到沸腾程度了！
        本席也愿意引述佐拉在一百二十年前所撰写《我的控诉》，是对当时的法国
    三军统帅、也是法国总统所呼吁的：不要将军事审判制度作为军事统帅权的工具
    ，这样会对总统的军事尊荣造成污蔑。亦即总统功迹的荣耀光芒，将会被不公军
    事审判的冤魂所笼罩而黯淡下去！
        若问军事审判制度对人权所造成之戕害，一般人民的感触，绝对不若法律专
    业人士之深。台湾已历经台大法律系出身的陈水扁总统八年执政、复经台大法律
    系毕业，且获得世界第一流大学哈佛大学法学博士学位的马英九总统又八年的执
    政，前后长达十六年法律人治理的光阴，若还不能够努力的将台湾落伍的军事审
    判制度，从根开始拔除，并建立新制；立法院不能反映沸腾的民意而尽速立法；
    甚或社会上还有对戒严造成痛史与江○庆士兵冤案还麻木不仁的漠视……，本席
    对于台湾日后法治水平前景及人权展望，将是抱着沈痛心情与悲观的态度矣！
        最后本席愿引佐拉在大作最后一语，作为结语：真理在沛然前进，无人能阻
    挡之！
注一：依据国防部的数据显示，自二○○六年来，仅有一位申请志愿留营而未被批准
      者，否准理由为延宕办案。按国家约每二年即会举办军法官特考，每次录取人
      数约在十名至三十名之间，录取最高 20 ％（如九十七年）。但这些考生中，
      主要是军校（国防大学管理学院之法律系）毕业生，开放民间大学报考者，限
      预备军官身分者，因此，女性、服替代役及义务役士兵者，即不得报考。似乎
      也与平等原则有违。故每年非军校毕业生录取者，都在个位数字也。
注二：Karen Birget Spring, Brauchen wir in Deutschland eine
      Militargerichtsbarkeit, Diss.Uni. der Bundeswehr Munchen, 2008,S.26.
注三：依民国八十八年修正后之新军事审判法第二十四条第一项至第三项之规定，各
      级军事法院都以审判官一人至五人组成，并没有军官参审之规定，如比较八十
      八年以前旧法（五十六年十二月十四日修正）第二十六条虽规定相同意旨，但
      旧法第三十四条第一项规定：「合议审判庭审理现役军人犯陆海空军刑法或其
      特别法之罪者，其审判官以军事审判官及军官充任之，除审判长外，军官之人
      数不得超过二分之一。」许可军官担任审判官，但此条文已于八十八年修正时
      删除之。
注四：例如：陈朴生，，《军法专刊》，第七卷
      第一期，民国五十一年，第十二页。王建今，，
      刊载于氏着《法学论文选集》，民国七十五年，第二九九页。参见陈新民，《
      宪法学释论》，修正七版，民国一○○年，第六六九页。
注五：依据国防部一○一年八月二十八日国法审判字第一○一○○○二七一五号函。
注六：其实，不只是军法官，军中内部人员，如果其职权，与军队的战斗、勤务需求
      所需之体力要求无关时，就不应设置严格的服役年限（龄），以保障武职公务
      员的工作权。按我国实施服役规定，乃取法美国军事法典，该法典便承认军医
      及军事教育机关教授的退伍年限，可酌予延长。例如：军官最大服役年限，准
      将以下之军官依据 10 U.S. C.§1251 ，最大服役年龄为六十二岁，军事院校
      教授（permanent professors）可延长至六十四岁，医护专长之军官（health
      professions officer）可延长至六十八岁。
注七：例如德国在一九八七年，全国军队总数为六十六万人，其中军职为四十九万人
      ，文职（含聘雇）为十七万人，其中文官与教授为三万人。文职人员占了三成
      左右。一九九三年两德统一后，国防兵力裁撤至三十七万人，其中三万名文官
      与教授维持不变，文职聘雇人员降至六万人。故文官比例为百分之二十。见陈
      新民，，收录于《军事宪法论》，扬智文化公司，二○
      ○○年，第二九四页。
注八：李震洲，，《考铨季刊》，第三十五期，民国九十二
      年七月，第六十二页。
注九：李震洲，前揭文，第六十九页以下。
注十：目前我国若干机关，例如国防部、国家安全会议、国家安全局及海巡署等，都
      有军文并用制。在此些机关军职人员仍然适用最大服役年限，则同一职位面临
      军职与文职候选人的选择时，在注重袍泽情谊特别强烈的军中文化影响下，有
      决定权的主官如果是军人时，会否易造成以「权宜措施」-基于人情先让军职
      候选人接任、进阶，以避免其届龄退伍，而后才将其调任，改由文职人员接任
      ？如此作法是否对于文职人员晋升，造成不公？此一制度是否也违反「同工同
      酬」而抵触平等权？故只要有军文并用单位，军职人员即没有再适用最大服役
      年限的必要性。
注十一：李震洲，前揭文，第六十六页。
注十二：例如比利时便规定，军法官虽可以着军服，配带手枪，也可以拒绝执行战斗
        任务。故军法官的身分保障亦应当及于其应否执行战斗任务，这也是宪法一
        大议题。见Eike Steinkamm,Die Wehrstrafgerichtsbarkeit im
        Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S.106.
注十三：按德国基本法第九十六条第二项规定，德国可以立法，对于派驻海外的军队
        或在军舰上成立军事法院。基本法在该许可设置军事法院的条文里，仍明确
        地限制此种军事法院的组成：所有法官都是具备司法官的资格，不具有军人
        身分，从而无庸接受军队长官的指挥。军事法院隶属联邦政府司法部管辖。
        终审法院为联邦最高法院。故不会再发生过去军事长官干涉军事审判情形。
        尽管如此，超过半个世纪以来，还没有任何一个执政党或是反对党，曾提议
        通过军事审判制度的立法。这种情形，随德国近十年来参与联合国维和部队
        的运作，德军开始派驻非洲与中东而产生了新的争议。例如发生了三起涉及
        违反军法的案件，等到调查时，部队已经调回国内，此时不论检察官的管辖
        权、犯罪地的调查……，都造成极大困扰，讨论德国应当设置海外驻军的军
        事审判制度之议，又热烈起来。不过，反对之声似乎仍然居于主流。见
        Spring, aaO., SS.30.34；最主要的反对意见，还是担心纳粹时代的噩梦重
        新上演。见Ulrich Vultejus, Kampfanzug unter der Robe,1984.
注十四：参阅陈新民着，《宪法学释论》，第 160  页。
注十五：故戒严法第八条的规定已严重违宪矣。
注十六：参阅国防部一○一年八月二十八日国法审判字第一○一○○○二七一五号函
        。
注十七：例如以民国一○○年七月份数据显示，一位最基层少尉军法官，军法官加给
        五千七百元，而最基层法官（荐任六职等），则高达七万零三百元，因此两
        者差距可谓云泥之别也，参见陈新民，《宪法学释论》，第 715  页。

抄陈○呈释宪声请书                                  （99  年 5  月 20 日）
    为请求宣告最高行政法院 97 年度判字第 303  号（第一审台北高等行政法院
94  年度诉字第 2897 号）解除召集事件（以下简称第ㄧ案）及最高行政法院 96 年
度裁字第 3189 号裁定（第一审台北高等行政法院 94 年度诉字第 3084 号）文职任
用事件（以下简称第二案）等二案之终局判决所适用之法令，包含军事审判法第 12
条、第 23 条、第 24 条及陆海空军军官士官服役条例第 17 条及陆海空军军官士官
志愿留营入营甄选服役规则（原名称：陆海空军官兵志愿留营入营甄选服役规则）第
7 条、第 11 条、特种考试军法官考试规则第 9  条（即目前军法官考试规则第 8
条）等规定，因抵触宪法相关规定及贵院相关解释而无效，兹依司法院大法官审理案
件法第 5  条第 1  项第 2  款及第 8  条第 1  项之规定，声请解释宪法，并将有
关事项叙明如下：
壹、声请解释宪法之目的
        军事审判法第 12 条、第 23 条、第 24 条及陆海空军军官士官服役条例第
    17  条及陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则（原名称：陆海空军官兵
    志愿留营入营甄选服役规则）第 7  条、第 11 条、特种考试军法官考试规则第
    9 条（即目前军法官考试规则第 8  条）等规定，违反宪法第 23 条、第 77 条
    、第 80 条、第 81 条、第 85 条、第 86 条、第 140  条暨相关大法官解释意
    旨（大法官释字第 392  号解释、第 443  号解释、第 436  号解释、第 525
    号解释、第 555  号解释、第 601  号解释，侵害声请人作为军事审判官（法官
    ）之平等权（宪法第 7  条）、财产权、工作权（宪法第 15 条）、应考试服公
    职之权利（第 18 条），并有违宪法第 77 条、第 80 条、第 81 条等规定，请
    求司法院大法官将其宣告为无效，并据以提起行政诉讼之再审之诉（释字第 185
    号及第 188  号解释参照）。
贰、疑义之性质与经过及涉及之宪法条文：
一、宪法所保障之权利遭受不法侵害之事实及涉及之宪法条文
（一）第一案解除召集案中，声请人受宪法所保障之权利遭受不法侵害之事实如下：
     1、声请人于民国 90 年年底通过军法官考试，依录取公函指示（证物 1），于
        91  年 2  月底前向户籍地后备司令部办理志愿再入营，嗣于 91 年 3  月
        31  日向施训单位国防管理学院报到，回任军职，参加军法官实务训练，至
        91  年 9  月 28 日受训期满合格，取得军法官证书（证物 2）。声请人于
        取得军法官资格后，历任国防部北部地区军事法院桃园分院检察署军事检察
        官、国防部中部地方军事法院检察署军事检察官，92  年 10 月 16 日奉调
        国防部北部地区军事法院桃园分院担任军事审判官。讵被告国防部陆军总司
        令部竟以声请人并未陈报志愿留营，服役期限已届满，以 94 年 3  月 11
        日郑朴字第 0940004527 号函（以下简称「原处分」，参见证物 3）核定自
        94  年 3  月 31 日起应予解除召集，离去现职，致使声请人无法继续担任
        军法官职务。被告机关之非法解职，显已违法违宪（详下述）。经声请人依
        法提出诉愿后，亦遭驳回（证物 4）。声请人诚难甘服，经依法提起行政诉
        讼之后（包含台北高等行政法院 94 年度诉字第 2897 号及最高行政法院
        97  年度判字第 303  号），亦均遭驳回（证物 5、证物 6）。
     2、被告国防部陆军总司令部将声请人解除召集，所凭无非以 91 年 6  月 10
        日修正公布之陆海空军军官士官服役条例（以下简称「服役条例」）第 17
        条前段规定：「常备军官、常备士官预备役，应召再服现役人员，于再服现
        役期满……者，予以解除召集。」及 88 年 1  月 13 日修正发布之陆海空
        军官兵志愿留营入营甄选服役规则（以下简称「服役规则」）第 7  条及第
        11  条规定：「预备役军官、士官、士兵志愿入营，服役期限以三年为一期
        。前项人员服役期满志愿继续服现役者，依本规则志愿留营之规定办理。」
        「经考试院特种考试及格人员，志愿入营服役期限，依第七条办理。」等法
        令。
     3、讵经声请人依法提出诉愿及行政诉讼后，最高行政法院之终局判决（证物 6
        ）竟谓：「宪法第 7  章有关司法之规定，系关于司法院重要组织及所属人
        员原则性之规定，故宪法第 80 条、第 81 条所定之法官，系专指普通司法
        机关所属之法官，不包括军事审判机关之审判人员。司法院释字第 436  号
        解释亦明示军事审判之建制，宪法未设明文规定，并进一步指出军法官之身
        分保障应一并检讨改进。由此可知，军法官之保障无法适用宪法第 81 条之
        规定，司法院上述解释始有『军法官之保障应检讨改进』之叙述。……另查
        司法院释字第 601  号关于司法院大法官属于宪法上法官之解释，系因司法
        院大法官之法制，宪法第 79 条第 2  项定有明文，此与军法官之法制在宪
        法上并无规定，二者不可同日而语，自难以该号解释推论军法官亦属宪法上
        之法官。末查军事审判法第 12 条第 1  项规定：『军法官非依法律不得减
        俸、停职或免职，非得本人同意，不得调任军法官以外职务。』此系关于军
        法官身分保障之规定，是依法律规定之法定要件，自得对军法官予以解职。
        故原处分依服役条例第 17 条之规定对上诉人解除召集，于法尚无不合。况
        本件上诉人自承其提出申请退伍金并已领取退伍金，其身为执法之军法官，
        自难诿称不知领取退伍金之意义。上诉人既志愿申请退伍，何能事后反悔而
        主张原处分违误。从而原判决虽对上诉人主张其为宪法上法官而受终身保障
        乙节，未详为叙明不采之理由，固稍有疏漏，惟原判决驳回上诉人之诉，并
        无不合。上诉意旨犹以：依宪法第81条、司法院大法官释字第 392  号、第
        443 号、第 436  号及第 601  号等解释意旨可知，军事审判官亦属宪法所
        称之『法官』，受有身分上之保障。原判决认被上诉人陆军司令部得依服役
        条例第 17 条将上诉人解职，即有判决违背上揭宪法及司法院解释之违误等
        语，指摘原判决求为废弃，为无理由，应予驳回。」已严重侵害声请人作为
        军事审判官（法官）之工作权（宪法第 15 条）、应考试服公职之权利（宪
        法第 18 条），并有违宪法第 77 条、第 80 条、第 81 条等规定。
（二）第二案文职任用案中，声请人受宪法所保障之权利遭受不法侵害之事实如下：
     1、声请人虽有意继续担任军法官工作，以致力于军中人权保障，但有感于声请
        人乃民国 88 年军事审判法通过后，依据新法考取之军法官，依法应已取得
        文职公务人员之任用资格（三等考试），与一般职业军官无须考试仅以被告
        国防部审核通过即可任用，究属有别，且军法官依宪法第 81 条受身分保障
        ，应不受「陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则」或「陆海空军军
        官士官服役条例」等规定之限制。而被告要求声请人比照一般军士官办理志
        愿留营程序，显于法有违。声请人遂于 93 年 11 月 23 日向所属桃园分院
        申请办理文职任用，并办理铨叙文官职，经转所属军法司办理，军法司于
        93  年 12 月 13 日以法治字第 0930004012 号函覆桃园分院（证物 7）（
        但该函并未送达声请人），表示申请文职任用于法未合，即未转送被告人力
        司，亦未对声请人作成任何行政处分。
     2、声请人乃于 93 年 12 月 25 日就申请转任文职案，径向被告人力司提出申
        请，并于 94 年 1  月 3  日提出补陈申请事项暨理由书，被告人力司径转
        军法司后（证物 8），亦无下文。
     3、声请人遂依诉愿法于申请逾二个月后之 94 年 3  月 12 日向行政院提出诉
        愿，竟遭驳回诉愿（证物 9）。声请人仍未甘服，爰提出行政诉讼（台北高
        等行政法院 94 年度诉字第 3084 号、最高行政法院 96 年度裁字第 3189
        号裁定）（证物 10-11），亦均遭驳回。
     4、乃第一审台北高等行政法院 94 年度诉字第 3084 号判决竟认定：「按『各
        级军事法院及分院之编装、员额，由国防部定之。』『第二十一条至第二十
        三条之规定，于各级军事法院及分院检察署准用之。』『（第 1  项）军法
        官由国防部就具有下列资格之一者，依法任用之�U一、经军法官或司法官考
        试及格者。……（第 2  项）前项第一款军法官考试，由考试院举办。……
        』『（第 1  项）公务人员之考试，以公开竞争方式行之，其考试成绩之计
        算，不得因身分而有特别规定。其他法律与本法规定不同时，适用本法。（
        第 2  项）前项考试，应依用人机关年度任用需求决定正额录取人数，依序
        分发任用。……』『（第 1  项）公务人员各级考试正额录取者，按录取类
        、科，接受训练，训练期满成绩及格者，发给证书，分发任用。……（第 2
        项）前项训练办法，由考试院会同关系院定之。』为 88 年 1  月 2  日修
        正公布（下同）之军事审判法第 23 条、第 52 条、第 11 条第 1  项及第
        2 项、85  年 1  月 17 日修正公布（下同）之公务人员考试法第 2  条第
        1 项及第 2  项、第 20 条第 1  项及第 2  项所明定。」并以此进而认定
        被告机关以武职任用而未以文职任用，并无不法云云（判决书第 8  页第
        27  行以下参照），已严重侵害声请人作为军事审判官（法官）之工作权（
        宪法第 15 条）、应考试服公职之权利（宪法第 18 条），并有违宪法第
        77  条、第 80 条、第 81 条等规定。
（三）涉及之宪法条文及相关大法官解释：
       1、宪法第 7  条：中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在
          法律上一律平等。
       2、宪法第 9  条：人民除现役军人外，不受军事审判。
       3、宪法第 15 条：人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。
       4、宪法第 18 条：人民有应考试服公职之权。
       5、宪法第 23 条：以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免
          紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制
          之。
       6、宪法第 77 条：司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼
          之审判及公务员之惩戒。
       7、宪法第 80 条：法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉
          。
       8、宪法第 81 条：法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，
          不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸。
       9、宪法第 85 条：公务人员之选拔，应实行公开竞争之考试制度，并应按省
          区分别规定名额，分区举行考试。非经考试及格者，不得任用。
      10、宪法第 86 条：左列资格，应经考试院依法考选铨定之：一、公务人员任
          用资格。二、专门职业及技术人员执业资格。
      11、宪法第 140  条：现役军人不得兼任文官。
      12、大法官释字第 392  号解释、第 443  号解释、第 436  号解释、第 525
          号解释、第 601  号解释。
二、本案所经过之诉讼程序：
（一）第一案解除召集案：
     1、94  年 7  月 5  日国防部 94 年决字第 101  号诉愿决定驳回（证物 4）
        。
     2、95  年 6  月 27 日台北高等行政法院 94 年度诉字第 2897 号判决驳回（
        证物 5）。
     3、97  年 5  月 5  日最高行政法院 97 年度判字第 303  号判决驳回（证物
        6 ）。
（二）第二案文职任用案：
     1、94  年 8  月 11 日行政院院台诉字第 0940088543 号诉愿决定驳回（证物
        9 ）。
     2、95  年 6  月 29 日台北高等行政法院 94 年度诉字第 3084 号判决驳回（
        证物 10）。
     3、96  年 12 月 10 日最高行政法院 96 年度裁字第 3189 号裁定驳回（证物
        11）。
三、确定终局判决所适用之法令名称及内容
（一）军事审判法第 11 条：军法官由国防部就具有下列资格之一者，依法任用之�U
      一、经军法官或司法官考试及格者。二、经律师考试及格，并执行律师职务三
      年以上，成绩优良者。三、曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律学系
      或法律研究所毕业，而在公立或经立案之私立大学、独立学院任教授、副教授
      三年、助理教授四年或讲师五年，讲授国防部所定主要法律科目二年以上，有
      法律专门著作，经审查合格，并具有荐任职任用资格者。
（二）军事审判法第 12 条：军法官非依法律不得减俸、停职或免职，非得本人同意
      ，不得调任军法官以外职务。
（三）军事审判法第 23 条：各级军事法院及分院之编装、员额，由国防部定之。
（四）军事审判法第 24 条：地方军事法院及其分院审判案件，以审判官一人独任或
      三人合议行之。高等军事法院及其分院审判案件，以审判官三人合议行之，其
      上校以上或简任审判官不得少于二人。最高军事法院审判案件，以上校以上或
      简任审判官五人合议行之。
（五）陆海空军军官士官服役条例第 17 条：常备军官、常备士官预备役，应召再服
      现役人员，于再服现役期满或具有第十四条第一项、第十五条各款情形之一者
      ，予以解除召集。
（六）陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第 7  条：后备役军官、士官志
      愿入营，服役期限，以三年为一期。但后备役常备军官、常备士官再入营服现
      役期满后，申请继续服现役，经核准者，得继续服现役至最大年限或年龄。
（七）陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则第 11 条：经考试院特种考试及
      格人员，其志愿入营应依本规则相关规定办理。
四、有关机关处理本案之主要文件及说明：
（一）第一案解除召集案：
     1、94  年 7  月 5  日国防部 94 年决字第 101  号诉愿决定。
     2、台北高等行政法院 94 年度诉字第 2897 号判决。
     3、最高行政法院 97 年度判字第 303  号判决。
（二）第二案文职任用案：
     1、94  年 8  月 11 日行政院院台诉字第 0940088543 号诉愿决定。
     2、台北高等行政法院 94 年度诉字第 3084 号判决。
     3、最高行政法院 96 年度裁字第 3189 号裁定。
�拧⑸�请解释宪法之理由 及声请人对本案所持之见解及立场
一、有关上开第一案解除召集案乃因被告机关将声请人依据军事审判法第 12 条及服
    役条例第 17 条、服役规则第 7  条、第 11 条等规定而予以解除军事审判官职
    务；第二案文职任用案，乃被告机关依据军事审判法第 11 条、第 23 条、第
    24  条暨军法官考试规则第 9  条等规定，否准以文职任用。上开二案同样涉及
    我国军事审判制度之本质及军法官于我国宪法上之地位为何之宪法上解释问题，
    因此一并声请解释。
二、（第一案）被告机关将声请人解职（解除召集）之处分所适用之法令，包含军事
    审判法第 12 条及服役条例第 17 条及服役规则第 7  条、第 11 条等规定，违
    反宪法第 23 条、第 77 条、第 80 条、第 81 条暨相关大法官解释意旨（大法
    官释字第 392  号解释、第 443  号解释、第 436  号解释、第 525  号解释、
    第 601  号解释）：
（一）军事审判权之性质应属我国司法权之一环：
     1、虽然早期见解认为，我国宪法第 9  条仅规定人民不受军事审判，并未再规
        定军事审判制度，而同时宪法第 77 条也未明定司法院掌理军事审判事项，
        因此论者有认为军事审判权系独立于国家司法权之外，且宪法既然未明定其
        归属，而谓有军事审判权源于「统帅权」之说。军事审判权性质学说上之分
        类有三：
     （1）统帅权说：主张军事审判权是统帅权之运用，基于宪法第 9  条及第 36
          条，军事审判权属于统帅所有，非属司法院，不受其他外力的影响。因此
          ，军事的审级制度、核定覆判权等，均与一般司法有别，其主要目的在于
          贯彻统帅权之行使。这是我国对于军事审判权的传统见解。
     （2）司法权限说：本说认为，宪法第 9  条，主要只在排除人民受军事审判，
          并不具有将军事审判排除于司法之外之意旨。因此，军事审判权仍为宪法
          第 77 条司法权之权限。尤其，宪法第 9  条置于「人民的权利义务」章
          中，足见其性质只在保障人民之权利，而非属机关组织权限之规定，不能
          将之作为军事审判权非属司法权限的宪法根据。依法治国原则，为保障军
          人的生命及人身自由，军事审判亦应纳入国家司法系统。
     （3）折衷说：亦有学者认为，军事审判权虽为刑事程序之一种，但现役军人的
          身分特殊，为维护军纪，两者仍应有所区别，故军事审判权应属置于统帅
          权下的特殊司法作用。
     2、然而 86 年司法院大法官作出释字第 436  号解释，认为：「……宪法第十
        六条并规定人民有诉讼之权。现役军人亦为人民，自应同受上开规定之保障
        。……军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必
        须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不
        得违背宪法第七十七条、第八十条等有关司法权建制之宪政原理……且为贯
        彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军
        法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。」因此早期学界虽
        然对于军事审判权的性质有所争议，但民国 86 年大法官释字第 436  号解
        释文，已明确将军事审判权定义为司法权的性质，正式脱离统帅权说。该则
        解释，应可认为我国军事审判权乃是采「司法权限」说，亦即军事审判机关
        所行使者，系具司法权性质之审判权；且军事审判官须依宪法第 80 条司法
        权建制之宪政原理，依据法律独立审判，不受任何干涉。
（二）军事审判官依据释字第 392  号、第 601  号解释，亦属宪法上之法官，应无
      疑义：
     1、另参诸司法院大法官释字第 392  号解释理由书谓：「……法院系职司审判
        之机关，有广狭两义，狭义之法院乃指对于具体案件由独任或数人合议以实
        行审判事务，即行使审判权之机关……狭义之法院原则上系限于具有司法审
        判权者，亦即从事前述狭义司法之审判权而具备司法独立（审判独立）之内
        涵者，始属当之；而其在此一意义之法院行使审判权之人即为法官」。故宪
        法第 80 条与第 81 条之法官即指：「于具体案件由独任或数人合议行使审
        判权之法院，行使审判权并超出党派，依据法律独立审判，不受任何干涉之
        法官」。
     2、另依据司法院大法官释字第 601  号解释理由书谓：「……大法官为具体实
        现人民诉讼权、保障其宪法或法律上之权利，并维护宪政秩序，而依人民或
        政府机关声请就个案所涉之宪法争议或疑义作成终局之判断，其解释并有拘
        束全国各机关与人民之效力，属国家裁判性之作用，乃司法权之核心领域，
        故与一般法官相同，均为宪法上之法官，……法官依据法律独立审判，宪法
        第八十条定有明文。……虽未直接涉及个案之事实认定，惟亦同为个案审判
        之一环，至为明显。至宪法第七十九条第二项及宪法增修条文第五条第四项
        明定，司法院大法官具有宪法与法令之最终解释权，则仅为制度上不同法院
        间之职务分工，于大法官及法官均系被动依法定程序对个案之宪法、法律或
        事实上争议，独立、中立作成终局性、权威性之宪法或法之宣告之本质，则
        无二致，故同属行使司法权之宪法上法官。」即依上开解释，大法官所掌管
        者，虽非直接涉及具体个案事实之认定，但此乃基于「不同法院间之职务分
        工」，而所作成之解释仍属于「国家裁判性之作用」，其身分亦属宪法上所
        称之「法官」。基于举轻以明重之法理，军法官虽非属行政法院或普通法院
        体系，而属军事法院体系，但此乃基于不同法院之分工。且军法官所职司者
        ，亦为刑事案件之「具体个案审判」（与普通法院之刑事审判实无二致），
        性质上，更加属于「国家裁判性质」之作用，更应该是宪法上所称之法官，
        而其身分更应受到宪法之保障。
     3、因此：
     （1）综前所述可知，军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动
          与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关
          与程序，并不得违背宪法第 77 条、第 80 条法官依据法律独立审判，不
          受任何干涉等有关司法权建制之宪政原理。故可得知下列结论（一）军事
          审判机关系行使审判权之机关。（二）军事审判机关系对于具体个案之案
          件由独任或数人合议行使审判权之法院。（三）军事审判官须依宪法第
          80  条司法权建制之宪政原理，依据法律独立审判，不受任何干涉。
     （2）因此军事审判官并不因形式上名称非法官，而影响其宪法第 80 条与第
          81  条之法官地位，因为旧刑事诉讼法与民事诉讼法将法官称为推事，但
          推事仍为宪法上法官，且公务员惩戒委员会之委员亦为宪法上法官；而大
          法官亦属宪法上之「法官」。
     （3）再者，军事审判官亦不因现行建制隶属于行政院国防部下而影响其宪法上
          第 80 条与第 81 条之法官地位，因为民国 69 年以前，行政院司法行政
          部时代，高等法院以下各级高等法院、地方法院之法官当时亦隶属于行政
          院司法行政部，而非现今之司法院，但仍不影响其宪法上第 80 条与第
          81  条之法官地位，换言之，是否为宪法上第 80 条与第 81 条之法官，
          其判断标准应该是以所从事之业务本质，是否为审判权；是否属于对于具
          体个案审判，且是否依据法律独立审判，不受任何干涉。凡符合上述要件
          不论名称，隶属建制为何，均应为宪法第 80 条、第 81 条之法官。
     （4）由上述可知，军事审判官不但是宪法第 80 条超出党派，依据法律独立审
          判之法官，更是宪法第 81 条，具终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治
          产之宣告，不得免职。非依法律，不得停职、转任或减俸之法官。
     （5）军法官应适用法官法（即现行为「司法人员人事条例」），或至少服役条
          例应列专章规范军法官身分保障。因军法官与一般军官所从事之工作不同
          ，依法应为差别待遇之事项，立法者有予以差别待遇之义务，立法延宕之
          不利益，亦不应由无立法权之适用法规人员（军法官）承担。
     4、宪法第 81 条规定乃对于法官身分保障之「宪法保留」规定，纵令立法机关
        亦不得立法加以扩张、变更，军事审判法第 12 条仅以「非依法律不得免职
        」，让立法者得以一般法律为据（不限于受刑事、惩戒处分或禁治产宣告）
        ，而将军事审判官予以免职，显然抵触宪法第 81 条关于法官身分保障之规
        定：
     （1）按宪法第 81 条规定「法官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之
          宣告，不得免职……」。
     （2）再按「……宪法所定人民之自由及权利范围甚广，凡不妨害社会秩序公共
          利益者，均受保障。惟并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之
          保障：关于人民身体之自由，宪法第八条规定即较为详尽，其中内容属于
          宪法保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制（参照本院
          释字第三九二号解释理由书）……」司法院大法官释字第 443  号解释理
          由书参照。
     （3）准此以, 解，军事审判官既然亦为宪法上所称之「法官」，应有宪法第 81
          条身分保障之适用，即除非有受「刑事处分」、「惩戒处分」或「禁治产
          宣告」等三种理由，否则不能予以解职，即便立法机关制定法律，增加宪
          法所无之解职事由，当属违宪。而军事审判法第 12 条仅以「非依法律，
          不得免职」，让立法者得以一般法律为据（不限于受刑事、惩戒处分或禁
          治产宣告），而将军事审判官予以免职，显然抵触宪法第 81 条关于法官
          身分保障之规定。
     5、有关服役条例第 17 条及服役规则第 7  条、第 11 条规定部分：
     （1）被告机关与终局判决所援引声请人解职另依据「服役条例」及「服役规则
          」等相关规定，该等规定亦属违反宪法第 23 条法律保留原则及宪法第
          81  条规定：
          A.虽「服役条例」第 17 条规定：「常备军官、常备士官预备役，应召再
            服现役人员，于再服现役期满……者，予以解除召集。」而服役期限依
            据「服役规则」第 7  条规定：「预备役军官、士官、士兵志愿入营，
            服役期限以三年为一期。前项人员服役期满志愿继续服现役者，依本规
            则志愿留营之规定办理。」即依前揭法令，服役期限以三年为一期，期
            满后应再申请继续留营，否则即解除召集。
          B.前揭规定如用以规范一般军士官兵，固无不妥。但用以规范「军法官」
            则属违宪：
            a.「服役规则」第 11 条之规定，在毫无授权依据下，直接将军法官之
              任免程序准用该规则之规定，违反宪法第 23 条「法律保留原则」：
                  被告机关原处分乃依据「服役规则」第 11 条规定，而加以适用
              「服役条例」及「服役规则」。该规则第 11 条规定：「经考试院特
              种考试及格人员，志愿入营服役期限，依第七条办理。」第 7  条规
              定：「后备役军官、士官志愿入营，服役期限，以三年为一期。……
              」然查，「服役规则」乃依据「服役条例」第 13 条及第 19 条授权
              订定，用以规范一般军士官兵之服役程序，根本不适用于「军法官」
              。乃「服役规则」竟在法律毫无另行授权之情形下，直接将「军法官
              」（即特种考试及格人员）也纳入其规范对象，显然违背「法律保留
              原则」，增加军事审判法所无之限制。
            b.而服役条例及服役规则之相关规定，将使宪法对于军法官之身分保障
              形同具文，而抵触宪法第 81 条法官终身职之规定：
              如前所述，宪法第 81 条规定，法官为终身职，非受刑事或惩戒处
                分，或禁治产之宣告，不得免职。
              「服役条例」及「服役规则」规定于适用之后，军法官应于三年期
                满后，申请留营获准后，始得续任军法官，否则即予免职，造成违
                背宪法第 81 条：
                    宪法第 81 条规定，法官为终身职，非受「刑事处分」、「惩
                戒处分」及「禁治产宣告」不得免职。而申请留营与否，并非前揭
                得将法官予以免职的三个原因之一，如军事审判法第 12 条规定，
                只要其他法律规定免职事由，例如「服役条例」及「服役规则」之
                相关规定将「未申请留营」作为免职理由，显然增加宪法第 81 条
                所无之限制，而与宪法第 81 条相抵触。
     （2）将「服役条例」及「服役规则」等相关规定适用于军法官，整体而言，亦
          违背宪法第 81 条及大法官释字第 436  号解释揭橥「从事军事审判之公
          务员其身分亦应受保障」之意旨，谨将各种背景因素、造成之后果、影响
          ，再陈如下：
          A.大法官释字第 436  号解释略以「……军事审判机关所行使者，亦属国
            家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，
            包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条、第八
            十条等有关司法权建制之宪政原理……关于军事审判之审检分立、参与
            审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进…
            …」。而身分保障之目的，在保障其身分及工作权等，俾保障审判之独
            立，使军事审判能达到本号解释「符合正当法律程序之最低要求」之意
            旨。
          B.查一般公务员通过国家考试，依法任用后，人事管理悉依各项公务员法
            ，未依法受惩处、惩戒，致遭撤职者，均可依个人意愿继续任职至 65
            岁。而宪法上的「法官」，更有终身职之保障，得予免职之事由，更加
            严格（限于受刑事处分、惩戒处分或禁治产宣告才可免职）。
          C.以现行制度而论，将军法官以「服役条例」及「服役规则」加以适用，
            因「服役条例」第 6  条第 1  项规定，自初任官起，服役届满 15 年
            仍为上尉、届满 20 年仍为少校、届满 24 年仍为中校及届满 28 年仍
            为上校，即须退伍，除造成阶级差异而有服役年限之不同之外，如因军
            事编制职缺无法配合，则无异使军法官提早去职，与宪法第 81 条所规
            定之法官为终身职，及军法官身分保障，均有所未合。
          D.况声请人乃通过考试院举办之「特种考试军法官考试」，依「特种考试
            军法官考试规则」第 2  条之规定（证物 2），取得国家考试三等考试
            ，相当于高等考试三级考试之任用资格，与一般志愿役军官之任用基准
            应有区别，不应等同适用。
          E.再依「服役条例」第 7  条规定，军校毕业、受过常备军官教育者，服
            常备军官役；次依同条例第 15 条第 2  款规定，常备军官自军校毕业
            后，可服役至本阶最大服役年限。依目前实况，国防大学管理学院法律
            系（78  年以前为政治作战学校法律系）毕业之公费生，于毕业任官后
            取得军法官资格者，不问是否准时晋升，于服役期间未陈报志愿退伍者
            ，大多均可晋升至中校（仅极少数未获晋升），亦即军校法律系毕业之
            志愿役军官，在现役中考取军法官者，大多均可服役 20 至 24 年；再
            依同条例第 23 条第 2  款之规定，服现役 20 年以上，或服现役 15
            年以上年满 60 岁者，即可自由选择按月支领退休俸或一次退伍金，于
            其工作权及退休，至少尚有基本保障。
          F.而反观声请人于 73 年 11 月 3  日自国防管理学院二年制专科班企管
            科毕业，以少尉任官，分发部队服务，至 83 年 11 月 2  日止，共服
            役 10 年，服满投考军校时所规定之役期后，以上尉军阶办理退伍。依
            被告机关之见解，声请人担任军法官如须军职任用，且须适用「服役条
            例」第 6  条之规定以观，于回任军职后，5 年内仍为上尉阶、10  年
            内仍为少校阶、14  年内仍为中校阶或 18 年内仍为上校阶，即须办理
            退伍（即以本阶之最大服役年限减去 73 年至 83 年间已服役之 10 年
            ）（「服役条例」之施行细则第 3  条参照）。是以声请人遭解职前之
            军阶为少校，已入营 3  年，若将来均未获晋升，仅能再服务 7  年，
            即使蒙长官眷顾顺利晋升至上校，至多只能再服务 15 年。之后也只能
            去职，此根本与宪法所规定之身分保障有所抵触。
          G.声请人所争取者，并非阶级高低，而系既已取得军法官及格证书，具备
            高考资格，如被告机关强加适用前揭法令，将因阶级高低而有服务年限
            之不同，显与宪法第 81 条、大法官释字第 436  号解释所揭橥之「军
            法官身分保障」未合。
          H.末查，依据上开二法令，非现役军人之军法官录取人员，首次 3  年任
            期届至时，尚须以申请志愿留营方式陈核，接受第 2  次准许任职之审
            查，且依「服役规则」第 5  条第 2  项第 1  款之规定，编阶中将以
            上单位主官对陈报志愿留营申请案有核定权，系实质审查，有权准驳其
            志愿留营之申请。姑不论是否准许继续留营，此「二度审查」之规定，
            亦在在与宪法第 81 条、大法官释字第 436  号解释所揭示之军法官身
            分保障未合。
     （3）将「服役条例」及「服役规则」等法令强加适用于军法官，将造成任期因
          其报考时身分之差异，而有服役年限长短之差别，系不具法律上正当事由
          之差别待遇，违反宪法第 7  条平等原则及人民应考试服公职之权利：
          A.就同样是军法官而言：
            a.民国 90 年军法官考试，系 88 年新军事审判法施行，设立地区军事
              院检，并直接隶属国防部后，首次对外招考，经笔试、口试及实务训
              练合格者，共录取 22 位。以非现役军人身分考取者 8  位，军人身
              分考取者 14 位。
            b.具军人身分之录取者，系军校毕业，依「服役条例」第 7  条规定，
              可服役至本阶最大年限，已如前述。
            c.8 位非现役军人之录取者，再入营期限已于 94 年 3  月 31 日届至
              ，有 7  位已陈报志愿留营，并经被告机关分别核定 1  年至 3  年
              不等之任期。且前揭 7  位均未获被告机关予以常备军官任用，即其
              续签之 1  至 3  年期限届至后，仍须再陈报志愿留营，与具现役军
              人身分考上军法官者，身分保障相去千里。此乃不具法律上正当事由
              之差别待遇，违反宪法第 7  条平等原则，并侵害声请人依据宪法第
              18  条之服公职权益甚明。
          B.与其他公务员或法官比较而言，以目前制度，军法官之保障远不如一般
            公务员，更遑论与一般法官之保障相去甚远，详言之：
            a.法官之退休，依据司法人员任用条例第 40 条规定：「实任司法官任
              职十五年以上年满七十岁者，应停止办理案件，从事研究工作；满六
              十五岁者，得减少办理案件。实任司法官任职十五年以上年满六十五
              岁，身体衰弱，不能胜任职务者，停止办理案件。停止办理案件司法
              官，仍为现职司法官，支领司法官之给与，并得依公务人员退休法及
              公务人员抚恤法办理退休及抚恤。但不计入该机关所定员额之内。」
              即法官依法为终身职，若要退休，做到 70 岁也可办理退休。
            b.一般公务员之退休，依据公务人员退休法第 4  条规定：「公务人员
              左列情形之一者，应准其自愿退休：一、任职五年以上年满六十岁者
              。二、任职满二十五年者。」即一般公务员也可工作至 60 岁，然后
              办理退休。
            c.而军法官职务，则视军阶等级而有不同：将军法官以「服役条例」及
              「服役规则」加以适用，因「服役条例」第 6  条第 1  项规定，自
              初任官起，服役届满 15 年仍为上尉、届满 20 年仍为少校、届满
              24  年仍为中校及届满 28 年仍为上校，即须退伍，除造成阶级差异
              而有服役年限之不同之外，如因军事编制职缺无法配合，则无异使军
              法官提早去职。以声请人为例。声请人于 73 年 11 月 3  日自国防
              管理学院二年制专科班企管科毕业，以少尉任官，分发部队服务，至
              83  年 11 月 2  日止，共服役 10 年，服满投考军校时所规定之役
              期后，以上尉军阶办理退伍。依被告机关之见解，声请人担任军法官
              如须军职任用，且须适用「服役条例」第 6  条之规定以观，于回任
              军职后，5 年内仍为上尉阶、10  年内仍为少校阶、14  年内仍为中
              校阶或 18 年内仍为上校阶，即须办理退伍（即以本阶之最大服役年
              限减去 73 年至 83 年间已服役之 10 年）（「服役条例」之施行细
              则第三条参照）。是以声请人遭解职前之军阶为少校，已入营 3  年
              ，若将来均未获晋升，仅能再服务 7  年，即使蒙长官眷顾顺利晋升
              至上校，至多只能再服务 15 年。之后也只能去职，保障远不如一般
              公务员，更遑论一般法官。
            d.再者，「陆海空军刑法」第七十六条（一般刑案，例如杀人、伤害、
              伪造文书、贪渎）、第七十七条（毒品案件），是目前军审案件的大
              宗。上开罪刑与一般刑法之规定完全相同，适用之程序法规（刑事诉
              讼法）是一样的。因此，军法官（军事审判官）在这些案件中，扮演
              之中立审判者角色，与一般刑事庭之法官并无二致，有何正当理由予
              以在身分保障上差别待遇。如军法官都无法有身分保障，如何保障被
              告能享有正当法律程序及受法官依法独立审判的机会。
     （4）另服役条例及服役规则等规定，亦有抵触宪法之信赖保护原则。声请人依
          应考时有效存在之考试法规，即考试院 89 年 7  月 14 日修颁之「特种
          考试军法官考试规则」（证物 12 参照），通过军法官考试之笔试、口试
          与实务训练，取得军法官证书，因此，声请人之信赖利益应受保护：
          A.按「……『信赖保护原则』攸关宪法上人民权利之保障，任何行政法规
            皆不能预期其永久实施，受规范对象须已在因法规施行而产生信赖基础
            之存续期间，对构成信赖要件之事实，有客观上具体表现之行为，始受
            信赖之保护……」司法院大法官释字第 525  号解释着有明文。
          B.查声请人于 90 年 10 月参加军法官考试时，应考当时有效存在之考试
            法规，为考试院 89 年 7  月 14 日修颁之「特种考试军法官考试规则
            」（证物 12 参照），该规则系依「军事审判法」第 11 条授权订定时
            ，考试属性仍为「特种考试」、「国家考试」。声请人乃符合「Ａ. 年
            龄 45 岁以下（38  足岁又 11 个月）、Ｂ. 受过军官基础教育及Ｃ.
            大学法律系毕业（声请人于 84 年 8  月插班考上台大法律系二年级，
            87  年 6  月毕业）」等 3  项资格，通过本考试规则第 3  条之报名
            资格审查而应考。
          C.准此，「特种考试军法官考试规则」虽于 92 年 6  月 27 日、93  年
            1 月 29 日二次修正，更名为「军法官考试规则」，取消本考试原为「
            特种考试」及「国家考试」之属性，且改为考试及格人员仅取得军法官
            任用资格，并未取得高等考试三级之任用资格，亦不得转任文职。但依
            前揭大法官释字第 525  号解释之意旨，声请人基于应考时之法规所产
            生之信赖应受保护，声请人之信赖基础则系考试院 89 年 7  月 14 日
            修颁之「特种考试军法官考试规则」之规定，此系应考当时仍有效施行
            之法规；声请人客观上具体表现之行为，则系报名应考，并通过笔试、
            口试及实务训练，取得考试院核发之军法官证书，与高等考试三级之任
            用资格。是声请人对应考当时有效存在之「特种考试军法官考试规则」
            规范内容之信赖而应考，并取得相关任职资格之工作权、服公职之权利
            ，均应受保护。
          D.虽依「服役规则」第 2  条、第 6  条之规定，备役军官申请志愿再入
            营，须符合「Ａ. 上尉军阶以下、Ｂ. 退伍 3  年以内及Ｃ.35 岁以下
            」等 3  项要件，始可提出申请，已如前述。而 91 年 3  月 31 日赴
            国防管理学院报到参加军法官实务训练受训之 22 位录取同学中，8 位
            非现役军人录取者，包含声请人在内之 3  位，并不符合前揭 3  项要
            件，依法对其志愿再入营之申请，应不予准许。但声请人等 3  人，仍
            获被告机关核准再入营，此应认为系被告机关对声请人等不具军人身分
            、且退伍三年以上、年龄超过 35 岁之考生依「特种考试军法官考试规
            则」规范之信赖利益保护之权宜措施。
     （5）既然声请人等不具军人身分、且退伍三年以上、年龄超过 35 岁之考生经
          被告机关准予再入营，并以军职任用，系信赖利益保护之权宜措施，已非
          适用「服役条例」及其所授权订定之「服役规则」第 2  条、第 6  条之
          规定，对于声请人而言，先是准予入营，后又准予任职，一而再，再而三
          的造成声请人的信赖（对于不适用上开二法规之信赖）。为何被告机关又
          命声请人等非现役军人之军法官录取人员于 3  年入营期限届至后，必须
          签具志愿留营以符合「服役规则」之规定？甚至在声请人不予就范之情形
          下，将声请人免职，除了不符大法官释字第 436  号所揭示军法官身分保
          障之意旨外，也有违释字第 525  号解释之信赖保护原则。
三、（第二案）被告机关否准将声请人以文职军事审判官任用，终局判决所适用之法
    令，包含军事审判法第 23 条、第 24 条等规定及特种考试军法官考试规则第 9
    条（即目前军法官考试规则第 8  条）等规定，违反宪法第 77 条、80 条、81
    条、85  条、86  条、140 条暨相关大法官解释意旨（大法官释字第 392  号解
    释、第 443  号解释、第 436  号解释、第 525  号解释、第 555  号解释、第
    601 号解释）：
（一）军事审判法第 23 条将各级军事法院设于国防部之下，有抵触宪法第 77 条及
      大法官释字第 392  号解释、第 436  号解释、第 601  号解释所揭示之司法
      权建制原则：
     1、宪法第 77 条规定：「司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政
        诉讼之审判及公务员之惩戒。」而大法官释字第 436  号解释亦认为「……
        军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合
        正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背
        宪法第七十七条、第八十条等有关司法权建制之宪政原理……」。另大法官
        释字第 392  号及第 601  号解释，亦同此旨。即军事审判制度亦应归属于
        执掌司法权之司法院底下而非行政权。
     2、基于法治国家之分权原则，司法权与行政权应严守其分际，由司法机关职掌
        审判事务，在行政权下不容许有刑事审判权存在。上开宪法第 77 条明白规
        定司法院为最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，另有大法官
        释字第 392、436 及 601  号解释可供参考；而现行之军事审判法第 23 条
        规定，虽于 88 年修正通过全文，但第 23 条规定，仍将各级军事法院设立
        于国防部下。而国防部隶属行政院为行政部门，但军事审判其本质乃为刑事
        审判，应由司法机关掌理，纵使 88 年修法后，现今却仍归属于国防行政权
        下，使行政性质的军事机关兼掌刑事司法权，已侵越司法权之核心领域，违
        背法治国权力分立原则，亦抵触宪法第 77 条之规定。盖军事审判权系属于
        司法权，应归属于司法体系而非军事体系之下，因此，对军人的刑事审判，
        应纳入司法机关的审判体系中，与军人职务无关之犯罪，由普通之刑事法庭
        审判，而涉及军职之犯罪，则在司法性质的法院中组成军事专业法庭来审理
        。如此，军事审判方能独立于行政干涉之外，并且有审级救济。
（二）军事审判法第 24 条有关担任军事审判之人员规定，容许军职人员（现役军人
      ）担任审判职务，并以此项规定强制经公务人员考试及格之军法官，担任武职
      ，均有抵触宪法第 80 条（独立审判）、第 81 条（终身职）、第 85、86 条
      （文官考试及格）及第 140  条（军人不得兼任文官）暨大法官释字第 525
      号解释之疑义：
     1、依据军事审判法第 24 条规定：「地方军事法院及其分院审判案件，以审判
        官一人独任或三人合议行之。高等军事法院及其分院审判案件，以审判官三
        人合议行之，其上校以上或简任审判官不得少于二人。最高军事法院审判案
        件，以上校以上或简任审判官五人合议行之。」，而民国 88 年新修正上开
        军事审判法第 24 条规定之立法目的，系被告机关于「军事审判法修正草案
        」送立法院审议时，向立法者争取军法官应军职及文职并用，其用意在对外
        开放非现役军人参加应考，俾广征才，为国所用，乃妥协之结果，仍有违宪
        之嫌。而一方面，依据大法官释字第 436  号解释之解释文亦指出：「……
        军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，惟军事审判机关所
        行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正当法律程序之
        最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条
        、第八十条等有关司法权建制之宪政原理……为贯彻审判独立原则，关于军
        事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，
        亦应一并检讨改进……」，明文承认军法官之建制不得违背宪法有关司法权
        建制之宪政原理，且为贯彻审判独立，军法官亦应有身分保障。
     2、军法官应以文职任用始能符合宪法关于司法权建制之基本原则（即审判独立
        ，而审判独立以军法官之身分保障为前提，若无身分保障，无法达成审判独
        立之目的）：
     （1）盖如依据被告机关目前之方式将原告以军职任用，则必须适用「陆海空军
          军官士官服役条例」（以下简称「服役条例」）及「陆海空军军官兵志愿
          留入营甄选服役规则」（以下简称「服役规则」）等相关规定。
     （2）而依据「服役条例」第 17 条规定：「常备军官、常备士官预备役，应召
          再服现役人员，于再服现役期满……者，予以解除召集。」，而服役期限
          依据「服役规则」第 11 条准用第 7  条规定：「预备役军官、士官、士
          兵志愿入营，服役期限以三年为一期。前项人员服役期满志愿继续服现役
          者，依本规则志愿留营之规定办理。」即依前揭法令，服役期限以三年为
          一期，期满后应再申请继续留营，审核获准后，才可续任三年，否则即解
          除召集，有违身分保障之要求。而原告等军法官录取人员首次 3  年任期
          届至时，尚须以申请志愿留营方式呈核，接受第 2  次准许任职之审查，
          且依「陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则」第 5  条第 2  项
          第 1  款之规定，编阶中将以上单位主官对呈报志愿留营申请案有核定权
          ，系实质审查，有权准驳其志愿留营之申请。姑不论是否准许继续留营，
          此「二度审查」之规定，亦与大法官释字第 436  号解释、宪法第 81 条
          所揭示之军法官身分保障未合。原告即因未签具志愿留营申请书，而遭违
          法解职，已另案提出行政诉讼。
     （3）另如以军职任用者，因军官依据各种军阶之不同，而有服役年限之差异，
          未获晋升，可能中途因此遭命令退伍之处分，亦无法达成身分保障之要求
          ：
          A.查志愿役军官服役期间之人事管理悉依「陆海空军军官士官任职条例」
            及「陆海空军军官士官服役条例」之规定，「服役条例」第 6  条第 1
            项规定，自初任官起，服役届满 15 年仍为上尉、届满 20 年仍为少校
            、届满 24 年仍为中校及届满 28 年仍为上校，即须退伍，因其阶级差
            异而有服役年限之不同，此应系兼顾部队特性而订，适用对象应为一般
            军士官。
          B.而原告系通过考试院举办之「特种考试军法官考试」，依「特种考试军
            法官考试规则」第 2  条之规定，取得国家考试三等考试，相当于高等
            考试三级考试之任用资格，与一般志愿役军官之任用基准应有区别。如
            以一般通过三等考试之公务员而论，依法任用后，人事管理悉依各项公
            务员法，未依法受惩处、惩戒，致遭撤职者，均可依个人意愿继续任职
            至 65 岁。
          C.但如以被告将原告以军职任用为例，并适用上开服役条例，将产生下述
            后果。原告于 73 年 11 月 3  日自国防管理学院二年制专科班企管科
            毕业，以少尉任官，分发部队服务，至 83 年 11 月 2  日止，共服役
            10  年，服满投考军校时所规定之役期后，以上尉军阶办理退伍。如担
            任军法官必须军职任用，且须适用「陆海空军军官士官服役条例」第 6
            条之规定以观，原告回任军职后，5 年内仍为上尉阶、10  年内仍为少
            校阶、14  年内仍为中校阶或 18 年内仍为上校阶，即须办理退伍（即
            以本阶之最大服役年限减去 73 年至 83 年间已服役之 10 年，此系「
            陆海空军军官士官服役条例施行细则」第 3  条之规定），是以原告现
            阶少校，已入营 3  年，若将来均未获晋升，仅能再服务 7 年，即使蒙
            长官眷顾顺利晋升至上校，至多只能再服务 15 年。连一般公务员之身
            分保障都不如，遑论宪法及军事审判法所规定之终身职保障。
          D.原告所争取者，并非阶级高低，而系原告既已取得军法官及格证书，具
            备高考三等资格，却因被告以军职任用，造成阶级高低而有服务年限之
            不同，此与大法官释字第 436  号解释、宪法第 81 条等所揭示之军法
            官身分保障明显未合。
     （4）综上所述，宪法第 81 条规定军法官之身分保障。宪法第 81 条规定，法
          官为终身职，非受刑事或惩戒处分，或禁治产之宣告，不得免职。假若依
          据「服役条例」及「服役规则」规定军法官应于三年期满后，申请留营获
          准后，始得续任军法官，否则即予免职，无异让被告机关每三年均得审核
          军法官是否得以留任，与前揭「身分保障」之意旨，即有未符。或者，依
          据前揭法令，军官士官本身受到各种军阶之限制，可能将中途遭命令退伍
          ，亦无法达成身分保障之要求。
     （5）然一般军官士官并无身分保障，服役条例与服役规则用以规范一般军官士
          官，应属合理，并无违宪问题，因此，也无庸径行宣告服役条例等规定违
          宪。但如以服役条例等规定规范军法官，恐有违宪法对于法官终身职之身
          分保障要求。因此，军法官应非军官职（军职），而应以文职任用，就不
          会产生军法官适用服役条例等规定，而造成违宪之结果。
     3、另军法官依据公务人员考试法考试及格，而公务人员仅指文职，不含军职，
        而依公务人员考试法所定各种考试及格者，即应依据公务人员任用法所定各
        项职等任用，此乃由现行公务人员法制可得出之当然解释。如依据军事审判
        法第 24 条规定，军法官以武职编装，亦与宪法第 85 条、86 条、140  条
        规定抵触：
     （1）公务人员仅指文职，不含军职：
          A.文官与武官（军职）在我国宪法制度上之区分有其依据，此观宪法第
            140 条规定：「现役军人不得兼任文官」，即可清楚得知。因此，文职
            与军职之区别，其来有自。而常业文官体系乃现代宪政主义国家所普遍
            采用，由前述军人不得兼任文官亦可窥知一二。
          B.另按「公务人员之选拔，应实行公开竞争之考试制度」，「左列资格，
            应经考试院依法考选铨定之：一、公务人员任用资格。……」宪法第
            85  条及第 86 条分别着有明文。
          C.而前开法条所称「公务人员」，仅指「文官」，不包含「武职」人员，
            此观司法院大法官释字第 555  号解释谓：「……依宪法第八十六条及
            公务人员任用法规定观之，称公务人员者，系指依法考选铨定取得任用
            资格，并在法定机关担任有职称及官等之人员。是公务人员在现行公务
            员法制上，乃指常业文官而言，不含武职人员在内」可知。
          D.由上可知，经公务人员考试法所定各种考试所考取及格之人员，均属文
            职公务人员，何能以军职任用，而不以文职派任。
     （2）依公务人员考试法所定各种考试及格者，即应依据公务人员任用法所定各
          项「文职」职等任用：
          A.按「公务人员之任用，依本法以考试定其资格。」「公务人员之考试，
            分高等考试、普通考试、初等考试三等。高等考试按学历分为一、二、
            三级。为因应特殊性质机关之需要及照顾身心障碍者、原住民族之就业
            权益，得比照前项考试之等级举行一、二、三、四、五等之特种考试，
            除本法另有规定者外，及格人员于六年内不得转调申请举办特种考试机
            关及其所属机关以外之机关任职。」公务人员考试法第 1  条及第 3
            条第 1、2 项分别定有明文。即第 3  条第 2  项所定特种考试，亦属
            公务人员考试之一种。
          B.次按「考试及格人员之任用，依左列规定：
                ……三、高等考试之三级考试或特种考试之三等考试及格者，取得
            荐任第六职等任用资格。」「公务人员各等级考试正额录取，经训练期
            满成绩及格者，应由分发机关分发各有关机关任用；……」公务人员任
            用法第 13 条及第 12 条亦有明揭。即分发机关对于考试及格人员应依
            据公务人员任用法之任用职等规定予以分发任用。
     （3）本件声请人于民国 90 年年底通过军法官考试，经实务训练后，公务人员
          保障暨培训委员会核定于 91 年 9  月 27 日受训期满成绩及格，并取得
          考试院三等考试及格证书（原审呈案原证二号）。依前揭规定，上诉人应
          已取得荐任第六职等之任用资格，而被上诉人依法应依据上开资格予以任
          用，始符合前揭法令规定，讵被上诉人竟将上诉人以军职任用，显然违背
          宪法关于公务人员之文官制度建制及各该公务人员法令之规定。
     （4）既然民国 90 年间所举办之军法官考试乃依公务人员考试法所举办之特种
          考试（此观呈案军法官考试规则及简章即知），当然有各该公务人员考试
          法及公务人员任用法之适用，再参以大法官释字第 555  号解释明白揭示
          所谓公务人员，在现行法律体系下系指文职公务员，不含军职，更可证明
          原审判决前揭论断，显有不适用各该法令之违法。
（三）特种考试军法官考试规则第 9  条（即现行军法官考试规则第 8  条）规定，
      军法官应办妥志愿入营手续，始得训练并接受分发，除逾越授权母法即军事审
      判法第 11 条及公务人员考试法第 3  条之外，亦与宪法第 23 条、第 85 条
      、第 86 条、第 140  条与大法官释字第 555  号解释揭示之文官体系原则相
      抵触：
     1、该考试规则第 1  条明揭该考试规则乃依据「公务人员考试法」第 3  条及
        「军事审判法」第 11 条授权订定。
     2、而依据公务人员考试法所考取任用之公务员均属文职，并无规定考取后得以
        军职任用之规定，明显可知；次依「公务人员考试法」第 3  条第 2  项之
        规定，因应特殊性质机关之需要，所举办之考试，须特考特用，及格人员于
        6 年内不得转调申请举办特种考试机关及其所属机关以外之机关任职；再依
        考试院 93 年 1  月 29 日修颁「军法官考试规则」第 9  条之规定「（第
        2 项）中华民国 91 年 12 月 31 日以前，经军法官考试及格人员，依当时
        考试规则适用『依法考试及格人员考试类科适用职系对照表』取得各适用职
        系任用资格者，依原考试规则之规定办理（军法官考试及格得担任法制、一
        般行政、人事行政及司法行政之文官职缺）。（第 3  项）中华民国 85 年
        9 月 16 日至 91 年 12 月 31 日间经军法官考试及格受特考特用永久限制
        转调人员，于考试录取训练期满成绩及格取得考试及格资格之日起实际任职
        满 6  年后，得转调国防部及其所属机关以外机关任职。」是依本条之规定
        ，亦绝无法推论军法官是否必须军职任用（但必须受特考特用之限制），应
        无疑义。军法官考试录取人员应于国防部及其所属机关实际任职满 6  年，
        始得申请转调国防部以外机关服务。
     3、而军事审判法第 11 条亦仅规定军法官考试由考试院举办，亦无任何军法官
        应以军职任用之规定。
     4、足见，考试规则之母法即公务人员考试法第 3  条及军事审判法第 11 条，
        该母法均无意图将军法官只以军职任用，而限制以文职任用，而被告机关以
        该次考试规则第 9  条规定作为将原告以军职任用之法源依据，明显抵触宪
        法第 23 条规定。
（四）综上所述，请大法官将军事审判法第 12 条、第 23 条、第 24 条及服役条例
      第 17 条及服役规则第 7  条、第 11 条、特种考试军法官考试规则第 9  条
      （即目前军法官考试规则第 8  条）等规定宣告为无效，以维声请人权益。
  谨  状
司  法  院  公鉴
证物：
证物 1：军法官录取通知书复印件乙份。
证物 2：军法官证书复印件乙份。
证物 3：国防部陆军总司令部 94 年 3  月 11 日郑朴字第 0940004527 号函复印件乙
        份。
证物 4：国防部 94 年决字第 101  号诉愿决定书复印件乙份。
证物 5：台北高等行政法院 94 年度诉字第 2897 号判决复印件乙份。
证物 6：最高行政法院 97 年度判字第 303  号判决复印件乙份。
证物 7：国防部军法司 93 年 12 月 13 日法治字第 0930004012 号函复印件乙份。
证物 8：国防部人力司 94 年 1  月 12 日睦瞵字第 0940000146 号函复印件乙份。
证物 9：行政院院台诉字第 0940088543 号诉愿决定复印件乙份。
证物 10 ：台北高等行政法院 94 年度诉字第 3084 号判决复印件乙份。
证物 11 ：最高行政法院 96 年度裁字第 3189 号裁定复印件乙份。
证物 12 ：考试院 89 年 7  月 14 日修颁之「特种考试军法官考试规则」复印件乙份
          。
                                    具状人：陈 ○ 呈
                                    代理人：王 泓 鑫   律师
中      华      民      国      99      年       5       月      20     日

（附件六）
最高行政法院判决                                   97 年度判字第 00303  号
    上  诉  人  陈  ○  呈
    被 上诉 人  国防部陆军司令部
    代  表  人  赵  世  璋
    被 上诉 人  国  防  部
    代  表  人  蔡  明  宪
上列当事人间有关国防事务事件，上诉人对于中华民国 95 年 6  月 22 日台北高等
行政法院 94 年度诉字第 2897 号判决，提起上诉，本院判决如下：
    主      文
上诉驳回。
上诉审诉讼费用由上诉人负担。
    理      由
一、本件上诉人于民国 73 年 11 月 3  日初任少尉，于 83 年 11 月 2  日退伍，
    因参加 90 年特种军法官甄试获选，于 91 年 3  月 31 日奉准再入营，至 94
    年 3  月 30 日届满 3  年。因上诉人于服役期限届满前，并未主动申请志愿留
    营，且亲自填具志愿役军官、士官及士兵支领退除给与申请书，故被上诉人国防
    部陆军司令部（下称陆军司令部）遂以 94 年 3  月 11 日郑朴字第
    0940004527  号函（即原处分），核定上诉人自 94 年 3  月 31 日零时起解除
    召集。上诉人不服，遂循序提起本件行政诉讼。
二、上诉人起诉主张：上诉人于 73 年 11 月 3  日自国防管理学院二年制专科班企
    管科毕业，以少尉任官，至 83 年 11 月 2  日止，以上尉军阶办理退伍；上诉
    人于 90 年底获考试院举办之军法官考试录取，为取得考试及格证书，只得依
    89  年 7  月 14 日修正颁订之「特种考试军法官考试规则」规定，办理志愿入
    营手续，于 91 年 3  月 31 日奉准再入营并回任军职，因上诉人已获任命为军
    法官，依宪法之规定为终身职，其身分应受保障，且军文职并用，故上诉人认无
    服役条例及服役规则所称 3  年服役期限之适用，乃未申请继续服现役，又因上
    诉人任职法院之院长及承办人员一再告知申请退伍金与志愿退伍分属二事，始勉
    强于 93 年 12 月 31 日填具「支领退伍除役给与申请书」申请支领退伍金，惟
    查上诉人亦已于 94 年 10 月 27 日以存证信函撤销上开申请之意思表示，讵被
    上诉人陆军司令部仍违法于 94 年 3  月 11 日作成上诉人于 94 年 3  月 31
    日零时起解除召集之原处分，为此对于被上诉人陆军司令部提起撤销诉讼，诉请
    撤销诉愿决定及原处分；另诉请被上诉人国防部应给付上诉人自 94 年 4  月 1
    日起迄上诉人回复职务之日止，每月新台币（下同） 6  万 5,036  元计算之薪
    资，并应依上开期间计算按月拨给诉外人中央信托局 908  元及诉外人公务人员
    退休抚恤基金 2,451  元。
三、被上诉人则以：上诉人原系常备军官，于 83 年 11 月 2  日办理退伍，上诉人
    于 91 年 3  月 31 日再度应召服役，系以常备军官预备役人员之身分，依陆海
    空军军官士官服役条例（下称服役条例）及陆海空军军官士官志愿留营入营甄选
    服役规则（下称服役规则）之规定，依志愿再服现役 3  年，且上诉人未于期满
    前，申请继续服现役并获核准，依法自应于再服现役期满之日起，予以解除召集
    ，原处分并无违误；又上诉人既已经解除召集，非属国军人员，被上诉人国防部
    自无发放薪饷等义务，求为判决驳回上诉人之诉等语，资为抗辩。
四、原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，以：（一）按军事审判法第 12 条第 1
    项规定：「军法官非依法律不得减俸、停职或免职，非得本人同意，不得调任军
    法官以外职务。」又按陆海空军军官士官任职条例第 9  条第 1  款规定：「军
    官、士官有左列情形之一者免职：一、奉准调职、退伍、除役或解除召集者。」
    由以上规定可知，军职之军法官经解除召集者系依法律免职之事由之一，与军事
    审判法保障军法官身分之规定无违，合先指明。（二）按服役条例第 13 条第 2
    、3 项规定：「常备军官、常备士官预备役人员，得视军事需要，依志愿再服现
    役 1  年至 3  年，期满仍依军事需要及其志愿继续服现役。」、「前项人员志
    愿入营甄选服役规则，由国防部定之。」第 17 条规定：「常备军官、常备士官
    预备役，应召再服现役人员，于再服现役期满或具有第 14 条第 1  项、第 15
    条各款情形之一者，予以解除召集。」服役规则第 1  条规定：「本规则依陆海
    空军军官士官服役条例第 13 条、第 19 条规定订定之。」第 7  条规定：「（
    第 1  项）后备役军官、士官志愿入营，服役期限，以 3  年为一期。但后备役
    常备军官、常备士官再入营服现役期满后，申请继续服现役，经核准者，得继续
    服现役至最大年限或年龄。（第 2  项）前项人员服役期满志愿继续服现役者，
    依本规则志愿留营之规定办理。」第 5  条规定：「军官、士官志愿留营者，应
    于服现役期满 3  个月前，向服役单位提出申请，由服役单位陈报权责长官核定
    。」服役规则系由服役条例所授权订定，服役规则第 7  条第 1  项所定之以 3
    年为一期之服役期限，较诸母法第 13 条第 2  项依志愿再服现役 1  年至 3
    年之规定为宽松，并未增加母法所无之限制；再服役规则第 7  条第 1  项后段
    规定之再入营服现役期满后，申请继续服现役，经核准者，得继续服现役至最大
    年限或年龄，依该规则志愿留营之规定办理，亦与母法第 13 条第 2  项末句之
    规定意旨相符，可资适用。又按 89 年 7  月 14 日修正发布之特种考试军法官
    考试规则第 1  条规定：「本规则依公务人员考试法第 3  条及军事审判法第
    11  条规定订定之。」第 8  条规定：「（第 1  项）考试录取人员须经训练，
    训练期满成绩及格，送由公务人员保障暨培训委员会核定，始完成考试程序，报
    请考试院发给考试及格证书，并函请行政院人事行政局转请国防部分发任用。（
    第 2  项）前项训练准用公务人员考试录取人员训练办法之规定办理。」第 9
    条规定：「（第 1  项）本考试录取备役人员自接获录取通知之日起，限二个月
    内向所隶团管区申请办妥志愿入营手续，再向国防部报到接受分配训练，逾期未
    办妥入营手续报到接受分配者，注销受训资格。（第 2  项）前项依规定办妥志
    愿入营手续，接受分配训练之备役人员，经核定退训或注销受训资格者，同时注
    销其入营之志愿。」服役规则第 9  条规定，系为配合特种考试军法官考试录取
    人员之训练及分发任用而设，核均与母法无违，亦可适用。（三）查本件上诉人
    于 90 年底并非现役之常备军官，其于接获考试院举办之 90 年特种考试军法官
    考试录取通知后，向所隶苗栗县后备司令部申请办妥志愿入营手续，于 91 年 3
    月 31 日入营，嗣于 91 年 9  月 27 日训练期满成绩及格，取得考试院考试及
    格证书等情。可见上诉人系依修正前特种考试军法官考试规则第 9  条第 1  项
    、服役条例第 13 条第 2、3 项及服役规则第 9  条、第 7  条第 1  项前段之
    规定，申请志愿入营；而上诉人既系常备军官退伍后再依志愿入营服役 3  年，
    是上诉人于再服现役 3  年期满前，如未依军事需要及其志愿继续服现役者，依
    服役条例第 17 条之规定，自应予以解除召集。又查本件上诉人亦未于服役期满
    前提出志愿留营之申请，是被上诉人陆军司令部于上诉人 3  年服役期满作成解
    除召集之原处分，于法自属有据。（四）依前引服役条例第 13 条第 2  项后段
    及服役规则第 7  条第 1  项后段；第 2  项之规定，再入营服现役期满，得依
    志愿留营之规定，申请继续服现役，其经核准者，得继续服现役至最大年限或年
    龄，本件上诉人既未依法令而为继续服现役之申请，则被上诉人陆军总司令部于
    3 年期满后作成解除召集之原处分，于法自属有据。综上，原处分依服役条例第
    17  条之规定对上诉人解除召集，并无违误，诉愿决定递予维持，亦无不合，上
    诉人诉请撤销，为无理由，应予驳回；上诉人既因解除召集而免职，则上诉人犹
    诉请被上诉人国防部给付薪资等，于法无据，并予驳回等语。资为其判断之论据
    。
五、本院按：宪法第 7  章有关司法之规定，系关于司法院重要组织及所属人员原则
    性之规定，故宪法第 80 条、第 81 条所定之法官，系专指普通司法机关所属之
    法官，不包括军事审判机关之审判人员。司法院释字第 436  号解释亦明示军事
    审判之建制，宪法未设明文规定，并进一步指出军法官之身分保障应一并检讨改
    进。由此可知，军法官之保障无法适用宪法第 81 条之规定，司法院上述解释始
    有「军法官之保障应检讨改进」之叙述。次查司法院释字第 392  号解释，系关
    于羁押权归属之解释，又司法院释字第 443  号解释系关于人民居住迁徙自由之
    保障暨法律保留原则之阐述，均与本案无涉，上诉人加以援引作为有利之左证，
    自难认有理。另查司法院释字第 601  号关于司法院大法官属于宪法上法官之解
    释，系因司法院大法官之法制，宪法第 79 条第 2  项定有明文，此与军法官之
    法制在宪法上并无规定，二者不可同日而语，自难以该号解释推论军法官亦属宪
    法上之法官。末查军事审判法第 12 条第 1  项规定：「军法官非依法律不得减
    俸、停职或免职，非得本人同意，不得调任军法官以外职务。」，此系关于军法
    官身分保障之规定，是依法律规定之法定要件，自得对军法官予以解职。故原处
    分依服役条例第 17 条之规定对上诉人解除召集，于法尚无不合。况本件上诉人
    自承其提出申请退伍金并已领取退伍金，其身为执法之军法官，自难诿称不知领
    取退伍金之意义。上诉人既自愿申请退伍，何能事后反悔而主张原处分违误。从
    而原判决虽对上诉人主张其为宪法上法官而受终身保障乙节，未详为叙明不采之
    理由，固稍有疏漏，惟原判决驳回上诉人之诉，并无不合。上诉意旨犹以：依宪
    法第 81 条、司法院大法官释字第 392  号、第 443  号、第 436  号及第 601
    号等解释意旨可知，军事审判官亦属宪法所称之「法官」，受有身分上之保障。
    原判决认被上诉人陆军司令部得依服役条例第 17 条将上诉人解职，即有判决违
    背上揭宪法及司法院解释之违误等语，指摘原判决求为废弃，为无理由，应予驳
    回。
六、据上论结，本件上诉为无理由。依行政诉讼法第 255  条第 1  项、第 98 条第
    1 项前段，判决如主文。
中      华      民      国      97      年      4       月      24      日
（本件声请书其余附件略）
相关图表:
汤大法官德宗提出之协同意见书附图.DOC
数据源：司法院、司法周刊 第 1620 期 1 版
相关法条：
法院组织法 第 40 条（95.02.03版）
陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则 第 3、5、7、9 条（91.11.27版）
陆海空军军官士官服役条例 第 5、22 条（84.08.11版）
陆海空军刑法 第 76、77 条（97.01.02版）
军事审判法 第 11、23、26、34 条（56.12.14版）
军事审判法 第 12、24 条（88.10.02版）
特种考试军法官考试规则 第 9 条（81.08.17版）
特种考试军法官考试规则 第 9 条（85.09.16版）
特种考试军法官考试规则 第 1、2、7、8、9 条（89.07.14版）
中华民国宪法 第 7、8、9、15、16、17、18、23、32、36、39、76、77、78、79、80、81、82、85、86、140 条（36.01.01）
中华民国宪法增修条文 第 2、5 条（94.06.10）
行政程序法 第 51 条（94.12.28）
公务员惩戒法 第 9 条（74.05.03）
司法院大法官审理案件法 第 5、8 条（82.02.03）
司法院大法官审理案件法施行细则 第 16 条（93.11.19）
陆海空军军官士官任职条例 第 9 条（91.06.05）
兵役法 第 7、27 条（100.12.28）
陆海空军军官士官志愿留营入营甄选服役规则 第 1、2、3、5、6、7、9、11 条（97.07.07）
陆海空军军官士官服役条例 第 5、6、13、14、15、17、19、21、22、23 条（91.06.05）
陆海空军军官士官服役条例施行细则 第 3 条（95.09.26）
戒严法 第 8、9 条（38.01.14）
军事审判法 第 1、8、9、10、11、12、14、23、24、26、133、152 、158、181 条（95.06.14）
公务人员考试法 第 1、3 条（99.01.27）
军法官考试规则 第 8、9 条（93.01.29）
公务人员任用法 第 12 、13 条（99.07.28）
公务人员退休法 第 4、28 条（99.08.04）
法官法 第 1、9、42、47、50、71 条（100.07.06）

文章来源：明德公法网 发布时间：2012/12/23