中国台湾“司法院”释字668号（民法继承编施行前继承开始依现行法制）
民法继承编施行前继承开始 释 668：依现行法制
法源编辑室 / 2009-12-11
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针对继承开始于民法继承编施行前，而得选定继承人问题，司法院大法官今（十一）日举行的第一三四八次会议作成释字第６６８号解释认为，为避免继承关系久悬不决有碍秩序安定，凡继承开始于民法继承编施行前，而至该解释公布之日止，尚未合法选定继承人者，自该解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事宜。
民众在民国九十六年二月十三日检具亲族会决议资料，主张依日据时期台湾继承习惯，经亲属会议同意所选任诉外人户主继承人及财产继承人，向地政事务所申请办理十一笔土地继承登记。经审查结果，认为定继承人应依民法继承编规定，而原告非民法第１１３８条各款所定法定继承人，乃依土地登记规则第５７条第１项第２款规定驳回申请。原告不服，提起诉愿、行政诉讼驳回后，认民法继承编施行法第８条所表示的法律见解，与最高法院４７年台上字第２８９号判例适用同一法律所表示法律见解有所歧异，声请解释。
参照民法继承编施行法第１条规定，继承在民法继承编施行前开始者，除施行法有特别规定外，不适用民法继承编的规定。又同法第８条规定，继承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，依当时法律也无其它继承人者，自施行之日起，依民法继承编规定定其继承人。另参照最高法院４７年台上字第２８９号判例认为，继承开始于民法继承编施行于台湾之前，应适用当时台湾继承习惯办理，于户主即被继承人死亡时，如无法定或指定继承人，得由被继承人之亲属会议合法选定户主以为继承，所选定之继承人不分男女皆得继承，选定期间亦无限制。
大法官释字第６６８号解释认为，选定继承人必在继承事件发生之后，如被继承人死亡时间距民法继承编施行时不远，或于民法继承编施行后，方由法院判决宣告死亡于继承编施行前者，即难以期待或无从于民法继承编施行前为继承人选定。民法继承编施行法第８条所规定「依当时之法律亦无其它继承人者」，应包含依当时之法律不能产生选定继承人之情形，因此继承开始于民法继承编施行前，依当时之法规或习惯得选定继承人者，不以在民法继承编施行前选定为限。
大法官指出，惟民法继承编施行于台湾迄今已逾六十四年，民法继承编施行前开始的继承关系，犹有至今尚未能确定者，显非民法继承编立法者所能预见，为避免民法继承编施行前开始继承的关系久悬不决，有碍现行民法继承法秩序的安定，凡继承开始于民法继承编施行前，至该解释公布之日止，尚未合法选定继承人者，自该解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事宜。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 668 号
解释日期：民国 98 年 12 月 11 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 7、10、16、22、23 条（36.01.01）
司法院大法官审理案件法 第 7、14、17 条（82.02.03）
民法 第 1、2、972、1122、1125、1126、1138、1185 条（98.06.10）
民法总则施行法 第 3 条（97.05.23）
民法继承编施行法 第 1、2、3、4、8 条（98.06.10）
土地登记规则 第 57 条（98.07.06）
民用航空法 第 29 条（98.01.23）
民法继承编施行法 第 1、8 条（20.01.24）
解 释 文： 民法继承编施行法第八条规定：「继承开始在民法继承编施行前，被
继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日
起，依民法继承编之规定定其继承人。」其所定「依当时之法律亦无其它
继承人者」，应包含依当时之法律不能产生选定继承人之情形，故继承开
始于民法继承编施行前，依当时之法规或习惯得选定继承人者，不以在民
法继承编施行前选定为限。惟民法继承编施行于台湾已逾六十四年，为避
免民法继承编施行前开始之继承关系久悬不决，有碍民法继承法秩序之安
定，凡继承开始于民法继承编施行前，而至本解释公布之日止，尚未合法
选定继承人者，自本解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事
宜。
理 由 书： 中华民国二十年一月二十四日制定公布、同年五月五日施行之民法继
承编施行法（下称施行法）第一条规定：「继承在民法继承编施行前开始
者，除本施行法有特别规定外，不适用民法继承编之规定。」又同法第八
条规定：「继承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，
依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日起，依民法继承编之规定定
其继承人。」旨在使继承开始于民法继承编施行前之继承事件，继续适用
民法继承编施行前之继承法规或习惯。故发生于三十四年十月二十四日之
前，应适用台湾继承旧惯之继承事件，不因之后民法继承编规定施行于台
湾而受影响。?
最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判决（业经选为判例）认
为，继承开始于民法继承编施行于台湾之前，应适用当时台湾继承习惯办
理，于户主即被继承人死亡时，如无法定或指定继承人，得由被继承人之
亲属会议合法选定户主以为继承，所选定之继承人不分男女皆得继承，选
定期间亦无限制。而高雄高等行政法院九十六年度诉字第九五九号判决（
经上诉后，业经最高行政法院九十七年度裁字第三七二六号裁定上诉驳回
），则认为自民法继承编施行于台湾后，已不得再由亲属会议选定户主继
承人，从而未于民法继承编施行前选定继承人者，于民法继承编施行后即
不得再行选定，而应循现行民法继承编规定处理继承事宜。就施行法第八
条规定之适用，不同审判系统法院之见解有异。
查选定继承人必在继承事件发生之后，如被继承人死亡时间距民法继
承编施行时不远，或于民法继承编施行后，方由法院判决宣告死亡于继承
编施行前者，即难以期待或无从于民法继承编施行前为继承人之选定。故
施行法第八条所定「依当时之法律亦无其它继承人者」，应包含依当时之
法律不能产生选定继承人之情形，故继承开始于民法继承编施行前，依当
时之法规或习惯得选定继承人者，不以在民法继承编施行前选定为限。惟
民法继承编施行于台湾迄今已逾六十四年，民法继承编施行前开始之继承
关系，犹有至今尚未能确定者，显非民法继承编立法者所能预见，为避免
民法继承编施行前开始之继承关系久悬不决，有碍现行民法继承法秩序之
安定，凡继承开始于民法继承编施行前，至本解释公布之日止，尚未合法
选定继承人者，自本解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事
宜。?
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 许玉秀
本席支持多数意见解释结论，但认为解释理由稍嫌短促，爰提出协同意见书，说
明少数意见不可采的理由，并依信赖保护原则及比例原则，撰述解释文与解释理由书
如下。
一、统一解释不能没有宪法基础」
司法院大法官审理案件法第七条所谓的统一解释，虽然可能只是因为司法院
为最高司法机关，因而负有统一分歧判决的义务。但是既然所谓的分歧判决，在
于对所适用的法律有不同的理解和诠释，而司法院大法官职司规范审查，所以统
一解释法律见解，属于司法院大法官的职权，尚不致侵害普通法院审判权。
当不同审判系统的判决，对于所适用的法律有不同诠释而需要统一解释时，
不可能不探究该法律规定的立法意旨。纵使从立法意旨已经能得出一个答案，如
果该立法意旨有抵触宪法意旨之处，大法官不可能依旧依据立法意旨作成解释，
换言之，纵使互相争执的两种意见，并未提及宪法意旨，除非两种意见均符合宪
法意旨，否则大法官不能回避从宪法意旨解释法律的基本立场。至于互相歧异的
见解与宪法意旨是否不符，非经审查不能知悉，如果因为双方没有对于合宪法与
否进行争执，大法官就不进行宪法审查，万一两种见解之一或两种见解均与宪法
意旨不符，则解释基础已经不符合宪法意旨，解释结论也不能发生解释的效力。
因此认为受理统一解释的声请，可以不必进行宪法解释，殊难想象。本件解释多
数意见虽然没有明白指出宪法原则，但是论述基础完全在于信赖保护原则。
二、依平等原则不能排除台湾继承旧惯
少数意见似乎认为，中华民国二十年五月五日开始施行的民法继承编施行法
第八条所谓「当时之法律」，仅指当时民法有效施行区域的继承法制，根本不包
含施行当时犹在日本人统治下的台湾继承旧惯。三十四年十月二十五日起，民法
继承编适用于台湾，并非是新旧法律的交替，而是一种「法权的变更」，法权的
变更就是政权的转换，既然法律得适用的政权基础已经丧失，即必须全面适用新
法。
所谓法权更易，当然来自政权更迭。纵使将被取代的政权认定为非法政权，
也不必认为包括继承在内的一切旧有的法秩序，均属无效（注一）。中华民国民
法继承编的立法者，所设想的法律适用领域，容或不及于台湾，但必定不反对修
正后的新法，可以适用于施行后方才纳入中华民国管辖的领域（注二）（注三）
。何况民国三十六年制宪之时，台湾已经是中华民国领土，与其它地区适用同一
部宪法，民法继承编施行法第一条及第八条对于继承编施行前旧有继承规范的尊
重，基于平等原则，断无排除台湾旧惯之理。
三、选定继承人制度并无违反宪法基本原则的疑虑
（一）质疑旧惯就是质疑民法继承编施行法第八条
如果认为台湾继承旧惯违反男女平等、居住迁徙自由、婚姻与收养自由及
人格自由等，与现行宪法精神不符，不值得保护，也不应该持续适用，则显然
必须认为民法继承编施行法第一条及第八条的立法意旨，与宪法意旨不相符合
，因为民法继承编施行法第一条及第八条明白维护与现代宪法精神互相违背的
旧继承规范。少数意见认为民法继承编施行法第八条合宪，仅有台湾继承旧惯
的内容，不符宪法意旨而不能适用，明显是依据宪法意旨对该条文为合宪限缩
解释，并不是符合立法意旨的解释。
至于合宪限缩解释，并不是只有少数意见所持的一种解释方法。虽然本院
二十一年六月七日院字第七六二号解释（注四）而、二十一年六月十日院字第
七六八号解释、二十八年九月二十九日院字第一九二七号解释、三十四年院解
字第二九二五号解释、三十七年二月十一日院解字第三八四二号等解释（注五
）均认为，如果继承发生在民法继承编施行前，而尚未确定继承人，于民法继
承编施行后，妻仍应先为亡夫立嗣，但是也仅止于选定继承人，是依据旧有继
承法秩序为之，至于继承的内容仍须符合宪法与现行法律的规范意旨，而不可
能容任不符合宪法保障人权意旨的制度继续留存（注六），同样地，依据台湾
继承旧惯选定的继承人，不问在民法继承编施行前或施行后选定，均不能行使
与宪法意旨不符合的权利，单纯依据继承旧惯选定户主继承人，尚难认为有抵
触宪法之处。
总之，正因为民法继承编施行前所适用的继承规范，与当时的人权观念不
符，方才以新继承法加以取代，立法者在有意抛弃旧有法秩序的同时（注七）
，特别规定民法继承编施行法第一条及第八条，立法意旨明显在于使继承开始
于民法继承编施行前的继承事件，仍能适用既有的继承法规范，不受新继承法
制施行的影响（注八）。因此对于继承旧惯的批评，只能推论出的确有必要以
新法取代旧法，但是并无法推翻民法继承编施行法第一条及第八条，保护旧有
继承法秩序的意旨，也不能论证新法必须溯及适用，或新法施行后即截断旧法
的适用。
（二）选定户主继承人制度正好符合男女平等原则
符合少数意见所称违反男女平等的部分，其实仅及于旧有户主继承习惯中
的法定继承制度（注九），以及在民法继承编二十年施行初期所针对的宗祧继
承制度。依据文献资料，台湾旧惯中法定户主继承人，以家属且为直系血亲卑
亲属男子为限，妻或直系血亲卑亲属女子并非法定继承人（注十），的确有违
男女平等，也剥夺妻的继承权，与现代宪法所容许的继承制度�I格不入。但是
妻或女子无继承权的不平等状况，在台湾旧惯中，刚好是选定继承人制度可以
解决的，因为选定对象并无限制，男女长幼皆可（注十一）（参见附表一）。
所以少数意见所能质疑的，其实是法定户主继承所衍生的问题，与本件解释所
针对的选定户主继承制度并无干系。
四、死亡宣告的继承案件未必能尽早确定
认为民法继承编施行后，即不得再行选定继承人的理由之一，在于继承发生
于继承编施行于台湾前，拖延至今已逾六十四年（倘自民国二十年五月五日起算
，已逾七十八年）而尚未确定的继承事件，欠缺保护的必要。但是这种说法显然
针对继承编施行后，方经法院裁判宣告被继承人死亡于继承编施行前的继承事件
，采取不公平的对待。
依照立法者的构想，民法总则施行法第三条第二项规定：「民法总则施行前
已经过民法总则第八条所定失踪期间者，得即为死亡之宣告，并应以民法总则施
行之日为失踪人死亡之时。」亦即在民法总则施行后，法院纵使为死亡宣告裁判
，也应该以民法总则施行日为死亡宣告日，宣告死亡而同时发生的继承事件，应
该适用现行的民法继承编规定，无适用旧法的余地。
但是战争的来临，开启一个音讯渺茫、生死不明的悲剧时代。如果战乱与隔
离或其它的政治因素（如同本件原因事实（注十二）），导致延搁数十年之后，
因为有确定的死亡事实，方才经由法院判决认定被继承人逝世于继承编施行前（
注十三），继承的时点虽在继承编施行前，但被继承人的亲属，显然不可能在继
承编施行前选定继承人。这种未尽早确定继承人的拖延，无法归责于一般人民，
以此指摘死亡宣告继承案件的利害关系人，不尽速行使权利，实属无理的苛责。
何况因死亡宣告，方才确定继承开始于民法继承编施行前的继承事件，不可能是
民法继承编第八条所要排除适用的对象。
五、审查准据：信赖保护原则、比例原则
凡涉及新旧法律的交替，不管基于什么原因，都会有宪法信赖保护原则的适
用问题（附表二）。因为时空的转变，现存的法律不敷使用，或与当代法律思潮
相违背，本来即可能被淘汰，而以新法律全面取代旧法律。但是为保障人民对法
律的忠诚与信赖，旧法律所产生的效力，并不因新法律的施行而遭到全面性的废
弃，人民依据旧法律所取得的有利地位，新的法律应予以尊重。不过，虽然得自
旧法律的利益应受保护，但是稳定新的法秩序，才是法律更替最根本的目的，立
法者自然可以对于旧有法律的适用范围，设置一定的限制。这种限制是否适当，
足以保护人民依据旧法所取得的法律地位，且不致影响新法秩序的建立与稳固，
则属于保护信赖是否符合比例原则的问题，因此需要以比例原则加以审查。
立法者在选择保护的手段时，可以制定旧法仍能有效适用的例外规定，亦可
选择给予旧法一段过渡适用期间，或者制定补偿人民利益的措施规范。但是当立
法者所制定的例外规定，因为长时间存在，而根本不是例外，或过渡期间过于长
久，致使原先所希望尽早确立的新法秩序迟迟未能建立，均属于立法者于立法时
所未预见的漏洞，本院大法官在符合宪法比例原则的要求之下，自得进行填补。
民法继承编施行法第一条与第八条是典型的信赖保护条款，保护的范围究竟
多大，是否过度保护，正好是最高法院判例，与最高行政法院裁定及高雄高等行
政法院判决，互有岐异所在，需要依据比例原则加以审查。
【解释文】
民法继承编施行法第八条规定：「继承开始在民法继承编施行前，被继承人
无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日起，依民法继
承编之规定定其继承人。」乃依信赖保护原则所制定之例外规定。所谓「依当时
之法律亦无其它继承人者」，系指于不能依据民法继承编施行前之继承规范决定
继承人时，方得适用民法继承编决定继承人，故继承开始于民法继承编施行前，
依当时之继承规范得选定继承人者，不以在民法继承编施行前选定为限。
惟民法继承编所欲建立之继承法秩序，于法律施行六十四年之后，仍然受民
法继承编施行前继承规范所影响，已逾越信赖保护之必要范围，与宪法第二十三
条比例原则之意旨不符。考虑法院判决宣告死亡于继承编施行前者，并非皆能及
时选定继承人，而至今未声请死亡宣告之情形，亦非皆有可归责于有权声请人之
事由，为保护人民对于施行法第一条及第八条之信赖，尚应给予相当过渡期间，
以为死亡宣告之声请及继承人之选定。故除民法继承编施行后，由法院判决宣告
继承人死亡于民法继承编施行前之情形，应自本解释公布之日起一年内，为继承
人之选定外，开始于民法继承编施行前之继承关系，自本解释公布之日起，应适
用现行继承法规办理继承事宜。
【解释理由书】
法治国首重人民权利之维护，新旧法律更替时，为增进人民权利而制定之新
法，本应立即发生效力。惟为维护人民对于法规范之忠诚，应保护人民对于既有
法律规范之信赖，此即法治国之信赖保护原则。依据信赖保护原则，人民于既有
法秩序中所取得之有利法律地位，应予以保护，所保护之幅度，应符合宪法第二
十三条比例原则之规定。
中华民国二十年一月二十四日制定公布，同年五月五日施行之民法继承编施
行法（下称施行法）第一条规定：「继承在民法继承编施行前开始者，除本施行
法有特别规定外，不适用民法继承编之规定。」乃依信赖保护原则所制定之例外
规定，旨在维护继承开始于民法继承编施行前之继承秩序。又同法第八条规定：
「继承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦
无其它继承人者，自施行之日起，依民法继承编之规定定其继承人。」则继承开
始于民法继承编施行前之继承事件，除不能依当时之继承规范决定继承人之外，
仍应继续适用民法继承编施行前之继承规范决定继承人。故发生于三十四年十月
二十四日之前，应适用台湾继承旧惯之继承事件，不因之后民法继承编规定施行
于台湾而受影响。
依据民国三十四年十月二十四日之前适用于台湾之继承旧惯，财产继承分为
因丧失户主权而发生之家产继承，与因家属之死亡而发生之私产继承。关于家产
继承，除应归属于全体家属所共有，尚须连结户主权之继承。户主继承制度依序
设有法定户主继承、指定户主继承与选定户主继承，于户主被继承人死亡时，如
无法定或指定之继承人，被继承人之亲属尚得举行亲属会议，选定户主以为追立
继承，选定继承人之选定期限则无限制。况选定继承人必在继承事件发生之后，
如被继承人死亡时间距民法继承编施行时不远，或于民法继承编施行后，方由法
院裁判宣告死亡于继承编施行前，即难以期待或无从于民法继承编施行前为继承
人之选定。故民法继承编施行法第八条所谓「依当时之法律亦无其它继承人者」
，不限于已经选定具有继承人身分之情形，凡继承开始于民法继承编施行前者，
仅于不能依据民法继承编施行前之继承规范决定继承人时，方适用民法继承编处
理继承事宜。最高法院四十七年度台上字第二八九号判决（业经选为判例），依
据台湾旧惯认定被继承人于民法继承编施行前死亡者，仍得于民法继承编施行后
，由被继承人之亲属选定户主继承人，而无选定时间之限制，与民法继承编施行
法第八条规定之意旨，尚无不符。
查民法继承编施行前开始之继承关系，于民法继承编施行至今已逾六十四年
之后，犹有未确定者，实非民法继承编之立法者所能预见。而施行法第一条及第
八条规定对于民法继承编施行前继承规范之保护，使得民法继承编所欲建立之继
承法秩序，于法律施行六十四年之后，仍然受民法继承编施行前继承规范所影响
，已逾越信赖保护之必要范围，与宪法第二十三条比例原则之意旨不符。惟因法
院判决宣告死亡于继承编施行前者，并非皆能及时选定继承人，而至今未声请死
亡宣告之情形，并非皆有可归责于有权声请人之事由，为保护人民对于施行法第
一条及第八条之信赖，尚应给予相当过渡期间，以为死亡宣告之声请及继承人之
选定。故除民法继承编施行后，由法院判决宣告继承人死亡于民法继承编施行前
之情形，应自本解释公布之日起一年内，为继承人之选定外，开始于民法继承编
施行前之继承关系，自本解释公布之日起，应适用现行继承法规办理继承事宜。
注一：纵使纳粹的第三帝国，被战后的德国认定为不法政权，第三帝国的所有法律制
度，并没有因此全部失去效力。再如东西德统一之时，同样有法权更易的问题
，但是东德原有法律制度，仍然适用信赖保护原则。以堕胎罪为例，原东德刑
法规定，在一定期限内堕胎均属合法，西德刑法则禁止堕胎，仅于有犯罪、社
会或医学上的理由，无法期待孕妇继续怀孕时，认为「无期待可能」而允许避
难性堕胎。为避免在东德地区，原本不是犯罪的堕胎行为，因与西德结合，变
成犯罪行为，因此两德在堕胎罪的法律适用上，各行其是，东德地区继续适用
原东德刑法。参见许玉秀，两德统一条约中若干刑事法问题的检讨，收录于主
观与客观之间，初版，1997.09 ，页 518-528。
注二：何况中华民国正史一向认为台湾是因为不平等条约才割让给日本，台湾一直是
既有的领域。
注三：法务部编，台湾民事习惯调查报告，93 年版，页 467 表示：「承继户主权
即系承继前户主所行使身分上之权利义务，如（一）就家族之婚姻或收养予以
同意之权利，（二）关于同意家族入籍或离籍之权利，（三）指定家族居所之
权利，（四）扶养家族之义务等。」
注四：本号解释明确表达「依当时之法律无其它可继之人，不以已有继承身分之事实
为限」，表示继承开始于民法继承编施行前，如尚未确定继承人，于民法继承
编施行后，仍可依据施行前的宗祧继承制度确定继承人。
注五：最高法院 47 年台上字第 289 号判例，依据台湾旧惯，而认为选定户主继承
人时间并无限制，与本院自民国 21 年至 37 年各号相关解释意旨，显然一致
。至于本院各该号解释所认可的继承旧制与宪法意旨是否相符，不是本件声请
所要处理的问题。
注六：例如，宗祧继承在现行民法下可被理解为收养。最高法院 31 年上字第 2596
号判例：「民法上之收养，�o须合于所定之要件，并不限制其所以收养之原因
，故是否继承宗祧，均可不问。」
又虽得依宗祧继承选定继承人，但继承部分可限于财产继承，参见院字第 780
号解释：「宗祧继承为新民法所不采，故在民法继承编施行后告争立嗣，除继
承开始在该编施行前者，仍应适用其当时之法律外（院字第五八六号参照），
其余概不得为宗祧继承之主张，如有藉争宗祧以争遗产，即应专就遗产之部分
予以审判。」
注七：所谓的旧有继承法秩序，主要指宗祧继承制度。关于清末、民初的宗祧继承（
死后立嗣）的实行与废弃立法过程，（一）大清民律草案，参见司法行政部印
行，中华民国民法制定史料汇编（上册），1976.6，第一部分大清民律草案第
四编―亲属法，页 886-888：「嗣父的要件：（1） 成年、（2） 男子、（3
）已婚、（4） 无子」，「嗣子的要件：（1） 男子、（2） 与嗣父同宗或亲
族、（3） 辈分相当」；页 889：立嗣包括生前立嗣及死后立嗣。关于死后立
嗣，见页 892：「第七十六条遇有左列各款情形，得准用前二条之规定为无子
而死亡者立嗣子：一、成年者。二、未成年未婚而出兵阵亡者，或独子夭亡，
而宗亲内无相当为其父之嗣子者。三、未成年已婚，而其妻孀守者。」嗣子择
立，页 895：「第七十九条：依第七十六条规定立嗣子时，若死亡者有妻，由
其妻行之。无妻由直系尊亲属或家长或亲属会行之。」嗣子继承，见页 947：
「大清民律草案第五编，继承法第七条所继人之直系卑属，关于遗产继承以亲
等近者为先，若亲等同，则同为继承人（第一项）。前项规定，于直系卑属系
嗣子者适用之（第二项）。
（二）民国十五年民律草案继承编，参见司法行政部印行，中华民国民法制定
史料汇编（下册），1976.6，第二部分民律第二次草案制定时期，仍采取宗祧
继承制度，页 283：「第一条 本律所谓继承，以男系之宗祧继承为要件。」
页 285：「第十四条 遇有左列各款情形，得准用…为无子之所继人立嗣子，
以承其宗祧：一、已成年而亡故或出家者。」页 286：「第十九条 继承开始
后，立嗣者除本人立有遗嘱应从其遗嘱外，若所继人有妻，由其妻行之；无妻
或有妻而改嫁者，由其直系尊属或家长或亲属会行之。」
（三）民国十七年国民政府法制局所拟继承法草案，表明「废除封建遗制之宗
祧继承」，参见司法行政部印行，中华民国民法制定史料汇编（下册），1976
.6，第三部分现行民法制定时期，页 363 以下。
（四）十九年民法亲属编及继承编草案，确定遗产继承不以宗祧继承为前提，
参见司法行政部印行，中华民国民法制定史料汇编（下册），1976.6，第三部
分现行民法制定时期，页 647，并经立法成为现行民法。
注八：日本民法采取与我国不同的规定模式，旧法仅得于短期过渡期间内适用。日本
新宪法公布于昭和 21 年（1946 年）11 月 3 日，生效于昭和 22 年（
1947 年）5 月 3 日，在新宪法施行之后，旧民法的家督继承制度，面临与
新宪法相抵触而失效，新民法亲属与继承二编，又预定于昭和 22 年底方能修
正完成，致有旧民法失效，新民法尚未成立青黄不继的窘境。就此，日本遂于
昭和 22 年制定「伴随日本宪法施行之应急措施相关法律」，给予旧有的家督
继承制度一段过渡期间，仍得继续适用至昭和 22 年 12 月 31 日。引用日本
「伴随日本宪法施行之应急措施相关法律」，只能说明日本立法者与我国民法
继承编施行法的立法者，对信赖保护的范围，采取不同立场，不能证明应该依
据日本相关法律的立法意旨，诠释我国民法继承编施行法第 8 条。
注九：援引日本家督继承制度，批评台湾继承旧惯中的户主继承制度（另请参见陈瑞
堂，习惯法之形成与适用―以祭祀公业派下权之女子继承为中心，收录于民法
总则实例问题分析，页 10-12。），显然有意忽略台湾继承旧惯并未完全继受
日本继承法制的事实。依据法务部编，台湾民事习惯调查报告，93 年版，页
329 以下，对于户主继承制度的解读，认为户主继承制度既受中国传统的宗祧
继承，也受日本的家督继承影响，从而变成一种特殊的继承制度，并非与日本
旧民法所规定的家督继承制度全然一致。
注十：法务部编，台湾民事习惯调查报告，93 年版，页 441。
注十一：法务部编，台湾民事习惯调查报告，93 年版，页 400、405 。
注十二：以本件原因事实为例，被继承人陈○发于民国 33 年 6 月 20 日，受征召
至海外任军夫，至 34 年 10 月 25 日民法各编施行于台湾时，仍行踪不明
。而法院之所以宣告陈○发死亡时间为 33 年 6 月 20 日，系因陈○发之
姐向中华民国红十字总会查询，经红十字总会转交的「台湾出身旧日本军在
籍死殁者名簿」中，有记载陈○发死殁时间，84 年时台湾台南地方法院遂
以此认定并宣告陈○发死亡时间。（另请参见台南地院 97 年度家诉字第
69 号民事判决之说明）
注十三：纵使对陈○发死亡时间有疑，因为本院并无另行认定事实的职权，也无从另
为调查，且尊重法院对于事实认定的实体确定力／既判力，故仍应认为陈○
发之死亡日，即继承发生的时点，为 33 年 6 月 20 日，本件原因案件属
于发生于民法继承编施行前的继承事件。
附表一、日治�r期�x定�糁骼^承��T的�f明
附表二、本院大法官阐释宪法信赖保护原则内涵的历次解释
附件三、司法院对于宗祧继承的相关解释
一、院字第1927号
解释日期：民国28年09月29日
解释文：
(一) 民法继承编施行前夫亡无子，如尚有其它可继之人，而其妻未为择立者，于该编施行后，依其施行法第八条规定，仍应为之立嗣，以继承其遗产(参照院字第七六二号、第七六八号、第七七七号解释)。至妻在当时原无遗产继承权，不能因其延至民法继承编施行后，尚未代夫立嗣而适用民法继承编之规定，以妻为夫之遗产继承人。
（附）
解释字号：院字第762号
解释日期：民国21年06月07日
解释文：民法继承编施行法第八条所称依当时之法律无其它继承人者，系指依当时之法律无其它可继之人而言，不以已有继承身分之事实为限，盖民法继承编虽不规定宗祧继承，而继承开始在该编施行前者，依该编施行法第一条既以不适用该编规定为原则，而依其当时之法律继承宗祧之人，即得继承财产，故继承开始苟在该编施行前而被继承人又无直系血亲卑属者，如依当时法律有继承权之人出而告争，不论其起诉在该编施行之前后，均依其当时之法律办理。
解释字号：院字第768号
解释日期：民国21年06月10日
解释文：(一)来呈所称之甲，既系于民法继承编施行前死亡，是其继承开始即在继承编施行以前，凡继承开始在继承编施行前者，依该编施行前之法律若尚有可继之人，仍应许其主张，惟依当时法律，被继承人及其守志妇均有择贤择爱之权，故被继承人之胞侄虽有可继资格，苟守志妇不欲立其为嗣，即不得强其必立，若无其它可继之人，则被继承人之亲生女即承受全部之遗产。(二)民法既不采用宗祧继承，故继承开始在亲属编施行后者，即不生立嗣问题。
解释字号：院字第777号
解释日期：民国21年07月06日
解释文：继承开始在民法继承编施行前，而依该编施行前之法律已有可继之人，苟于该编施行后，其请求权时效尚未消灭，仍应许其请求继承，惟被继承人若有守志妇不愿择立其为嗣，自不应强求。
二、院解字第2925号
解释日期：民国34年06月16日
解释文：
某甲于民国十三年死亡无子。其继承系开始于民法继承编施行之前。则依当时之法律。无可立为某甲之嗣子者。其妻依同编施行法第八条及民法第一千一百四十四条之规定。自同编施行之日起。继承其遗产。若依同编施行前之法律。有可立为某甲之嗣子者。应由其妻为之立嗣。所立嗣子。溯及于某甲死亡时继承其遗奎。在未立嗣或嗣子未成年时期。当然由其妻管理遗产。其妻虽在同编施行时尚生存。亦无继承遗产之权。其余参照院字第二三二五号解释。
（附）
解释字号：院字第2325号
解释日期：民国31年05月11日
解释文：被继承人在遗产税暂行条例施行前死亡者，同条例之施行条例并无应征遗产税之规定，依法律不溯既往之原则，不得征收遗产税，民法继承编之施行系在同条例施行之前，被继承人在民法继承编施行前死亡者，无论应否设置遗产管理人，及曾否设置，均不发生计算遗产税之问题，具依民法第一千一百七十七条之规定，遗产管理人以继承开始时继承人有无不明者为限，始设置之，继承在民法继承编施行前开始者，如开始时已有继承人，虽因继承人未成年，由其母管理继承之财产，其母亦非民法继承编施行法第九条所称之遗产管理人，依民法亲属编施行法第十三条民法第一千零八十六条之规定，母在其子女成年前以法定代理人之资格为之管理继承之财产，不得另行选定遗产管理人。
三、院解字第3842号
解释日期：民国37年02月11日
解释文：
甲之妻乙如依民法继承编施行法第八条及民法第一千一百四十四条之规定，自同编施行之日起继承甲之遗产，则乙死亡时此项遗产为乙之养女丙所继承，丙之继承权被甲之侄丁戊侵害，自得请求回复，倘甲有同编施行法第八条所称之其它继承人，则乙未尝继承甲之遗产，除乙别有取得甲遗产上权利之法律上原因外，丙不能以其为乙之继承人而承受甲之遗产，丁戊占有甲之遗产纵无正当之权原，亦非侵害丙之继承权，丙对丁戊自无继承回复请求权。至乙是否自同编施行之日起继承甲之遗产，可参照院解字第二九二五号解释。丁戊是否同编施行法第八条所定甲之其它继承人，可参照院字第二六四三号解释。又甲于同编施行前死亡，而于同编施行后十余年经亲属会议为之立嗣者，所立嗣子溯及继承开始之时为甲之遗产继承人，如所立嗣子之继承权被人侵害，其回复请求权之消灭时效依民法第一千一百四十六条第二项后段之规定，于立嗣时即已完成，惟据原呈所述情形，丁戊并非继承权被侵害之人，自不得请求回复之问题。
协同意见书 大法官 黄茂荣
本席对于本号解释原则敬表赞同，惟鉴于相关问题之论据尚有补充之必要，爰提
出协同意见书如下，敬供参酌：
壹、问题之缘起?
本号解释所涉问题主要为，民国三十四年十月二十五日前施行于台湾地区之
继承法（下称旧继承法）中家产继承制度之选定继承人问题。为家产继承，旧继
承法有选定继承人的规定，从而引伸出其选定是否应有期限的疑义。该疑义之解
释结果，涉及可能被选定为选定继承人者之家产继承权的有无。
贰、问题之说明
一、民法继承编施行法第八条之分析
民法继承编施行法第八条规定：「继承开始在民法继承编施行前，被继承人
无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日起，依民法继
承编之规定定其继承人。」该条前、后段所称之「继承」，用语虽然相同，但所
指实有不同。
该条前段所指继承，即旧继承法之继承，依台湾民事习惯调查报告中所引关
于继承之规定，可按遗产之种类分为家产继承及私产继承。在家产继承，其继承
人固为户主或家长，但所继承之家产属于被继承人之家属的公同共有。亦即名义
上虽以户主为继承人，但实质上以被继承人之家属为继承人的范围，仅家产之管
理处分权属于户主或家长。而在旧继承法之私产继承，其继承人之法定顺位为：
（1） 直系血亲卑亲属（2） 配偶（3） 直系尊亲属（4） 户主。该规定内容与
现行民法的规定不完全相同。
该条后段所指继承为现行民法所定之继承，亦即被继承人私产之继承。其继
承人之范围依现行民法第一一三八条，除被继承人之配偶外，依左列顺序定之：
（1） 直系血亲卑亲属（2） 父母（3） 兄弟姊妹（4） 祖父母。
归纳之，即便在私产继承，旧继承法与现行民法亦有下述差异：
（一）配偶之继承顺位。依现行民法，配偶的继承权与其它继承人一直在同顺位
，而在旧继承法则后于直系血亲卑亲属，但先于其它任何顺位之继承人。
（二）直系尊亲属在旧继承法父母及祖父母为同一顺位，而现行民法不但在顺位
上，先父母，而后祖父母，而且祖父母的顺位后于兄弟姊妹。反之，依旧
继承法，兄弟姊妹无继承权。
（三）户主。依旧继承法有最后顺位之私产继承权，而依现行民法则无私产继承
权。
关于私产继承，无论旧继承法或现行民法均无选定继承人的规定，当被继承
人无直系血亲卑亲属，且依民法继承编施行前之法律亦无其它继承人时，适用旧
继承法的结果会成为无继承人，而适用现行民法则可能由被继承人之兄弟姊妹继
承。是故，依民法继承编施行法第八条，关于私产继承不致于因旧继承法或现行
民法规定不同，而引起私人间之利益冲突的问题。有可能引起私人间之利益冲突
问题者为家产继承。其主要争点为：（一）选定继承人之选定及选定期限。（二
）继承之家产的公同共有及其管理处分权的归属。本件声请案所牵涉者为选定继
承人之选定及选定期限问题。
民法继承编施行法第八条中所称「依当时之法律亦无其它继承人者」，在旧
继承法关于家产继承有选定继承人制度之背景下，其意义为何？可能之解释有二
：（一）于继承事件发生时，无直系血亲卑亲属以外之其它法定继承人，或（二
）依当时之法律不能产生其它继承人。
按依当时之法律，在继承事件发生后，无户主之法定继承人时，由亲属会议
为其立继，「选定户主继承人，论其实质，原属习惯上之立嗣（立继），即所谓
『死后养子』，或『追立继嗣』。其继承权系由养子身分而发生」（法务部编，
台湾民事习惯调查报告，页四五六）。其继承之内容含户主身分及家产。由于选
定继承人之必要性在继承事件后即发生，所以，在家产继承，民法继承编施行法
第八条中所定「依当时之法律亦无其它继承人者」应指依当时之法律不能产生选
定继承人（其它继承人）而言。是故，在继承事故发生后，应让被继承人之亲属
有组成亲属会议为被继承人选定继承人的可能。关于至迟应于何时选定，该条并
无限制规定。
二、统一解释之必要
旧继承法就选定继承人之选定并无法定期限之限制。因而司法实务上存有下
述二种不同见解：
（一）最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判例要旨称：「依当时有效法
例，应适用台省习惯处理，其经亲属会议合法选任之户长，继承人不分男
女皆得继承遗产，选定期间亦无限制，……应由被选定为户长之被上诉人
取得继承权，无再依同编施行法第八条另定继承人之余地。」
（二）高雄高等行政法院九十六年度诉字第九五九号判决认为：「综上所述，原
告之主张既不足取，其主张已依日据时期台湾继承习惯，经亲属会议选定
为诉外人戊之户主继承人及财产继承人，向被告申请办理○○县○○市○
○段○○地号等十一笔土地之继承登记；被告以其并非民法第一一三八条
所定之法定继承人，依土地登记规则第五十七条第一项第二款规定，驳回
原告之申请，并无违误；诉愿决定予以维持，亦无不合。」该判决业经最
高行政法院九十七年度裁字第三七二六号裁定，以下述理由驳回原告上诉
而确定：「原判决以上引最高法院判例（按即最高法院四十七年度台上字
第二八九号民事判例）在被继承人死亡及选定继承人均在继承编施行前之
情形，始有适用，超过上述范围部分与民法继承编施行法第八条规定有违
，而不予适用，核无不合。」
两相对照，最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判例要旨认为：只要
被继承人死亡在继承编施行前，且死亡时被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之
法律亦无其它继承人者，不限期间均得选定继承人。亦即选定继承人得在继承编
施行后始选定，且无选定期限之限制。而高雄高等行政法院九十六年度诉字第九
五九号判决及最高行政法院九十七年度裁字第三七二六号裁定认为：该判例应只
适用在被继承人死亡及选定继承人均在民法继承编施行前之情形。要之，关于选
定继承人之选定时点，前述二种法律见解有下述差异：前者认为在民法继承编施
行前后均可选定；后者认为仅得在民法继承编施行前选定。
由于最高行政法院九十七年度裁字第三七二六号裁定认为：「最高法院判例
仅得做为本院判决之参据，并非当然拘束本院判决。」因此最高法院判例及最高
行政法院裁判见解之差异，在上述类型之继承登记事件的办理上，可能导致行政
机关得分别引用其一，任意为或准或驳的行政处分，皆属合法，而当事人之实体
上的主张，却无明确一致之司法实务见解可资依循。当事人面对最高法院及最高
行政法院就民法继承编施行法第八条所示见解之差异，亦了无有效之司法救济途
径。因此，就现行民法继承编施行法第八条规定之适用，有由司法院统一解释之
必要。
三、本号解释之生效时点
鉴于旧继承法中家产继承之选定继承人选定制度，决定特定人家产继承权之
有无，与人民之权利义务有关，所以其选定期间之限制应有法律之明文规定，以
符法律保留原则之要求。旧继承法就选定继承人之选定期限既无明文规定，而物
应尽其用，地应尽其利，始有助于国民经济之发展。继承事件长期悬而未决，必
然妨碍构成继承财产之遗产的有效用益及法的安定性。是故，关于选定期限之无
规定状态自当论为相关法律有应限制而无限制之规定的情事，构成法律漏洞，应
予补充。
然在权力区分制度下，在立法机关未为立法填补该漏洞时，是否得由司法机
关透过法官造法补充该漏洞？按民法第一条规定：「民事，法律所未规定者，依
习惯；无习惯者，依法理。」关于民事法之法律漏洞的补充，该条规定系立法机
关对于司法机关之概括授权。所以，在立法机关长期未就上述漏洞为补充，且已
引起司法机关在裁判上之法律意见不统一的情形，自有由司法机关，特别是由司
法院透过统一解释补充该漏洞，以消弭相关纷争的必要。?
本号解释认为：「继承开始于民法继承编施行前，依当时之法规或习惯得选
定继承人者，不以在民法继承编施行前选定为限。」殊值赞同。惟关于本号解释
中明定「自本解释公布之日起，应适用现行继承法制」之部分，鉴于旧继承法就
选定继承人之选定并无期限之规定，所以如要经由解释予以限制，该解释事实上
即具有废止旧法之性质。其废止之生效日可能规划为：自解释公布尔日起生效，或
自解释公布尔日后经一定期间生效。采其中之任一生效日固然皆有不可避免之溯及
效力的情事，但若规划为解释自公布尔日后经一定期间始生效力，可能被选定为家
产继承人者便有必要之响应时间。否则，即形同使该家产随同解释公布生效而立
即转为无人继承之财产，从而适用民法第一一八五条的结果等于由国家没入。因
此较为兼顾人民权益之规画为：于家产继承之情形，其无直系血亲卑亲属，而有
选定继承人之必要者，被继承人之亲属组成之亲属会议未能在自本号解释公布尔日
起一年内，选定其选定继承人者，依民法继承编之规定定其继承人。该选定继承
人并应立为被继承人之养子，以符选定继承人制度之追立继嗣之意旨，并予叙明
。
不同意见书 大法官 徐璧湖
池启明
本件多数意见径行认定最高法院与经最高行政法院裁定驳回上诉之高雄高等行政
法院确定判决「就民法继承编施行法第八条规定之适用」见解有异而为统一解释，且
认为该条所定「依当时之法律亦无其它继承人者」，不包含依当时之法规或习惯得选
定继承人而尚未选定之情形，但并未阐明其所谓当时得选定继承人之法规或习惯之内
涵为何？在现行法制架构下能否适用？本席等虽一再陈明，多数意见所谓「选定继承
人」系来自民法继承编施行于台湾之前，源于明治三十一年（公元一八九八年）之日
本民法（下称日本旧民法）所定「家督继承」之旧台湾习惯户主继承制度，而「家督
继承」于昭和二十一年（公元一九四六年）之日本宪法（下称日本宪法）公布后，因
与该宪法揭示「个人尊严」、「两性平等」之精神不符，故于昭和二十三年（公元一
九四八年）一月一日已全面废止，是有关户主继承习惯在我国宪法与法律秩序下是否
合宪而得以「习惯法」适用等质疑，多数意见仍不惜排除现行法有关法定继承人规定
之适用，刻意维护该违法违宪之日据后期之旧台湾民事惯习，于日本废除「家督继承
」制度已逾一甲子时，我国多数大法官竟未附任何理由的认定户主继承习惯于民法继
承编施行于台湾后，仍应继续适用，实属曲解而有亏大法官守护宪法并统一解释法令
之职责，本席等歉难同意，爰提出不同意见书。
一、「选定继承人」之法源为旧台湾惯习之户主继承制度
1、历史背景?
台湾原来虽有家制，但与日本旧民法规定抽象意义之「家」的观念，本
质上迥然不同。（注一）。台湾于明治三十九年（公元一九○六年）一月十
五日实施「户口规则」，新设「户主」，嗣为促进台湾家制之日本化，于日
据后期之昭和五年（公元一九三○年）法院径以判例认定户主继承为台湾之
习惯，而将日本旧民法之家督继承移植台湾，复于昭和八年（公元一九三三
年）设立台湾人之户籍。台湾家制受其影响，家长之地位渐被户主权所取代
，家成为行使户主权之范围，亦具有抽象的意义，户主与家属不以同居为必
要，仅以户主、家属均属同一户籍即可，户籍与各人之居住所不须同一。（
注二）又日据后半期之台湾民事法制，在形式上虽承认「旧惯」为法源，而
不适用日本旧民法之规定，惟为使台湾之民事习惯早日接近日本法制，以配
合所谓内地延长主义之同化政策，当时的台湾高等法院及行政官署积极运用
各种方式，操控习惯，甚至将不存在之习惯指为台湾之习惯，以期台湾之民
事法制最后能统一于日本法制之下。其中最为人诟病者，即为引进日本旧民
法之家督继承。（注三）
2、户主身分上及财产上之权利义务
台湾在日据时期所新设之户主，其身分上之权利义务因无习惯可据，故
在不抵触旧习惯之范围，依条理（法理）判定之，包括（一）、对家属之居
所指定权（限于处理家务之必要范围以内）；（二）、对家属之婚姻、收养
、入籍、离籍、复籍、继承他家或绝户再兴等事项之同意权或撤销权；（三
）、家属禁治产或准禁治产宣告之请求权及撤销宣告之请求权；（四）、为
家属召集亲族会；（五）、为家属之违法婚姻或收养，请求撤销；（六）、
扶养家属之义务。户主财产上之权利义务，判例认为户主有管理家产，为家
属支出丧葬费或婚嫁费等之义务，并代表家属为有关财产之法律行为，得代
理亲权人为未成年人管理财产（私产）。（注四）
3、户主继承习惯之内涵
户主继承因户主身分之丧失而开始，丧失户主身分之原因有四：（一）
、户主死亡；（二）、户主隐居；（三）、户主丧失国籍；（四）、户主因
婚姻或收养之撤销而离家。户主继承之顺位为：（一）、法定户主继承人；
（二）、指定户主继承人；（三）、选定户主继承人。户主无法定或指定之
继承人，于其死亡后，得由其亲属会议选定户主继承人。（注五）因被继承
人死亡所为户主继承人之选定，系以承继被继承人所有之户主权为目的。于
选定人为选定之意思表示时，户主权继承之效力即发生，无须得被选定人之
承诺。经选定后，溯及于继承开始时，发生效力，惟被选定人得自由选择予
以承认或抛弃继承。（注六）是为「选定户主继承人」之法令依据。前述户
主身分上及财产上之权利义务由继承人所承继，以日本旧民法之规定为条理
，由直系卑亲属中，依男系、嫡系、长系主义决定继承人一人。而户主所遗
之家产，称为「因户主死亡所开始之财产继承」或「家产继承」，则依习惯
由在家之男性直系血亲卑亲属共同继承之。（注七）至户主继承之被选定人
，于承认选定而为户主继承人时，被继承人所有财产上一切权利义务，均应
按其应继分与户主权不可分的归其继承。但继承人得于相当期间内抛弃财产
继承，而仅为户主继承。（注八）
二、日据后期台湾之户主继承习惯违宪而不得适用
1、户主继承为当时台湾之习惯法
民法第一条规定：「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法
理。」明定习惯就民事法律所未规定之事项，有补充之效力。该规定之习惯
究系何指？众说纷纭；（注九）实务上则认为乃系习惯法。（注十）日本旧
民法之家督继承移植于台湾后，形成当时台湾之户主继承习惯法，已如前述
。
2、习惯法于现行法上之适用
法律事实应适用之习惯法，系法律事实发生当时之习惯法，适用时则应
以宪法根本原理进行审查，且以不背于公共秩序或善良风俗为客观要件。（
注十一）因此习惯法虽得为民法之法源，惟习惯法必须不违背法律与宪法，
并非所有习惯法于现行法制下，皆可适用。
民法继承编施行法第八条规定：「继承开始在民法继承编施行前，被继
承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日起，
依民法继承编之规定定其继承人。」其所谓「依当时之法律」，应指法律事
实（继承开始）发生当时之法律，而就台湾之法制沿革而言，即指民法继承
编施行于台湾前之旧台湾惯习。在宪政国家体制下，民法继承编施行法第八
条规定既不得与宪法抵触，则因该条规定「依当时之法律」而适用之习惯法
，自亦不得与宪法抵触，乃属法理之当然。
3、日据后期台湾之户主继承习惯违宪而不得适用
（1）日本废止户主及选定家督继承已逾一甲子
日本旧民法规定之家督继承，系对于户主之身分地位及户主所属财
产为继承，户主有支配家属身分上行为之权，且采长子单独继承等，家
督继承开始后，依法定家督继承人、指定家督继承人、选定家督继承人
之顺位继承。
日本宪法于昭和二十一年十一月三日公布，其第一百条第一项规定
，自公布之日起算，经六个月之日施行，（注十二）即于昭和二十二年
（公元一九四七年）五月三日施行。同法第二十四条规定：「婚姻应基
于男女双方之合意，始得成立，并以夫妇享有同等权利为基础，互相协
力而维持之。（第一项）关于配偶之选择、财产权、继承权、住所之选
定、离婚，以及其它关于婚姻及家族之事项，法律之制定，应基于个人
之尊严及两性本质上平等为之。（第二项）」第九十八条第一项规定：
「本宪法为国家之最高法规，违反其规定之法律、命令、诏敕及其它关
于国务行为之全部或一部，均为无效。」日本旧民法有关户主及家督继
承等规定因违反上开宪法明确揭示之「个人尊严」、「两性平等」原则
，日本政府着手进行大幅修正其民法亲属编、继承编之草案，预定于宪
法施行日同时施行，惟至该宪法施行日，前述民法修正草案仍未能通过
。为因应宪法施行后（即昭和二十二年五月三日）至新民法修正施行前
（当时预定为同年十二月三十一日）法制上可能产生之空窗期，日本国
会制定限时之临时法，即「伴随日本宪法施行之应急措施相关法律」（
下称应急措施法），使相关规定得以符合宪法精神。（注十三）依应急
措施法第三条、第七条第一项规定，户主、家族及其它与家相关之规定
、家督继承相关之规定，均不予适用，（注十四）废止户主及家督继承
制度。修正之民法（下称新民法）于昭和二十三年一月一日施行，新旧
规定交替之过渡期间，为维持法安定性，民法附则（昭和二十二年十二
月二十二日法律第二二二号）第二十五条第一项虽规定，在应急措施法
施行前已开始之继承，除第二项之情形外，适用旧法。惟其第二项前段
规定，应急措施法施行前家督继承已开始，且于新法施行后，有依旧法
应选定家督继承人之情形，该继承适用新法。换言之，在应急措施法施
行前已开始之继承，于新法施行前，仍得选定家督继承人，倘未于新法
施行前选定者，新法施行后，如有依旧法规定应选定之情形，因新法无
选定家督继承之程序规定，故仅能如继承开始时新法已施行，适用新法
之规定。盖此时具体的权利义务归属者未定，对法安定性之危害较弱。
（注十五）是选定家督继承制度，于昭和二十三年一月一日确定废止。
（2）台湾于日据时期引进日本之户主制度及户主继承制度与法律及宪法抵触
而不得适用
家制为明治维新后，日本权力体制、社会体制存立之基础，与国家
理念相结合，支撑着以天皇为顶点之家制国家。台湾于日据时期引进日
本之户主制度，植基于封建主义之思想，户主对家属有居所指定权、对
家属之婚姻、收养、入籍、离籍、复籍等有同意权或撤销权。户主之法
定继承，由直系卑亲属中，依男系、嫡系、长系主义决定继承人一人；
家产继承，则由在家之男性直系血亲卑亲属共同继承之。
台湾于民国三十四年十月二十五日施行民法亲属编及继承编后，家
为以永久共同生活为目的而同居之亲属团体（民法第一千一百二十二条
参照），并不采户主身分的绝对支配家属制，仅概括规定家务由家长管
理（同法第一千一百二十五条、第一千一百二十六条参照），故家长为
维持、发展共同生活，对家属之日常生活加以约束、保护而已，家已不
再具有抽象的形式意义；继承则改为单纯财产继承，保护个人权益及男
女平等之继承制度，完全扬弃身分之继承。如前所述，日据时期台湾之
户主继承习惯，因与民法亲属编及继承编之规定显相抵触，且显然违反
宪法第七条规定之男女平等、第十条规定之居住及迁徙自由、第二十二
条保障之婚姻及收养自由、人格自由。（注十六）于现行法制中，自不
得适用。
三、继承开始在民法继承编于台湾施行前，依当时之法律（户主继承习惯）得选定户
主继承人而未选定或未能选定者，在民法继承编于台湾施行后，其继承人应依民
法继承编之规定定之
本件最高法院与经最高行政法院裁定驳回上诉之高雄高等行政法院确定判决
，系就继承开始在民法继承编于台湾施行前，依当时之法律（户主继承习惯）得
选定户主继承人而未选定或未能选定者，在民法继承编于台湾施行后，应如何适
用法律发生见解歧异。查继承开始在民法继承编于台湾施行前，依当时之法律（
户主继承习惯）得选定户主继承人而未选定或未能选定者，在民法继承编于台湾
施行后，始为户主继承人之选定者，于选定人为选定之意思表示时，户主继承之
效力方发生，而其所依据之「当时之法律」为日据后期台湾之户主继承习惯，该
习惯抵触现行民法亲属编、继承编之基本精神与明文规定，与宪法第七条、第十
条及第二十二条规定亦有不符，故不得适用，已无从选定，而属「依当时之法律
亦无其它继承人」之情形，故应依民法继承编施行第八条规定「自施行之日起，
依民法继承编之规定定其继承人。」
多数意见仅泛谓，民法继承编「施行法第八条所定『依当时之法律亦无其它
继承人者』，应包含依当时之法律不能产生选定继承人之情形，故继承开始于民
法继承编施行前，依当时之法规或习惯得选定继承人者，不以在民法继承编施行
前选定为限。」毫未审查其所谓当时得选定继承人之法规或习惯之内涵为何？是
否符合民法亲属编及继承编、宪法之规定而得适用？实属恣意。
四、结语?
户主权思想于民法亲属编在台湾施行后，因与之�I格已随之消失；户主继承
制度于民法继承编在台湾施行后，亦失其存在。多数意见犹认为继承开始于民法
继承编施行前，而有选定户主继承人之必要时，不以在民法继承编施行前选定为
限，于该编施行后仍得继续选定至本解释公布之日止。果尔，则其所称已合法选
定户主继承人，而迄今尚未办竣被继承户主所遗财产事宜者，均仍可援用违法违
宪之选定户主继承之习惯，继续办理继承事宜，乃假藉选定户主继承之躯壳，而
行财产继承之实，严重扭曲户主继承制度之精神，助长社会之投机行为。况据本
件声请统一解释之原因案件判决即高雄高等行政法院九十六年度诉字第九五九号
判决记载，系争土地所有人即被继承人经法院于民国八十四年间判决宣告于民国
三十三年六月二十日死亡，因其为户主，且无法定或指定之户主继承人，其亲属
会议于民国九十六年二月十二日选定本件声请人为户主继承人，果尔，该被继承
人原有之户（家）已逾六十年无户主，该户如何得以存续？声请人又如何得继承
户主而行使户主权？颇滋疑义。
本院负有阐释法律及命令正确意义之职责。（注十七）本件解释未附任何理
由的刻意维护六十年来备受抨击为违反人权之封建制度，实属曲解而有亏大法官
守护宪法并统一解释法令之职责，本席等歉难同意，爰提出不同意见书。
注一：参阅法务部编印，台湾民事习惯调查报告，九十三年七月，页三二九；陈瑞堂
，习惯法之形成与适用―以祭祀公业派下权之女子继承为中心，民法总则实例
问题分析，五南图书出版股份有限公司，九十年五月，页一○；戴炎辉，五十
年来的台湾法制，台湾文化第五卷第一期，三十八年七月，页一一。
注二：参阅同上注台湾民事习惯调查报告，页二三六、二四一；陈瑞堂文，页一○、
一一。
注三：参阅同注一台湾民事习惯调查报告，页三二八、三二九、三三四；陈瑞堂文，
页九。
注四：参阅同注一台湾民事习惯调查报告，页二四三、二四四。
注五：参阅同注一台湾民事习惯调查报告，页四三九至四四一、四五五。
注六：参阅同注一台湾民事习惯调查报告，页四六三。
注七：参阅同注一台湾民事习惯调查报告，页四三七；陈瑞堂文，页一○；戴炎辉，
台湾亲属继承习惯，法学杂志第二卷第一期，四十年一月，页五三。
注八：参阅同注一台湾民事习惯法调查报告，页四六三、四六四、四六七。
注九：参阅郑玉山，民事习惯在司法实务之运用，法学丛刊第一九三期，九十三年一
月，页一二。
注十：最高法院十七年上字第六一三号判例：「习惯法之成立，须以多年惯行之事实
及普通一般人之确信心为其基础。」
注十一：参阅同注九郑玉山文，页一八、一九。
注十二：日本宪法第一百条第一项规定：「本宪法自公布之日起算，经六个月之日起
施行。」
注十三：中川善之助编，注 民法（24）相 （1） ，有斐阁，昭和四十二年三月一
日初版，页四○、四一；高洼喜八郎、堀内节、田村五郎编，民法相续编（
上），中央大学出版部，昭和五十三年一月三十日六版，页五六、五七；大
原长和、大冢胜美、本城武雄编，亲族法?相 法 [现代社 ?民法Ⅴ ]，
嵯峨野书院，平成八年四月十日新版，页二六、二七。
注十四：应急措施法第一条规定：「此法律，以伴随日本宪法之施行，基于民法之个
人尊严及两性之实质上平等而实施应急措施为目的。」第三条规定：「户主
、家族及其它与家相关之规定，不予适用。」第七条第一项规定：「家督继
承相关之规定，不予适用。」
注十五：中川善之助编，注 民法（26）相 （3） ，有斐阁，昭和四十八年八月三
十日初版，页四三一。
注十六：本院释字第五五四号解释参照。
注十七：本院释字第一八五号、第一八八号、第二○九号解释参照。
不同意见书 大法官 陈新民
要一个文明社会一直处于其未开化祖先的支配之下，彷佛强迫成年人还要穿
上其孩提时的衣服。因此，法律与制度必须随着人类智慧，携手并进。
美国开国元勋?杰斐逊
法律和权利像永恒的疾病一样，继承下去；由一代一代、一地一地缓缓的延
伸。理智转换成无理，善行变成了祸害。作为后代子孙的你，保卫自己吧！
可怜啊，我们天生俱来的权利，到头来却形成了难题！
德国?歌德?浮士德
本号解释多数意见认为：民法继承编施行法第八条（以下均称系争规定），「继
承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继
承人者，自施行之日起，依民法继承编之规定定其继承人」，国人依日据时代台湾继
承惯习，选定继承人之规定，自本解释公布之日起，不再适用，以维护民法继承法秩
序之安定。此见解本席亦表赞成。但本号解释多数意见且决定自本号解释公布之日止
，如已合法选定继承人，但尚未完成继承登记者，仍可取得继承效果」。将使得所有
宣称已合法选定继承人，却因故未能完成继承程序之案件，形同追认；同时，本号解
释虽云为统一解释，但多数意见显然对系争规定进行了宪法解释，此「不再实施」的
「限缩解释」，无异作出违宪解释的效果！为求名相符，本号解释应视为宪法解释。
为此程序面与实质面出现的严重瑕疵，本席爰提出不同意见书如下，以明其义：
一、「一药治三疾」―本案系统一解释，抑或宪法解释？?
由本号解释乃声请就最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判决（该判
决嗣经最高法院选为判例，以下均称最高法院四十七年判例）「继承开始于民法
继承编施行于台湾之前，应适用当时台湾继承习惯办理，于户主即被继承人死亡
时，如无法定或指定继承人，得由被继承人之亲属会议合法选定户主以为继承，
所选定之继承人不分男女皆得继承，选定期间亦无限制」之见解，和高雄高等行
政法院九十六年度诉字第九五九号判决（经上诉后，业经最高行政法院九十七年
度裁字第三七二六号裁定上诉驳回），见解有异。后者认为「自民法继承编施行
于台湾后，已不得再由亲属会议选定户主继承人，从而未于民法继承编施行前选
定继承人者，于民法继承编施行后即不得再行选定，而应循现行民法继承编规定
处理继承事宜」。两个法院体系的见解不同，声请本院大法官统一解释。
本号解释解释文则完全针对系争规定的内容为解释，未有一语提及本号解释
源于两个法院体系之见解歧异。似乎忽视了解释的标的应当为上述两个终审法院
的见解为限；此虽和本院释字第五三三号解释体例相符，但观乎本院释字第三○
五号之体例，即更见完善矣！另外，解释文且基于继承法秩序必须安定，因此最
高法院四十七年判例之「选定继承无期限论」，并不可采；同时，最高行政法院
九十七年度裁定即因「期待不可能」（理由书第三段：「查选定继承人必在继承
事件发生之后，如被继承人死亡时间距民法继承编施行时不远，或于民法继承编
施行后，方由法院裁判宣告死亡于继承编施行前者，即难以期待或无从于民法继
承编施行前为继承人之选定。…」），而不为本号解释所采。本号解释已对两个
判决及裁定「各有指摘」。此外，一般法律自公布后，除非违宪而被本院大法官
解释宣告（嗣后）无效外，应继续有效。本号解释对系争规定宣告：自本号解释
公布之日起，不再适用其「依当时之法律亦无其它继承人者」之规定，亦即不得
再援用其所许可之台湾日据时代旧惯习。明显的虽未宣告系争规定违宪，但已经
限定其内容。因为系争规定虽然制定时（民国二十年），其适用对象乃为「全国
」，但自从台湾光复、政府迁台，该系争规定的主要对象，已完全萎缩在日据时
代的台湾。易言之，今后该条文几乎不再有适用之机会，故该条文以形同具文，
实质上已遭到废止的后果。
因此，作为统一解释的本号解释理应不涉及任何一条法律条文合宪性的争议
，遑论限制或撤废其适用效力。并且应当专门推究两个终审裁判的见解，无论是
寻求其一或折衷，甚或另创新见，都应只是追求法律秩序的一致性，而非为宪法
价值的解释。本号解释乃典型的「一药治三疾」，以一帖药来治疗三种不同的疾
病，也像「一语责三方」。此种针对「一法两裁」的批评，本号解释都援引高位
阶的宪法理念（法秩序安定与信赖利益）进行指摘，已由统一解释跨入宪法解释
。
按统一解释与宪法解释，涉及到审查对象与维护法益的不同。统一解释针对
法律所规范的权利或权限，宪法解释乃将此疑义提升至宪法位阶所设立的权限或
人民权利保障。大法官作出决议的门坎即有显著的差别。前者仅需大法官总额半
数出席及半数的同意，即可为之；反之，后者需总额三分之二出席及三分之二的
同意（见大法官审理案件法第十四条）。本号解释如为宪法解释，即须绝对多数
决。惟本号解释却认定如声请人主张的（低门坎之）统一解释。由于本号解释系
我国大法官少数受理人民声请统一解释案，自应珍惜此一良机（注一）；况且，
本问题在我国学界与释宪实务仍鲜少论及，本席认为当趁此机会，加以详论，俾
使两个制度的分际，能有较明确的区分（注二）。
统一解释是针对法律适用的角度来解释，是法律尊严的维护者；而宪法解释
乃是用宪法检验法律、命令、其它法规范，而排除抵触者，是宪法秩序与尊严的
维护者。这是两者最大，也最明显的差异。
统一法律见解既然是以两个国家机关（法院体系）的法律见解为解释的对象
，可能造成三种解释的结果：
1.「非杨即墨」式：即以两者歧异见解中挑选其中一方见解为准，当然其前提要
件为判断两者见解的「准据法」―系争法规，乃合宪而未受到大法官任何的挑
战。这种「非杨即墨」是最典型与常见的统一解释，因为未检验立法者的判断
，冲击法秩序最少，也可以称为是最简单的统一解释。
2.「非杨非墨」式：即对两方歧异见解，大法官并未偏惠一方，而作出了「第三
种解释」，可能双方见解各采若干成分，综合而成；也可能只采一方若干见解
；但主要是大法官重新整合的结果。此种「非杨非墨」式仍不触及系争法规的
合宪性问题，乃大法官就系争法规合宪的认定下，「纠正」了两个歧异见解，
而创造出新的法律适用之秩序（注三）。
3.不论「非杨非墨」或「非杨即墨」，但「旧法旧瓶装新酒」：这是大法官统一
双方歧异见解后，也对检验依据的法规，进行宪法审查后而「易其内容」，形
成可能「两变」，甚至「三变」的后果。
上述 1、2.的情况，大法官即使动用到宪法的理念（例如法治国家原则、比
例原则、平等原则、信赖利益保护或法律安定性原则）来调整与整合「杨与墨」
的关系，都仍属于统一解释的范畴，最明显的例子，如前述之本院释字第五三三
号解释；然上述 3. 的「旧瓶新酒」，则已经触及到「法律神经」，形成法律秩
序的「伤筋动骨」，此时，援引的宪法理念，便形成了宪法解释的特征。
另外在上述 1. 或 2. 的情形，例如对判例或终审法院的判决在进行统一解
释的过程，大法官若积极的援引宪法规定，认为违宪而无效时，尽管大法官未对
系争法规作违宪审查或审查结果认为合宪（包括作出合宪解释），此时也可能转
换成宪法解释。同时，人民在面对统一解释或宪法解释可能产生竞合时，既然可
能由发动统一解释造成宪法解释之结果，也可能反其道而行；这也是大法官实务
过去经常经由宪法解释，行统一解释之实，学界与实务界也颇多指责（注四）。
既然人民声请统一解释或宪法解释有可能竞合，而获得受理与作出解释的门坎有
差别，关涉到其救济的可能性，兹事体大，我国立法者即有必要对大法官表决门
槛的差异重作考虑，是否可全部改为二分之一的普通多数为妥？
由上述的分析，可知统一解释与宪法解释的判断标准，颇不容易。其症结点
主要不在于大法官有无使用宪法的理念，来作判断的工具与检验依据―因为任何
法治国司法行为都要经得起宪法理念的检验，也需用此理念来统一法律秩序―。
两者判断的依据，可以分为「结果论」及「标的论」：「结果论」是指大法官运
用宪法的理念，来宣布相歧异的法律见解一方或双方违宪而失效，即属于宪法解
释；「标的论」是「检验标的的差异之上」―亦即受检验的标的及不及于系争法
规之效力。如果此法规的效力受到了检验，也属于宪法解释。
关于解释原则及解释文草案之可决人数，大法官审理案件法第十七条第一项
第二款规定：「宣告命令抵触宪法，而未为宪法条文疑义之解释或未论及订定该
命令所依据之法律是否违宪者，依本法第十四条第一项但书之规定」，即必须由
大法官总额三分之二出席，出席人数二分之一以上表决通过，便是实行「标的论
」的例证。不惟宁是，同条第一项第四款且规定：「同一声请案件包含数解释原
则者，视其内容，分别适用前三款之规定」；以及同条第二项规定：「案件之全
部或一部，应依前项何款规定定其可决人数发生争议时，由出席大法官三分之二
同意定之。未经三分之二同意者，适用前项第一款之规定」，都表明相当法规要
求大法官在表决解释文时，应当先严格区分其属性，而有不同性质时，则应「分
别投票」，而有属性之争议时，尚且明订解决机制，因此，堪称极为周延的立法
。惜乎！似未能被释宪实务所重视。
这种以「结果论」及「标的论」是否受到违宪判断，来作为判断依据」，也
符合权力分立的理念。按大法官既然运用宪法原则来否定相关机关的法律见解，
其为宪法解释的性质自明；而系争法规，不论出自于立法者或行政机关，既然由
司法机关来否认或限制其效力（尤以法律位阶而论），理应具有较高的表决门坎
要求。这也是由维系法律适用的尊严，提升到宪法尊严的较高标准之程序要求。
特别是当两个国家机关间涉及到权限的争议时，规范国家权限的任务主要为立法
者，因此，立法者权限未尽妥适的行使，而由大法官来加以纠正式的重组，自然
也基于维系宪法秩序的职责。
故本号解释「一药治三疾」，乃是上述 3. 「非杨非墨」且「旧法旧瓶装新
酒」，因此，明显属于宪法解释的案例。本号解释的通过，即需绝对多数，而非
普通多数的通过。本号解释于表决时，虽然亦越过此一绝对多数表决门坎，并未
形成本案解释欠缺合法性与正当性的表决基础，然未能在本解释案件的「属性」
上加以澄清，亦为憾事。
二、本号解释欲保护何种法益？
按人民声请统一解释的前提要件，必须是其权利受到不法的侵害。「权利受
损害」，特别是由宪法所保障的权利受到法院判决的侵犯，方可由大法官解释获
得救济。但本号解释所欲保障的法益何在？由本号解释乃针对继承事件而作的解
释，自然涉及继承权利；而解释文及理由书中也仅泛泛提到：「惟民法继承编施
行于台湾已逾六十四年，为避免民法继承编施行前之继承关系久悬不决，有碍民
法继承法秩序的安定」。除此之外并无任何着墨。由理由书对于系争规定的解释
，以及对于户主继承制度的维护，可知着重于选定户主继承人法益的重视。但是
本号解释既然应属于宪法解释，故多数意见的「法益维护论」，能否获得宪法价
值的支持？恐值怀疑，可再分述如下：
（一）老旧且落伍的户主继承制
本号解释涉及维护台湾日据时代实施户主继承权为法益保障之对象（解释
理由书第二段）。按户主继承权是台湾日据晚期所实施「半个台湾习惯」，是
把日本的「家督继承」之「家制」，引到台湾。而此「家督」―即户主制度，
源于日本过去受到我国封建时代的「宗祧继承」制度，将继承权由直系血亲卑
亲属一人来承担。日本由于地小人稠，个人拥有耕地面积狭小，如果将土地平
均分配给子女，将越分越小而无法支持一家之生计。因此不得不采取极端的「
长子继承」制―家督制。由直系血亲卑亲属为对象，且采取「男系」、「嫡系
」及「长系」的原则，选定一位继承人，经常是长男或长孙，独包所有继承之
财产。而配偶、女系子女、非嫡系，都不包括在内。当依前述男系、嫡系及长
系无法选出户主时，得举行亲属会议，选出之。甚至当户主死亡后，也可以举
行户主选举，甚至由非亲属担任，其目的乃「继承香火」，也就是所谓的「死
后收养」制（注五）。
然而台湾的情形完全不同。按台湾的家制是家族生活体，而非以家长（户
主）为主体的单独生活体。台湾的家制本来是以「尊长主义」，来使家成为家
属的共同生活体。关于财产又分为家族共有及家属私有两种。关于家族共有财
产部分，即使由整个家族来继承，并没有由户主一人继承的情形。日本在台湾
引进户主继承后，还变本加厉。按日本旧民法下的户主继承制度也较弹性，不
再只有长子继承。旧民法之户主继承已有法定、指定及选定继承人三种。其法
定继承人，又分为由被继承人直系卑亲属及被继承人之直系尊亲属两种皆可。
且直系亲属不分男女，皆得成为法定继承人。但在台湾仅成为直系男性卑亲属
，因此较日本之制度来的严格，且不符中国之伦常（注六）。
日本在台湾殖民地并不实施日本的旧民法继承编规定。日本乃将上述民法
继承法视为「条理」（类似我国民法第一条的法理），而在台湾法院中迂回适
用。在日据晚期，日本政府加强同化政策（皇民化与更改姓名）等，此同化政
策一环中的户主继承，便透过当时台湾高等法院形成判例，时在昭和五年的一
九三○年，强迫成为台湾的惯习（注七）。此时离日本结束台湾殖民统治不过
十五年之久。
此透过日本在台法院体系所建立、甚至学界批评为「编造」遗传自日本「
家督继承」的制度，并非台湾人民的继承惯习，且违反男女平等、人性尊严与
中国传统家庭伦常关系的继承制度，早在台湾光复尹始，就遭到我国亲属与继
承法学者所严厉批评（注八）。
反观日本在第二次世界大战结束后，不到两年（一九四七年五月三日）实
施强调男女平等、人性尊严等的新宪法，日本旧民法中的继承制度随之丕变。
家督继承制度随即遭到废弃。昭和二十二年（一九四七年）十二月二十二日开
始实施新的民法新继承编，制定新的继承次序（和我民法继承编第一一三八条
类似）。在新宪法实施后与新民法实施之半年间，公布了一个「应急措施法」
（昭和二十二年法律第七十四号），规定在此紧急措施法施行前，依日本旧民
法所发生的家督继承，在新民法实施前（同年十二月三十日前），仍得选定家
督继承人。而此选定可在新法实施后，方予登录。易言之，许可半年左右的选
定宽限期。为了贯彻新宪法的意旨，应急措施法还特别规定：「在新宪法公布
后，在新民法实施之间，如果家督死亡而未依旧制选出家督继承者，依新民法
的继承规定，进行继承」。至于应急措施法实施前继承开始，在新民法实施后
，方依旧民法选定家督继承人之情形，仍依新民法规定继承事宜（相当于我国
民法继承编施行法的「民法附则」，昭和二十二年十二月二十二日法律第二二
二号）。
因此，由日本在战后毅然实施新宪法，旋即抛弃落后、不开化的户主继承
制度，而受其殖民政策荼毒的我国台湾（甚至日本旧民法实施后，也修正实施
的家督继承，比起适用在台湾的「老式」户主继承还合理，已如上述），怎还
有存续之价值？岂不讽刺？况而自台湾光复后不久，我国开始颁布宪法、实施
宪政，宪法强调男女平等及进步的理念，不逊于两年后才公布实施的日本新宪
法；而光复后即应实施我国新的民法继承编，其进步与平等的概念，例如第一
一三八条的继承次序，且与两年后才实施的日本民法继承编规定，订有几乎完
全类似的内容。然而，日本早在距今六十二年前就完全摒弃的户主继承制，为
何在台湾还需寄以任何的怀念？
（二）香火继承权制度的荒谬性
本号解释虽然保障民法的继承法秩序及安定性，且实质上已是宪法解释，
但却未对任何宪法的继承权体制为任何论述。似乎忽视了继承权仍属于宪法所
保障的一环。
继承权在宪法的人权保障上，经常和财产权并列（例如德国基本法第十四
条、威玛宪法第一百五十四条），其两种权利都有共同的特性：例如两者都具
有防卫权色彩，同时以财产标的为处分对象；两者的内容及界限都受到立法者
的规范；财产与继承法制都有强烈公益保留及社会义务性；立法者拥有一定的
形成权，但都受到「财产权制度性保障」的约束，不能够将财产及继承权「掏
空」…，因此两者具有高度宪法同构型，可以以宪法讨论财产权的法理来探究
继承权（注九）。
但规范继承权的立法裁量，比财产权的立法裁量来的大。现代民主的社会
，强调「社会正义」，立法者往往可以利用遗产税的制度来促使社会的阶级尽
量弭平，让「含金汤匙出生」的世袭阶级状况不至加烈。但为尊重财产权人一
生的努力，以及尊重其财产的「处分权」及于其身后，因此，遗产及继承法制
，不能掏空此财产处分权。因此，继承权乃是以财产或有财产价值的权利为主
。其余的权利，例如姓名或爵位（有实施爵位制之国家），才由立法来肯定之
。继承权以尊重被继承人的意志为对象。在被继承人死亡前，其它人（即使继
承编有其继承的顺序或特留分规定）并无要求分享继承标的之主观权利（请求
权），从而无法援引宪法所保障的基本权。所以继承权作为宪法的防卫权，也
显示出被继承人拥有「遗嘱自由」（Testierfreiheit） 来处分其财产权利（
注十）。
由继承制度在宪法的意义上，是以被继承人―即被继承财产权人的「意志
」（财产处分权）为保护的法益。由此便可以检验出香火继承权的荒谬性。
追根到底这种源于封建时代宗祧继承的香火继承，已经和我国民法基于真
实血缘关系所建立的亲属法制，以及随之而来的财产权法制―继承法制，毫无
关连性。继承本是财产与亲属关系的联系与延续。若谓没有财产关系，只继承
「香火」的祭祀意义，即无庸列入在民法继承编的规范。从而也显难在宪法的
基本人权谱系内，寻获一席之地。
因此，认定人民拥有可以成为为他人延续香火权，享有「独揽祭祀权」的
见解，显然过度夸大了宪法第二十二条的保障范畴。
香火继承，又称为「死后收养」制度，更是荒谬绝伦。按收养是以双方意
思表示合致来产生亲属关系，从而要负担起亲属法上权利与义务。而在一方死
后才「追立收养」关系，同时多半没有征询死者生前的同意，才由泛泛的亲族
会议―尤其是在本号解释涉及之最高法院四十七年判例所强调的「没有一定范
围限定的亲族会议成员」所组成的亲族会议―，来决定由谁继承香火，则死者
生后突然冒出「死后养子女」的「意定后代」，是否扭曲了被继承人的意志？
虽云大法官解释无庸斟酌原因事件。但若原因事件已明确的事实可具体的左证
系争制度的违宪或违法特征，亦有一提的价值。就以本号解释原因事件而论，
被继承人于民国三十三年六月二十日受征召到海外担任军夫，当日死亡。民国
九十六年二月十三日才选定继承人，向地政事务所办理土地继承登记。易言之
，被继承人死亡六十三年后，才冒出一位「死后收养」的后代？因此，原因案
件提供了国人一个绝佳检验户主继承制度所附丽之香火继承理念，呈现出来的
落伍、矫情之案例（注十一）。
（三）信赖保护、法律安定性与公共利益的三角均衡考虑
本号解释承认在台湾实施民法继承编前，发生继承事实，虽然至今已有六
十四年之久，仍然许可选定继承人，惟本号解释公布后，方不再得行此旧制，
目的乃是保障我国民法继承编所建立之新继承法秩序之安定。
易言之，台湾光复后，我国宪法、民法（包括亲属、继承编）都已在台湾
实施，但户主继承制度所创设的法秩序「依然久悬不决」，故只要在解释公布
前已选定继承人者，则必须继续维持此旧制，亦即旧的继承秩序，仍然可以优
越于我国宪法与民法新继承秩序。这种见解实令人不解，可再一一申论如下：
1.有无信赖利益的存在？
按主张信赖利益，从而拒绝新法的适用，必须权利人享有一定「值得保
护」的信赖利益。这一种法律安定性与信赖利益的对抗。旧法所创下的信赖
利益，经过新法实施过相当时间后，法律秩序已形成安定状态，甚至社会上
绝大多数的法确信，都已经忘却旧法的制度，此时的信赖利益，只残留在极
少数的适用者，便会形成信赖利益独立对抗法律安定性及公共利益。故这种
以信赖利益为一方，以法律安定性及公共利益为对方的抗争，信赖利益的胜
出机率不高，端视信赖利益的坚强基础何在。本号解释运用「民法继承秩序
的安定」，并非作为支持信赖利益的立论，却是在作为维护民法继承编所创
立下来的新继承秩序，并藉以否认最高法院四十七年判例的继续适用。故公
共利益的优势法码，应当放在法律安定性这一边的秤盘之上。而由本号解释
否认最高行政法院九十七年裁定的立论（期待不可能），也可导出支持本号
解释承认声请人相信六十四年前选定继承旧制的信赖利益的结论。此观乎解
释理由书第一段又提到系争法规的目的，乃是保障旧制之继承法秩序，同样
的，法秩序出现在解释文与理由书第一段（旧秩序）及第三段（现行民法继
承秩序），而三个法秩序的概念并不完全一致。所以本号解释理由不够明确
且有矛盾，而易引起误解之嫌。
实则本案中应探究有无存在值得保障的信赖利益。按信赖利益的存在，
不能光有空泛的期待而已，还需要有满足「已为一定的信赖行为」及「无不
可预期」的条件，让人民已经由旧法秩序中取得了应受保障的「法律地位」
。已迭经大法官解释所承认，在前者情形，本院释字第五二五号解释文已有
：「…又纯属愿望、期待而未有表现其已生信赖之事实者，则欠缺信赖要件
，不在保护范围」；本院释字第五二九号解释关于废止金马地区役龄男子检
定为已训乙种国民兵实施办法，对于未及役龄男子的信赖利益，指出了：「
…按诸信赖保护原则，对于尚未及申请『检定』之人，自不因其是否年满十
八岁而影响其权益。」而解释理由书第二段且明白提到：「…原得于其它要
件具备时依法请求检定为已训乙种国民兵，惟上开办法经主管机关予以废止
时，对于尚未及申请检定之人，其法律地位因而丧失…有违信赖利益保护」
，明白揭示了信赖利益需有「法律地位」的获得要件；另外，本院释字第五
四七号解释（对于尚未在国内执业的海外侨民中医师执照，实施新检核制度
），也是类似的见解。
而在后者「无不可预期」的条件，乃是认为衡诸各种客观条件，可以主
张信赖利益者，已无从「相信旧法与旧制，得有继续存在的可能」的立论。
这种情形，应由客观面，而非当事人的主观面来加以判断。此也多半是当事
人所处的「法令时空」之因素来检验。大法官释字第五二五号解释中指称：
「…至经废止或变更之法规有重大明显违反上位规范情形，…，其信赖即不
值得保护」，则提出了所谓的「法规严重违反上位规范」作为信赖利益值不
值得保护的客观判断因素；而更明显的是在释字第五八○号解释：「…（耕
地三七五减租条例）虽未设置保护出租人既有契约利益之过渡条款，惟因减
租条例本在实现宪法规定国家对于土地之分配与整理暨扶植自耕农之意旨，
且于条例制定之前，减租政策业已积极推行数年，出租人得先行于过渡时期
熟悉减租制度，减租条例对出租人契约自由及财产权之限制，要非出租人所
不能预期，衡诸特殊之历史背景及合理分配农业资源之非常重大公共利益，
尚未违背宪法上之信赖保护原则。」则更是具体的将新制度实施的重要历史
背景、产生的重大公益，以及可让声请人产生新的「预知新法」的足够时间
，来消弭其「对旧制赓续的可预期性」，从而，否认了旧制度产生的信赖利
益（另见本院释字第五七四号及六二九号解释）。
就原因案件而论，被选定人在所谓的「继承开始时」，也就是新民法继
承编实施前不到一年半之前，和被继承人毫无关连，也似乎并不相识。更显
得荒谬的是：在被选出为继承人之前，有六十年的时间，与此继承事件毫无
关系（可能也未料想到有朝一日会被选为继承人），何能产生「信赖继承利
益」？所以此未具有非血亲关系的外人，且时间超过六十余年的户主继承案
例，能否只因为召开一个亲属会议，即可宣称已具备应予保障的「信赖行为
」；，可否因上述一个选定行为，即可关连着产生对旧制度的信赖利益，从
而可以产生否认六十余年来，由宪法及民法所产生更符合公共利益新秩序的
效力？因此，迅速的肯定优势信赖利益的存在，未经与公共利益的仔细衡量
，即属突兀的判断（释字第六二九号解释参照）（注十二）。
因此，不论按照日据时代台湾实施日本旧民法的失踪与死亡宣告规定（
日本旧民法第三十条，一般失踪七年及战争与非常事件的三年宣告死亡），
以及光复后立即实施我国民法总则（民法总则施行法第三条，规定适用民法
第八条的失踪与死亡宣告之规定，分别为一般失踪十年，及特别事故的三年
；新法改为三年及一年的期间），都是进步的民法制度必须创设明确的法律
安定性之显例。此外，各种请求权亦有一定的行使时效，也在创立此法律安
定性之秩序。就以继承的秩序而言，亦属于上述法律安定性的一环，自应当
在光复后一定的时间内，确定失踪与死亡的状态，而开始各种继承。然而，
整个声请释宪的论证主轴，几乎完全环绕在民国八十四年法院的确定，当事
人已于五十年前死亡的事实。似乎此五十年间当事人「生死未卜」，其亲族
等八人方得于民国九十六年二月十二日集会，重新实施此选定新制。似乎六
十一年来的民法继承法制，以及失踪与死亡宣告的法制，形同空设，岂不成
为「继承与死亡宣告法制的空窗期」？
进步之新法有尽量延伸其效力之价值，吾人亦可推敲民法继承编施行法
第二条、第三条请求权之消灭时效：第六条丧失继承权；第七条施行前定嗣
子女之应继分，以及第十条施行前所立遗嘱之特留分…，都将新民法继承编
效力延伸及于民法继承编施行前之继承事实，可资左证。
2.承认过去选定继承法制所附随的危险―日本旧民法规定的「死灰复燃」
本号解释多数意见否认声请人所主张的最高法院四十七年判例的应该继
续沿用下去，这是本号解释值得称颂之处。因为此判例让光复前产生的继承
事件，仍然适用日据时代的惯习来处理。同时，除了令人诟病的户长继承制
度、亲族会议成员的不定性，以及亲族会议举办时间的随意性外，更严重的
是，会将已经在台湾与日本都遭到废弃的日本旧民法相关制度，又「起死回
生」的复活生效。
在前文已述及台湾于日据时代逐步透过司法实务，将户主继承制度，以
「法理」的方式，运用到台湾（注十三）。因此，日本旧民法关于户主继承
制度的相关规定，甚至相关的许多早已经成为法制史，且是枝节末叶式的冷
门判决，以及当时法院院长与殖民政府法务官员间的法规意见…，都要出现
在法官判决的文献与法令依据之上，殊不知吾人现在身处于中华民国的法院
，亦或是日本殖民政权的法院之内？
按本号解释为：原因案件以及其它「凡继承开始于民法继承编施行前，
而至本号解释公布之日止，已经合法选定继承人者…」，仍可以不必适用现
行民法继承编之规定…，似乎这个见解和日本在二次大战后新宪法制定时所
公布的「应急措施法」的立意相同。然而，其中绝大的差异在于日本「许可
选定宽限期」只有半年左右，但本号解释没有此时间限制。只要在本号解释
公布前任何时段（勿忘有长达六十余年的可选定期）的选定行为，皆可算数
。
更重要的次一问题为：何谓「合法选定继承人」？此「合法」的依据是
以现在适用的法规？亦或是以选定继承人的「过去规范」为论？本号解释的
意旨虽不明确，但要利用法院或法官阻止可能的滥用选定权，而须依法规，
例如土地登记之相关规定来把关办理继承事宜。如此一来显然要求法院或行
政机关应以现行法来判断选定程序是否合法。
但这种以现在法规之程序来规范选定继承之旧制，明显枘凿不合，也不
符合多数解释承认已选定人享有信赖利益的意旨，故当以后者「过去规范」
为主。同时，本号解释否认最高行政法院九十七年裁定的见解，更支持了此
立论，从而此所谓的「合法」显然是以日据时代选定继承人的「规范」为准
，而非现行的民法继承与亲属编及与继承登记有关的行政法规。如此一来，
吾人必须提防可能产生的弊病：即可能会有利用亲族会议举办不定期，与参
加人员不定式的特性，「倒填」选定继承的日期者。从而此断定是否真实，
即有赖法院来认定，从而本号解释将此困难的断定任务，交在各级法院法官
的肩上，是极不合理之判断。尤有进者，此一「潘多拉盒子」既开，将会使
我国目前除原因案件以外，其它仍未「结案」的选定继承案件，都享受到反
射利益，可以进行继承登记。按本院释字第一八八号解释承认：「…各机关
处理引起歧见之案件及其同类案件，适用是项法令时，亦有其适用。惟引起
歧见之该案件，如经确定终局裁判，而其适用法令所表示之见解，经本院解
释为违背法令之本旨时，是项解释自得据为再审或非常上诉之理由」。但该
号解释乃国家机关提出统一解释，才有适用到同类案件的义务（各机关处理
引起歧见之案件及其同类案件，适用是项法令时，亦有其适用）。而原因案
件的当事人才有个案救济的必要。至于由人民统一解释，自应当只有原因案
件的当事人拥有个案救济的必要性，无庸「福泽及于他案」。大法官诚然可
以在解释文中「网开一面」，但必须给予充足理由方可。惜乎本号解释并未
为此说明（注十四）。
如上所述，本号解释未察及释字第一八八号解释乃基于国家机关声请统
一解释，而非个人声请统一解释，因此开放救济之门必须严谨。而这种从宽
的肯定，将益形成纷杂混乱，我国各级法院法官日后审理选定继承的争议，
以及土地登记机关进行继承登记事宜，将面临如何「寻找」法律依据（law
finding） 的难题。必须把找寻法源的时空拉回到日据时代，寻觅纷杂不堪
的台湾惯习、日本法院与旧日本民法的见解，对不谙日文的各级法官及政府
官员而言，简直是不可能的任务。试问：这种解释对我国的法律尊严，法律
安定性以及国民的正义观，有任何可说服人的理由存在（注十五）？法院审
查这类案件―如同本号解释过程―，法官（及本号解释大法官）所念兹在兹
者，已非我国宪法与全部法律秩序所追求的公平与客观价值，而毋宁是「法
制史」上的「不确定事实」矣！
又，既然解释文强调可依日据时代台湾继承之习惯，如此即需「个案认
定」。如继承事件为少数族群，例如原住民（各族）或客家人…，试问应否
尊重其少数族群之继承习惯，而不以多数之闽南继承习惯一般处理？
故本号解释虽然名为统一解释，理应要为两个审判机关所持不同见解造
成法律秩序纷乱，加以终结。这个任务只完成一半，而留下来的「已选定继
承人」部分，反而造成更大的纷乱，使得统一解释所欲追求的法律秩序一致
性目的，未竟全功。这也是本席对本号解释持不同意见的主要论点所在。
三、继承编施行法第八条的解释―例外规定应从严解释
本号解释之所以名为统一解释，实为宪法解释（或更明确的讲，应为「违宪
解释」），乃本号解释对系争规定的「不再适用」的宣示。由解释文及解释理由
书第三段，都提及：「系争规定在台湾实施已六十四年，仍然规定『继承开始在
系争规定实施时，应适用继承当时之法律』，是非民法继承编立法者所能预见」
。因此，将日据时代户主继承制度在光复六十四年后，依然死灰复燃的责任，推
到系争条文的立法者身上，而非将此系争规定「发扬光大」（即自行宣称亲族会
议举办不定期，参与人员不定性，及谁随时可进行选定继承人）的最高法院四十
七年判例身上，且本号通篇解释理由却未将此指责（即本号解释文所称的：「为
避免民法继承编施行前开始之继承关系久悬不决」），正是由于最高法院此号判
例所造成也。本号解释亦未仿效过去本院大法官许多的解释一般，将该最高法院
的判例，宣布无效或不再适用。这或许是多数意见有意避免本号解释成为宪法解
释，而仅是统一解释（注十六），但这种要立法者「一肩担」的责任归属，是否
恰当？恐怕非检讨系争规定的真正语意，以及最高法院四十七年的判例是否正确
不可。
按民法继承编施行编第一条规定：「继承在民法继承编施行前开始者，除本
施行法有特别规定外，不适用民法继承编之规定；其在修正前开始者，除本施行
法有特别规定外，亦不适用修正后之规定」，明显的是贯彻了不溯及既往的规定
，但有特别规定时才适用新民法继承编之规定。第八条便是此一特别规定的例子
。
第八条既然是特别规定，此「例外规定」便应当从严解释，是为法律解释的
当然原则（注十七）。故对于系争规定的解释必须采狭义与严格解释。仔细推敲
系争规定的内容：「继承开始在民法继承编施行前，被继承人无直系血亲卑亲属
，依当时之法律亦无其它继承人者，自施行之日起，依民法继承编之规定定其继
承人」。因此对照第一条将继承开始在民法继承编施行前，除有特别规定外，所
有继承都依据旧法的规定。故在第一条的原则法外，其它条文包括第八条都是例
外法。从而第八条「被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人
者」之例外规定，应采严格且狭义的解释。
此「被继承人无直系血亲卑亲属，依当时之法律亦无其它继承人者」的要件
，「被继承人无直系血亲卑亲属」一语无任何解释空间，惟后者「当时之法律亦
无其它继承人者」，方有解释之余地。因此所谓的「法律」应当排除民法第一条
（法源三概念）的其它两种法源―习惯及法理。方符合狭义且严格的解释。但本
号解释文却明白扩张解释为：「依当时之法规或习惯」，雪上加霜的激化矛盾的
严重性。
诚然，按照民法的特性，以及法官不能拒绝审理案件的职责，一旦民法未规
定时，法官即有义务来寻找一切的法规范，包括司法解释、行政规则、判例及习
惯等（注十八），如果在我国民法的体系内，由法官就继承编未规范的内容，透
过民法第一条的规定，亦可由习惯中获得规范继承秩序的依据。然而，在民法继
承编施行法此第八条及第一条的用意，明显是以法律的明文规定，来将新法与旧
法的实施作截然的划分，其中应当不存在浑沌与不明的状态。易言之，「非杨即
墨」，非我国民法，就是其它国家或地方的法律规范。这在民国二十年，民法继
承编在我国大陆实施时，已有利用这种强行法来统一规范继承秩序，将进步的继
承法施行在仍处于封建社会其它地区。随着台湾光复，本条文唯一能够获得例外
适用新法之处，乃是第八条所依据的「旧法律所规定非直系血亲卑亲属以外的继
承制度」，因此必须限于「旧法律所直接创设的继承制度」，否则依据习惯、甚
或外国法理，都将使条文空洞化，形成具文。
本于此，最高法院四十七年判例将第八条条文采取广义解释，已经违反了法
律解释的重要原则。诚然该判决所涉及案例内容，与本号解释颇有类似之处（注
十九），但所处时空已截然不同。按四十七年的案例乃源于法院在民国四十三年
宣布被继承人于民国三十四年死亡。当时处于战乱，许多国民生死不明，而国人
一般不忍心提早放弃亲人生存之可能性，往往失踪十年后甚久，才声请法院死亡
宣告。导致当时法院会许可民间依然实施的选定继承制度，而不依新法之规定。
最高法院尽管作出此广义解释，也形诸于判例之方式。然木已成舟，吾人不得不
承认其产生既判力。然而，新民法施行六十四年后，旧制早已丧失了规范价值。
最高法院理应及早宣布该则判例功成身退不再援用。政府当时似乎也没有忽视到
此号判例所带来的严重法秩序之冲击。此判例作出三年后，当时检审并未分立，
高等法院以下法院皆为司法行政部所主管，司法行政部即于民国五十年五月十一
日（50）台函民字第二五六○号函释，已指出了：「查由亲属会议选定继承人，
需由台湾光复前继承无人继承办法，光复后已无适用之余地，审阅本件亲属选定
书，系在民国四十九年七月二十日成立，即有未合…」。可惜，本院大法官会议
在过去五十年时间内（特别是当时大法官会议的解释案件来源主要为行政院所提
出之统一解释案），政府及大法官未能对此法律见解之歧异，进行统一解释，致
使纷争延续之今，不无可惜之处。最高行政法院所担心者：「难道在民国一百、
二百年，还要依照最高法院四十七年的判例，永远实施日据时代的选定继承制度
？」听起来便充满了凄凉与无奈。
四、作为法源的道德，应有一定的「宪法与法律价值」之质量
最高法院既然在四十七年的判例，将系争规定第八条采广义解释，有其不得
已的苦衷，是乃日本旧民法的继承编规定并未在台湾实施，只视为「法理」来补
充运用。因此，台湾的继承惯习俨然由道德层次，递升为「道德律」，而是「形
式意义的法律」。但此道德律的获得法规适用力的依据，乃由民法所获得。系争
规定虽然是民法的特别法，但要排除民法的规定，也要形诸于系争规定的明文规
定。故法源的规定（民法第一条）以及同法第二条的规定：「民事所适用之习惯
，以不背于公共秩序或善良风俗者为限」，依然适用。而比道德更具有法效力的
「道德律」，就更要满足此质量要求也！
而台湾光复后（正如同当年民法实施后大陆若干地方陆续实施民法），民法
对道德的法源力，已经透过第二条的规定进行质量上的筛选。而宪法基本权利作
为国家最重要的价值指针，任何民事秩序所承认的道德，甚至道德律，既然都应
当不悖于公共秩序善良风俗，自然「举轻以明重」，即不可违反宪法的规定。从
而，类似童养媳（注二十）、娶妾、冥婚、死后收养…，都抵触男女平等、婚姻
自由、人格尊严及家庭与婚姻制度等，而不能获得宪法的支持。
诚然，我国大法官会议早年有若干针对台湾关于「收养兼结婚」旧习惯的解
释（释字第十二号、第三十二号、第五十八号、第九十一号等），有无抵触民法
禁婚的规定，皆作出合宪的解释。但幸亏这些解释没有涉及人性尊严或人格自由
等议题，例如以童养媳为例（释字第十二号），如果该童养媳长大后，拒绝此由
父母许诺的婚约，是否得由童养媳自由解除婚约？法官及大法官似乎即必须依宪
法的原则，来予以许可之（注二十一）。这是将旧习惯用宪法人权及法治国原则
来予以监控的实例。否则一个法治国家的法秩序下竟然可以容忍违反人性尊严与
人权的落伍习惯，而受到法治国家的保障，那么为何要实施法治国家？本号解释
文却将系争规定扩张将「习惯」列入法律的概念，并赋予效力，岂非明示违宪习
惯的污黑已可「漂白」？
同时，这种破除旧习惯，也要一并摒弃随着旧习惯所根深蒂固、似是而非的
价值观与论点。以本号解释原因案件而论，声请人一再主张「国家不可攫夺私人
的财产」。纵不论此种见解将国家误认为与人民相对立，而非与人民休戚与共的
组织，也许此选立继承制度，的确产生在专制的政权时代。但我国乃是彻彻底底
的民主国家，国家一丝一毫得自于民者，都经得起宪法与法律的严格检验。如果
在继承事件，不论遗产税的收入，甚至无主继承的财产归公，都同样有其法律依
据。同时，国家取之于民、用之于民，何有此种「非法攫夺民财」之指控可能？
而本号解释与最高法院四十七年判例极为类似的原因事件，被继承人皆有姊
妹，但因收养或其它因素而离本家，即使恢复本家，却因选定继承制度之阻扰，
而未能成为继承人。假如一概依据我国民法继承编的规定，该两案件被继承人都
只剩下当初该孓遗之姊妹，即可由其来继承之。试问：究竟由此苦命的姊妹来继
承较符合公平正义，抑或选定一位可能不相干之「外人」，来继承遗产较为公平
？吾人扪心而问便自明矣！?
五、结论：抛弃封建历史的「残羹剩肴」
本号解释在研究过程中参酌所有可得之史料，已确认了台湾在日本殖民统治
时代所实施之户主继承法制极端落伍，已严重违反我国宪法及世界潮流自六十余
年来所揭橥的男女平等、人格尊严等原则及破坏中华伦常文化。本号解释理应当
义正词严的宣布台湾旧惯之户主继承及相关的继承规定，已经违宪，即使残留最
后一个案件，也不能再予适用！
宪法及法律如果「屈从」这种过时的恶法与恶习，便如同德国大文豪歌德在
其巨作「浮士德」中，透过魔鬼梅菲斯特口中，所说出其高度揶揄的「法律观」
：
法律和权利像永恒的疾病一样，继承下去；由一代一代、一地一地缓缓的延
伸。理智转换成无理，善行变成了祸害。作为后代子孙的你，保卫自己吧！可怜
啊，我们天生俱来的权利，到头来却形成了难题！
由原因案件之选定继承事宜，是在光复后六十三年才被选定继承人，显示出
「香火继承权」的荒谬性。吾人是否要让日据时代如此陈腐的继承恶习，在日本
殖民者远离台湾六十四年后，且日本也已抛弃该恶制六十二年后，还要让其「代
代相传」到今天？本席不禁慨叹：往昔在求学过程，在书本中读到所谓「封建余
毒」，往往只闻其名，未见其实。我国实施宪政已久，法律体系内还残留「封建
色彩」的制度，多遭删汰，遑论带有严重封建余毒者！法律案件中能够出现检讨
此类封建价值者，更难得一见。吾人何其有幸能在释宪案例中，遇到此十年难逢
之案例！但却未能藉此彰扬我国宪法的崇高意旨（试观本院第四九九号解释所作
出石破天惊的宪政张力）。为何多数意见放弃鞭挞此陋制之机会？
本号解释应当随着时代的脚步，而作出更大魄力的宣示。前吴庚大法官也提
到：宪法解释应当针对社会的变迁，实行「进化式」的宪法解释。因此，要比各
种专业法院赋予更大的职责，才不至于阻碍社会的进步（注二十二）。盛哉，斯
言！
本号解释掀开了我国台湾法制史上颇为阴�的一页。本席原热烈期盼透过本
号解释能够永远阖上此页，将此封建时代的「残羹剩肴」彻底的丢进历史的灰烬
之中。惜事与愿违！一想到连日本本国都已经视之如敝屣的「户主相续」，其腐
朽的死尸魍魉（注二十三），竟然魂归来兮，本席不禁浑身悚然，长叹三声！
注一：我国过去统一解释仅限于机关声请，且是第四届大法官以前主要作成解释的来
源。自民国八十二年制定大法官审理案件法时，才增定了人民声请统一解释的
条款。历年来由人民声请统一解释而作出的解释很少，以致于司法院在九十一
年向立法院提出的大法官审理案件法修正案中，已将本条款删除。见吴庚：宪
法的解释与适用，二○○四年六月，三版，第九十三页。极少的例子，本院释
字第五三三号解释（民国九十年十一月十六日）已系由人民声请针对台湾高等
法院裁定与行政法院裁定之间的歧异，声请大法官统一解释，此号解释厘清行
政处分与行政契约的区分，颇受行政法学界的重视。
注二：本院释字第五三三解释，也是类似本号解释由人民声请统一解释两个法院体系
不同的见解。该号解释也以宪法第十六条保障人民诉讼权作为判断的依据，但
本号解释并未对相关的法律（全民健康保险法、行政诉讼法）有任何的指摘或
限定其效力，因此，本号解释系以统一解释，而非宪法解释的方式，作出结论
。故无涉及到表决门坎的敏感问题。
注三：在这种情形，大法官极有可能扮演了「超级第四审」的角色，将系争一方或两
方的确定判决，加以废弃。易言之，在借着对系争法规作合宪性解释之际，实
质上行使裁判宪法诉愿的权力，假借统一解释行宪法解释之实。大法官如不加
以节制，极可能混淆终审法院的释法权及大法官的释宪权。参见：苏永钦，司
法权的分权问题―司法院第六二○号解释方法论的商榷，收录于氏着：宪政论
衡，民国九十七年，一品文化出版，第一五六页以下。
注四：参见郑健才前大法官释字二四三号解释一部不同意见书；另见苏永钦，合宪法
律解释原则，收录于氏着：合宪性控制的理论与实际，月旦出版股份有限公司
，一九九四年，第一二九页以下。
注五：陈瑞堂，习惯法之形成与适用，―以祭祀公业派下权之子女继承权为中心，收
录于：杨舆龄主编，民法总则实例问题分析，五南图书公司，民国九十年，第
十页。
注六：见法务部编印，台湾民事习惯调查报告，，民国九十三年七月六版，第四四一
页。
注七：陈瑞堂，前揭文，第十页；法务部编印，台湾民事习惯调查报告，第四三六页
。
注八：例如我国亲属法权威学者戴炎辉，早在民国三十八年七月一日出版的「台湾文
化」第五卷第一期，刊载「五十年来的台湾法制」一文，使用了极为严厉的用
语，来批评这个不合时宜的制度：「…台湾因受日本的统治，宗祧继承的死灰
复燃起来，借了日本民法的「户主相续」的死尸，在台湾出现了，这是既不像
家督（户主）又不像宗子的魍魉…。」，台湾文化第五卷第一期，第十一页。
陈瑞堂且批评日本殖民政府乃「编造习惯法」，将日本家制移植于台湾，强势
推动同化政策。见陈瑞堂，前揭文，第十二页。
注九：V. Epping, Grundrechte, 3Aufl., 2007, Rdnr.432-424.
注十：P. Badura, Staatsrecht, 3Aufl., 2003, C.88; V. Epping, aaO., Rdnr.
434.
注十一：关于选定户主继承的制度，可参见法务部，台湾民事习惯调查报告，第四五
五页以下。
注十二：参见林三钦，法令变迁、信赖保护与法令溯及既往及适用，新学林出版公司
，二○○八年，第二十一页以下。
注十三：例如户主选定继承制，便是利用法理的方式，把日本民法收养的制度，援用
过来，形成由亲属会议，透过选定方式，产生收养关系，可参阅：法务部编
印，台湾民事习惯调查报告，第四五六页。
注十四：苏永钦，合宪法律解释原则，第一三九页。
注十五：可参阅：法务部编印，台湾民事习惯调查报告，第三二一页以下至第五四七
页的论述。绝对可以让各级法院的法官及两造律师精疲力尽，而不知如何整
理思绪。但这只是光复近二十四年后（民国五十八年七月），方由法务部邀
集我国亲属与继承法学者所撰写的报告，可能有不少地方未尽详细。但也足
以让人了解当时亲属与继承法制的混乱。日本治台五十年，也只不过将其大
略的统一而已。因此，法院如在个案，尽管在本号解释公布后产生的案件有
限，但一遇到这种争议，是否要到日本法界或退休法官、律师中寻找咨询顾
问来协助找出「法源依据」乎？
注十六：但本院在过去甚多的统一解释案件，也将最高法院判例宣布不再适用，不以
宪法解释的案例为限。
注十七：郑玉波着，黄宗乐修订，法学绪论，修订十五版，第三刷，民国九十年三月
，第四四页。
注十八：苏永钦，民法第一条的规范意义，收录于：杨舆龄主编，民法总则争议问题
研究，五南图书公司，民国八十七年，第二十二页。
注十九：民国四十七年三月四日最高法院所作出的此号判决，亦系确认继承权，被继
承人的姊姊的要求继承其财产，但亲属会议已另选「他人」为户主，依旧制
取得户长继承权。最高法院认定旧制并无兄弟姊妹互相继承之先例，故财产
应由「外人」继承。至于本号解释原因案件，原被继承人也有姊姊，被他人
收养，以致于不能成为继承人。同样的，也由「外人」获选任为户主继承。
注二十：参见二十九年上字第六一八号判例：民法第九七二条已有婚约，应由男女当
事人自行订定之明文，而否定得由双方之父母于其年幼时为之订定婚约之习
惯，见李模，民法总则之理论与实用，民国七十八年修订版，第十三页以下
。
注二十一：可参见一则早在大陆时期的最高法院之判例：最高法院民国二十年上字第
一四三七号判例：「妾之制度，虽为从前习惯所有，然究与男女平等之原
则不符。基于此原则，如该女不愿作妾，应许其随时与其家长脱离关系，
不以有不得以之事由为限。」在距今近八十年前，最高法院已作出如此符
合宪法精神、尊重弱势女子自由意志的「进步」判决，令人钦佩这些司法
前辈的正义观与法律素养。参见：黄茂荣，法学方法与现代民法，一九九
三年三版，第二八一页。
注二十二：见吴庚，社会变迁与宪法解释，收录于：汤德宗主编，宪法解释之理论与
实务，第四辑，中央研究院法律学研究所筹备处，民国九十四年五月，第
六页。
注二十三：引用我国法界前辈司法院前院长戴炎辉博士的用语，参见戴炎辉，前揭文
（注八处）。
不同意见书 大法官 陈春生
本号解释文多数意见认为民法继承编施行法第八条规定「继承开始在民法继承编
施行前，被继承人无直系血亲卑亲属，依当时法律亦无其它继承人者，自施行之日起
，依民法继承编之规定定其继承人」，于继承开始于民法继承编施行前，而有选定继
承人之必要时，不以在民法继承编施行前选定为限；且系争情况，至本解释公布之日
止，尚未合法选定继承人者，自本解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承
事宜。换言之，凡继承开始于民法继承编施行前，而于民法继承编施行时尚未选定继
承人者（以下简称「系争情况」），只要于台湾光复后至本解释公布尔日前一天，选定
继承人者，均可不适用现行继承法制。此一见解，本席不能赞同，因为若采此一见解
，对于在民法继承编施行前发生之继承，即系争情况，将侵害民法继承编施行后依本
法本来有继承权之继承人（如被继承人之配偶）之既得权、违反法之安定性（容认长
达六十四年之选定期间），并与法令能否溯及既往相关联之设定过渡期间长短、以及
与民法第一条民事法律之适用顺序逻辑上不一贯，且本号解释实际上已非统一解释法
令之审查，而系对于两个实务判决（例）宣告其不适用之合宪宪审查。基于以上思考
，谨提不同意见书如下：?
壹 本件关于民法继承编施行法第八条之适用，其结果究为适用习惯或法理？值得斟
酌。
一 本号解之理由书指出：民法继承编施行法第一条及第八条规定，「旨在维护继承
开始于民法继承编施行前之继承法秩序，故发生于三十四年十月二十四日之前，
应适用台湾继承旧惯之继承事件，不因之后民法继承编规定施行于台湾而受影响
。」即认为，系争情况应适用「台湾继承旧惯」，亦即民法第一条之习惯。本席
认为系争情况经适用施行法第八条后，应适用民法第一条之「法理」方适当，因
为发生于三十四年十月二十四日前之系争情况，当时系处于日据时代，则依民法
继承编施行法（以下简称施行法）第一条及第八条规定，不适用现行继承编，因
此，必须考虑民法第一条规定。而当时之台湾继承旧惯，乃日本继承法秩序下之
继承制度，就我国民法而言，系可供参考之法理（关于法理是否包含外国立法例
，见后述），而非习惯，因此，台湾光复前后，同时期之日本继承法制度，应有
值得我国系争情况参考之处。
二 系争情况若发生于日本，其实务及学界将采如何之见解
（一）日本当时之继承法制及其发展（注一）
日本于昭和 22 年（1947 年） 将民法作大幅修正，其乃遵循 1946 年制
定之日本国宪法所宣示之「个人尊严」、「两性平等」之民主主义根本原则而
修改，特别是对亲属及继承编，作了原理性（根本上）之修改，其内容大部份
即为现行法之规定，此即 1947 年 12 月 22 日法律 222 号。
在此之前，1946 年 11 月 3 日公布之日本国宪法，宣示其后六个月发
生效力，并规定宪法施行后，与宪法抵触之一切法律命令皆无效。因此考虑来
自于向来家户长制之相关权利、不平等规定，例如户主权、长子单独继承等规
定，可能因宪法施行而失去效力。为确保面对宪法时亲属编继承编之完整体系
，而进行民法大修改，特别是针对亲属继承两编。但是在新宪法生效日之
1947 年 5 月 3 日为止，可预见新民法无法完成修改，而亲属、继承两编
之大修改预计 1947 年年末才能完成，因此制定从同年 5 月 3 日至 12 月
底为止具有效力且限时之临时法，此即所谓「伴随日本国宪法施行之民法应急
措置法」（简称应急措置法）（昭和 22.4.19 法 74） 。
此应急措置法系「伴随日本国宪法之施行，关于民法，采取基于个人尊严
与两性平等之应急措置为目的」之法律，全部只有十条文。其内容主要为废除
妻之无能力规定、所有关于户主权与家之规定废止、承认父母之共同权，此外
关于继承，排除家督继承法改采遗产继承法、作为血亲继承，包括直系卑亲属
、直系尊亲属与兄弟姊妹三种，且与此并行，承认配偶恒为继承人。
此一应急措置法，几乎原封不动地被采为 1947 年之法律 222 号中，而
为现行法之规定。其继承法上之原则，要约言之为： 1.废除家督继承、2.强力
承认配偶之继承权、3.修改过去长子单独继承为诸子均分继承、4.祭祀财产与
继承财产分离，祭祀财产之继承者与继承人不同，系「依习惯主持祭祀祖先者
」。
（二）若为系争情况，日本学界实务界之见解
依日本民法附则第 25 条规定：
「关于应急措置法施行前开始之继承，除第二项情形外，仍适用旧法。（第一
项）应急措置法施行前开始家督继承，新法施行后，若依旧法须选定家督继承
人时，关于其继承，适用新法。但新法开始，入赘婚姻之取消、赘夫之离婚或
养子关系之取消时，其继承，关于财产之继承，视为未开始，而准用第 28 条
规定。（第二项）」
就本条一项之解释，于应急措置法施行前开始之继承，原则上适用旧法。
例如，措置法施行前因户主死亡、隐居等原因，而开始继承时，依照开始当时
之顺位，法定推定家督继承人、指定家督继承人、乃至措置法施行前所选定之
选定家督继承人，于新法施行后，其地位不受影响。又措置法施行前开始之遗
产继承，就继承人及应继分等，适用旧法。此系对附则第 4 条规定之新法溯
及原则之例外规定，乃专就法安定性之维持之考虑。本来关于家督继承（户主
继承），因本条（附则第 25 条）规定而有例外，又于遗产继承上，若遗产尚
未分割，则附则第 32 条有特别规定。旧法当时开始之遗产继承，适用新法第
906 条。
本条二项乃新法溯及之例外
亦即于措置法施行前开始户主继承时，户主继承人尚未选出而至新法施行
之情况，依本条二项，关于其继承，新法施行后并无选定手续，宛如继承开始
，当时新法已开始施行般，而适用新法。由于具体的、现实的权利义务之归属
者尚未确定，比较不会阻碍法之安定性。进一步言，首先，本项乃就新法施行
前尚无户主继承人选定情况之特别规定。本来旧法以前之继承，并未明文规定
不适用新法，户主继承人之选定，非要式行为，只要有选定行为，即发生效力
，户籍之申报应解为并非其生效要件，因此，只要新法施行前有选定行为，即
使尚未申报户籍，也排除本项之适用。下级审之判决，即陈述此种意旨（名古
屋高判昭 29.1.30），但选定行为有无之认定，有时相当困难（参考中川编，
注释下 319（谷口））。
三 是以若系争情况发生于当时之日本，则应依日本之新法；而在我国经由适用民法
第一条规定（注二），民事法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理，故应适用
现行民法继承编。关于外国立法例是否可作为法理而成为民法之法源？最高法院
曾以外国立法例作为法理而适用（注三），虽其法理系本于诚实信用原则，或有
商榷余地，但学者仍认为值得肯定（注四）。
两国虽然新旧法起算时点不同，但基于关于民法，同采取宪法上保障个人尊
严与两性平等之精神，则相一致，且从我国最高法院之判决时点即民国四十七年
，日本宪法亦已施行十一年，更应适用合于日本宪法精神之新继承规定。
贰 本号解释之立场对于系争情况之解决，确实用心良苦，但其所造成挑战法学领域
，一般所承认原则之精神，包含： 法令溯及既往与过渡时间处理、确保法秩序安
定之实效制度精神等问题。
一 本号解释对于法令溯及既往原则与过渡时间处理原则之挑战
所谓法令不溯及既往原则，系指法令于制定后，只能往未来发生效力，不得
溯及既往对已发生之事实发生规范效力。系争情况为有关施行法第八条之适用，
即牵涉所谓法令溯及既往与不真正溯及既往原则适用问题。其关于本件解释，首
须讨论两个问题，一是，法令不溯及既往原则是否为立法原则？另一是，法令不
溯及既往原则是否能适用于民事法规？
关于前者，学界见解不一，有认为法令不溯及既往原则尚非立法原则，因此
不可直接作为拘束立法者之宪法基本原则。但有认为，我国虽至目前为止，实务
上尚未有法令因违反法令不溯及既往原则而被宣告违宪无效之案例，此可能系因
为此类案例尚未被声请违宪审查，或立法者因具有制定过渡条款之权，而在权力
分立原则之贯彻下，其立法裁量权被大法官所尊重云（注五）。若依此说，法令
不溯及既往原则仍为拘束立法之原则。另一问题即法令不溯及既往原则是否能适
用于民事法？若肯定，方有就系争情况如何适用法令溯及既往问题。而学界对此
亦见解分歧，但吾人若将法令不溯及既往原则之重点置于客观法秩序之可信赖上
，则应不问各该法秩序所涉及者究为公法或私法（注六），均应可以适用。
而由于本案系声请统一解释，而非对施行法第八条合宪与否之解释，是以本
解释，对施行法第八条规定，并不挑战其内容实际上属于法律溯及既往或非真正
溯及既往规定、是否有过渡条款或多久过渡条款规定之有无等是否违宪问题，换
言之，无论施行法第八条规定内容如何，本解释之前提为，承认立法者之裁量或
形成自由。
既然民法继承编施行法第八条规定「继承开始在民法继承篇施行前，被继承
人无直系血亲卑亲属，依当时法律亦无其它继承人者，自施行之日起，依民法继
承编之规定定其继承人」，本条既未如施行法第 2、3、4 条等有过渡期间之规
定，且因本件并非对第八条作违宪审查，故应推定系立法者全盘考虑既成事实状
态与承认新法律秩序间平衡（注七）后，所为之立法裁量。
但本系争案例已逾六十四年，过渡期间过长，未来其它案件若予援用，则将
被挑战而成为问题。从法律不溯及既往原则角度，本件似为不真正不溯及既往（
注八），因此应适用民法继承篇规定。
二、关于法秩序安定问题
固然关于继承事项是否适用时效问题，一般认为，原则上身分事件无适用；
但与继承无关之财产权仍应适用。盖我国民法系从德国及瑞士立法例，以请求权
为消灭时效之客体。而请求权若系基于纯粹身分关系而生者，不适用消灭时效规
定。至于非纯粹身分关系之身分关系上财产请求权，实务及学界认为仍有消灭时
效之适用（注九）。例如系争情况，若被选定为继承人则有户主身分相关及财产
上之请求权，但因现行继承法无户主制度，而财产上请求权即相当于此之非纯粹
身分关系之身分关系上财产请求权，故应有消灭时效之适用。
从法安定性角度，类似案例，本院释字第 577 号（六个月过渡期间）及第
142 号（五年过渡期间）即本此精神而作成，但并不逾五年之过渡期间。我国请
求权之消灭时效最长为十五年，其它领域如核子损害赔偿法，其消灭时效最长不
过二十年（民用航空法第二十九条），国际公约最长亦只有三十年，例如关于核
子损害赔偿之国际条约，即 2004 年之巴黎公约（Protocol to amend the
Paris convention onnuclear third party liability）与 1997 年维也纳公约
修正议定书（Protocolto amend the Vienna convention on civil liability
for nuclear damage）中，关于因核子事故发生所引起之死亡或身体伤害，于核
子事故发生之日起，30 年内可以请求赔偿，似为最长规定。但本号解释实际上
允许长达逾六十四年之消灭时效。
参 本号解释虽依统一解释要件受理，但实际上已构成违宪宣示
前已述及，本号解释文认为，系争情况，至本解释公布之日止，尚未合法选
定继承人者，自本解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事宜。换言
之，凡继承开始于民法继承编施行前，只要于台湾光复后至本解释公布尔日前一天
，选定继承人者，均可不适用现行继承法制。
本件系声请统一解释，亦即就最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判
决（业经选为判例），认为系争情况，得由被继承人之亲属会议合法选定户主以
为继承，所选定之继承人不分男女皆得继承，选定期间亦无限制。相对地，高雄
高等行政法院九十六年度诉字第九五九号判决则认为，自民法继承编施行于台湾
后，已不得再由亲属会议选定户主继承人，从而未于民法继承编施行前选定继承
人者，于民法继承编施行后即不得再行选定，而应循现行民法继承编规定处理继
承事宜。是以于系争情况就选定继承人之期间有无限制之点上，若依多数见解，
显然不采高雄高等行政法院之见解；但对最高法院判例之立场，亦加以限缩，亦
即选定期间容许至本解释公布尔日止，而非无限制。
而从本号解释之内容观之，则显然与最高法院及高等行政法院之见解均不完
全相同。就本号解释所宣示之，系争情况，「至本解释公布之日止，尚未合法选
定继承人者，自本解释公布之日起，应适用现行继承法制，办理继承事宜。」则
最高法院四十七年度台上字第二八九号民事判决（业经选为判例）认为：认为系
争情况，得由被继承人之亲属会议合法选定户主以为继承，所选定之继承人不分
男女皆得继承，「选定期间亦无限制」之规定，与本解释意旨不符，若依最高法
院之意旨，其因此侵害、剥夺本解释公布尔日后，于系争情况依现行继承编，有继
承权人之权益（特别是财产权）而违宪。至于高雄高等行政法院之判决，因自本
解释公布尔日后，系争情况其与本解释结果相同，即应适用现行法；至于本解释公
布尔日前之选任，因本解释之作出，之前因高雄高等行政法院之见解于系争情况而
受不利益者，其权利亦不能回复，故亦侵害其宪法上所保障之财产权等权利。
因此，本号解释实际上固已宣告最高法院四十七年度台上字第二八九号民事
判例高雄高等行政法院九十六年度诉字第九五九号判决不再适用，其实际上为合
宪与否之解释。?
肆、是以本号解释原则，应维持最高行政法院与高雄高等行政法院之见解，系争情况
应适用现行民法继承编之规定，无再援用台湾民事继承旧惯之余地。
注一：以下叙述，请参考中川善之助，注释民法（26）相续（3） 页 431 以下；中
川善之助，注释民法（24）相续（1） 页 40 以下。
注二：关于民法第一条之意涵，参考苏永钦，民法第一条的规范意义，收于杨与龄编
，民法总则争议问题研究，五南出版公司，1999 年，页 1 以下。
注三：最高法院五九年台上字第一零零五号判决。
注四：参考王泽鉴，民法总则，2000 年，页 67 。
注五：林三钦，法令变迁、信赖保护与法令溯及适用，新学林，2008 年，页 34 。
注六：参考林三钦，前揭注，页 35 以下。
注七：参考施启扬，民法总则，民国九十年，页 340。
注八：盖法律上所为不真正溯及既往之理论系指依据新法秩序所适用之法律事实，虽
发生于旧法时期，但于新法生效时点尚未终结。此与真正溯及既往乃指法令适
用于其生效前已开始，且已终结之案例事实情况不同。换言之，不真正溯及既
往指法令固不得适用于其生效前已经终结之案例事实，但却得适用于其生效前
已经开始而尚未终结之案例事实。
注九：参考王泽鉴，前揭民法总则，页 561、562 ；最高法院四八年台上字第一零五
零号判例。