中国台湾“司法院”释字679号（数罪并罚）
释 144：并罚不记载易科标准 释 679：未违宪
法源编辑室 / 2010-07-16
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针对得易科与不得易科罪并罚而不得易科，无庸载明易科标准的问题，司法院大法官今（十六）日举行第一三六二次会议作成释字第６７９号解释认为，释字第１４４号解释及院字第２７０２号解释，并未违反数罪并罚定应执行刑制度的意旨，因此未与宪法抵触。
台北市一名李姓男子，在民国九十七年间因违反枪炮弹药刀械管制条例第７条第４项未经许可寄藏手枪罪，及刑法第３０５条恐吓危害安全罪，经台湾高等法院各判处有期徒刑五年六月及二月，定应执行刑为有期徒刑五年六月确定，但恐吓危害安全罪部分，判决未谕知易科罚金标准。台湾高等法院检察署就恐吓危害安全罪部分，向台湾高等法院声请裁定易科罚金标准，台湾高等法院审理结果，认为释字第１４４号解释、院字第２７０２号解释，有抵触宪法第２３条的疑义，因此声请释宪。
参照院字第２７０２号解释，数罪并罚中的一罪，其最重本刑虽在三年以下，而他罪最重本刑如已超过三年，则因并合处罚的结果，根本上不得易科罚金，因此在谕知决判时，也无庸为易科折算标准的记载，法院竟于并合处罚判决确定后，将其中一部裁定谕知易科罚金，其裁定认为无效。又释字第１４４号解释解释文，数罪并罚中的一罪，依刑法规定得易科罚金，如果与不得易科他罪并合处罚结果而不得易科罚金时，原可易科部分所处之刑，无庸为易科折算标准的记载。
大法官释字第６７９号解释认为，院字第２７０２号解释认为得易科与不得易科罚金罪，因并合处罚结果不得易科罚金，在谕知判决时，无庸为易科折算标准记载。释字第１４４号解释进而宣示数罪并罚中一罪，依刑法规定得易科罚金，如果与不得易科他罪并合处罚结果而不得易科罚金时，原可易科部分所处之刑，无庸为易科折算标准的记载。二号解释是考虑得易科与不得易科罚金罪并合处罚，犯罪行为人因不得易科罚金罪，有受自由刑矫正的必要，而对犯罪行为人施以自由刑较能达到矫正犯罪目的，因此不许易科罚金。旨在藉自由刑执行矫正犯罪目的正当，且未选择非必要而较严厉的刑罚手段，并未违反数罪并罚定应执行刑制度的旨意，也与宪法第２３条比例原则无抵触，因此没有变更的必要。
此外，大法官指出，释字第１４４号解释是为了针对不同机关对法律适用的疑义，阐明院字第２７０２号解释意旨，并非依据宪法原则要求得易科与不得易科罚金罪并合处罚时，即必然不得准予易科罚金。立法机关当然可以基于刑事政策考虑，对得易科与不得易科罚金罪并合处罚时，就得易科罚金罪是否仍可准予易科罚金，在符合宪法意旨范围内裁量决定。另外，释字第３６６号、第６６２号解释是法院宣告数罪并罚，且数宣告刑均得易科罚金，而定应执行刑超过六个月时，仍否准予得易科罚金情形所为的解释。如果各罪中有不得易科罚金部分，就非释字第３６６号、第６６２号解释的范围，而无解释意旨的适用。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 679 号
解释日期：民国 99 年 07 月 16 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、23、78、79、172 条（36.01.01）
民法 第 273 条（99.05.26）
中华民国刑法 第 1、33、41、43、50、51、53、54、57、58、59、61、339 条
（99.01.27）
惩治走私条例 第 2 条（95.05.30）
刑事诉讼法 第 309、457、477 条（99.06.23）
中华民国七十七年罪犯减刑条例 第 7 条（77.04.20）
枪炮弹药刀械管制条例 第 7、8、12 条（98.05.27）
税捐稽征法 第 41、47 条（99.01.06）
森林法 第 50 条（93.01.20）
中华民国刑法 第 41 条（24.01.01）
中华民国刑法 第 41 条（90.01.10）
中华民国刑法 第 41、51、215、216、305 条（94.02.02）
中华民国刑法 第 41 条（98.01.21）
中华民国刑法 第 41 条（98.12.30）
争 点：得易科与不得易科之罪并罚而不得易科，无庸载明易科标准之解释，有无
变更之必要？
解 释 文： 本院院字第二七○二号及释字第一四四号解释与宪法第二十三条尚无
抵触，无变更之必要。
理 由 书： 人民身体之自由应予保障，为宪法第八条所明定，以徒刑拘束人民身
体之自由，乃遏止不法行为之不得已手段，如未逾越必要之程度者，即与
宪法第二十三条规定之比例原则无违。易科罚金制度系将原属自由刑之刑
期，于为达成防止短期自由刑之流弊，并藉以缓和自由刑之严厉性时，得
在一定法定要件下，更易为罚金刑之执行。而数罪并罚合并定应执行刑，
旨在综合斟酌犯罪行为之不法与罪责程度，及对犯罪行为人施以矫正之必
要性，而决定所犯数罪最终具体应实现之刑罚，以符罪责相当之要求（本
院释字第六六二号解释参照）。至若数罪并罚，于各宣告刑中，有得易科
罚金者，亦有不得易科罚金者，于定应执行刑时，其原得易科罚金之罪，
得否准予易科罚金，立法者自得于符合宪法意旨之范围内裁量决定之。
本院院字第二七○二号解释认为得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪
，因并合处罚之结果，不得易科罚金，故于谕知判决时，无庸为易科折算
标准之记载。本院释字第一四四号解释进而宣示「数罪并罚中之一罪，依
刑法规定得易科罚金，若因与不得易科之他罪并合处罚结果而不得易科罚
金时，原可易科部分所处之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载。」系考
量得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚，犯罪行为人因不得易科
罚金之罪，本有受自由刑矫正之必要，而对犯罪行为人施以自由刑较能达
到矫正犯罪之目的，故而认为得易科罚金之罪，如与不得易科罚金之罪并
合处罚时，不许其易科罚金。上开解释旨在藉由自由刑之执行矫正犯罪，
目的洵属正当，亦未选择非必要而较严厉之刑罚手段，与数罪并罚定应执
行刑制度之本旨无违，亦与宪法第二十三条规定之比例原则尚无抵触，并
无变更之必要。?
惟本院释字第一四四号解释乃针对不同机关对法律适用之疑义，阐明
本院院字第二七○二号解释意旨，并非依据宪法原则，要求得易科罚金之
罪与不得易科罚金之罪并合处罚时，即必然不得准予易科罚金。立法机关
自得基于刑事政策之考虑，针对得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合
处罚时，就得易科罚金之罪是否仍得准予易科罚金，于符合宪法意旨之范
围内裁量决定之。
另本院释字第三六六号、第六六二号解释乃法院宣告数罪并罚，且该
数宣告刑均得易科罚金，而定应执行之刑逾六个月时，仍否准予得易科罚
金之情形所为之解释。如各罪中，有不得易科罚金者，即非上述二号解释
之范围，而无上述二号解释意旨之适用。至是否得依刑法第四十一条规定
易服社会劳动，乃属检察官指挥刑事执行之职权范围，均并此指明。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈?敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 蔡清游
本号解释多数意见认为「本院院字第二七○二号及释字第一四四号解释与宪法第
二十三条尚无抵触，无变更之必要。」本席敬表同意，惟解释理由尚有未尽之处，爰
提出协同意见书。
一、审判实务界长期以来认为得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪因并合处罚之结果
，不得易科罚金，其理由为何？
自本院中华民国三十三年六月二十三日院字第二七○二号解释及最高法院四
十年台非字第一二号（1） 判例、四十七年台抗字第四一号判例，乃至本院释字
第一四四号解释以来，审判实务界即确立数罪并罚中，得易科罚金之罪与不得易
科罚金之罪合并定应执行刑之结果，所定应执行刑不得易科罚金之原则。此项实
务见解在刑法学界亦少有不同意见，其所持之理由为何？院字第二七○二号解释
系谓：「数罪并罚中之一罪，其最重本刑虽在三年以下，而他罪之最重本刑如已
超过三年，则因并合处罚之结果，根本上不得易科罚金，故于谕知判决时，亦无
庸为易科折算标准之记载」，而上开最高法院二则判例，似均以院字第二七○二
号解释为依据（注一），均未就何以得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪合并定
应执行刑之结果，所定应执行刑不得易科罚金之理由，予以说明。本席以为，主
要应系基于下列二点理由：?
（一）数罪并罚定应执行刑后，各罪虽仍独立存在，但因各罪之宣告刑已合并为一执
行刑，其后执行所定之应执行刑，已无从区分系执行何一罪之原宣告刑（注二
），故无法再就原得易科罚金之罪部分，从所定应执行刑中分开而准予易科罚
金。
（二）不得易科罚金之罪，或系法定最高本刑已逾越刑法第四十一条第一项所定法定
最重本刑之要件，或其宣告刑已逾越有期徒刑六月，亦即，不得易科罚金之罪
其法定刑或犯罪情节通常较得易科罚金之罪为重，被告既另犯法定刑或犯罪情
节较重之罪，显见其恶性非轻，本有受自由刑矫正之必要，则得易科罚金之罪
与之定应执行刑后，二者合而为一，已不适合再准其易科罚金。
二、本院释字第一四四号解释，乃系针对声请机关行政院就本院院字第二七○二号解
释之适用发生疑义，而阐述院字第二七○二号解释之意旨，并非依据宪法原则而
为阐述。
本院释字第一四四号解释，声请人行政院系就院字第二七○二号解释所谓：
「故于谕知判决时，亦无庸为易科折算标准之记载」等语，究系仅指所定应执行
刑部分而言？抑或指原得易科罚金之罪之刑，亦无庸为此项记载？其见解与最高
法院之见解有异，在适用上发生疑义，而声请解释。本号（即释字第一四四号）
解释，除于解释文中谓：「数罪并罚中之一罪，依刑法规定得易科罚金，若因与
不得易科之他罪并合处罚结果，而不得易科罚金时，原可易科部分所处之刑，自
亦无庸为易科折算标准之记载。」并于解释理由书谓：「若所犯为数罪并罚，其
中之一罪虽得易科罚金，但因与不得易科之他罪合并处罚之结果，于定执行刑时
，�o须将各罪之刑合并裁量，不得易科罚金合并执行，应无刑事诉讼法第三百零
九条第二款之适用，故本院院字第二七○二号解释明示无庸为易科罚金折算标准
之记载，此非仅指定执行刑部分而言，即原可易科部分所处之刑，亦无庸为此记
载。」是本号解释并非依据宪法原则而为阐述自明。
三、本院释字第三六六号、第六六二号解释固谓刑法第五十一条第五款数罪并罚之规
定，原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意等语，惟尚不得据以主张易科
罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚之结果，仍得易科罚金。
本院释字第三六六号、第六六二号解释固谓依刑法第五十一条第五款规定，
分别宣告之各刑均为有期徒刑时，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下
，定其刑期，原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意等语，并进而谓各得
易科罚金之数罪，由于并合处罚定其应执行刑之结果逾六个月，而不得易科罚金
时，将使原有得易科罚金之机会丧失，非受自由刑之执行不可，无异系对已定罪
之行为，更为不利之评价，已逾越数罪并罚制度之本意。惟该二号解释仅限于各
得易科罚金之数罪并合处罚之情形而为解释，如其中一罪不得易科罚金者，即无
上开结论之适用。且释字第六六二号解释理由书，已另就数罪并罚之本旨阐述「
刑法第五十一条第五款数罪并罚之规定，目的在于将各罪及其宣告刑合并斟酌，
予以适度评价，而决定所犯数罪最终具体实现之刑罚，以符罪责相当之要求。」
被告既于犯得易科罚金之罪外，另犯法定刑或犯罪情节较重而不得易科罚金之罪
，于并合处罚时，考虑其应执行刑有受自由刑矫正之必要，已不适合再准予易科
罚金，此并不违背数罪并罚之本旨，要难以被告原有得易科罚金之机会因子罪并
罚之结果而丧失，遽谓如此将有违数罪并罚之本旨，而与释字第三六六号、第六
六二号解释相冲突。
四、实务上，得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚，因得易科罚金之罪先行
确定，并先执行，此部分经检察官另行声请法院准予易科罚金，嗣后于执行所定
应执行刑时，再扣除此部分之刑期，此乃出于维护被告利益所采之务实作法。
兹举一例加以说明，某甲犯窃盗罪及走私罪，经第一审法院一并判处窃盗罪
有期徒刑六月、走私罪有期徒刑一年，并定其应执行刑为有期徒刑一年四月，甲
就窃盗罪不上诉，仅就走私罪上诉，窃盗罪先行确定并送执行，检察官乃声请法
院另行裁定窃盗罪易科罚金之折算标准，并准予易科罚金执行完毕，嗣走私罪经
上诉驳回确定后，检察官再声请就窃盗罪与走私罪另定应执行刑，法院裁定定其
应执行刑仍为一年四月，检察官于执行此一年四月应执行刑时，乃扣除先前已执
行易科罚金之六月，亦即被告仅再执行十月即可。此例中，法院无论于最初判决
，或嗣后之定应执行刑裁定，均依照释字第一四四号解释，勿庸就窃盗罪部分谕
知易科罚金之折算标准。虽于窃盗罪先送执行时，由检察官再声请法院另裁定易
科罚金之折算标准，此固增加一些程序上之烦扰（就此，释字第一四四号解释不
同意见书及行政院声请解释函文已有提及），但应可认为先行确定之窃盗罪部分
，已与走私罪部分脱离同一案之程序，而另成一案，就如同窃盗罪与走私罪自始
即分成二案判决，分别确定后，再由检察官声请定应执行刑一样。又前述案例中
，让已先行确定之窃盗罪部分准予易科罚金，并于嗣后执行所定应执行刑中扣除
已执行易科罚金部分之刑期，此乃基于维护被告利益所采之务实作法，尚难以此
遽谓院字第二七○二号、释字第一四四号解释造成鼓励滥行上诉等不当或不平等
之结果。
五、结论
（一）释字第三六六号、第六六二号解释，乃系限定数罪并罚中各罪均得易科罚金者
，其所定应执行刑如超过六个月，始得易科罚金，如各罪中有不得易科罚金者
，即无上开二号解释之适用。院字第二七○二号、释字第一四四号解释，乃系
针对得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪定应执行刑之情形而为解释，与释字
第三六六号、第六二二号解释并无冲突或矛盾之处。
（二）释字第一四四号解释虽阐述院字第二七○二号解释所谓「无庸为易科折算标准
之记载」，非仅指应执行刑部分而言，尚包括原可易科部分所处之刑，亦无庸
为易科罚金折算标准之记载。惟释字第一四四号解释并未依宪法原则论述得易
科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚时，不得易科罚金。则亦难以此号解
释反面推论得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚之结果，原得易科罚
金之罪如仍准予易科将属违宪。
（三）对照现行实务上得易科罚金之罪先行确定，并先送执行，于执行时再由检察官
声请法院裁定易科罚金折算标准之作法，释字第一四四号声请机关行政院于函
文中所谓「（二）按甲罪既可易科罚金，自应依刑事诉讼法第三百零九条第二
款之规定，谕知易科罚金之折算标准。仅于定执行刑时，因并合处罚之结果已
不得易科罚金，故不得再为易科折算之记载而已。设不为此项折算标准之记载
，不独与上述刑事诉讼法有违，且如上诉时仅其乙罪部分被撤销，甲罪部分驳
回上诉确定，或甲罪未上诉时，则又须再就甲罪另行裁定谕知易科罚金之折算
标准，其徒增程序上之烦扰，似值斟酌。」非无道理。
（四）如将来刑事政策欲修法使得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚结果，
原得易科罚金之罪部分，仍得准予易科罚金，则所定应执行刑究以比例或其它
计算之方法准予易科？未满一日又如何计算？甚至有主张如已先执行易科罚金
之徒刑部分不须再合并定应执行刑，凡此有赖主管机关详加规划，妥为修法，
自不待言。
注一：最高法院四十年台非字第一二号（1） 号判例意旨：「易科罚金，依刑法第四
十一条以犯最重本刑为三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒
刑之宣告者为限，被告交付贿赂罪，其最重本刑虽在三年以下，但其业务上侵
占罪之最重本刑，已超过三年，因并合处罚之结果，自不得易科罚金。」、四
十七年台抗字第四一号判例意旨：「抗告人所犯行贿罪之最重本刑，虽在三年
以下，但其窃取森林主产物所犯森林法第五十条之罪之最重本刑，则已超过三
年，因并合处罚之结果，根本不得易科罚金，纵其因犯窃取森林主产物罪，所
宣告之徒刑，经已执行完毕，亦与刑法第五十四条，及司法院院字第一三○四
号解释所谓仅余一罪之情形迥然不同，仍应依同法第五十三条定其应执行之刑
。」?
注二：最高法院七十八年二月二十八日七十八年度第二次刑事庭会议决议谓：「数罪
并罚案件之执行完毕，系指数罪定应执行之刑后，已将该应执行之刑执行完毕
而言，若仅数罪中之一罪所宣告之刑执行完毕，而数罪合并所定应执行之刑尚
未执行完毕，应认为合于中华民国七十七年罪犯减刑条例第七条第一项所规定
『执行未毕』之要件」，可供参考。
协同意见书 大法官 黄茂荣
本号解释文认为：「本院院字第二七○二号及释字第一四四号解释与宪法第二十
三条尚无抵触，无变更之必要。」并于解释理由中，称：「本院释字第一四四号解释
乃针对不同机关对法律适用之疑义，阐明本院院字第二七○二号解释意旨，并非依据
宪法原则，要求得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚时，即必然不得准予易
科罚金。立法机关自得基于刑事政策之考虑，针对得易科罚金之罪与不得易科罚金之
罪并合处罚时，就得易科罚金之罪是否仍得准予易科罚金，于符合宪法意旨之范围内
，裁量决定之。」亦即将该二号解释的内容定性为非宪法原则之要求，保留立法机关
将来基于其刑事政策之考虑，为不同决定的回旋余地。
在数罪并罚的案件，犯罪行为人所受宣告刑，有一部不得易科罚金及一部得易科
罚金之情形时，究竟应如何并罚，刑法向无明文规定。
关于这个问题，司法院有上述二号解释。司法院 33.6.23. 院字第 2702 号解释
：「数罪并罚中之一罪，其最重本刑，虽在三年以下，而他罪之最重本刑，如已超过
三年，则因并合处罚之结果，根本上不得易科罚金，故于谕知判决时，亦无庸为易科
折算标准之记载，法院竟于并合处罚判决确定后，又将其中之一部以裁定谕知易科罚
金，其裁定应认为无效。」司法院 64.12.05.释字第 144 号解释文：「数罪并罚中
之一罪，依刑法规定得易科罚金，若因与不得易科之他罪并合处罚结果，而不得易科
罚金时，原可易科部分所处之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载。」
问题是：就如何并罚得易科罚金及不得易科罚金之数罪，法律既因无明文规定，
而构成漏洞时，司法院有无为一概不得易科罚金之漏洞的补充权？这涉及罪刑法定主
义及科罚可裁量原则等与刑罚有关之立法权、司法权及行政权的划分问题，有厘清之
价值，爰提出协同意见书，敬供参考：
壹、数罪并罚之目的?
在责任之归属，于采一罪一刑之审判原则的前提下，虽然各罪皆有其宣告刑
，但在裁判确定前犯数罪者，刑法第五十条规定应并合处罚之。此即数罪并罚。
刑法第五十一条规定，数罪并罚，于分别宣告其罪之刑后，再依该条各款，定其
应执行刑。就数罪并罚规定，合并定其应执行刑之目的何在？
刑法第五十一条规定：「数罪并罚，分别宣告其罪之刑，依下列各款定其应
执行者：一、宣告多数死刑者，执行其一。二、宣告之最重刑为死刑者，不执行
他刑。但罚金及从刑不在此限。三、宣告多数无期徒刑者，执行其一。四、宣告
之最重刑为无期徒刑者，不执行他刑。但罚金及从刑不在此限。五、宣告多数有
期徒刑者，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾
三十年。六、宣告多数拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、
宣告多数罚金者，于各刑中之最多额以上，各刑合并之金额以下，定其金额。八
、宣告多数褫夺公权者，仅就其中最长期间执行之。九、宣告多数没收者，并执
行之。十、依第五款至第九款所定之刑，并执行之。但应执行者为三年以上有期
徒刑与拘役时，不执行拘役。」
归纳上述各款规定，数罪并罚之方法的共通特征为：就各种刑分别按其宣告
刑加总之和，定其应执行刑时，该应执行刑没有例外的皆至多等于，通常小于各
罪宣告刑加总之和。由此可见，数罪并罚之规定或制度可谓属于缓和宣告刑或自
由刑之不必要严苛，对于被告的有利规定。是故，数罪并罚规定之适用，不应导
致不利于被告的结果。在得易科罚金及不得易科罚金之罪的数罪并罚，如果规定
一概不得易科罚金，即有使数罪并罚规定的适用，造成不利于被告的结果。这与
数罪并罚规定之内容显示的立法意旨不符。
贰、均得易科罚金之刑的数罪并罚
对于与之类似的情形：裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个
月，依刑法第四十一条规定各得易科罚金者，纵依同法第五十一条并合处罚定其
应执行之刑逾六个月，是否还得准予易科罚金？对此，司法院有二号释宪解释：
司法院 83.09.23.释字第 366 号解释：「裁判确定前犯数罪，分别宣告之
有期徒刑均未逾六个月，依刑法第四十一条规定各得易科罚金者，因依同法第五
十一条并合处罚定其应执行之刑逾六个月，致其宣告刑不得易科罚金时，将造成
对人民自由权利之不必要限制，与宪法第二十三条规定未尽相符，上开刑法规定
应检讨修正。对于前述因并合处罚所定执行刑逾六个月之情形，刑法第四十一条
关于易科罚金以六月以下有期徒刑为限之规定部分，应自本解释公布之日起，至
迟于届满一年时失其效力。」
司法院 98.06.19.释字第 662 号解释：「中华民国九十四年二月二日修正
公布之现行刑法第四十一条第二项，关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而
定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第一项得易科罚金之规定部分，与宪法
第二十三条规定有违，并与本院释字第三六六号解释意旨不符，应自本解释公布
之日起失其效力。」
该二号解释一贯认为：裁判确定前犯数罪，分别宣告之有期徒刑均未逾六个
月，依刑法第四十一条规定各得易科罚金者，纵依同法第五十一条并合处罚定其
应执行之刑逾六个月，仍应准予易科罚金。这不但显示该二号解释继续朝缓和自
由刑之严苛的方向发展，而且认为，即便是立法机关亦不得以立法的方式，剥夺
被告经宣告得易科罚金的利益。该立法政策之形成自由的限制，系就法秩序之规
划，对于立法权之上限框架的规定，属于在释宪解释中可以表示的意见，没有不
当侵入立法权的疑义。
参、得易科罚金及不得易科罚金之刑的数罪并罚
对应并罚之数罪所宣告之刑中，有得易科罚金及不得易科罚金之有期徒刑者
，就原宣告得易科罚金之有期徒刑部分，是否还准予易科罚金的问题，司法院
64.12.05. 释字第 144 号解释：「数罪并罚中之一罪，依刑法规定得易科罚金
，若因与不得易科之他罪并合处罚结果，而不得易科罚金时，原可易科部分所处
之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载。」该号解释虽未明确表示，但似已倾向
认为，应不准予易科罚金。但在该号解释后，立法机关在刑法合计共十九次修法
中，皆未将该号解释之意旨纳入刑法之明文规定中。可见在这种情形，是否应一
概不得易科罚金，立法机关尚未有政策上之决定。
肆、立法权、司法权与行政权在数罪并罚之划分
不论从司法院释字第三六六号、第六六二号解释，而且从现行刑法第四十一
条第二项规定：「依前项规定得易科罚金而未声请易科罚金者，得以提供社会劳
动六小时折算一日，易服社会劳动」观之，自由刑之科处制度都有朝向尽可能不
以在监拘禁的方法，执行短期有期徒刑之发展倾向。是故，当数罪并罚之罪中有
一不得易科罚金时，其余经宣告本得易科罚金之有期徒刑，是否适当因此以法律
或以司法院之解释，规定其一概不得易科罚金，不容由就数罪并罚之罪合并定应
执行刑之法院裁量究竟是否，或在如何范围还容许易科罚金，值得检讨。
按在就数罪并罚定应执行刑的情形，各罪中如有处以不得易科罚金及得易科
罚金之有期徒刑者，其原宣告得易科罚金之有期徒刑，是否还得为易科罚金之决
定，在逻辑上有三种可能：一概得易科罚金，一概不得易科罚金，及应容由就数
罪并罚定应执行刑之法院裁量。在第三种情形还有二个不同的规定可能性：（1
）全由法院在裁判中决定，或（2） 法院仅为得易科罚金及易科之折算标准的宣
告，至于最后是否准予易科罚金容由执行检察官定之。
在国家权力划分的制度下，对不得易科罚金及得易科罚金之罪的数罪并罚方
法，其规范决策权之归属涉及国家权力在立法机关、司法机关及行政机关间之划
分的问题。
一概得易科罚金属于框架性的上限规定；一概不得易科罚金属于框架性的下
限规定。依罪刑法定主义，这属于国会保留事项。只有立法机关始有适法权限，
制定相关之法律。在立法机关对此未为上下限之框架性规定时，亦即法律尚无限
制时，其本来宣告得易科罚金的部分，是否还准予易科罚金？
当法无明文，即有应规定之事项法律未为规定的情形，构成法律漏洞。于是
，产生得否补充及应由哪一个机关补充的问题。
基于罪刑法定主义，与罪刑有关之事项，纵不采国会保留，要求应以狭义之
法律定之，亦应事先经明确授权，始得由行政机关以法规命令定之。即便是职司
释宪之司法机关，关于数罪并罚，原则上亦只得对于立法机关制定之明文规定，
审查其是否违反宪法第二十三条所定之比例原则，而不得就其未规定加以处罚或
如何处罚的事项，积极补充解释其应加以处罚或应如何处罚的规范内容。是故，
类如释字第一四四号解释，由司法院解释一概不得易科罚金，显然已侵入立法机
关关于刑罚之立法权。使将来立法机关如要立法，一概容许易科罚金，或要容许
法院或执行检察官逐件为是否准予易科罚金之裁量的规范规划时，产生是否抵触
宪法的疑义。本号解释在解释理由中，虽就该疑义明白阐释，但在法无明文时，
其一概不准易科罚金之先入的可罚性判断，依然不妥。
科刑的妥当性有个案之具体的针对性。刑法第四十一条（易科罚金）、第四
十三条（易以训诫）、第五十一条（数罪并罚之方法）、第五十七条（科刑轻重
应斟酌之一切情状）、第五十八条（罚金之酌量）、第五十九条（显可悯恕之酌
量减轻）、第六十一条（情节轻微，显可悯恕者，裁判上免除其刑）等规定亦显
示该意旨。是故科刑之裁量应保留给承审法院在裁判时；或保留给执行检察官在
执行时，斟酌具体案件之情状而为之，不适合由立法机关以法律或由司法院以解
释，为不具因应个案具体情况所需弹性的划一规定。就数罪并罚之罪合并定应执
行刑，如有以法律或司法解释为规范之需要，其规定之内容应限于框架性之上下
限的规定，以保留法院或执行检察官视个案具体情况，而为妥适裁量的余地。
不论由立法机关以法律，或由司法院以释宪解释，规定一概不得易科罚金，
皆涉及国家机关之权限划分的课题。
刑法第四十一条第一项规定：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之
罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千
元折算一日，易科罚金。但易科罚金，难收矫正之效或难以维持法秩序者，不在
此限。」依该项规定，对于符合该项规定之罪，有权为得否易科罚金之裁量者，
固为执行检察官。对于个别犯罪为裁判之承审法院仅得定如易科罚金时之折算标
准。不过，从羁押之决定已采法官保留而论，关于是否准予易科罚金，将来如朝
向由法院裁判的方向发展，其价值判断较为一贯。
伍、逐件裁量胜过通案规定
自由刑之执行因其有无及长短，不但对于犯罪行为人之人格的扭曲、就业、
社交，而且对其执行后，如何重返社会，皆有不等程度之弊害。所以，以数罪中
既有不得易科罚金之罪为理由，认为即可一概否定其它本得易科罚金之罪的易科
可能性，并不是不待于实证调查论证，便可自证其正确的真理。公式性论述其目
的之正当性，手段之经济性，及目的与手段间之相当性，在实务上不能确保在具
体案件，恰如其分科刑，实现以最经济的方法达到教化目的之政策目标。在实证
数据还不明了时，在制度的设计，当以逐件裁量的方法，较为妥适，而非通案一
概容许或不容许易科罚金。
参诸上述刑法第四十一条第一项规定，一个罪刑是否得易科罚金，应就个别
犯罪行为而为规定与裁判。是故，在数罪并罚时，不应当发生因子罪中有一罪被
宣告为不得易科罚金，而致其它依该条规定本被宣告为得易科罚金之罪，一概质
变为不得易科罚金的结果。该质变除与数罪并罚之规范意旨在于缩短应执行刑，
使之不超过必要程度之制度意旨不符外，亦与各承审法院将并罚之数罪中的一部
分宣告为得易科罚金的裁判意旨不符。?
基于上述理解，数罪并罚之各罪，是否得易科罚金应让诸各罪之承审法院分
别裁判，并让执行检察官得根据裁判内容，按个别案件之具体情状为裁量。是故
，就数罪并罚，宜规定为：就得易科罚金部分及不得易科罚金部分，分别定其应
执行刑。就数罪并罚之易科罚金，司法院先前所做系争二号解释增加法律所无之
限制，剥夺法院或执行检察官之科罚裁量权，造成司法权之内部冲突或侵入得易
科罚金之罪的行刑行政权，应予避免，以符国家权力之划分的基础体制，并避免
可能不必要之过长自由刑的执行，俾降低刑罚对于犯罪行为人重新融入社会的障
碍，鼓励其尽快与无前科者一样，正常生活、就业及社交。
协同意见书 大法官 陈新民
我们不能把法律当成惊吓小鸟用的稻草人，让它安然不动地耸立在那边。当
鸟儿见惯了以后，就会栖息在它的头上，不把它当一回事了。
英国?莎士比亚?《以牙还牙》
本号解释认定本院院字第二七○二号解释及释字第一四四号解释与宪法第二十三
条并无抵触，无变更之必要。易言之，于民国三十三年（行宪前）的前揭司法解释，
与民国六十四年行宪后之后者解释所构建出来的法秩序，并未因嗣后作出释字第三六
六号解释，以及去年才出炉的释字第六六二号解释而受影响，本席敬表赞成此一结论
。
然而本号解释虽然确认此一长达六十余年实务见解的合宪性，维系法律秩序之安
定，有其积极的功能。然而仍属「守成有余」之解释，不免有「开创不足」之憾。按
本号解释实可无妨「放开缰绳」迈开大步，检验一下我国六十余年来的司法实务，是
否完全遵照相关解释（如释字第一四四号解释所示）来执行易科罚金？如果实务上已
经实行变通的对策（扣除论），仍否完全维系旧有的解释立论？此外，此也涉及到对
易科罚金的「法律属性」，究竟为绝对或相对权利，也有加以探究之必要。犹有一言
者，本号解释肯认：对得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪，合并处罚时，立法者拥
有准予或不准与易科之裁量权限。但此立法裁量权对照释字第六六二号之解释，显然
其有关易科罚金制度的「法制形成权」已经丧失殆半，导致整个易科罚金制度是否已
经老态龙钟、疲态尽露，而有全盘检讨其存废之必要乎？
凡此数点都未于本号解释理由书中加以探究。虽然此固可归因于本号解释仅欲为
有限度之诠释，实可理解。且本号解释的理由，亦已作为解释文的依据。然而论者或
有「意犹未尽」之感，本席爰整理研究本案解释之若干心得，撰具此协同意见书，庶
几可聊解惑者之悬念也！
一、释字第三六六号、第六六二号解释后「扩张战果」的失利？―宣告易科罚金是否
为「绝对权利」的迷惑。?
本号解释起因于台湾高等法院刑事第十七庭所提出之释宪声请，声请澄清之
疑点乃怀疑本院释字第一四四号解释与释字第三六六号、释字第六六二解释之精
神相冲突；同时也指摘释字第一四四号解释对实务运作也造成了诸多不当。本号
解释则将解释重点（包括理由书所示）集中于第一个指摘部分，而未对第二个指
摘予以澄清。本席则将分别加以论述之。兹先讨论第一个疑点。
释宪声请书指陈释字第三六六号解释理由书认为：刑法第五十七条定执行刑
之本意「足见原无使受刑之宣告者，处于更不利地位之意」。而释字第六六二号
解释理由书第三段也重申斯旨，而认定民国九十四年二月二日修正之刑法第四十
一条第二项：「关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金，而定应执行刑逾六个月
者，不得易科罚金」之规定，乃予受刑人更不利之待遇，因而宣告违宪。故本此
精神，亦应肯认当数罪并罚时，宣告刑中有得易科罚金与不得易科罚金时，该得
易科罚金之部分，即应准予易科罚金。然本院释字第一四四号解释及院字第二七
○二号解释则反是，造成数罪并罚之受刑人，一旦数罪中有一罪不得易科罚金时
，全部余罪皆不得易科罚金，显然抵触比例原则云云。
不论肯认、或驳斥释宪声请此一理由，都必须对「易科罚金」制度的法律特
性，予以仔细地探究不可，否则不能澄清相关的盲点。
诚然，在释字第三六六号及第六六二号解释中，已经对于易科罚金的制度，
提升到可以享受比例原则保障之位阶。也因此，即便立法者已经针对释字第三六
六号的解释标的―即当时刑法第四十一条并未明白规定，数罪并罚，数罪皆得易
科罚金，于定应执行刑时，如逾六个月，仍得否准予易科之问题―，而立法者在
民国九十年先修法增订一项规定（刑法第四十一条第二项）加以响应，明确承认
「如逾六个月时，仍得易科罚金」；嗣于九十四年时修法时，骤改为「不得易科
罚金」之规定，显系立法者刑事政策的有意变革。但立法者如此明确的否认赋予
犯罪人拥有得易科之权利，却被本院释字第六六二号解释宣布抵触宪法第二十三
条的比例原则而违宪。此种见解无异重申释字第三六六号解释所谓「由于并合处
罚之结果，如就各该宣告刑所定之执行刑逾六个月者，不得易科罚金，致受该项
刑之宣告者，原有得易科罚金之机会，得而复失，非受自由刑之执行不可，乃属
对于人民之自由权利所为之不必要限制，与宪法第二十三条之意旨有违」之见解
，不因立法明确意旨而受影响。
故对立法形成权的冲击，释字第三六六号解释之力道，远比释字第六六二号
解释来得松弛无力！如同本席在释字第六六二号解释不同意见书中所质疑的：数
罪并罚的刑期折扣，以及易科罚金制度是否为基本人权的问题。本院释字第三六
六号及第六六二号解释虽然没有明白提到犯罪行为人一旦获得易科罚金之宣判，
即取得当然准予易科罚金之权利，且此权利具有基本人权之属性。但鉴诸第三六
六号解释之「原有得易科罚金之机会，得而复失…，宪法第二十三条之意旨有违
」云云，显然已将此「权利」提升至宪法一般人权（宪法第二十二条）的位阶，
否则不能用一般人权的限制条款来判定立法者的新修法行为为违宪矣！
若一以贯之的「好人作到底」，此两号解释为何不能发挥「趁胜追击」的「
扩张战果」？盖尽管两号解释未将易科罚金之权，明示为基本人权，但由上文所
述，此属性之认定已经「虽不中，亦不远矣」！犯罪行为人一旦在数罪并罚中，
有受到可易科罚金之部分，在「各罪」的计算上，及论定其权利存在与否，都有
不可分割的「可易科罚金性」。这种「各自归属性」与「各自附含性」，即不应
当因为「合群」而受到变质的效果―不论是与同构型的皆可易科罚金之数罪并罚
，或与异质性的与有不得易科罚金之罪者并罚―，都应当有同样的法律效果。易
言之，易科罚金制度应该定位为一种「绝对权利」。立法者既不得侵犯之，遑论
司法权力乎？如此方不辜负本院「苦心诣旨」（特别是有一号解释是推翻立法者
的新作为）而作成此两号解释的「美意」！
但本号解释在理由书第一段、第三段却也明白指出：「得易科罚金与不得易
科罚金并科处罚时，立法者拥有自由裁量的权限，来决定准否易科罚金」。由本
号解释维持释字第一四四号解释之结果，可知即便在立法者未明确规范得否易科
罚金前，司法权力（本院解释）利用解释之方法来确定法院不得准予易科罚金，
亦非宪法所不许（注一）。
这种承认立法者拥有形塑数罪并罚及易科罚金的刑事政策权限，也因此出现
了必须「磨合」的棱角：首先遭遇的质疑：是否准予易科罚金之罪的「绝对权利
」之属性，一沾碰到不得易科之罪，就变成了「相对权利」，即实证法创设之权
利，而可以由立法者自由判断？
如果答案是否定的，则本号解释的立论则完全失据。
如果答案是肯定的，纵不论这个所谓的「绝对权利」已经「名不符实」矣。
再而此准予易科罚金的绝对性，是否只限于在并罚时遇到不得易科罚金之罪，才
可以「暂时软化」？至于其它情况则不许为之？还是唯有大法官才可以个案情形
宣布「解除其权利的绝对性」乎？在易科罚金制度上可否容有其它可能制度变革
？例如立法者完全删除易科罚金的制度，意即「完全根除易科之绝对权利」，是
否即无可能存在？恐有疑问。故由本号解释（及释字第六六二号解释）的立论，
似乎只能导出大法官「个案」（ad hoc）的解除权。但这是否赋予了大法官及释
宪权过度的权限，从而使立法应当拥有「独占」决定刑事政策的合宪权力，受到
了违宪的削弱？也因此，本席在释字第六六二号解释不同意见书已经强调：释宪
机关应当对立法者的刑事政策形成权，以及采取哪一些刑罚，特别是短期自由刑
及其替代措施如何运用，方能达到罪责相当，并使犯罪行为人达到最好的矫正功
效，乃属「立法者的预测特权」（Das Prognosenprivileg des Gesetzgebers）
。本号解释虽然肯认立法者刑事政策形成权限，但为时已晚，释字第六六二号解
释已经削除立法者对于数罪并罚中得准否易科的权限：两个易科的型态中，只存
下得易科与不得易科合并的部分，可由立法者全权决定。此正如同鸭子的双脚，
已丧失一足，立法者的「得易科罚金与否的政策形成权」，岂非正如「跛鸭」一
般，只剩一足乎？此亦是必须「磨合」―或是「自圆其说」的另一个棱角也。
二、本号解释的立论―是否与受刑人更不利之违反比例原则？
本号解释的主要争点，乃是本院释字第一四四号解释等的「…得易科罚金之
罪与不得易科罚金之罪，因并合处罚之结果，不得易科罚金，故于谕知判决时，
无庸为易科折算标准之记载」，有无使受刑人遭受更不利的处罚。本号解释理由
书第二段认为因为犯罪行为人本已有接受自由刑矫治之必要（因有不得易科罚金
之罪），故以易科罚金来纠正短期自由刑的之弊病的目的已经丧失，连带得易科
罚金之部分，即可一并不予易科罚金。
这个立论似乎认为：既然受刑人已经要入监矫治，尽管可能只有数月，甚至
可能比得易科罚金之刑期还短（注二），但既然已有「下水」的必要，何妨连带
他罪一起「下水」（注三）。这种立论忽视到后者的「下水必要性」，已经和释
字第三六六号、第六六二号解释的根本精神有所抵触。吾人试观此两号解释的「
易科机会得而复失」之用语，可知任何得易科罚金之罪，只要一经法官宣判，即
属「不可复失」之「机会权利」（Erwartungsrecht） 。到底这个「权利」是指
不管最后遭到合并处罚时，所并罚诸罪皆系得易科罚金之数罪，致逾六个月刑期
；抑或遭遇到有不可易科之罪；皆不可侵犯此易科罚金之机会权利乎？此两号解
释虽然只言及前者，而未触及后者。但推究其「得而复失」的用意，自然会有延
伸到后者的结论。这也是身为高等法院的释宪声请人，会产生的质疑。
所以，光由结果论以观，受刑人得易科罚金之罪，确因与不可易科罚金之罪
并罚后，而丧失易科罚金之机会，不能谓对其个人更为不利的处罚。但这种所谓
的「更」为不利，是否为法律所不许？如果此更为不利是法律所许，且为正当地
法律结果，即使对受刑人不利，也是「合法正当」的不利（注四），法治国家应
当承认这种公权力的行使正当性。
本号解释要说服受刑人未有因与不可易科罚金之罪并罚，应当解释：一经为
正当「连结」（Koppelung） ，亦即得易科罚金之罪与不可易科罚金之罪，因并
罚而「连结」后，产生了全部不可易科的「质变」。此质变乃基于刑事政策调和
短期自由刑弊病的替代措施―易科罚金，已丧失功能，还是要回归到自由刑之执
行，且不产生过于严厉（超越法律刑责限度）的后果也！
本席于释字第六六二号解释提出的不同意见书，一再指明：「量变应当带来
质变」。数个得易科罚金之罪，一旦合并处罚超过六个月的门坎，即应不再是短
期自由刑。法官既然计算出受刑人应服六个月以上的自由刑（在更多案件甚达数
十个月之自由刑），但却囿于「各个」短期自由刑之可易科罚金，而作出仍得易
科罚金的矛盾判决。释字第六六二号解释已经摒弃了法官定执行刑时，应「最终
整体评价」受刑人应受矫正刑恶性与限度，也是标准的「见树不见林」，本席迄
今仍歉难肯认也！本号解释本席敬表赞同，也本于斯旨，认为合并处罚能造成「
质变」，且是「连结质变」，理论的逻辑推演首尾一致。
不惟宁是，为了贯彻刑事政策防止短期自由刑之弊（尽管功能有限），并调
和释字第一四四号解释的过度严格（下文将详述之），本席认为刑法第四十一条
规定之六个月的易科罚金门坎，仍有维持之必要。准此，一个较周延的刑法第四
十一条应包含下述两个原则：
1.多数得易科罚金之罪并罚，一旦超过六个月，即不得易科罚金，以符合刑事正
义。惜本院释字第六六二号解释与此见解不符，有否可能再经修法，改回民国
九十四年时修正版本？
2.如有不得易科罚金之罪，与得易科罚金之罪并罚，但并未超过六个月时，该得
易科罚金之罪仍得准予易科罚金。本号解释应当加上此「例外规定」，盖加上
此「六个月」门坎的条件，可以兼顾受刑人之权益，避免本号解释与释字第一
四四号解释的过度严苛性―受刑人只要接受法律强制入监矫治的刑期即可，不
会「不当连结」到可易科罚金之部分，盖后者刑期太短，实无入监矫治之必要
，以符合比例原则。
三、上有政策、下有对策―司法实务执行释字第一四四号解释的「应然面」与「实然
面」
本号解释释宪声请理由第二个重点，乃是释字第一四四号解释在执行上造成
诸多不当，特别是当并罚数罪中有先后确定，且导致先后执行时，更点出刑事执
行上极大的困惑。此亦释宪声请书所力主者，本号解释惜未能加以重视。其实，
仔细检验释字第一四四号解释的应然面及执行层面的实然面，即可端倪出其有「
名实不符」的征兆。
若依本院院字第二七○二号解释以及释字第一四四号解释，数罪并罚中之一
罪，如果有不得易科罚金者，即全部不得易科罚金。然该原得易科罚金之部分，
如先经确定，并已执行完毕者，如严格依照该号解释，势必导出国家必须返还受
刑人已缴纳之罚金，再令受刑人全程服满法官所定之执行刑期。如此将造成民怨
，并减损国家司法公权力之信心。因此，实务上即演变出「已执行完毕者，应扣
除刑期」的政策。此观乎司法行政部五十五年八月十五日台 55 令刑（二）字第
四七四八号令及六十二年七月二日台 62 函刑字第六七三一号函即明。兹可再举
一例以说明之：台湾高等法院检察处七十一年度刑罚执行业务座谈会一般提案（
第六案）所讨论之问题：某甲先后犯伤害二罪，分别处有期徒刑五月及四月，并
各别谕知易科罚金之标准。其判处徒刑五月部分，已准易科罚金，并缴纳完毕，
嗣后此两判决经定应执行刑为七月，依法不得易科罚金，检察官应如何执行？讨
论结果即援引上述司法行政部两函令之意见，检察官应依（旧）刑法第四十四条
之规定，就已易科部分视为已执行论，应予扣除，余二个月送监执行。
上述实务的「刑期扣除论」横亘民国五十至七十年代，至释字第一四四号解
释作成时（六十四年十二月五日）与作成后，迄今均无改变。显见此乃标准的「
上有政策，下有对策」。推其因乃释字第一四四号解释是否有陈义过高，或普遍
被认为有不尽人情与过苛所致乎？
实而，释字第一四四号解释的理由，亦非无据。按该号解释认为：「数罪并
罚中之一罪，依刑法规定得易科罚金，若因与不得易科之他罪并合处罚结果而不
得易科罚金时，原可易科部分所处之刑，自亦无庸为易科折算标准之记载」，乃
因为数罪既然定了应执行刑，且多半减轻了刑期，数罪都「你侬我侬」地融入该
所定刑期中。客观上已经无法区分哪些部分属于可易科罚金之刑期、哪些部分属
于不得易科罚金之刑期。该号解释才会主张无庸于判决主文中谕知易科罚金之折
算标准。
同时，既然定执行刑已经「你侬我侬化」，也有主张采取「比例论」来予以
实践，当更合理（注五）。然而，实务上却采取更简单的「扣除论」的「对策」
，更看出与释字第一四四号解释所宣示高高在上的「政策」背道而驰也！
另外一个采取扣除论的对策动机，乃是考虑到司法公权力的公信力问题。受
刑人既已缴纳罚金完毕，即已信赖国家之司法权，何能再退款而令其入狱？此必
须归因于释字第一四四号解释以及院字第二七○二号解释，都只针对「同时确定
」之数判决的易科罚金案件为解释对象，却未能设想到有数判决前、后判决确定
不一致的情形。
这个情形殊令人费解！特别是释字第一四四号解释作出时，实务已经针对院
字第二七○二号解释的不合理与过苛见解作弹性的和缓对策，本院释字第一四四
号解释却未能「正面迎战」的针对此病症，施以药石。否则立法者可能早得知警
讯而明白反应，此问题恐怕早已解决，不致成为「陈年沈�z」矣。
所以吾人应要正面解决之。几乎所有的受刑人，如遇有易科与不得易科之罪
时，都会选择让得易科罚金部分先行确定，以求日后刑期的有利计算。虽然这种
情形司法实务上不乏认为会造成鼓励滥行上诉（就不得易科罚金之部分上诉）之
嫌，以及得否以易科罚金方式执行，非系于受判决人之罪刑，反系于检察官是否
合并起诉或法院判决是否同时执行之流弊等等（声请书第五页）。实则这种指控
乃对人民合法行使诉讼权所为之非难，斥之为滥诉，吾人实不能附合之。
为了正视这种有先后确定之执行问题，并肯认受刑人易科罚金部分如已执行
完毕时，国家刑罚权既已消灭，法院于合并定执行刑时，即应加以扣除。不采此
见解，将不足以兼顾人民对国家公权力的信赖。
故刑法第四十四条既已规定易科罚金已执行完毕者，其所受宣告之刑，以已
执行论。然刑法第五十四条对于「数罪并罚，已经处断后，如各罪中有受赦免者
，方可排除」之规定，显然未将「易科罚金已执行完毕者」列入，已有疏漏。
因此，本号解释如果要有更大之建设性功能，且在刑法第五十四条修正前，
将实务运作与释字第一四四号解释「貌合神离」的矛盾状况一举澄清，似乎有必
要在解释文或解释理由书中增加下述一段说明：
至若数罪并罚中，原得易科罚金之一罪，法院于合并处罚定执行刑时，已执
行完毕者，应依刑法第五十四条之规定，以其刑罚权已经消灭，法院即无庸再合
并处罚，是为当然，并此指明。
四、宪法解释方法论的疑惑―刑法规范不明确可否透过释宪来澄清？
和本院第六六二号解释作出的情形不同，而和释字第三六六号解释（及第一
四四号解释）作出时一样，本号解释所面对的系争条文都没有提供解答得否易科
罚金的依据。如本号解释原因案件所涉及之刑法第四十一条未明确规定，数罪并
罚中，既有得易科罚金之罪，又有不得易科罚金之罪时，可否全部不得易科罚金
之问题。易言之，本条文第一项与第八项皆只对于全得为易科罚金之并罚规定。
乍看之下，刑法相关规定似乎即存在「规范漏洞」之问题。如果透过法官解释，
甚至包括大法官解释，会否侵犯刑法第一条所揭橥的罪刑法定主义及其衍生的「
禁止类推适用」之原则？本号解释之释宪声请书虽未提出质疑，但既涉及刑法法
律规范不明确，导致可能违宪争议，自应有再加以探究之必要。
所谓罪刑法定主义是指构成刑罚的要件，以及刑罚的种类与限度，都必须在
法律之中明白的规定出来，因此，可以分为「罪之法定主义」（nullum crimen
sine lege） ，这涉及刑罚构成要件的明确性要求；以及「刑之法定主义」（
nullum poena sine lege），这是指刑罚的种类与界限而言。同时，借着且只能
在法律位阶内明白规定这种可罚明确性，方可让人民为犯罪行为前，可预见其行
为可罚性与限度，以符合法治国家所尊奉之国家公权力之「可预测原则」（
Vorsehbarkeit） （注六）。
而本号解释原因案件所涉及的，乃是刑法第四十一条关于刑之合并处罚，乃
执行刑法合并处罚之规定，于一定法定刑的范围内，所确定的执行问题（特别是
第五十一条第五款），并非涉及到法律构成要件的可罚性，以及刑罚种类及界限
问题。故产生之争议，并非涉及到人民是否构成犯罪与接受刑罚之界限问题，自
不产生抵触罪刑法定主义的问题。
其次，乃是是否抵触法律明确性的问题。面对罪刑法定主义所要求的法律对
构成要件（可罚行为）必须事先为具体规范。而刑事法律是否也可同于一般法律
，容有立法者使用不确定法律概念之余地与必要性？一旦使用不确定法律概念时
，是否当然侵犯此明确性而造成违宪之后果？
德国学界，不论是刑法学界（注七）抑或公法学界（注八），普遍认为刑事
法律仍然不免会利用不确定法律概念及裁量的概念，而可透过司法权力予以补充
解释，是具有所谓的「有解释能力」（auslegungsfähig） 及「有解释必要」（
auslegungsbedürftig） 的性质，而与类推禁止并不抵触（注九）。
最明显的例子莫如在解释所谓德国刑法第二百四十条第一项所规定的「胁迫
罪」（Nöting），依该条规定，任何违法使用「暴力」（Gewalt）或是威胁使用
暴力来使他人作为、不作为或忍受，即构成胁迫罪。但对于所谓行使「暴力」的
定义，是否以一定积极的强暴力量，所谓的「物理上的强制」，即「生理上的强
制」（physischer Zwang）为限？亦或是及于所谓「扩张的强暴概念」，不只是
物理上的强制，也及于以其它消极不作为，造成精神上的强制（psychische
Zwang） 为限？在德国造成十分激烈的讨论。最常涉及的案件是采取静坐或其它
杯葛式的行为，以阻扰或瘫痪交通，或阻绝出入某些场所设施（例如核电厂或核
废料工厂）。对于这种标榜所谓「非暴力」的违法行为，德国联邦法院刑事庭一
贯的见解则采扩张的暴力概念，而符合德国刑法第二百四十条第一项胁迫罪构成
要件。而德国联邦宪法法院则三变其见解，最早在一九八六年的一个重要判决，
即所谓的「静坐示威案」判决（注十），该法院认为只要行为人以自己的行为，
用静坐杯葛方式封锁车道，以致于妨碍他人与公共的自由意志，即属构成刑法胁
迫罪。在解释方法上，法院已经明白的使用法律合宪性解释的方法，认为这种解
释只要利用解释的多样性，经由文义与目的解释可以得出一般国民得以事先预见
的内容，即符合了法律明确性之要求。
经过十年左右（一九九五年），联邦宪法法院改弦更张，推翻以往见解，又
作出另一个重要的静坐示威裁定：认为所谓的暴力应当限于身体、体力所散发的
强制作用，故以往的扩张论将属于精神与心理决定的影响，列入在构成要件之内
，已经属于刑法「类推解释之禁止」（德国基本法第一百零三条第二项），故认
为为符合法律明确性原则，应采狭义的暴力论（注十一）。
联邦宪法法院作出改弦更张见解后，但也不否认静坐示威的可罚性（例如集
会法或交通法规），只要求立法者须加以明确规定而已。这个见解引起学术界不
少批评，认为德国刑法第二百四十条第二项有所谓的行为可非难性之要件，已足
以作为限制「扩张暴力论」可能滥用（注十二）。且诸如静坐杯葛者已经将自身
行为作为阻碍他人意志自由决定之工具，难谓其只是「精神胁迫」的行为层次而
已（注十三）。故德国联邦宪法法院又于二○○一年十月作出一个「杯葛核电厂
出入」的裁决案，对于示威人以铁链将自己等锁在核电厂大门的行为，法院重新
采纳扩张的暴力理论，认为示威人自锁于核电厂大门，已经属于释放身体体力之
暴力行为。因此德国刑法第二百四十条第一项之暴力概念并不抵触基本法第一百
零三条第二项的「类推解释之禁止」之原则（注十四）。
由德国联邦宪法法院在近十五年的时间内，三易其见解，得知立法者在刑事
法律中，使用不确定法律概念，甚或内容较不具体的文字来规范法律构成要件时
，即容易产生争议。而面对这种规范「不甚确定」的法律用语时，即涉及到检验
的方法，也是在面临属于「实证法的特殊状况」（Ausnahmezustand in
positiven Recht） ，在解释的方法上，就必须动用「利益均衡」（
Güterabwägung） 及比例原则，由司法权力在个案状况加以判断（注十五）。
此外，也涉及到解释的方法论。在公法案件经常使用的所谓「法律合宪性解
释」（Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen）能否一并适用到刑法的
审查之上？按此种解释方法乃是利用法律诠释的技巧，在不违反法律明白的语意
解释及立法者原意的前提下，只要能推演出一个合宪的解释即可让法律免除违宪
的后果。利用此解释方式，亦可让语意不清的法律获得合宪基础，而保持法律安
定性。德国联邦宪法法院第一次作出的静坐示威案时，已经使用这种宪法解释的
方式。可见得即使在论及刑法的合宪性问题，亦得适用这种法律合宪性之解释方
法，此也是德国学界的主流见解（注十六）。
以德国联邦宪法法院的见解演变，吾人可再检验我国大法官的解释实务，也
大致相同。例如刑事法律亦可以使用不确定法律概念，如果有授权为补充规定时
，仍必须遵守罪刑法定主义原则与刑罚明确性原则，此观诸本院释字第四四三号
解释、第五五二号等，都为适例。
在解释的方法论上，本号解释之立论，对于得易科罚金之罪与不得易科罚金
之罪合并处罚，认定释字第一四四号解释及本院院字第二七○二号解释澄清、确
定刑法关于易科执行的疑虑，并不违宪，而刑法第四十一条未有明确规定，从而
不抵触该法的明白语意与立法者之原意，达到维系原有法秩序之安定性，斯亦运
用法律合宪性解释之方式也。然而，究竟使用法律合宪性的方式，也是不得已以
之手段。为正本清源澄清此一疑虑，特别是这些所谓「特殊状态」的犯罪行为会
一再出现，即应当将澄清疑虑的责任，由司法权转到立法权之上（注十七）。这
也是在法治国家中，刑法秩序要追求的明确性原则，迥异于其它领域内，特别是
公法领域内适用的明确性原则，容有行政权力、甚至法官权力行使的空间，刑事
法的明确性原则，不容许留有「法律漏洞」而让法官有加以填补的空间。因此，
立法者明显的疏忽，即会导致法律违宪一途，而无法靠司法解释来予以填补之（
注十八）。故刑事法律字面意义的解释极限，即为法律合宪解释之极限也（注十
九）。
五、结论：何妨考虑废止老朽、且已经成为「稻草人化」的易科罚金之制度？
本号解释针对刑法第四十一条的合并处罚制度不明确性，作出了解释。本席
也坦白指陈：本号解释在没有澄清得易科罚金之规定，本质上是否属于值得拥有
宪法位阶保障的基本权利，还是可以任诸由立法者创设的「实证权利」？即作出
了本号解释，其立论自然「不无勉强」地协调本号解释与释字第三六六号、第六
六二号解释之差异。本号解释虽然发挥安定法秩序之功能，再度赓续了本院院字
第二七○二号及释字第一四四号解释等两号属于「老古董」的见解。但不一定能
定分止争太久，根本之争议恐怕还会延续下去。
因此对于引发「病症」之处，即得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪，合并
处罚的问题，刑法第四十一条始终没有明确的规定。本号解释虽肯认这种「不确
定」并未达到违宪程度，但也承认立法者日后可以对这个问题采取「两极」的判
断（可对得易科罚金之罪予以易科，或不得易科）。立法者既享有如此截然不同
裁量之权限，但就法律适用者而言（不论是法官或人民），此种见解仍只留下一
个「模糊」的面貌。易言之，由刑法第四十一条的规定，对于一个得易科或不得
易科之罪，所需得宣告合并的刑期问题方面，宪法位阶的判断，竟然是空白及中
立的，而形诸于法律条文（刑法第四十一条），也是空白及中立的。如此重要的
法秩序，为何要让司法权力来摸索？立法者委实有加以明确表态的义务。
按易科罚金制度乃标准之刑事政策的重要一环，关涉到刑事政策能否达到维
系国家刑事法律秩序目的。
德国著名的刑法学者法兰兹?冯?李斯特（Franz v. Liszt，1851-1919）
曾经明确提出：「刑事政策的极限，即为刑法」（Das Strafrecht ist die
unübersteigbare Schranke der Kriminalpolitik）的名言（注二十）。同时，
也提到：「如果刑罚要成为预防犯罪的手段，则其目的与手段，必须相配合；如
果刑罚要成为改造的手段，则是另一种态样；如果刑罚要成为治安的工具，那又
变成另一种型态。然而现代立法者鲜少注意这种差别。立法者都以同样的目的，
使用刑罚来对待不可改造的惯犯，以及对有悔意的偶犯」。
李斯特这个见解乃期待立法者明确决定刑事政策的目的，以及应当实行的手
段后，将之形诸于刑法的条文之内。因此，刑事政策的内涵，完全融入刑法条文
之中，且为了符合法治国家的罪刑法定原则，刑事政策将不至于超越刑法框架之
外。故刑事政策之要求并罚制度所欲达成之目的，不论是具有预防犯罪、威摄或
教化功能，都必须在刑法（例如在第四十一条）内详细规定。这在百年前刑法大
师李斯特的见解中，即已要求刑法之立法者要负担此「刑事政策具体化」的义务
了。我国立法者近十年对刑法第四十一条所作的更动，已达四次之多，更易不可
说不繁，然仍留此个争讼超过半个世纪的罅漏，能不谓有过乎？
本号解释乃继释字第一四四号、第三六六号、及第六六二号解释后，成为第
四个处理易科罚金制度的解释，可知易科罚金的合并处罚问题乃如冰山般，每号
解释都冲撞了冰山之一角，立法者每次的修法都以头痛医头的方式，难免捉襟见
肘。而易科罚金制度源自于专制末期（暂时新刑律）的「赎刑」制度（注二十一
），且其妥当性颇受学界批评（注二十二）。
英国最著名文豪莎士比亚在其剧作《以牙还牙》（Measure for Measure）
第二幕中，对一个已经丧失制裁功能的法律，曾有一句生动的描述：
我们不能把法律当成惊吓小鸟用的稻草人，让它安然不动地耸立在那边。当
鸟儿见惯了以后，就会栖息在它的头上，不把它当一回事了。
当我们看到每天出自法院不知凡几的刑事判决中，都道貌岸然地对触犯数罪
之受刑人合并处罚可达数年之久，但却可因为该数罪中皆得易科罚金，即让诸犯
罪行为人可心安理得（邀得本院释字第六六二号解释之依据）轻松易科罚金，而
免受自由刑之惩罚。试问：这种易科罚金制度是否使得相关的刑事禁制规定，以
及易科罚金制度已经形成了一具具「稻草人」条款？既然易科罚金制度早已丧失
规范能力，实务上运作也以「扣除论」扭曲了释字第一四四号解释的本意，亦可
看出易科罚金制度是否已到了日薄崦嵫的地步，复以立法权对形成整个易科制度
之裁量权限已变成「跛鸭化」而不完整，更形同雪上加霜之痛，立法者何不痛下
决心，全盘翻新此老朽之制度乎？
注一：这也是德国法学界的通说见解，可参见下注十八处。
注二：此即释宪声请书所举出之案例，例如得易科罚金之罪如判处有期徒刑六月，而
不得易科罚金之罪判处有期徒刑三月，合并定应执行刑为有期徒刑八月时，依
本院释字第一四四号解释之意旨，皆不得易科罚金，即形成低度刑之三月「连
累」高度刑之六月，而造成受刑人更不利益之处罚。
注三：是否可引一句较通俗的谚语：「死猪不怕滚水烫」来说明：受刑人反正都要入
狱，多加一点刑期对之也无伤也？
注四：例如得易科罚金乃是执行层面的规定，由检察官于执行时认为有不执行有期徒
刑为必要时，即可准予易科罚金。如检察官行使此裁量权不利于受刑人，亦即
不准易科罚金，也不得谓为「更为不利」之处分。
注五：例如受刑人因不得易科罚金之罪处有期徒刑五年六月，得易科罚金之罪处有期
徒刑二月，定应执行刑为有期徒刑五年六月。其中少掉的有期徒刑二月是否即
易科罚金之部分？答案应当是否定，否则该有期徒刑二月形同未处刑。故该二
月已融入成为六十八分（总共六十八个月）之二。日后若该有期徒刑二月可易
科罚金，理应扣除所有刑期之六十八分之二。如此势必要计算到以日，甚至以
小时为止，不可谓不麻烦矣。
注六：Peter Badura, Staatsrecht, 4.Aufl.,2010, H 39.
注七：见 Wolfgang Naucke, Versuch über den aktuellen Stil des Rechts, in：
Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik, 1999, S.217.
注八：Volker Epping, Grundrechte, 3.Aufl., 2007, Rdnr.935.
注九：Volker Epping, aaO., Rdnr.935；Zippelius/Würtenberger, Deutsches
Staatsrecht, 32, Aufl., 2008,§47, 29.
注十：BVerfGE 73, 206.关于本案的案由，可参见许玉秀译，关于「静坐以封锁军事
设施之处罚」之判决，刊载于：德国联邦宪法法院裁判选辑（四），司法周刊
杂志社，民国八十二年六月，第二九一页以下。另亦可参见陈新民，示威的法
律问题，收录于：宪法基本权利之基本理论，下册，二○○二年七月，五版，
第四一六页。
注十一：BVerfGE 92, 1 本案可参见吴信华，一种日耳曼式的平反，司法周刊，第七
二六期，民国八十四年五月三十一日。
注十二：例如德国联邦宪法法院在一九九○年七月二十六日作出一个关于散布（静坐
封锁车道）的传单，是否构成煽惑犯强制罪的要件，而作出的判决，便是针
对德国刑法第二百四十条第二项可非难性为论究对象，德国联邦宪法法院认
为应当由在具体犯罪过程已发生的事实，全盘斟酌重要事项后，由事实审法
院来断定涉嫌犯罪行为有无非难性，而不能单论究涉嫌行为是否属于符合构
成要件中的扩张暴力概念。本号解释可见：黄启�G译，关于「静坐封锁构成
强制罪的要求」之判决，刊载于：德国联邦宪法法院裁判选辑（三），司法
周刊杂志社，民国八十一年十二月，第二六九页以下。
注十三：德国学界主要立论即本于此，见 Peter Badura, aaO., H39.
注十四：关于德国联邦宪法法院这种三易其见解之评论，可参见：何赖杰，德国联邦
宪法法院关于示威封锁行动涉及强制之见解，收录于：劳资争议行为论文集
，行政院劳委会出版，民国九十六年六月，第七四一页以下。
注十五：Wolfgang Naucke, aaO., S.217.
注十六：例如德国学者 Lothar Kuhlen 便举出德国联邦宪法法院及联邦法院刑事庭
各有十四个及十九个案件，都运用此解释之方法。见 Lothar Kuhlen, Die
verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 2006, S.17.
注十七：例如德国联邦宪法法院在一九九二年十月二十日公布著名的「恶魔之舞蹈案
」（Tanz der Teufel） 中所表示的见解：本案涉及到德国刑法第一百三十
一条第一项所谓以违反人性尊严的方式，来宣扬种族仇恨的文章、书籍、影
片或广播，都属犯罪行为。而何谓侵犯「人性尊严的方式」，是否失诸于抽
象笼统，而易抵触类推解释之禁止原则。特别在本案属于恐怖片，血腥镜头
难免。德国联邦宪法法院虽然否认系争法条得违宪性，但明确指出：为了避
免刑事法规的过度抽象，因此，应当在其最极限时，也要让法规适用者能够
「预想有受处罚的危险」（das Risiko einer Bestrafung） 。因此，法官
方可以利用此法规的明确性行使诠释权，即使法律合宪性的解释，亦可在此
范围内行使之，BVerfGE 87, 209； 类似的判决：BVerfGE 71,108/114；75
,329/341；85, 69/73.
注十八：德国学界通说见解也认为，刑法的类推禁止原则也有双重功能：第一个功能
是对犯罪人的法确信之保障；第二个功能是确保「立法者履行规范之义务」
（Normierungspflicht des Gesetzgebers） ，见 Zippelius/
Würtenberger, aaO.,§47, 31. 但作者亦明白承认，万一立法者长久不能立
法明确澄清时，仍只有靠司法权来予以补救矣。
注十九：Volker Epping, aaO., Rdnr.936.?
注二十：V. Liszt, Strafrechtliche Vorträge und Aufsätze.I 1905, S.80, dazu
,Wolfgang Naucke,Gesetzlichkeit und Kriminalpolitik,1999, S.231.
注二十一：高仰止，刑法总则之理论与实用，五南图书出版公司，民国七十二年一月
，第五二七页。
注二十二：例如：一、监狱设备不足，减轻监所压力，这是以行政资源不足，作为牺
牲刑法公权利之代价；二、专制时代的施恩；三、侵犯平等权，有钱赎罪
。参见：高仰止，前揭书，第五二八页。
协同意见书 大法官 许玉秀
本席认为本院释字第一四四号解释意旨，既未违反平等原则，亦未违反比例原则
，因此与宪法意旨并无不符。该号解释，仅于依行政院声请为统一解释时，依职权阐
明刑法第四十一条（民国二十四年一月一日修正公布）立法意旨，并未援引宪法原则
作为解释依据，尚不能认为与解释意旨不一致的结论，即与宪法意旨不符。至于数罪
判决有先后确定、先后执行的情形，尤其涉及不同种类宣告刑时，可能产生形式上不
公平的执行问题，显示有检讨定执行刑制度的必要。且现行刑法第四十一条第三项亦
已增订新形态的易刑处分，鉴于量刑决定关系刑罚目的能否有效实现，影响人民身体
自由及财产权甚巨，立法机关应该考虑新的刑事处遇手段，全盘检讨数罪并罚定执行
刑制度，并致力建立量刑的正当法律程序。因此应采合宪检讨改进的解释模式，较为
妥适。爰提出协同意见书，叙明支持本号解释多数意见的理由如后。
壹、事实与声请解释的必要性
一、原因案件事实
受刑人李○○因犯恐吓危害安全罪（刑法第三○五条）及寄藏枪枝罪（枪炮
弹药刀械管制条例第七条第四项、第八条第四项及第十二条第四项，一行为触犯
三罪名，为想象竞合）二罪，经台湾高等法院九十八年度上诉字一五七六号刑事
判决，就恐吓罪部分，宣告二月有期徒刑，就寄藏枪枝罪部分，宣告五年六月有
期徒刑，依数罪并罚合并定应执行刑为五年六月有期徒刑。针对恐吓罪的宣告刑
，并未谕知易科罚金的折算标准。
检察官以受刑人所犯恐吓罪，为最重本刑五年以下有期徒刑的罪，且受二月
有期徒刑宣告，依刑法第四十一条第一项前段，得易科罚金，而声请台湾高等法
院裁定易科罚金的折算标准。?
依据释字第一四四号解释，得易科罚金的一罪，如果与不得易科的他罪并合
处罚，而不得易科罚金时，裁判法院无庸就原可易科罚金的罪刑，谕知易科罚金
的折算标准。台湾高等法院则认为本院释字第一四四号解释，与释字第六六二号
解释意旨有所冲突，有抵触宪法第二十三条规定的疑义，于九十八年十二月二十
一日，以九十八年度声字第三○○○号裁定停止诉讼程序，向本院大法官声请解
释宪法。
二、释字第一四四号解释是否违宪，将导致不同裁判结果
依据本院释字第三七一号解释及第五七二号解释的意旨，各级法院法官对于
承审案件所必须适用的法律，如认为有违宪疑义，因为应适用的法律违宪与否，
将导致裁判结论歧异（即具有裁判重要性（注一）），得以裁定停止诉讼程序，
并提出客观上确信法律违宪的具体理由，声请本院大法官解释宪法。
如依据释字第一四四号解释意旨，认为恐吓罪部分不得易科罚金，法院自然
无庸谕知易科罚金标准，即应裁定驳回检察官的声请；如认为释字第一四四号解
释，抵触释字第六六二号解释意旨，原得易科罚金的恐吓罪部分，应准许易科罚
金，法院即应谕知易科罚金标准。因此释字第一四四号解释本身是否违背宪法意
旨，将得出不同审判结果，确实具有裁判重要性。
贰、声请意旨（客观上确信法律为违宪的具体理由）
一、释字第一四四号解释抵触释字第三六六号、第六六二号解释―使受刑之宣告者处
于更不利地位
依据释字第三六六号及第六六二号解释意旨，刑法第五十一条第五款数罪并
罚规定，目的在于合并适度评价数罪及宣告刑，决定最终应具体实现的刑罚，以
符合罪责相当的要求，并不在于使受刑之宣告者，处于更不利的地位，刑法第五
十条数罪并罚制度，不得逾越原裁判的刑度。本件声请原因案件如适用释字第一
四四号解释，本得易科罚金的罪，因与不得易科罚金的罪合并处罚，而不得易科
罚金，使原得易科罚金机会丧失。是对已定罪的行为，为更不利评价，显使受刑
之宣告者，处于更不利地位。
二、释字第一四四号解释，造成实务运作不当
（一）先行确定的罪，得先行易科罚金而免执行自由刑，导致滥行上诉
数罪并罚案件，包含下列情形：（1） 检察官分别起诉，法院分别审判，
数罪分别确定。（2） 检察官合并起诉，法院合并审判，数罪同时确定。（3
）检察官合并起诉，法院合并审判，当事人仅对判决一部上诉，导致数罪分别
确定。
上述数罪分别确定的情形，先行确定部分若属得易科罚金部分，则可先易
科罚金而为执行。如果仅就不得易科罚金部分罪提起上诉，使得易科罚金部分
先行确定，再以得易科罚金部分声请易科罚金，该部分即可免执行自由刑（参
照台湾高等法院九十八年度抗字第一七三号裁定，已执行部分不得重复执行，
应予扣除），无异鼓励滥行上诉。造成数罪并罚案件，是否得以易科罚金方式
执行，取决于检察官是否合并起诉，或法院判决是否同时确定，而不是取决于
受判决人的罪刑。
（二）是否准予易科罚金，不应于合并定执行刑时再次考虑
法院裁判时，依据刑法第五十七条科刑轻重审酌标准的规定，认为受判决
人的犯罪手段、动机、目的、所生危险及所造成损害较为轻微，方谕知六月以
下有期徒刑及易科罚金标准，若被告恶性较大，则得谕知七月以上有期徒刑。
并非于分别量刑之后，再依刑法第五十条规定，于合并定执行刑时，再次考虑
受判决人的恶性，决定是否准予易科罚金。
二、原得易科罚金的高度刑，因不得易科罚金的低度刑，变成不得易科罚金
假设原得易科罚金的罪，受判决六月有期徒刑，而不得易科罚金的罪，受判
决三月有期徒刑，合并定应执行刑八月，依据释字第一四四号解释，六月部分即
不得易科罚金，低度刑反而使得高度刑变更为不得易科，使得受判决人受更不利
的处罚。
三、与均得易科罚金数罪相较，有欠公允
均得易科罚金的数罪合并应执行刑，与一罪得易科罚金而他罪不得易科罚金
的情形相比较，如果均得易科罚金的数罪所定应执行刑较高，而兼含得易科与不
得易科的数罪所定应执行刑较低，却因释字第三六六号及第六六二号解释，定执
行刑较高的情形，均得易科罚金，定执行刑较低的情形，反而均不得易科罚金，
有欠公允。
参、实体审查
一、声请意旨所指摘的宪法疑义
（一）违反比例原则
1、处于更不利的法律地位
声请意旨援引释字第六六二号解释，质疑释字第一四四号解释意旨，对
得易科罚金的罪与不得易科的罪并罚时，使原可易科罚金的罪刑，亦不得易
科罚金，是使受判决人因子罪合并定执行刑，而处于更不利的地位。因为释
字第六六二号解释的审查准据是比例原则，声请意旨的违宪指摘，可以理解
为指摘释字第一四四号解释意旨违反比例原则
声请意旨所举两种所谓不公允的例子，一个是数罪中，不符合易科罚金
要件的罪，所受宣告的刑较轻（三月有期徒刑），得易科罚金的罪所受宣告
的刑为较重（六月有期徒刑），因为释字第一四四号解释意旨，原可易科罚
金的罪，也不能易科罚金，是较轻的宣告刑使较重的宣告刑不能易科罚金，
受判决人因此受到更不利的对待。另一个例子是数罪均得易科罚金，所定执
行刑较重，数罪包括得易科和不得易科罚金的罪，所定执行刑较轻，后者反
而不得易科罚金。声请书比较这两种不同案例，目的均在于质疑所宣告的刑
符合易科罚金的标准，却因为与其它的罪并合处罚，而得到较不利的对待，
仍然是在补强对释字第一四四号解释违反比例原则的质疑。
2、双重评价
声请意旨质疑，因为与不得易科罚金的罪合并处罚，使得受判决人是否
得易科罚金，经过两次审酌，而第二次的审酌，使原可易科罚金的待遇，变
成不可易科罚金的不利处遇。亦即，受判决人之所以获得更不利的对待，因
为受判决人的恶性遭受双重评价。这种关于过度评价质疑，也是属于违反比
例原则的质疑。
（二）违反平等原则
声请意旨指摘数罪分别确定导致执行时间不一致，可能造成释字第一四四
号解释效力不能完全贯彻。如果得易科罚金的罪刑先行确定、先行执行，即不
可能均不易科罚金。因此受判决人可以利用一部上诉的制度，让判决局部确定
或局部不确定，而造成相同案例、不同对待的不平等现象。
二、审查比例原则
（一）避免短期自由刑流弊的目的不存在
1、适用释字第六六二号解释的前提：不以受自由刑矫治为必要
依照释字第六六二号解释意旨，易科罚金制度旨在避免短期自由刑的流
弊，同时缓和自由刑的严厉性。在数罪个别均得易科罚金时，每一个罪都存
在易科罚金选择权，虽然受判决人只有声请权，不因受判决人行使（即声请
），即必然得易科罚金，选择权仍然属于有执行职权的检察官，而纵使受判
决人不服检察官的执行处分，法官也还有再次审酌是否准许易科罚金的权限
，但是因为犯数个罪，如所受宣告刑，均显示受判决人并非必须受自由刑矫
治不可，却一律禁止易科罚金，排除任何选择服较轻微刑罚的机会，纵使避
免鼓励犯罪的目的正当，也与易科罚金制度的本旨不符。
换言之，适用释字第六六二号解释的条件，是数罪刑均符合易科罚金的
法定要件，亦即受判决人在每个罪的宣告时，均被假设为不以服自由刑为必
要的人。原系争规定刑法第四十一条第二项（九十四年二月二日修正公布）
的违宪理由，在于对被假设为不以服自由刑为必要的人，因为数罪合并定执
行刑超过六个月，而一律不准许易科罚金，没有给予检察官及法官裁量的机
会，导致受判决人从得易科罚金变成非执行自由刑不可，与比例原则不符。
因此依据释字第六六二号解释意旨，并非只要有一罪刑符合易科罚金的法定
要件，即应保留易科罚金的机会，方才符合比例原则。
2、既需要受自由刑矫治又不需要受自由刑矫治？
反观在数罪兼有得易科罚金和不得易科罚金的罪刑时，虽然有可以易科
罚金的罪刑，表示受判决人在某一个或某几个罪中，被认定为不以受自由刑
的矫治为必要，但是出现其它不得易科罚金的罪刑，显示受判决人以受自由
刑的矫治为必要时，难道应该理解为：受判决人既需要受自由刑矫治，同时
却又未必需要受自由刑矫治？或者受刑人犯某些罪，需要受自由刑矫治，犯
某些罪则不需要受自由刑矫治？
以本件声请原因案件为例，在立法者认为犯枪炮弹药刀械管制条例的罪
，非受自由刑矫治，不能发生矫治效果的情况下，如果因为所犯恐吓罪受宣
告六个月以下有期徒刑，符合易科罚金的条件，即认为可单独易科罚金，是
否应该认为受判决人就恐吓罪，无庸执行自由刑，即有矫治效果，将来不会
再犯恐吓罪，但对于寄藏枪枝罪，则非执行自由刑不可，纵使仅执行三个月
自由刑，也才比较能保证将来不再犯寄藏枪枝罪？
3、宣告短期自由刑的意义
一罪宣告六月以下有期徒刑，具有两种意义：受判决人的行为不法与罪
责，不必受超过六个月的自由刑；在现行刑法第四十一条的意义之下，受判
决人原则上可以易科罚金或易服社会劳动，不必执行自由刑，即有矫治效果
。如果所触犯的是立法政策上不准许易科罚金的罪，宣告六月以下有期徒刑
，在九十八年修正之前（九十八年一月二十一日修正公布），只具有第一种
意义。但是增订得易服社会劳动服务这种易刑处分之后，对于不得易科罚金
的重罪，宣告六月以下有期徒刑，也具有第二种意义。在本件声请中，第一
种意义不是处理的对象，需要讨论的是第二种意义。也就是无论是否属于立
法政策不准许易科罚金的犯罪类型，只要宣告六月以下短期自由刑，表示均
不以执行自由刑为必要。
4、不可能认定就特定罪名不需服自由刑
究竟哪一种刑罚或如何服刑方才能有效矫治，在个别犯罪的定罪量刑时
，所触犯的罪名的确是重要的依据，例如暴力犯罪，量刑时，法官的确需要
考虑受判决人是否有强盗罪、性犯罪或其它暴力犯罪的再犯之虞；或者例如
窃盗罪、醉态驾车罪，法官量刑时，也需要考虑受判决人是否有再犯窃盗罪
、醉态驾车罪之虞。但是不可能因此将法官量刑解读为：只是斟酌某特定罪
名的再犯可能性。任何量刑，都同时而且一定考虑受判决人一般性的再犯可
能，也就是针对受判决人是否有犯罪的社会危险性格，决定有何种矫治需求
，不可能只期待受判决人不再为特定犯罪行为，而不问是否可能再度实施其
他犯罪行为。
5、数罪并罚定执行刑的意义
尤其在数罪并罚必须定执行刑时，对于受判决人应该接受何种刑罚，如
何进行处遇，方能发挥矫治的效果，更是需要进行综合性评估。
数罪当中，所宣告的个别罪刑，均符合易科罚金要件时，定执行刑时所
定刑期，纵使超过六月有期徒刑，未必表示受判决人均需服自由刑，方能发
生矫治效果。因为在所犯数罪均属得易科罚金的轻罪，而个别均受少于六月
有期徒刑的宣告时，确实可能存在受判决人不需要使用自由刑进行矫治的情
形，释字第六六二号解释所涉及的原因案件，以及本席于该号解释协同意见
书所举案例，（注二）均足以证明。因此如果一律排除检察官及法官裁量的
机会，而使受判决人不得易科罚金，会导致过度处罚，也会导致未合理为差
别待遇的不平等。
但有一罪不得易科罚金时，尤其是宣告超过六月有期徒刑时，受判决人
已经遭评估为有受自由刑矫治的必要，纵使他罪受宣告六月以下有期徒刑，
该六月以下有期徒刑的宣告，只剩下一个可能的意义：受判决人的行为不法
与罪责，不必服超过六个月的自由刑。虽然受宣告六月以下有期徒刑的罪，
符合易科罚金的条件，但已经不能证明受判决人无受自由刑矫治的必要，因
为得易科罚金的罪刑，既不能表示受判决人就该受宣告六月以下的特定犯罪
行为缴纳罚金，即可能发生矫治效果，而可能不会再犯该特定犯罪行为，也
不能证明受判决人只要予以薄惩，即能获得警惕，理应无一般再犯可能性。
6、有实现刑罚权、矫治犯罪的积极目的，避免短期自由刑流弊的消极目的不存
在
换言之，受判决人非施以自由刑，不能矫治，否则难免有再犯可能的判
决，已经将在他罪受判决人社会危险性较低的假设推翻。而既然已经必须施
以较长期的自由刑，方能产生矫治犯罪的效果，避免短期自由刑流弊的消极
目的已经不存在；反之，对受判决人施以自由刑，目的自然在于实现刑罚权
、有效地矫治犯罪。释字第一四四号解释在这个论据基础之上，因而在宪法
上具有目的正当性。
（二）必要的三重评价而非过度的双重评价
究竟犯有数罪的受判决人是否有执行自由刑的必要，并非仅仅于作成判决
时由法院予以考虑，负责执行刑罚的检察官，在执行时仍有审酌受判决人的具
体清况，而决定执行何种刑罚的权限。易科罚金与否，属于执行事项，于执行
时审酌执行的必要性与可能性，实属必要。在得易科罚金的案例，如果检察官
不准许易科罚金，接到受判决人抗告的法官，也还有再次审酌是否准许易科罚
金的权限。仅仅在单一犯罪，执行事项的审酌，已经可能有三次。
至于数罪合并处罚定执行刑时，更应审酌受判决人应受矫治的程度。定执
行刑的意义，如本席于释字第六六二号解释协同意见书所言，具有责罚相当与
刑罚经济的意义，刑罚经济的意义即包含使用有效而不过度耗费的刑罚手段。
虽然个别犯罪的个案法官已经有所审酌，而宣告相对应的刑罚，但是对于犯数
个罪的被告，只有最后定执行刑的法官有机会进行全盘的诊断，就犯数罪的情
形，以自由刑的宣告为例，应该审酌是否执行宣告刑的总和、执行最重的宣告
刑即可，或在宣告刑的总和与最重的宣告刑当中，选择一个刑度定执行刑。所
以在数罪而得易科罚金的情形，对于矫治手段的审酌，也是至少有三次。
每一次的审酌都有必要性，而且每一次的审酌，并不是针对相同的事实。
如果事实相同，结论不会不同，例如执行检察官准许易科罚金，可能因为没有
发现任何宣告刑罚的法官所没有发现的新事实，或是对事实作相同的解读，如
果有不同的决定，必须因为审酌了不同的事实，或对事实作不同的评价。声请
意旨认为在定执行刑时，不必审酌受刑人的矫治需求（恶性），显然没有立论
依据，因此所提出来的质疑，不能证明释字第一四四号解释违反比例原则。
（三）没有对受判决人更不利
1、何谓不得使受判决人处于更不利的地位？
声请意旨认为依据释字第六六二号解释意旨，所犯的罪既然已经符合易
科罚金的条件，因为与其它不符合易科罚金条件的罪刑合并定执行刑，而不
得易科罚金，是使受判决人，因为定执行刑的制度，而处于更不利的地位，
违反释字第六六二号解释意旨，因此违反比例原则。
首先，释字第六六二号解释所谓不能因定执行刑的制度，而使受判决人
处于更不利的地位，有两个理解重点：（1） 定执行刑可能定出小于或等于
数宣告刑总和的刑，不管刑的种类是否相同，因此所定的刑，如果不超出数
宣告刑总和，就没有使受判决人处于更不利的地位；（2） 当数罪均属于得
易科罚金的罪，所宣告的刑也符合易科罚金的条件时，如果因为定执行刑超
过六个月，而必须执行自由刑，使得原本得易科罚金的罪刑，均变成不得易
科罚金，是使受判决人处于更不利的地位。换言之，受判决人所受的不利益
，是全面失去易科罚金的机会。
2、「所定的执行刑未逾数宣告刑总和」不是判准
第一个意义，对于本案并不重要，因为依据第一个意义，当数罪均属于
得易科罚金的罪，所宣告的刑也符合易科罚金的条件时，如果因为定执行刑
超过六个月，而必须执行自由刑，也没有使受判决人处于更不利的地位，因
为所定的执行刑没有超过数宣告刑总和（注三），这显然不是释字第六六二
号解释所质疑的问题。在本件声请的情况，纵使得易科罚金的罪刑，和不得
易科罚金的罪刑，合并定执行刑，也不会超过数宣告刑总和，当然也不会与
第一个意义抵触。
3、易科罚金的选择权不是绝对的权利
与本件声请有关的争点，在于所解读的第二个意义。对于该第二个意义
的解读，不能只看到个别犯罪所宣告的罪刑，符合易科罚金的要件，定执行
刑之后，产生不得易科罚金的效果；同时必须注意定执行刑的数罪刑，必须
都属于得易科罚金的罪刑。声请意旨及不同意见之所以认为释字第一四四号
解释意旨与释字第六六二号解释意旨不符，显然仅片面针对个别犯罪准许易
科罚金，而后产生不得易科罚金的效果，即认为受判决人因定执行刑而受不
利对待。
但是释字第六六二号解释的适用对象，是数罪均得易科罚金的情形，而
不是任何得易科罚金的罪，均应获得易科罚金的保障。之所以应该如此理解
，因为易科罚金与否，属于刑应如何执行的问题，有执行职权的检察官仍有
斟酌权限，纵使受判决人不服检察官的执行处分，法官也还有再次审酌是否
准许易科罚金的权限，易科罚金不是受判决人绝对的权利。认为一旦所宣告
的罪刑，符合易科罚金的条件，即应准许易科罚金，无异于将得易科罚金的
宣告，视为受判决人绝对的权利。此种认知，不是易科罚金制度的本旨，也
不是释字第六六二号解释的本旨。
4、未选择较严厉的手段
当所宣告的数罪刑均得易科罚金时，表示受判决人在每个罪刑当中，均
被诊断为不是非服自由刑不可，仅受罚金的处罚，亦可产生矫治效果，因此
可以选择科处罚金，以代替施以自由刑，而不是必须选择较严厉的自由刑，
作为处遇的手段。换言之，在释字第六六二号解释的脉络之下，所宣告的数
罪刑均得易科罚金时，仍存在以罚金代替自由刑矫治受判决人的可能性，纵
使定执行刑超过六个月，也不能证明自由刑是必要的刑罚手段，法律（即当
时有效的刑法第四十一条（注四））竟排除其它选择，要求只能执行自由刑
，显然不是选择必要而限制人民权利最小的手段。
反观在数罪兼有得易科罚金和不得易科罚金的罪刑时，受判决人已经诊
断为有执行较长期自由刑的必要，亦即不存在以罚金代替自由刑矫治的可能
。这种诊断并非只是针对个别特定犯罪类型的诊断，而是包括对于受判决人
一般再犯可能性的评估。既然评估结论是自由刑对于受判决人，已经是必要
的刑罚手段，则所宣告的他罪刑，纵使符合易科罚金的要件，关于受判决人
不是非服自由刑不可，对受判决人科处罚金，也能发生矫治效果的假设，即
不可能存在。甚至针对得易科罚金的特定罪名，亦不可能获得受判决人只要
科处罚金，即不至于再犯的结论。因此而认为易科罚金避免执行短期自由刑
的流弊既然不存在，而不准许局部易科罚金，并不是在有可选择较轻的执行
手段时，竟选择较严厉的执行手段。就这一点而言，释字第一四四号解释可
通过狭义比例原则的审查，尚难指摘为违反比例原则。
5、定执行刑制度不在使受判决人获得更有利的地位
声请意旨争执的是，受判决人应该有局部得易科罚金的机会，如果局部
得易科罚金，则定执行刑之后，扣除原宣告刑，可以服较少的自由刑，也就
是可以受较轻微的处罚。但是这种主张所显示的理由，非但不是「定执行刑
制度不能使犯罪行为人受更不利的对待」，甚至是「定执行刑制度必须保证
犯罪行为人获得更有利的对待」。
以本件声请原因案件个案为例，被告分别受 5 年 6 月、2 月有期徒
刑的宣告，合并定执行刑 5 年 6 月，如果认为 2 个月罚金不问已经缴
纳与否，应该扣除 2 个月有期徒刑，岂不是原来的另一罪（原来受宣告 5
年 6 月有期徒刑的罪）反而因为定执行刑，而减为只有 5 年 4 个月？
假设定执行刑 5 年 6 月，确实由一罪为 5 年 4 个月，以及另一罪维
持 2 个月有期徒刑，相加而成，则法官是否应该交代为何因为多犯一个罪
，使得重罪减轻，而轻罪不减？假设所定 5 年 6 月有期徒刑，是放弃对
2 个月有期徒刑的执行，因为认为执行重罪的 5 年 6 月有期徒刑，即足
以生矫治成效，是否多执行 2 个月有期徒刑，并无影响，则如果因为宣告
2 个月有期徒刑得易科罚金，而准许扣除 2 个月有期徒刑，与个案定执行
刑本旨显然不符。
正因为定执行刑时，存在各种可能的量刑理由，而通常不会出现在判决
理由中（注五），除非所定执行刑为各宣告刑的总和，否则径行准许扣除得
易科罚金的宣告刑，必然导致受判决人获得与定执行刑意旨不相符合的利益
。定执行刑的效果，会使受判决人获得等于或小于各宣告刑总和的刑罚，如
果所定执行刑小于各宣告刑总和，目的不在于使受判决人获得利益，而是追
求刑罚经济，如果着眼于从使受判决人获得较有利的法律地位，则会得出多
犯一个罪，刑罚反会减轻，导致犯罪愈多愈划算的乖谬结论。则定执行刑制
度，反而正好不能实现刑罚权，而变成鼓励犯罪的制度。
6、比例计算欠缺法律依据
不同意见认为刑事实务上，径行扣除得易科罚金的宣告刑固然不妥，但
仍可依据比例计算，扣除相当的刑期。
但是一方面如前所述（上述 5），个别犯罪在所定执行刑中的比例，可
以是 0，也可以是平均或不平均计算，其中的多种可能性无从推算，自然也
无从确定应如何依比例计算。此所以不同种类的宣告刑，除了可以兼容的种
类之外，例如自由刑之间、自由刑与生命刑，刑法第五十一条采取合并执行
的执行政策（刑法第五十一条第二款、第四款、第五款参照）。
同样以以本件声请原因案件为例，5 年 6 月加计 2 月，总共 68 月
，如果定执行刑为 66 月。所执行的每 1 个月，实际上只有 66/68 月。
但是 66 月的分配可能是（1） 64+2=66， 可能是（2） 66+0=66。 如何依
比例计算，才算是合理？
7、定执行刑较高得易科罚金，定执行刑较低反而均不得易科罚金，有欠公允？
声请意旨认为，如果数罪刑均得易科罚金，所定执行刑较高，而数罪刑
兼含得易科罚金与不得易科罚金的情形，所定执行刑较低，却因释字第三六
六号、第六六二号解释及释字第一四四号解释，而前者得易科罚金，后者不
得易科罚金，有欠公允。
这个公允与否的比较，显然落入形式。假设犯二十个普通毁损罪，均得
易科罚金，犯两罪，均属不得易科罚金的重罪，可以质疑犯二十个罪的人，
怎么比犯两个罪的人受较好的待遇吗？问题症结不在于单纯比较定执行刑的
高低，而在于形成定执行刑高低反差的原因，如果所提出的解决方案，是对
症下药，才有比较的意义。
以本协同意见书注二所举个案为例，虚设行号漏开发票及开具不实诊断
证明书，因为犯罪行为的特性，被告的犯行如果认定为数罪，即可认定高达
九罪与十罪，并合处罚所定执行刑因而不可能太低，但是并不能因此证明被
告的社会危险性格较高，需要较严厉的矫治措施。而例如惩治走私条例第二
条第一项规定：「私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处七年以下有期
徒刑。」不符合易科罚金的轻罪要件，但是因为走私情节差异甚大，法院实
务经常判六月以下有期徒刑（注六），即可能出现不得易科罚金的罪宣告轻
刑的现象。但是问题在于，为什么重罪的法定最高与最低刑度差异如此悬殊
？不得易科罚金的罪为什么只判三个月？如果是属于犯罪构成要件规范是否
需要检讨的问题，可能是重罪法定刑度设计不当，则应该检讨法定刑的设计
，不是准予易科罚金与否，所能代劳解决。而如果避免短期自由刑的流弊是
重要的，则是否应该放宽易科罚金的适用条件？如果易科罚金的限制不合理
，也不能藉由法律不准许的易科罚金寻求解套，例如在刑法第四十一条第三
项以下创造准许易服社会劳动的立法政策，才是解决之道。以声请书所主张
准许易科罚金的方法处理，不但冲击定执行刑制度，也不符合刑事矫治政策
需求。
三、审查平等原则
声请意旨举数罪并罚中一罪先行确定，并已执行完毕的情形为例，质疑释字
第一四四号解释促使操弄上诉制度，造成违反平等原则的后果。
（一）没有所谓操弄上诉的问题
当被告针对不得易科罚金的罪刑提起上诉，针对得易科罚金的罪刑舍弃上
诉，该未上诉的得易科罚金罪刑部分，先行确定、先行执行，则不得易科罚金
的罪刑确定定执行刑之后，如必须扣减已经执行的部分。声请意旨认为懂得利
用上诉制度的被告，因此可以操弄法律规定，达成个人私利，不懂利用上诉制
度的被告即承受不利益。
1、现行刑事实务不愿意遵守法律规定
针对被告操作上诉的上开指摘，不仅不能作为推翻释字第一四四号解释
的理由，且恰好证明真正的问题，不在于释字第一四四号解释或院字第二七
○二号解释，而在于检察官与法院实际上均不愿切实遵守法律规定。
从执行实务来看，如果一次合并定执行刑，一次执行，就没有上诉、不
上诉影响执行的问题。问题在于检察官与法院已经采取「原得易科罚金的情
形，就应该准许易科罚金」的立场，才会有上述被告可以利用一罪上诉，他
罪舍弃上诉的方式，进行得利。否则，如果检察官与法院知悉有数罪而须并
罚，其中一罪有不得易科罚金，而必须执行自由刑的情形，即不许局部易科
罚金，不论是限制上诉的规定或被告放弃上诉，或检察官的一部上诉，都不
会导致不公平。
2、部分案件是否先行确定，非仅取决于被告是否上诉
部分案件是否先行确定，并非完全取决于被告是否上诉，如下表所示，
部分案件是否先行确定，可能取决于部分罪刑得否上诉，或检察官是否提起
上诉，因此被告是否上诉，并非部分案件先行确定而得易科罚金，以致于之
后合并定执行刑时，可以直接减免的主要原因。
┌──┬────┬───┬───┬────┬────┬────┐
│ │A、B 罪│A 罪（│B 罪（│确定情形│现行实务│A、B 属│
│ │同时判决│得易科│不得易│ │：A 罪许│数罪并罚│
│ │ │罚金）│科罚金│ │可易科罚│，即不得│
│ │ │ │） │ │金 │易科罚金│
├──┼────┼───┼───┼────┼────┼────┤
│1. │检察官 │不上诉│不上诉│均导致：│一罪上诉│没有所谓│
│ ├────┼───┼───┤A 罪先确│，一罪不│的不公平│
│ │被告 │不上诉│上诉 │定而 B │上诉，致│情形 │
├──┼────┼───┼───┤罪后确定│部分罪先│ │
│2. │检察官 │不上诉│上诉 │ │行确定，│ │
│ ├────┼───┼───┤ │并可易科│ │
│ │被告 │不上诉│不上诉│ │罚金，之│ │
├──┼────┼───┼───┤ │后直接扣│ │
│3. │检察官 │（不得│（不）│ │减，才是│ │
│ │ │上诉）│上诉 │ │不公平。│ │
│ ├────┼───┼───┤ │ │ │
│ │被告 │（不得│上诉 │ │ │ │
│ │ │上诉）│ │ │ │ │
└──┴────┴───┴───┴────┴────┴────┘
3、上诉与否乃属被告权利，何谓滥行上诉？
上诉与否，是刑事诉讼法所保障的被告权利，被告是否行使，以及如何
行使，属于被告的权利领域，不能仅仅因为实务运作上有所不便，就认为被
告操作上诉，滥用上诉权利。毕竟，数罪并罚合并定执行刑，目的不在让被
告获得好处或获得减刑。被告选择放弃上诉，可能是认为先进监狱执行，还
可以提早假释，或者认为耗费许多金钱缠讼，不能开始自己的人生，实在不
划算，因此放弃上诉，实难指责为滥行上诉。
如果可以指摘被告利用上诉规避法律，那么检察官可以规避法律的情况
更严重。例如在刑事诉讼程序，最为常见的是同一被告涉嫌犯有牵连数罪，
检察官对于其中一罪起诉，他罪尚未上诉，检察官就已经起诉但有牵连的一
罪，还是具有侦查权限，可以进行强制处分，或者是其它侦查行为，甚而再
传（提）讯被告或传讯证人预先准备法庭工作等。难道检察官利用起诉权即
属正当，被告利用上诉权，以追求对自己最有利的结果，即是滥行上诉？
4、因上诉制度而更改数罪并罚或牵连管辖的制度？
如果因为防止人民上诉，就更改易科罚金制度，那么难道要因为可能有
检察官滥用起诉权，就该改变数罪并罚或牵连管辖的制度吗？例如在民事关
于连带债务的部分，依据民法第二百七十三条规定，债权人可以同时或先后
，选择起诉全部或一部分的债务人，请求一部或全部的给付（注七），亦即
如果债权人对于部分连带债务人败诉确定，还是可以再就其它连带债务人起
诉请求给付。如果在先诉中债权人败诉确定，后诉中债权人却取得胜诉而可
以请求给付（姑不论学说关于先诉判决效力是否及于后诉的争议），与其它
连带债务的债权人（一次起诉全体连带债务人）相比较，分别起诉的债权人
，可能获有给付的机会比较大，导致不公平，因此应该改变连带债务的规定
？或者限制债权人必须就全体连带债务人一并起诉，而不可以同时或先后提
出数个诉讼吗？
（二）释字第一四四号解释的问题不在平等原则
由于刑法第五十四条规定，仅赦免这个事由，方能改变数罪并罚合并定执
行刑的原则。纵使数罪一部确定、一部先行执行，在定执行刑时，已执行的刑
仍能复活，因而不会产生声请书所质疑的不平等。
除此之外，如果宣告刑的高低，必须实质反映受判决人的矫治需求，与数
罪刑均得易科罚金的情形相比，数罪兼含不得与得易科罚金的罪刑时，受判决
人已经遭诊断为实质上有接受自由刑矫治的必要，这是两种情形的根本差异，
释字第一四四号解释得出与释字第六六二号解释不同的结论，显然具备给予差
别待遇的正当理由，与平等原则无违。
四、应该吁请立法者通盘检讨定执行刑及量刑政策
（一）多数意见为德不卒
多数意见仅仅表示释字第一四四号解释无需变更，于理由书附带提及未援
引宪法原则，没有限制立法者作成不同的决定。然而纵使立法者明白规定，不
得易科罚金的罪刑及得易科罚金的罪刑合并定执行刑时，得易科罚金的罪刑得
准许易科罚金，如果各罪在所定执行刑中的比例关系如何，无从确定，执行机
关仍旧不知如何执行。例如民国九十八年一月二十一日增订的刑法第四十一条
第三项，规定：「受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一项易科罚金
之规定者，得依前项折算规定，易服社会劳动。」以声请书所举不得易科罚金
的罪，受宣告三月有期徒刑，得易科罚金的罪，受宣告六月有期徒刑的实例而
言，释字第一四四号解释已经不适用，不得易科罚金的三个月有期徒刑，根据
刑法第四十一条第三项得易服社会劳动，无论两个罪如何定执行刑，都必须分
别执行，因为不同易刑处分所产生的不同刑罚种类，无从比例计算。
单纯宣告释字第一四四号解释不违宪、无庸变更，指明立法者在合乎宪法
原则之下，有形成自由，并不能真正解决问题。如能进一步要求立法机关考虑
刑事政策之发展，衡酌现行刑法上易刑处分、量刑之目的与数罪并罚定执行刑
制度之本旨，以及数罪中裁判确定与执行时间不同所产生之影响，检讨得易科
罚金与不得易科罚金之罪并合处罚时之执行方式，为符合宪法意旨之裁量。本
号解释才算完整解决原因案件所呈现的规范问题。
（二）国家行刑权消灭不可回复：应修正刑法第五十四条规定
一罪先行确定，并先予以执行，在实务运作上，很难避免，重要的是，所
产生的问题，必须合理地解决。
定执行刑，应该以国家行刑权存在为前提，国家行刑权如果已经不存在，
没有定执行刑的必要。而刑罚如果已经执行完毕，国家如何能主张行刑权依旧
存在？这个问题同时也是释字第六六二号解释，会造成不平等的原因。只是释
字第六六二号解释用准许易科罚金的方式，即可排除不平等。因为每一罪的宣
告刑均可易科罚金，不管是否部分确定且执行完毕，剩下刑期还是准予易科罚
金，不会受影响。但是在数罪兼含得易科与不得易科罚金的罪刑时，纵使准许
局部易科罚金，仍不能解决如何比例执行的问题。
根据刑法第五十四条规定：「数罪并罚，已经处断，如各罪中有受赦免者
，余罪仍依第五十一条之规定，定其应执行之刑，仅余一罪者，依其宣告之刑
执行。」赦免是行刑权不行使，刑已经执行的情形，是行刑权已经执行完毕，
不能再行使，否则即造成重复处罚，而违反比例原则。不管是国家主动放弃行
刑权，或行刑权已经执行完毕，行刑权都不能再度行使。因此，应该将这两种
情形设定为数罪合并定执行刑的外部界限。
已经执行的刑罚，既然不会复活合并定执行刑，自然不会有如何比例执行
的问题。试以下列图表说明：
以本件声请案原因案件为例，甲犯恐吓罪获判 2 月有期徒刑（A 罪，原
得易科罚金），寄藏枪枝罪获判 5 年 6 月有期徒刑（B 罪，不得易科罚金
），并合处罚：
┌────┬─────────────┬─────┬──────┐
│问题 │现行实务：合并定应执行刑，│比较：现行│建议第 54 条│
│ │并扣减已执行部分（台湾高院│第 54 条「│增列：已执行│
│ │98 抗 173 裁定参照） │赦免」 │完毕 │
│ │ │ │※受赦免与已│
│ │ │ │ 执行，国家│
│ │ │ │ 行刑权均已│
│ │ │ │ 消灭！ │
├────┼─────────────┼─────┼──────┤
│B 罪先确│（1） 定 5 年 6 月，毋须再│若 B 罪受│毋须合并定应│
│定，并已│ 执行。 │赦免，A 罪│执行刑，A 罪│
│执行完毕│ →若否认释字 144，且│依宣告刑 2│依宣告刑 2 │
│，之后 A│ 认为所定应执行刑包含│月有期徒刑│月有期徒刑执│
│罪确定 │ A 罪 2 月，而 A 罪│执行→得易│行→得易科罚│
│ │ 2 月又得易科罚金，受│科罚金。 │金。 │
│ │ 刑人可否主张：A 罪 │ │ │
│ │ 2 月本得易科罚金，却│ │ │
│ │ 遭受执行，请求冤赔？│ │ │
│ │（2） 定 5 年 7 月或 5 │ │ │
│ │ 年 8 月，扣减已执行│ │ │
│ │ 的 5 年 6 月，仅执│ │ │
│ │ 行 1 或 2 月： │ │ │
│ │ →短期自由刑？ │ │ │
│ │ →准予易科罚金？ │ │ │
│ │ （法律依据） │ │ │
├────┼─────────────┼─────┼──────┤
│A 罪先确│定 5 年 6 月至 5 年 8 │若 A 罪受│毋须合并定应│
│定，并已│月，执行 5 年 4 月至 5 │赦免，B 罪│执行刑，B 罪│
│执行完毕│年 6 月。 │依宣告刑 5│依宣告刑 5 │
│（准予易│※依释字 144 意旨：应执行│年 6 月有│年 6 月有期│
│科罚金）│ 5 年 6 月至 5 年 8 月│期徒刑执行│徒刑执行。 │
│，之后 B│ ，已执行 2 月，退还罚金│。 │ │
│罪确定 │ 。 │ │ │
└────┴─────────────┴─────┴──────┘
例如刑法第五十四条可以如此规定：数罪并罚，已经处断，如各罪中有受
赦免或已执行完毕者，余罪仍依第五十一条之规定，定其应执行之刑，仅余一
罪者，依其宣告之刑执行。
（三）考虑易科罚金制度的变革
修正刑法第五十四条，还不能解决不平等的问题。只是替目前部分刑事实
务的作法，提供符合宪法原则的法律依据。真正应该考虑的是，对于不同种类
的刑罚，如何定执行刑的问题。
1、不准易科罚金即属质变？
不同意见认为原宣告罪刑既然符合易科罚金要件，因定执行刑而变成不
得易科罚金，产生质变，非宪法所许。究竟产生质变，违反何种宪法原则，
虽然还有待讨论。但是有没有产生质变必须先确定。不同意见之所以认为释
字第一四四号解释，造成刑罚执行的质变，因为将易科罚金当作罚金刑。但
得易科罚金的罪刑，原本是自由刑，如果不能缴纳罚金，或有其它不能执行
罚金的理由，还应该回复执行自由刑，有何质变可言？
2、改变罚金制度
如果有得易科罚金，应尽量执行罚金刑的法感，潜意识当中，应该是希
望多采用罚金刑，则根本解决之道，应该是放弃易科罚金的制度，改采可以
扩大使用的罚金刑，例如法务部曾经研议已久的日额罚金制，或者是扩大易
服社会劳动的适用范围。如果立法者已经可以放弃对于易刑处分的罪名限制
，例如易服社会劳动，不受刑法第四十一条第一项的轻罪限制，那么只要对
于罚金的限制取消，或改采另外一种罚金制度，所有在本号解释所呈现的问
题，都可以获得解决。
（四）建立新的量刑制度
本件声请中，多数意见与不同意见的争执的基本歧异，在于对于定执行刑
制度的理解。
1、量刑的最终目的：有效改善犯罪人
定执行刑制度当然属于量刑制度的一环。不管是单一罪的量刑或数罪定
执行刑，都必须考虑责罚相当与刑罚经济，而这两种考虑的根本目的，都是
在于对犯罪人进行最有效的矫治。如果不能严肃对待量刑结论，认为量刑只
是在最高与最低之间，先打对折，再往上调一点，或往下调一点，或者依据
审判习惯采七、八、九折的加减计算方式，自然难免认为有准许易科罚金的
宣告，就准许易科罚金，纵使犯数罪，不必在意犯罪人的整体危险性格。但
是如果严肃看待量刑程序与量刑结论，而认为量刑在于真正决定一个适合改
善犯罪人的刑罚种类和刑罚高度，则释字第六六二号认为九十四年二月二日
修正公布的刑法第四十一条第二项规定违宪，以及本号解释认为释字第一四
四号解释不违反比例原则，即有坚强的宪法依据。否则，如果从减轻监狱的
收容压力、添补国家的财政收入来看，应该完全取消易科罚金的轻罪限制，
或者接受本号解释的不同意见。
2、量刑程序独立
如果要确实建立一个符合责罚相当，又能切实有效矫治犯罪人的量刑制
度，现行刑法第五十七条对于量刑条件的言简意赅，已然不敷使用，甚至法
制政策上，讨论良久而尝试建立的量刑准据（注八），也还不够。
至今我国、甚至大部分国家的刑事法官，所受的训练，主要是对于确定
犯罪的逻辑训练，也就是法律规范对犯罪事实的涵摄，以及对于证据法则的
运用。但是决定犯罪人适合使用哪一种矫治手段，所需要的知识，除了法律
之外，至少还应该包括社会学、心理学、精神医学等等。量刑这个程序，实
在需要另一种专业的人操作。就如同羁押程序的法官，应该不同于审理犯罪
的法官一样，量刑的法官，也应该不同于审理犯罪的法官。
只有一个独立的量刑程序（注九），才可能详细交代量刑的理由，只有
详细交代量刑理由的程序，才会建立一套可供检验的量刑正当程序。只有正
当程序规范完整的量刑程序，才可能提供有效实现刑罚权及矫治犯罪人的基
本保障。国家行使制裁权的正当性，绝对需要建立在一套量刑的正当程序上
面。而一套量刑的正当程序，在我国刑事诉讼法正好完全付诸阙如，而亟待
建立。
肆、对不同意见其它观点的响应
一、准许易科罚金不是有效解决问题的方法
依照声请书所举的例子，依照释字第一四四号解释，不管是宣告得易科罚金
的罪刑或宣告不得易科罚金的罪刑，纵使先行确定、执行，而使刑罚权局部消灭
，所执行的自由刑前后相加，都没有执行短期自由刑的问题。但是如果得易科罚
金的罪，因为准许易科罚金，剩下宣告三个月不得易科罚金的罪，因为必须服自
由刑，反而落入短期自由刑的流弊当中。这种不得易科罚金而宣告短期自由刑的
情形，现行刑法第四十一条第三项，已经透过易服社会劳动的制度解决。引进社
会劳动制度的修法行动，正好说明在所宣告罪刑符合易科罚金条件时，坚持准予
易科罚金，不是解决问题的方法。
二、定执行刑制度的体系正义？
有不同意见主张定执行刑的体系正义，关于更不利或更有利的比较，已于前
文（参、二、（三））说明，不赘。关于线性递增理论使有期徒刑质变为无期徒
刑，以致于数有期徒刑合并定执行刑，采限制加重原则的说法，恐有误会。防止
数有期徒刑合并定执行刑质变的规定，在刑法第三十三条。因为刑法第三十三条
要求有期徒刑加重不得逾二十年，该规定原本适用于单一宣告刑及数罪定执行刑
。反而民国九十四年第十六次修正刑法时，在刑法第五十一条第五款排除二十年
的上限，制造了质变的风险。关于犯数罪是否被追诉，可判断不为犯罪的动机高
低，因而影响罪责程度的说法，显示对于理论本身陌生与反省不足。尤其对于量
刑欠缺目的性思考，不同意见对于定执行制度的体系正义含混其词，以一个相貌
不清楚的体系正义作为审查标准，审查结论也是不可靠的。
三、既然已经沦落，也就不必给予自新
有不同意见认为，主张因为受判决人已经必须服自由刑，纵使所宣告的罪刑
符合易科罚金要件，亦必须服自由刑，等于认为既已沦落，也就不必给予自新的
机会。
这样的比喻，引喻失义。服自由刑是人身自由受到限制，但从犯罪矫治的立
场，这是沦落吗？还是要帮助犯罪人改过自新，能回归社会？如果对犯罪人的评
估，自由刑是不可替代，是必要的矫治手段，可以解读为不给犯罪人自新的机会
吗？给予自新的机会，的确是挽救沦落；纵使给予易科罚金，犯罪人还是必须服
自由刑，对犯罪人，究竟是单纯服自由刑最有利，还是又服自由刑、又缴罚金有
利，岂是自新和沦落可以比拟？更何况自新是绝对有利，是否声请易科罚金还需
尊重犯罪人的选择。
至于怀疑一律不准许易科罚金，可能增长短期自由刑带给行为人不成比例的
痛苦，而构成非必要的处罚，则显然无视于定执行刑制度不能呈现各罪量刑比例
的困境。如果定执行刑时，已经放弃得易科罚金的短期自由刑，已经没有刑罚，
何来增加短期自由刑的痛苦？如果定执行刑时，已经对各单一罪的刑期减轻合并
，例如分别宣告 6 月，1 年 8 月（20 月），5 年 6 月（66 月）有期徒
刑，定执行刑 84 月，比例可能为（1） 6＋20＋58＝84 、（2） 0＋20＋64＝
84、（3） 6＋12＋66＝84、、、 。在（1） 减轻 8 个月之后，服 6 个月有
期徒刑，是增加痛苦吗？在（2） 所谓的短期自由刑似乎已经不见；在（3） 似
乎也只有减 8 个月的利益。
不同意见的扣除主张，在量刑正当程序没有建立起来以前，在量刑理由不备
的情况下，在欠缺对于犯罪行为人受矫治可能性的评估制度之下，可能只剩下过
度讨好犯罪行为人、因循刑事实务专业便利，而忘记对犯罪的处遇，还必须符合
实现正义的要求，以及积极改善犯罪人的刑罚目的。
四、违反罪刑法定原则、信赖保护原则？
有不同意见认为，释字第一四四号解释没有法律依据，刑法第四十一条第一
项明文规定，得易科罚金的范围，释字第一四四号解释却使本得易科罚金的罪「
质变」为不得易科罚金的罪，产生加重处罚效果，逾越刑法第四十一条第一项的
范围，违反罪刑法定原则，以及类推适用禁止等刑法基本原理原则。
释字第一四四号解释不是创造另一个易科罚金的门坎，并不是让易科罚金制
度转弯，而是因为易科罚金的目的已不能实现，已经没有易科罚金的必要。
依据历来刑事实务对刑法第四十一条规定的理解，宣告六个月以下的有期徒
刑，包括单一犯罪的宣告和数罪定执行刑的宣告，就这个立法意旨而言，数罪兼
含得易科和不得易科罚金的罪刑时，定执行刑所宣告的刑必然超过六个月，因而
不符合易科罚金的要件。释字第一四四号解释当然有法律依据。
释字第三六六号解释，依据宪法比例原则，将数罪刑均得易科罚金的情形，
排除在第四十一条规定的适用范围之外，仍然不表示当数罪兼含得易科和不得易
科罚金的罪刑时，因而没有法律明文规定应该如何处理。释字第三六六号解释的
多数意见，认为数罪兼含得易科和不得易科罚金的罪刑，与数罪刑均得易科罚金
的情形不同，而未变更释字第一四四号解释，应该解读为释字第三六六号解释，
对于当时的第四十一条规定，同时进行了合宪的限缩解释。纵使立法机关，依据
释字第三六六号解释，于民国九十年一月十日增订第二项，还是不能认为法律对
于数罪兼含得易科和不得易科罚金罪刑的情形没有规定。在释字第一四四号解释
未变更之前，立法者自然认为第一项适用于数罪兼含得易科和不得易科罚金罪刑
的情形，是合宪的，而维持原来的立法意旨。
本件声请因而只有释字第一四四号解释对于立法意旨的阐明，是否符合比例
原则或平等原则的问题，而没有是否违背罪刑法定原则的疑虑。真正欠缺法律依
据，而违背罪刑法定原则的，是对于已经确定并执行的罪刑，直接认定为刑罚权
已经消灭，而从所定执行刑中直接扣除的实务运作，以及主张比例扣除的意见。
五、动摇原判决的实质确定力？
有不同意见主张使原得易科罚金的刑，变成不得易科罚金，导致动摇原判决
的实质确定力、拘束力。且法院于宣判得易科罚金罪刑后，被告或因得易科罚金
而放弃上诉，判决乃告确定，受判决人对于确定判决已有信赖基础及信赖表征，
释字第一四四号解释，使得易科罚金「质变」为不得易科罚金，有违信赖保护原
则。
如果上述所谓动摇原判决实质确定力的主张可以成立，定执行刑制度使所定
执行刑取代个别宣告刑，个别宣告刑一经取代即不存，则定执行刑制度，岂不是
是在破坏个别判决的实质确定力？如果动摇原判决实质确定力可以成为释字第一
四四号解释违宪的理由，定执行刑制度，岂不是应该受违宪宣告？
六、刑法第四十一条规定业经修正并不重要
不同意见主张释字第一四四号解释所依据的刑法第四十一条已经修正，从以
往「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者」方得易科罚金（注十
），修正为最轻本刑五年有期徒刑以下的罪，且获判六月以下有期徒刑者，原则
上准予易科罚金，例外方不得易科罚金（注十一），同时增订同条第三项，规定
受宣告六月以下有期徒刑（或拘役），如不符前述易科罚金条件者，得易服社会
劳动（注十二）。而依据释字第一四四号解释意旨，如有原得易服社会劳动及易
科罚金的罪刑，与不得易科罚金的罪刑合并处罚，岂不是均须服自由刑，与易服
社会劳动的立法意旨有所不符，足见时空背景已有不同，实有必要检讨变更释字
第一四四号解释。
释字第三六六号解释，不是建立在新的刑法第四十一条，而是建立在旧的刑
法第四十一条之上，释字第六六二号解释则是建立在释字第三六六号解释之上，
所以释字第六六二号解释，与刑法第四十一条变更与否，根本没有关系。至于释
字第一四四号解释也与新旧法没有关系，不管得易科罚金是原则或例外，检察官
仍然有不准易科的执行裁量权，受判决人对易科罚金的选择权，仍然不是绝对的
权利，因此根据新的或旧刑法第四十一条第一项规定，释字第一四四号解释都不
至于违宪。倒是在刑法第四十一条第三项，增订不能易科罚金的重罪，如宣告六
月以下有期徒刑，可以易服社会劳动的规定之后，执行机关可以不受释字第一四
四号解释的拘束，准许易服社会劳动。立法者这个修法行为，虽然仍然应该受宪
法拘束，但不受释字第一四四号解释所拘束，因为释字第一四四号解释并没有援
引宪法原则以为依据。
注一：关于裁判重要性，请见许玉秀及城仲模共同提出，释字第 572 号解释不同意
见书，贰、阐明具体规范审查之程序要件。
注二：许玉秀，释字第六六二号解释协同意见书，注 9 所列举的台湾台北地方法院
93 年度诉字第 1410 号刑事判决：行为人虚设行号漏开发票，犯税捐稽征法
第四十七条、第四十一条逃漏税捐罪，玖罪，每罪处有期徒刑三月，各罪均得
易科罚金，合并处执行刑二年。台湾彰化地方法 94 年度诉字第 1653 号刑事
判决：行为人利用开具不实诊断证明书行为，收取贿赂，犯刑法第 216 条、
第 215 条行使业务登载不实文书罪（检察官原起诉贪污治罪条例收贿罪，但
之后法律修正，行为人已不具公务员资格），拾罪，每罪处有期徒刑六月，各
罪均得易科罚金，合并处执行刑四年二月。
注三：释字第 366 号解释的反对意见，即持此种看法。
注四：94 年 2 月 2 日修正公布的刑法第 41 条规定：「犯最重本刑为五年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台
币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，
难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。（第 1 项）前项规定于数
罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。（第 2 项）」
注五：例如：台湾士林地方法院 99 年度声字第 989 号刑事裁定
声请人台湾士林地方法院检察署检察官
受刑人○○○
上列声请人因受刑人数罪并罚有二裁判以上，声请定其应执行之刑（99 年度
执声字第 680 号），本院裁定如下：
主 文
○○○因附表等三十四罪，所处如附表所示之刑，有期徒刑部分应执行有期徒
刑壹年，如易科罚金，以新台币壹仟元折算壹日。
理 由
一、声请意旨略以：受刑人赖彦宇因犯附表等三十四罪，先后经法院判处如附
表所示之刑，并均确定在案，爰声请定其应执行之刑等语。
二、按中华民国九十四年二月二日修正公布之刑法第四十一条第一、二项原分
别规定：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以
下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一
日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法
秩序者，不在此限」、「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者
，亦适用之」，是依上开规定，行为人因犯数罪，所受数个宣告刑均得易
科罚金，惟所定应执行刑则逾六个月者，原不得易科罚金，然嗣后上引第
四十一条第二项规定业经司法院大法官会议以释字第六六二号解释宣告违
宪而失效，立法院据此将上开第四十一条第二项规定移列至同条第八项，
并修正为「第一项至第四项及第七项之规定，于数罪并罚之数罪均得易科
罚金或易服社会劳动，其应执行之刑逾六月者，亦适用之」，于九十八年
十二月三十日由总统公布施行（同条第一项并未再修正），准此，本件受
刑人虽受数个得易科罚金之宣告刑，且所定应执行刑已逾六个月，依现行
刑法第四十一条第八项规定，仍得易科罚金，应先叙明（因旧法规定系违
宪失效之故，不生比较新旧法之问题）。
三、再按，数罪并罚，有二裁判以上者，依刑法第五十一条规定，定其应执行
刑，刑法第五十三条定有明文。查受刑人因犯附表等三十四罪，先后经法
院判处如附表所示之刑，并均分别确定在案等情，有如附表所示之裁判书
复印件及台湾高等法院被告前案纪录表各一份在卷可稽，经核该三十四罪亦
均符合刑法第五十一条有关数罪并罚之规定，是故，检察官声请定其应执
行刑，洵属正当，应予准许，爰裁定如主文。
据上论断，应依刑事诉讼法第四百七十七条第一项，刑法第五十三条、第五十
一条第五款、第四十一条第一项前段，裁定如主文。
注六：例如，台湾基隆地方法院 99 年度诉字第 295 号、98 年度基简字第 3 号
刑事判决。后者并同时谕知 2 年缓刑。
注七：最高法院 23 年抗字第 572 号判例、71 年台抗字第 111 号民事裁定、95
年度台上字第 1502 号民事判决参照。
注八：见司法院 97 年颁布的智慧财产案件量刑参考要点、智慧财产案件量刑因子表
。司法院刑事厅并于 97 年 7 月 14 日进行谘商会议。
注九：在美国联邦及部分州审判系统，论罪与科刑系属二个独立的程序，在陪审团确
定被告犯罪之后，法官会进行科刑程序（sentencing trial），由法官另举行
一个听审。在听审之前，对于重罪还会先进行判刑前的调查，调查被告的前科
、学历、家庭状况、身心健康情形、工作纪录、社会关系，以及其它与科刑相
关的因素，使法官得以从法律规定的刑罚与刑度中，裁判适当的刑罚。在该听
审期日中，出庭的检察官、被告、被害人，得传唤证人并声请调查与量刑有关
的事项。在举行辩论之后，由法院综合判断前述证据与辩论，以及量刑的因素
（一般而言，依据 18 U.S.C. 3553（a），量刑应具体考虑下列等因素：被告
犯行的本质与情况、被告的成长与品性、反应犯行的重要性、促使尊敬法律、
足以提供对于犯行公正的处罚、对犯罪行为具有适度的威吓（威摄）、可保护
公众免遭被告的更多犯罪、以有效的方式提供被告所需的教育或职业训练、医
疗照护或其它合理的处分、刑罚的种类，以及量刑委员会的量刑准则建议等）
，裁判刑罚与刑度。一般而言，判刑属于法官的职权，但有的州规定仅能由陪
审团决定是否科处死刑。另外，联邦与部分州有量刑准则（sentencing
guidelines），引领法官决定适度的刑罚，并使刑罚一致（关于量刑的政策问
题，美国联邦政府依据联邦法律 28 U.S.C. 991 规定，设置独立的量刑委员
会（成员八人，由总统咨询法官、检察官、辩护律师、司法执行机关、资深公
民、被害人及其它相关人等代表，向参议院提名七名委员。其中不得超过三位
法官，亦不得有四位委员具有同一政党背景。另外检察总长或检察总长指定人
为当然委员），旨在建立量刑政策以及一致联邦刑事审判系统的实务，以确保
法律（18 U.S.C. 3553（a）（2））规定的刑罚目的可以实现、避免量刑失衡
、反应与刑事审判程序相关的人类行为知识，并发展有益于量刑、处罚与矫正
实务的衡量方法等）。
见 See Dean J. Champion, Sentencing: a reference handbook, 2007,
pp.24-30；中文文献，见王兆鹏，美国刑事诉讼制度简介，收录于美国刑事诉
讼法，初版，2004.09 ，页 19。
关于死刑的量刑，依据联邦最高法院的要求（Gregg v. Georgia, 428 U.S.
153（1976）; McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279, 303（1987））：（1）审
判程序必须区分论罪及量刑二阶段，使陪审团行使量刑裁量时，有客观标准可
资遵循、不受无关因素的干扰，并确保陪审团是基于特定的加重因素才量处死
刑，被告有权利提出其它减轻因素供陪审团考虑。（2） 法院量处死刑前，必
须考虑被告个人犯罪情节、习性及前科，以确保量刑裁量权的行使，受明确而
客观的标准拘束。（3） 确保被告上诉权利，使死刑判决可获得上级法院审查
是否基于恣意、任性的量刑程序而作成，例如出于偏见、缺乏加重刑度的证据
或不符行为恶性的比例等。此外，并要求法院或陪审团有义务，说明量刑理由
（Ring v. Arizona, 536 U.S. 584（2002）） 。
另外，虽属学说建议，但甚值得参考。麻州（Massachusetts） 研拟恢复死刑
的十大前提要件第四点：论罪与量刑分离程序；被告应有权选择让不同的陪审
团审理：被告在论罪程序中，如行使宪法保护的防御权，主张无罪，却遭陪审
团认定有罪而进入量刑程序，由于被告先前不认罪的态度，会减损陪审团对被
告陈述的可信度，及有无悔改可能，此时被告主动认罪也无益，被量处极刑为
必然结果。为避免被告与律师的两难（不认罪，被告将丧失在量刑阶段的减刑
机会；若一开始即认罪，被告实际上是出于被迫，宪法上的防御权受到侵害。
），应该由不同法官、陪审团分别审理论罪、科刑程序。见 J. Hoffmann （
ed.）, Governor ’ s council on Capital Punishment, pp.17-18,
available at http://www.lawlib.state.ma.us/docs/5-3-04Governorsrepor
tcapitalpunishment.pdf（最后浏览：2010 年 7 月 13 日）
以上资料与整理，部分来自于本院已于第 1358 次会议议决不受理的会台字第
9741 号声请案声请书。该声请书并同时指明有关英格兰及韦尔斯法的状况（
约略如下），虽属无期徒刑的重罪，但仍值得参考：
英国 2003 公布施行的 Criminal Justice Act 2003 第 167 条（http://w
ww.opsi.gov.uk/acts/acts2003/ukpga_20030044_en_15#pt12-ch1-pb10-l1g1
67。最后浏览：2010 年 7 月 13 日）要求政府必须成立专属的
Sentencing Guildlines Council （量刑准则委员会），整理法令的量刑标准
：并建立量刑标准准则。在陪审团宣告有罪之后，承审法官进入量刑程序，以
谋杀未遂罪为例：法院必须审酌以下因素，并于判决时具体说明理由：
（1） 特定罪名的量刑因素：因轻重区分法院量刑起点，并有加重或减轻的量
刑范围。
（2） 量刑起点：需考虑被告行为的严重性，法官并应参考 2003 年
Criminal Justice Act 的 Schedule 21。
（3） 量刑范围：应依据 SGC 所定的特定加重或减轻因素。
（4） 一般量刑因素：与所犯罪名无关，为一般性的加重或减轻因素，例如被
告事后是否企图湮灭罪证、被害人人数、犯罪地点、是否处于假释阶段
、是否为年纪过轻而有罪责不足。
准备处无期徒刑时，要斟酌 Schedule 21 各项量刑因素，并有义务在宣布刑
度时，具体、公开指明所选择的量刑起点及理由，或应采用却不采用的理由。
法官说明义务，强化量刑心证的公开，避免量刑准则徒具形式，并提升上级审
审查下级裁判的救济可能性。
注十：中华民国 24 年 1 月 1 日修正公布的刑法第 41 条规定：「犯最重本刑为
三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身
体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上三元以下折算
一日，易科罚金。」90 年 1 月 10 日修正公布的刑法第 41 条第 1 项规
定：「犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒
刑或拘役之宣告，因身体、教育、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行显
有困难者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告
之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」第 2 项：「并合
处罚之数罪，均有前项情形，其应执行之刑逾六月者，亦同」?
注十一：94 年 2 月 2 日修正公布的刑法第 41 条第 1 项规定：「犯最重本刑
为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告
者，得以新台币一千元、二千元或三千元折算一日，易科罚金。但确因不执
行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」第 2
项：「前项规定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六月者，亦适用之。」
注十二：98 年 1 月 21 日修正公布的刑法第 41 条第 3 项规定：「受六个月以
下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一项易科罚金之规定者，得依前项折算规
定，易服社会劳动。」
不同意见书 大法官 池启明
本件声请人台湾高等法院刑事第十七庭声请解释宪法案件，解释文以：「本院院
字第二七○二号及释字第一四四号解释与宪法第二十三条尚无抵触，无变更之必要。
」
本席认为本院三十三年院字第二七○二号及释字第一四四号解释（以下合称系争
解释）意旨，已然违反宪法第二十三条之比例原则，且抵触罪刑法定主义、法律保留
原则及本院释字第三六六号、第六六二号解释，对本件解释之结论及理由均不能赞同
，爰提出不同意见书，分陈理由如下：?
一、系争解释违反宪法第二十三条之比例原则
1、系争解释意旨，认为数罪并罚中之一罪，虽得易科罚金，但因与不得易科罚金
之他罪合并处罚之结果，即（全部）不得易科罚金，于谕知宣告刑及定执行刑
时，无庸为谕知易科罚金折算标准之记载等情。据此，令本得易科罚金之罪刑
部分变为不得易科罚金，应执行有期徒刑，剥夺受刑人就该罪原得易科罚金之
机会，产生「质变」加重处罚之效果，譬如受刑人于裁判确定前犯惩治走私条
例第二条第一项之走私罪被判处有期徒刑六月（此为不得易科罚金之罪），另
犯刑法第三百三十九条第一项诈欺罪经判决有期徒刑五月（此罪得易科罚金）
，二罪如分别执行，受刑人仅就走私罪部分入监服刑六月，诈欺罪得声请易科
缴纳罚金；惟二罪如合并定执行刑为十月，依系争解释，即须入监服刑十月，
受刑人因而「延长」入监服刑刑期五个月，显然受较严厉之刑罚，对受刑人至
为不利。此系对受刑人人身自由所为之严重限制，本属「法律保留」之范围，
必须有法律之依据，且其内容更须实质正当，并符合宪法第二十三条所规定之
相关条件，自应从严审查（经本院释字第五六七、五八八、六六四、六六九号
等解释阐明在案）。
2、本来法院判处得易科罚金之刑度，即认为以此较轻得「易刑处分」之处罚手段
，即可达到个案刑罚之惩戒目的，系争解释却仅因被告另犯有不得易科之他罪
须合并处罚，即认为应（全部）不得易科。此未就该罪个案情节审慎斟酌受刑
人有无施以自由刑矫正处分之必要（譬如过失犯或行政犯），而不问个案之个
别差异如何，即选择一律不得易科之手段，径予加重为较严厉之处罚，其手段
过于严格、僵化，产生涵盖过广之「不平等」（注一）；且未就个案依法考虑
有无修正前刑法第四十一条「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困
难」，或现行刑法第四十一条但书「确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，
或难以维持法秩序者，不在此限。」等情事，即径予不准易科罚金，难免无法
兼顾个案实质正义，极有高度可能造成过苛之处罚，是否非此不足以遏止不法
行为？对个案究否逾越必要之程度？显有疑问，与比例原则之最小侵害原则未
尽相符。又此一律加重处罚之「质变」效果，究竟规范目的为何？系争解释全
未说明，既然法院依刑法第五十七条科刑轻重之审酌标准，审慎斟酌，已注意
被告刑罚之适应性，原认量处得易科罚金之罪刑，即可达到刑罚之目的，而系
争解释仅因受刑人另犯不得易科罚金之他罪，而不论该行为责任如何，犯罪恶
性、情节是否严重（例如过失犯或行政犯），即将得易科罚金之罪加重处罚径
行改为不得易科，实欠缺目的之正当性。何况受刑人所犯不得易科罚金之罪，
亦经判处并执行有期徒刑，受到应有之惩罚及矫正处分，则其因此又影响及另
一原得易科罚金之他罪质变为不得易科，剥夺其原得易科罚金之机会，无异「
双重处罚」，其处罚自属过当、过苛，不符限制妥当性之比例原则。
3、多数意见（解释理由书第二段）犹谓，系争解释「旨在藉由自由刑之执行矫正
犯罪，目的洵属正当」「亦未选择非必要而较严厉之刑罚手段」，与宪法第二
十三条比例原则尚无抵触，并无变更之必要云云，尚嫌与事理、法理相违。
二、系争解释抵触罪刑法定主义及法律保留原则
1、依本院前于中华民国十八年一月四日订定之「司法院统一解释法令及变更判例
规则」规定，在三十七年六月二十二日以前，本院作成之「院字」解释（共
4097 号），系由最高法院民刑庭庭长对法律疑义拟具答案，经最高法院呈报
本院核定后答复声请人，并颁行各法院参办（注二），是往昔本院「院字」解
释，相当于今日最高法院民刑事庭会议之决议，其位阶应属行政命令而已，与
现行大法官会议系依宪法第七十八条、第七十九条第二项解释宪法或统一解释
法律、命令之效力不同。
2、法院判决谕知得易科罚金之罪刑，系依据刑法第四十一条第一项之法定要件为
裁判，而刑法自二十四年一月一日公布以来，并未就得易科罚金之罪因与不得
易科之罪合并定应执行之结果，究竟仍得易科罚金与否而有所规范，亦即「法
无明文」。乃系争解释径认，得易科罚金之罪因与不得易科之他罪合并处罚即
不得易科之处罚效果，情同加重处罚，显然「创设」一不得易科罚金之条件，
增加法律所无之限制，已逾越刑法第四十一条第一项规范之范围；且刑法第五
十一条第五款（注三），仅规定宣告多数有期徒刑者，于各刑中之最长期以上
，各刑合并之刑期以下，定其应执行刑之「总」刑期而已，亦未规定得易科罚
金之有期徒刑因与不得易科之有期徒刑合并定应执行刑，即不得易科之处罚要
件，是系争解释亦逾越此规范意旨，又均无法律之依据，自属抵触刑法第四十
一条第一项、第五十一条第五款及同法第一条罪刑法定主义之规定。
3、本院三十三年院字第二七○二号解释，既属行政命令之性质，竟为限制人民身
体自由之规范，又无法律授权之根据，依本院释字第四四三号、第五二二号解
释意旨，自属违反罪刑法定主义及宪法第二十三条之法律保留原则；况依宪法
第一百七十二条之规定，该第二七○二号解释既与法律抵触，应属无效。乃本
院释字第一四四号为统一解释法令，犹肯定该三十三年院字第二七○二号解释
意旨，同属违宪。本件解释认上开系争解释与宪法第二十三条尚无抵触，亦有
违误。
三、系争解释有违本院释字第三六六号、第六六二号宪法解释之意旨
1、系争解释，系对得易科罚金之罪与不得易科罚金者「合并定应执行刑之效果如
何」为解释；而本院释字第三六六号（83.9.30） 、第六六二号（98.6.19）
解释，则对数得易科罚金之罪「合并定应执行刑超过六个月时，能否易科罚金
」为解释，解释客体虽有不同，但此二客体俱因适用刑法第五十一条第五款合
并定应执行刑之效果而发生抵触宪法之疑义，是刑法第五十一条第五款之意涵
及如何适用之原则，于二者有共通之余地。上述第三六六号、第六六二号解释
为大法官最新之见解，该第六六二号解释已阐示：「刑法第五十一条第五款数
罪并罚之规定，目的在于将各罪及其宣告刑合并斟酌，予以适度评价，而决定
所犯数罪最终具体实现之刑罚，以符罪责相当之要求。依该款规定，分别宣告
之各刑均为有期徒刑时，于各刑中之最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其
刑期，原无使受刑之宣告者，处于更不利之地位之意。惟对各得易科罚金之数
罪，由于并合处罚定其应执行刑之结果逾六个月，而不得易科罚金时，将使原
有得易科罚金之机会丧失，非受自由刑之执行不可，无异系对已定罪之行为，
更为不利之评价，已逾越数罪并罚制度之本意，业经本院释字第三六六号解释
予以阐明。」之原则，系就数有期徒刑之罪合并定应执行刑制度之立法意旨为
宪法解释。旋立法机关并因此两度（90.1.10 及 98.12.30） （注四）依循本
院解释第三六六号、第六六二号解释意旨，先后增订刑法第四十一条第二项（
注五）或修正同条第八项（注六）。是立法者就易科罚金之数罪依刑法第五十
一条第五款合并定应执行刑之效果，已参酌本院解释意旨建构、确立不得「更
为不利之评价」之原则，则本院嗣后之法律见解及立法机关之后续立法，除基
于重大公益之考虑，即应受此原则之拘束，以维护法律秩序一贯性与完整性，
避免导致法秩序前后矛盾，是为「体系正义」（注七）。则依体系解释，得易
科罚金与不得易科罚金之罪合并定应执行刑，既亦适用刑法第五十一条第五款
之规定论处，自应适用相同之上述原则论处，不能对已定罪本得易科罚金之行
为「更为不利之评价」，乃系争解释却认该得易科罚金之罪，因与不得易科罚
金之他罪合并定应执行刑，即不得易科，自属对已定罪之行为「更为不利之评
价」；且造成得易科罚金之罪与同属得易科之他罪合并处罚时，仍得易科，惟
与不得易科之他罪合并，却质变为不得易科之差别待遇，显违背数罪并罚制度
之立法本意，抵触本院释字第三六六号、第六六二号宪法解释意旨，并违反平
等权之保障，就整体法秩序判断，显欠公允，亦嫌法理矛盾。乃本件解释多数
意见（解释理由书第二段）却认系争解释意旨「与数罪并罚定应执行刑制度之
本旨无违」「并无变更之必要。」（第四段）更谓：数罪并罚「如各罪中，有
不得易科罚金者，即非上述解释之范围」而无第三六六号、第六六二号解释意
旨之适用云云，显然曲解上述第三六六号、第六六二号解释之旨意。
2、本件解释理由书（第三段）论述「惟本院释字第一四四号解释乃针对不同机关
对法律适用之疑义，阐明本院院字第二七○二号解释意旨，并非依据宪法原则
，要求得易科罚金之罪与不得易科罚金之罪并合处罚时，即必然不得准予易科
罚金。立法机关自得基于刑事政策之考虑，针对得易科罚金之罪与不得易科罚
金之罪并合处罚时，就得易科罚金之罪是否仍得准予易科罚金，于符合宪法意
旨之范围内，裁量决定之。」虽非无见。惟立法机关于九十八年一月二十一日
修正增订刑法第四十一条第八项，规定数罪并罚，限于所定「应执行之刑未逾
六个月」，始能适用同条第一项至第三项规定易科罚金或易服社会劳动（注八
），此规定数得易科罚金之罪合并定应执行刑之效果如何，依上开多数意见之
见解，应属立法裁量之范围。惟本院释字第六六二号解释（98.12.30）却宣告
其违宪，实体理由已如前述。释字第六六二号解释何故未以该第八项系属立法
政策之裁量，而为合宪之解释？本件同样系对数罪合并定执行之效果如何为解
释，又何以认为其效果如何、即得易科罚金之罪是否仍准予易科罚金，乃立法
政策之裁量范围，而为系争解释合宪之宣示？对相同事务竟为不同结论之解释
，理由何在？显然释宪之审查基准及法律见解前后不一。究以何者为是？难免
令人疑惑！
3、再者，数罪并罚，有二裁判以上之情形，法院于宣判得易科罚金之罪后，被告
或因得易科即放弃上诉而告判决确定，其对该判决已有信赖基础及信赖表征，
乃事后合并定应执行刑，如依系争解释「质变」为不得易科罚金，改变原确定
判决之内容，动摇原确定判决之实质确定力、拘束力，更为不利于被告之评价
，是否「双重处罚」？有违信赖保护原则？并有突袭性裁判而破坏确定判决之
安定性及最终性之嫌？显有可议！
四、目前审判及检察实务并未依照系争解释之意旨执法，本件解释却仍肯定系争解释
并无变更之必要，究竟用意何在？
1、系争本院三十三年院字第二七○二号及释字第一四四号解释均谓「法院竟于合
并处罚判决确定后，又将其中一部以裁定谕知易科罚金，其裁定认为无效。」
认为得易科罚金之罪因与不得易科罚金之他罪合并处罚之结果，根本上不得易
科罚金，故法院如就该原得易科罚金之罪补充裁定谕知易科罚金之折算标准，
该裁定为无效，即属违法裁判。
2、惟目前实务，法院对被告于裁判确定前犯数罪，同一判决中有得易科罚金及不
得易科之罪者，于主文栏各罪宣告刑及执行刑，依系争解释均不谕知易科罚金
之折算标准。惟如该得易科之罪部分先确定送执行，则由检察官另行声请法院
裁定补充谕知易科罚金之「折算标准」，再据以执行易科罚金（嗣于最终定合
并执行刑后，于执行时，自执行刑中扣除该已准予易科罚金部分之刑度）。此
种情形，法官及检察官由判决书之内容，一阅主文栏均明知该数罪依法应合并
定执行刑，依系争解释意旨，该数罪均「根本不得易科罚金」，自不得就其中
之罪另为补充裁定谕知易科罚金之折算标准。则为何目前实务运作上，法官、
检察官愿意配合而为上开补充谕知易科罚金折算标准之「违法」裁定？何故予
以被告得易科罚金之机会？是否认为系争解释意旨过苛而处罚过当，有侵害受
刑人人权？对系争解释意旨有违宪之顾虑？否则，审检何以「甘冒不韪」而不
依照系争解释意旨执法？本件声请人即系因此有所疑虑而声请解释。
3、目前审判及检察实务，尽量予以被告易科罚金之机会，明明有意规避而不全采
系争解释意旨之作法，如前所述。惟本件解释仍肯定系争本院三十三年院字第
二七○二号、释字第一四四号解释意旨，与宪法第二十三条尚无抵触，并无变
更之必要，是否昧于事实？本件解释之目的究竟如何？是否继续容许目前实务
之作法，得易科之罪倘先确定即先准予易科罚金？或做此解释，强调要求审判
及检察机关应落实系争解释意旨「全部不准易科」？本解释并未论述明白，声
请人及审判、检察机关将如何据以执法？本件解释必然「徒增刑事执行程序之
困扰」！
五、「易科罚金」制度之刑事政策业已从宽立法，系争解释显然不合时宜，自有检讨
、变更之必要
1、二十四年一月一日制定公布之刑法第四十一条（注九）有关易科罚金之条件，
限于所犯为最重本刑为三年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六月以下有期徒刑
或拘役之宣告，且「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难者」始
得易科罚金。系以执行有期徒刑为原则，必也受刑人有「执行显有困难」之情
事，始例外准予易科罚金，斯时立法从严，故系争解释对得易科罚金之罪与不
得易科之他罪并合处罚时，作成「全部不准易科」之严格规定，或基于此考虑
之故。但该条文于九十年一月一日第一次修正公布（注十），将所犯为最重本
刑三年以下之罪之条件，修正为「五年以下」，且增订但书「但确因不执行所
宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」其立法理由（
注十一）叙明，为避免受刑人在狱中感染恶习，兼为疏解狱满为患之困境；且
最重本刑五年之罪，如背信、侵占、诈欺等罪，在工商社会中误触法网者众，
故放宽为犯最重本刑「五年以下」之罪，法院即可判处得易科罚金，并以具有
增订但书之严格条件之情事者，始例外不准易科（此次修正，因增订第二项，
原条文移列为该条第一项）。嗣九十四年二月二日第二次修正时，复将该第一
项「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难」之条件删除，仅余「
但书」为不准易科罚金之条件。该次立法理由（注十二）（第一段）更谓，易
科罚金系属易刑处分，旨在救济短期自由刑之流弊，不宜过于严苛，原规定尚
须具有「因身体、教育、职业或家庭之关系，执行显有困难」之情形，似嫌过
苛，爰删除此限制等情，仅余上述但书之规定为不准易科之条件，（至
98.1.21 及 98.12.30 又两度修正刑法第四十一条，并未涉及该条第一项之实
质内容）。是刑事政策已然「放宽」易科罚金之要件，且改以尽量准予易科罚
金为原则，不准易科罚金为例外，与二十四年一月一日公布原刑法第四十一条
之立法意旨，已大相径庭。
2、系争三十三年院字第二七○二号及释字第一四四号解释系于三十三年及六十四
年十二月五日先后作成，迄今已历时六十六年或三十五年之久，其解释所依据
二十四年一月一日公布之刑法第四十一条之规范内容业经大幅修正，解释背景
显有不同，明显已不合时宜，自有配合现行刑事政策检讨变更之必要，以期「
法与时转则治，治与事宜则有功」。乃多数意见仍认系争解释合宪，并无变更
之必要，「守成不变」，犹从严不准易科，显然漠视刑事政策之变迁，实罔顾
受刑人人权。
六、法院对个案本无准否易科罚金之裁量权，系争解释剥夺检察官之执行裁量权，混
淆法院与检察官之权限分配
刑事诉讼法第四百五十七条第一项前段规定：「执行裁判由为裁判法院之检
察官指挥之。」且由前述刑法第四十一条第一项但书规定「但确因不执行所宣告
之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序者，不在此限。」及其立法理由（见注
12）称：「至于个别受刑人如有不宜易科罚金之情形，在刑事执行程序中，检察
官得依现行条文第一项但书之规定，审酌受刑人是否具有『确因不执行所宣告之
刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序』等事由，而为准许或驳回受刑人易科罚
金之声请，更符合易科罚金制度之意旨。」等情，足证准否易科罚金系专属执行
检察官针对个案之裁量权（注十三），自非法院所得干预，法院于判决中谕知易
科罚金之折算标准，仅系依刑法第四十一条第一项之法定条件并予宣告「折算标
准」而已，故刑事诉讼法第三百零九条第二款规定，有罪之判决书，应于主文内
载明所犯之罪，并分别情形，记载下列事项：「谕知有期徒刑或拘役者，如易科
罚金，其折算之标准。」资为日后执行检察官如准予易科罚金时，据以折算罚金
数额之依据而已，法院判决尚无就个案认定有无执行困难而裁量准否易科罚金之
职权（注十四）。此为实务界、及多数学者所不争之见解，故刑法或刑事诉讼法
等相关法律，均未规定法院得对个案裁判准否易科罚金之机制。惟据系争解释意
旨，犯得易科罚金之罪及不得易科之他罪，法院于合并定执行刑时，即不得为谕
知易科罚金之折算标准，使本得易科罚金之罪质变为不得易科，即属对个案为不
准易科罚金之裁判。如此规范，并无法律依据，已如前述，除剥夺受刑人得易科
罚金之机会外，尚且干预执行检察官之裁量权，显与易科罚金制度之立法原意不
合，亦混淆法院与检察官间之权限分配。乃多数意见仍认系争解释与宪法第二十
三条尚无抵触，并无变更之必要，实误解易科罚金之制度及其立法精神。
七、本件解释无视「易科罚金」系为防止短期自由刑之流弊，及藉以缓和自由刑严厉
性之立法目的
1、本件解释理由书（第二段）论述，系争解释「系考虑得易科罚金之罪与不得易
科罚金之罪并合处罚，犯罪行为人因不得易科罚金之罪，本有受自由刑矫正之
必要，而对犯罪行为人施以自由刑较能达到矫正犯罪之目的，故而认为得易科
罚金之罪，如与不得易科罚金之罪并合处罚时，不许其易科罚金。上开解释旨
在藉由自由刑之执行矫正犯罪，目的洵属正当」云云，为本件解释认定系争解
释尚属合宪之主要论据。惟按行为人犯数罪分别判决处罚者，情节各异，法院
自当依刑法第五十七条之量刑标准，各案审酌其情节轻重而分别裁量刑责。倘
犯数罪有构成品行恶劣或恶性非轻之程度，法院尽可依刑法第五十七条第五款
审酌「犯罪行为人之品行」之规定，径行裁量逾六个月之刑期而不予易科罚金
，岂能已经审酌行为人之品行如何、并于判决得易科罚金罪刑之后，因其另犯
他罪系不得易科罚金而有施以自由刑矫正犯罪之必要，即「推论」原得易科罚
金之罪（如过失犯或行政犯）亦有施以自由刑之必要；且凭何理由或事证认定
对原得易科罚金之罪一并执行自由刑，较能达到矫正行为人犯罪之目的？其法
理之基础何在？上开论述并未详细说明其理由，且以迹近推测之词作为加重惩
罚受刑人之「借口」，目的究否正当？能否令人心服？是否符合大法官为宪法
守护者，应严谨保障人民基本人权、人身自由之宗旨？
2、易科罚金制度系将原属自由刑之刑期，于为达成防止短期自由刑之流弊，并藉
以缓和自由刑之严厉性时，得在一定法定要件下，更易为罚金刑之执行（见解
释理由书第一段）。但系争解释，却将受刑人所犯原得易科罚金之短期自由刑
部分质变为不得易科，因而延长受刑人入监服刑之刑期，为更严厉之惩罚，增
加受刑人在狱中感染恶习之机会，反而导致易科罚金制度旨在防止短期自由刑
之流弊及藉以缓和自由刑严厉性之立法目的无法实现，且又如何较能达成矫正
犯罪之目的？上开论述，显然犯了不当连结之逻辑谬误，理由亦嫌不备。
3、有谓得易科罚金之罪，因与不得易科之他罪并合处罚定应执行刑之结果，各宣
告刑已合并成为一执行刑，已无从分辨何一部分系属得易科部分，故无从就原
得易科罚金之罪部分准予易科罚金云云。第按定应执行刑之结果，致无从区分
系执行何一宣告刑之情形，系指发监执行以后，受刑人系执行该数罪合并成之
一执行刑，于服刑阶段无从区别受刑人被羁禁之每一日系因何罪受执行，或何
罪先执行之情形而言。但在发监之前、检察官于指挥执行之际，所谓「应执行
刑」系一定之刑期（通常系将各罪宣告刑合计之刑期酌减数月），譬如六月、
一年八月或五年六月，乃一段之期间，具有数量长短之性质，自能按各罪原宣
告刑之刑度比例计算出，何者为原得易科罚金之罪部分，何者属不得易科之罪
部分而分别执行，并非无据（注十五），尤无困难可言。是故，若藉词「发监
执行之阶段」不能区分执行何一宣告刑，即认为无从准予易科罚金，改为入监
服刑，显系无端加重处罚。何况能不能将执行刑区分计算出得易科罚金部分之
刑期，是执行技术之问题，系执行检察官之职责，又岂能借口无从就应执行刑
计算区分得易科罚金部分之刑度，即责由受刑人承受不利益而丧失易科罚金之
机会。如此说理，显无道理！
八、结论：「恶法亦法」乎？
综上所述，系争解释既不符宪法第二十三条比例原则，又抵触罪刑法定主义
、法律保留原则及本院释字第三六六号、第六六二号宪法解释之意旨，且与现行
刑法易科罚金制度之刑事政策、法理相悖，对受刑人至为不利，犹如恶法，显然
应予变更，乃本件解释犹肯定系争解释合宪并无变更之必要，难令本席信服，爰
提出不同意见书如上。
注一：此与累犯，因被告曾经有期徒刑之执行后，仍不知悔改，再度犯罪，其刑罚反
应力薄弱，乃基于刑事政策之要求，立法设加重处罚之规定，以为警惕者，不
同。
注二：参见本院八十七年九月出版「大法官释宪史料」第 22 至 25 页。
注三：刑法第五十一条第五款规定，数罪并罚：「宣告多数有期徒刑者，于各刑中之
最长期以上，各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」
注四：九十四年二月二日修正刑法第四十一条之立法理由第三点：「九十年一月十日
公布修正之第二项，系为配合司法院大法官释字第三六六号解释，而增订之规
定。...」 。
九十八年十二月三十日修正同条文之立法理由第五点：「司法院于九十八年六
月十九日作成释字第六六二号解释。解释文谓「中华民国九十四年二月二日修
正公布之现行刑法第四十一条第二项，关于数罪并罚，数宣告刑均得易科罚金
，而定应执行之刑逾六个月者，排除适用同条第一项得易科罚金之规定部分，
与宪法第二十三条规定有违，并与本院释字第三六六号解释意旨不符，应自解
释公布之日起失其效力。」现行第八项关于数罪并罚，数宣告刑均得易服社会
劳动，而定应执行之刑逾六月者，不得易服社会劳动之规定，虽未在该解释范
围内，惟解释所持理由亦同样存在于易服社会劳动。爰修正第八项规定，以符
合释字第六六二号解释意旨。数罪并罚之数罪均得易科罚金者，其应执行之刑
虽逾六月，亦有第一项规定之适用。数罪并罚之数罪均得易服社会劳动者，其
应执行之刑虽逾六月，亦得声请易服社会劳动，有第二项至第四项及第七项规
定之适用。」
注五：九十年一月十日刑法第四十一条增订第二项：「并合处罚之数罪，均有前项情
形，其应执行之刑逾六月者，亦同。」
注六：九十八年一月二十一日修正刑法第四十一条增订第八项：「第一项至第三项规
定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六个月者，亦适用之。」惟于九十八年十二
月三十日，因应释字第六六二号解释复修正为：「第一项至第四项及第七项之
规定，于数罪并罚之数罪均得易科罚金或易服社会劳动，其应执行之刑逾六月
者，亦适用之。」
注七：参考本院释字第四四五号解释翁大法官岳生先生协同意见书。
注八：九十八年一月二十一日增订刑法第四十一条第八项规定：「第一项至第三项规
定于数罪并罚，其应执行之刑未逾六个月者，亦适用之。」
注九：二十四年一月一日制定公布之刑法第四十一条规定：「犯最重本刑为三年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教育
、职业或家庭之关系，执行显有困难者，得以一元以上、三元以下折算一日，
易科罚金。」
注十：九十年一月十日修正公布之刑法第四十一条第一项：「犯最重本刑为五年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身体、教
育、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难者，得以一元以上三元
以下折算一日，易科罚金。但确因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以
维持法秩序者，不在此限。」
注十一：见九十年一月十日修正刑法第四十一条之立法理由：「一 本条易科罚金之
规定即含对于短期刑期改以他种方式代替之精神，一则避免受刑人于狱中感
染恶习再度危害社会、二则可疏解当前狱满为患之困境。二 原条文以最重
本刑三年为限，放宽为五年，因为众多最重本刑五年之罪如背信、侵占、诈
欺等，在当今日新月异工商社会中，误触法网者众；基于刑法「从新从轻」
主义，目前罪刑确定尚未执行者，罪刑确定正在执行者均适用之。（下略）
」
注十二：见九十四年二月二日修正刑法第四十一条之立法理由第一点：「一、按易科
罚金制度旨在救济短期自由刑之流弊，性质属易刑处分，故在裁判宣告之条
件上，不宜过于严苛，现行规定除『犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之
刑之罪』、『而受六个月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚须具有『因身
体、教育、职业或家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难』之情形，似
嫌过苛，爰删除『因身体、教育、职业或家庭之关系或其它正当事由，执行
显有困难』之限制。至于个别受刑人如有不宜易科罚金之情形，在刑事执行
程序中，检察官得依现行条文第一项但书之规定，审酌受刑人是否具有『确
因不执行所宣告之刑，难收矫正之效，或难以维持法秩序』等事由，而为准
许或驳回受刑人易科罚金之声请，更符合易科罚金制度之意旨。（下略）」
注十三：例外情形，见本院释字第二四五号解释：「受刑人或其它有异议权人对于检
察官不准易科罚金执行之指挥认为不当，依刑事诉讼法第四百八十四条向谕
知科刑裁判之法院声明异议，法院认为有理由而为撤销之裁定者，除依裁定
意旨得由检察官重行为适当之斟酌外，如有必要法院自非不得于裁定内同时
谕知准予易科罚金，此与本院院解字第二九三九号及院字第一三八七号解释
所释情形不同。」?
注十四：二十五年院字第一三八七号解释：「刑法第四十一条之易科罚金，法院�o须
依刑事诉讼法第三百零一条第二款，于判决主文中谕知其折算标准，无庸就
执行有无困难预为认定。」另三十四年院字第二九三九号解释并重申「此项
易科罚金，如推事于宣示判决后，径命被告缴纳并黏贴司法印纸，自难认为
合法之执行。至判决者，仅于理由内说明被告应易科罚金。检察官执行时，
自不受其拘束。」可资参照。
注十五：刑法第四十二条第五款规定：「罚金总额折算逾一年之日数者，以罚金总额
与一年之日数比例折算。依前项所定之期限，亦同。」亦系按比例折算。
不同意见书 大法官 许宗力
林子仪
李震山
数罪并罚中之一罪依现行刑法第四十一条第一项规定虽得易科罚金（以下简称得
易科之罪），但与依法不得易科罚金之他罪（以下简称不得易科之罪）合并定其执行
刑时，本院院解字第二七○二号及释字第一四四号解释（以下合称系争解释），均认
法院对原得易科之罪，已无庸于判决主文中再为易科罚金之谕知，亦即原得易科之罪
实质上因与不得易科之罪合并执行，而不得易科罚金。声请人主张系争解释使受判决
人原有之得易科罚金机会，得而复失，已与本院释字第三六六号及第六六二号解释意
旨相悖，声请解释。惟多数意见一反释字第六六二号解释之立场，认为得易科与不得
易科之罪并罚，是否仍得易科罚金，乃立法政策形成范围；而系争解释未选择非必要
而较严厉之刑法手段，并未抵触比例原则而无变更必要。
本席等以为易科罚金及数罪并罚制度存否及其制度细节，固属立法政策形成范围
，但即使是立法者之形成自由，无论如何仍不得逸脱宪法之拘束，况乎本院基于刑法
规定所为之阐释。系争解释对于因并罚而丧失易科机会之受刑人，构成无正当理由之
差别待遇，违背数罪并罚制度之体系正义，亦与自由刑之最后手段性及罪责相当原则
相悖，爰提不同意见书如下。
一、系争解释违反平等权
（一）违反刑法第五十一条数罪并罚之制度本旨
依刑法第五十一条第五款：「宣告多数刑期者，于各刑中之最长期以上，
各刑合并之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」之规定，并罚刑期须受
各罪合并刑期总和或法定绝对上限限制，即学理所称之限制加重原则，实务上
执行刑通常予酌减，是应执行刑常较各罪宣告刑合计之刑期略少数月。一般认
为数罪并罚采取限制加重原则而非径将各罪宣告刑逐一累次加计，系因刑罚加
诸于受判决人的痛苦，并非单纯地线性递增，倘使单纯累计各宣告刑，其刑期
总和的严峻程度可能远超过受判决人全部所应担负的罪责；其次，行为人倘有
数个犯罪行为未被追诉处罚，其「不为犯罪的动机」随之递减，从而其后的犯
罪行为罪责程度较低，相较之下如行为人之犯罪经追诉、处罚后，应能期待其
不再重蹈覆辙，如其再另犯他罪，即不因「不为犯罪的动机」减弱，而降低罪
责（注一）。是释字第三六六号、第六六二号解释均指出刑法第五十一条第五
款数罪并罚规定之制度本旨在于将各罪及其宣告刑合并斟酌，予以适度评价，
而决定所犯数罪最终具体实现之刑罚，以符罪责相当之要求，绝无使受判决人
因子罪合并执行而处于更不利地位之意。
立法者既已决定藉由数罪并罚采取限制加重原则，来缓和徒刑单纯累加的
严峻性，以符罪责相当之要求，期能具体落实宪法上之比例原则及对平等权及
人身自由权之保障，则基于体系正义的要求，其后相应的制度设计非有正当理
由，不能任意偏离原先的价值决定，否则将会构成对人民平等权之侵害。倘如
连享有立法形成自由之法律决定，都必须仔细关照数罪并罚制度所蕴含的罪责
相当及慎刑要求，相关法律的解释与适用又岂能无视其制度本旨，而使行为人
仅因子罪并罚反而受较重之处罚、处于较不利之地位？
依现行刑法第四十一条规定，如受判决人所犯之罪符合易科罚金的法定形
式标准，以准予易科为原则（注二）。因此法官如宣告符合易科罚金要件之徒
刑，即是在综合一切个案犯罪情状之考虑后，认为以宣告得易科之短期自由刑
为当。但系争解释适用结果，却使判决确定前受宣告得易科之罪与不得易科之
罪，在数罪之刑期并罚后，受判决人原得易科之有利地位丧失，导致其受较不
利的处遇，不啻违背数罪并罚采限制加重原则之意旨，并进而在执行阶段，改
变了法院原本认行为人罪责，所应负之罪刑，乃属得予易科罚金的实质量刑判
断。就此，司法者系透过系争解释，违背立法者在数罪并罚制度中已为的价值
决定，但立法者对此一问题的单纯沉默，绝不该以悖反于体系正义要求的方式
予以解释。
（二）加诸受判决人无正当理由之差别待遇
再者，系争解释适用的结果会发生犯罪情状相同且受相同刑之宣告之人，
却因偶然而有执行上得与不得易科罚金的差别。如：设有行为人在裁判确定前
后，分别各犯最重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之二罪，前罪判处有期徒
刑七月，后罪判处有期徒刑五月，此时由于此二罪不具有数罪并罚关系（即学
理上所称「单纯数罪」）（注三），前后二罪各别执行，后罪乃得依刑法第四
十一条第一项本文规定准予易科罚金。反之，同一行为人所犯二罪如均在裁判
确定之前所犯，即使犯罪情状与前开单纯数罪者均相同，适用系争解释并罚的
结果，后罪即不得易科罚金，须受一年（或以下）之有期徒刑执行刑。然而犯
罪系在判决确定前或后所为，常取决于犯罪何时被发觉、诉讼程序进行的时间
长短等偶发因素，而有后罪得或不得易科罚金、执行上限为七月或一年有期徒
刑的差别待遇，且无从由前开事实上的偶然状况，推导出正当的区别理由。更
有甚者，数罪并罚之所以采取限制加重原则，如前述部分原因是该行为人的罪
责较轻，则罪责较轻之数罪并罚，较诸单纯数罪者，竟受一律不准易科之不利
处遇，理由安在，更难自圆其说（注四）。
此外，数罪并罚案件亦可能因检察官系分别起诉，法院分别判决，或法院
虽合并审判，但受判决人仅就不得易科之部分上诉等情，使得易科之罪先行确
定，而实际上得声请易科罚金（注五）。与此相较，并罚之数罪如一同确定，
依系争解释见解乃全部不得易科，此时因各罪判决确定先后之偶然性，所导致
得或不得易科的执行结果差异，亦无足资区别之理论基础与正当理由。
再与释字第三六六号及第六六二号解释所涉情形相较，在各罪均得易科罚
金之数罪并罚情形，本院既然已确认为贯彻罪责相当原则，易科罚金形式要件
的认定，不应以数罪并罚后之总刑期为准，不得因并罚后总刑期已达不可易科
标准，径认受判决人一律有执行自由刑之必要，而认为应以各罪的宣告刑为单
位，逐一认定各罪是否符合得否易科之要件。但本件多数意见却一反上开依各
罪宣告刑分别认定之见解，支持早期释字第一四四号解释意见，再度以并罚之
总刑期为单位整体观察，判断是否符合易科条件。据此，设有甲、乙二行为人
，均犯二罪而并罚，甲犯均得易科罚金之 A 罪及 B 罪，各受有期徒刑六月
之宣告，乙犯与甲相同之 A 罪（得易科）及不得易科之 C 罪，亦均受有期
六月之宣告，此时二人 A 罪部分是否符合易科罚金要件之判断，在甲系按释
字六六二号意旨，依各罪宣告刑分别判断，在乙则依释字第一四四号逻辑，依
数罪并罚后之应执行刑整体观察，且乙所犯 A 罪之罪责，纵使与甲相同，仍
一律失却以罚金代有期徒刑执行之机会，就此间刑罚执行方法上的差距，乃至
何以乙原得易科之罪竟受不得易科之罪及总刑期影响，导致转变为一律不准易
科的有期徒刑，多数意见始终未提出坚强的说理。综上，系争解释加诸行为人
一律不得易科之不利地位，较诸各种相类情况之行为人，已侵害其受宪法保障
之平等权。
二、多数意见有悖释字第六六二号所揭诸之罪刑相当原则
上述各类因系争解释所致之差别待遇之事例，不仅反映刑事制度设计，若未
能竭力避免偶发的诉讼进程干扰适切的罪责判断，便可能有失刑事制度当有之衡
平与理性，更突显出本院未能始终一致地坚守、肯认宪法上之罪刑相当性原则，
及自由刑之最后手段性，令人遗憾。
多数意见似认，再度肯定释字第一四四号的见解，并不会背离释字第三六六
、六六二号解释有关贯彻罪责相当之意旨，理由是刑法有关易科罚金制度的本旨
在避免短期自由刑的弊害（注六），盖使罪责不高的行为人进入矫治机构，短期
间矫治功能尚难发挥，其却已承受入监服刑的污名，被迫暂时切断家庭、工作等
社会人际脉络，将来再社会化或遇困难，又恐其染上其它恶习等等，此外易科罚
金能缓和自由刑的严峻性。但在得易科与不得易科之罪合并处罚情形，因受刑之
宣告之人无论如何必须入监服刑，从而认易科之制度理由已失附丽。
惟多数意见上开判断值得商榷。诚然受判决人必须发监执行，或许会使易科
罚金缓和短期自由刑的制度功能受限，但这不代表对入监者而言，自由刑就不再
严峻，或其刑期长短乃无关紧要之事。本件争点系处于易科罚金与数罪并罚二制
度的交错之处，二者的制度本旨均应获得整体而面面俱到的考虑―无论是促进再
社会化、慎刑与罪责相当原则等，均应一致地贯彻在所有案件类型中。从而并罚
后整体罪刑应为如何之宣告，始与受判决人之罪责相当、全数不得易科是否对个
案受判决人太过苛酷，应依个案情形判断，而非如多数所认一旦发监执行，其所
犯得易科之罪即自动均有必处短期自由刑之必要，一律不存在以罚金代替徒刑执
行更为妥适的理由。
进一步言，在我国刑事法之体系中，虽然易科罚金属于有期徒刑的替代执行
方式，无论得否易科，行为人均是受有期徒刑宣告，但不能因此认为同属有期徒
刑故易科与否对行为人无影响，易科罚金制度负有利于受判决人再社会化的正面
功能，万非只是为了抒解监狱人口压力的一种替代方案，且与不得易科罚金之刑
之宣告，在严厉性上仍有差距。就连多数意见也肯认，易科罚金制度本旨在「缓
和自由刑严厉性」，易言之，得易科比起完全不得易科，本身就是一种较缓和、
较利于回归社会的处罚方式，反之从得易科变为不得易科，则有实质「加重」刑
罚的效果。此种严峻与缓和的差距，无论行为人所犯他罪得否易科，都不应该妨
碍其在执行时有被适切考虑的机会，期与行为人的整体罪责相当。
惟多数意见旋即又矛盾地指出，对犯罪行为人原得易科之罪，与不得易科之
罪合并处罚后，虽转为不得易科，但因为行为人本来即有受自由刑矫正之必要，
且似因认所受执行刑，未逾越法院原宣告自由刑之限度，因而认「未选择非必要
而较严厉之刑罚手段」。但原得易科的短期自由刑，在与不得易科部分并罚，而
转为不得易科后，岂非因其增加之严峻性，而产生「较严厉之刑罚手段」之效果
？多数意见又如何能预料一律不得易科之刑罚手段，所增长的短期自由刑期，不
会带给行为人不成比例的痛苦，而构成与其罪责不相当的「非必要处罚」呢？
最后，得易科与不得易科之罪并罚时，立法者对如何执行未有明文，其毋宁
应解为立法者系认得易科之罪不受影响，而毋庸明定。又立法者既未明文于刑法
中肯认一律有入监执行之必要，则本院徒凭院解字及统一解释，便实质加重犯罪
行为人所受之刑罚，依具体个案判断宜否易科之裁量空间不复存在，不仅失却保
障刑事人权之宪法立场，更难免于违反法律优位原则，乃至罪刑法定原则之指摘
。
三、结语
本席等以为，立法机关既已采数罪并罚之限制加重原则，并创设易科罚金制
度，在宪法平等原则及比例原则之约束下，实已无选择得易科与不得易科之罪并
罚后一律不得易科罚金之立法裁量空间。得易科之罪于数罪并罚后得否易科问题
，困扰我国数十年，均不能获得完满的解决。本号令人遗憾的解释正突显出相关
的难题已是冶丝益棼，本席等至盼立法者能尽速以全面之观点，顾虑罪责相当、
行为人之平等权与体系正义等宪法上原则，妥为通盘修正相关刑事政策，促进我
国刑事执行制度与人权之进展。
注一：参薛智仁，易科罚金与数罪并罚的交错难题，页 11 ，成大法学，第 18 期，
2009/12 。
注二：94 年 2 月 2 日修正之刑法将第 41 条第 1 项规定本文将原规定「犯最
重本刑为五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六个月以下有期徒刑或拘役之
宣告，因身体、教育、职业、家庭之关系或其它正当事由，执行显有困难者，
得……易科罚金。」删除其中「因身体、教育、职业、家庭之关系或其它正当
事由，执行显有困难者」之要件，亦即在符合易科罚金之法定形式要件后，即
以易科罚金为原则。
注三：此为学者甘添贵之用语，参甘添贵，罪数理论之研究，页 283，2008。
注四：相同批评，参薛智仁，前揭注 1，页 11 。
注五：此一主张是声请书最主要的论点之一。类似的批评参如张明伟，数罪并罚中有
期徒刑之执行，台湾大学法律学研究所硕士论文，页 118，2002/6。
注六：避免使用短期自由刑亦系「自由刑最后手段原则之展现」。有关短期自由刑之
问题，参如苏俊雄，自由刑理论与刑法改革的比较研究，台大法学论丛，23
卷 1 期，页 107，1993/12 。