中国台湾司法院大法官释字715 号（受刑与服公职的权利）
国防部预备军士官班招生简章规定曾受刑期宣告者不得报考 释 715：违宪
法源编辑室
针对中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章中规定，曾受刑之宣告者不得报考，司法院大法官今（二十）日举行第一四一二次会议作成释字第７１５号解释认为，对应考试资格所为的限制，若逾越必要程度，抵触宪法第２３条比例原则，与宪法第１８条保障人民服公职的权利意旨不符。
有民众报名参加九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官第二梯次考选，其报名资格经国防部所属志愿役专业预备军官预备士官考选委员会审查，认为其曾犯过失伤害罪，遭判决判处拘役五十日定案，考选委员会乃依「九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章」壹、二、（二）曾受刑之宣告者，不得报考的规定，以其安全调查不合格为由，作成不合格审查结果。该民众不服审查结果，主张该处分违法，提起行政诉讼，遭驳回确定，声请释宪。
大法官认为，志愿役预备军官预备士官的选训服役及入学资格等事项规范，是立法者基于国防事务的特殊性及专业性，授权国防部订定；该部依法律授权订定的选训服役办法，明定志愿役预备军官预备士官的考选，得委任机关订定计划并经其核定后实施，再依该计划实际组成考选委员会订定考选简章，据以办理考选。参照军事教育条例第５条第３项及军事学校学员生修业规则第８条之３第３款规定，学员生入学，需未曾受刑期宣告；虽非直接规定应考资格，然入学资格与考试资格，有直接密切关联。该规定并未逾越兵役法第１１条第１项直接或间接授权范围，未违背宪法第２３条法律保留原则。但国家机关因选用公职人员而举办考选，为达鉴别并选取适当人才之目的，虽可针对其需要而限制应考资格，此为主管机关裁量范围，应予尊重，然而其限制仍应符合宪法第２３条比例原则。
行为人触犯刑事法律而受刑期的宣告，若是出于故意犯罪，显示其欠缺恪遵法纪的品德；如属过失犯，则是欠缺相当的注意能力，使其担任国军基层干部，可能会不利于部队整体素质及整体职能的提升，或有危害国防安全的疑虑。规定限制报考资格，固然必要，然而过失犯因疏忽而触法，其恶性难以与故意犯相比，过失情节轻微者，难认必然欠缺应具备的服役品德、能力而影响国军战力。因此而剥夺担任军职的机会，非以侵害最小的手段达成目的，抵触宪法第２３条比例原则，与宪法第１８条保障人民服公职之权利意旨不符。
司法院大法官解释第 715 号
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 715 号
解释日期：民国 102 年 12 月 20 日
数据源：司法院
争 点：国防部预备军士官班招生简章规定曾受刑之宣告者不得报考，违宪？
解 释 文：中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章壹、 二、（二）规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。……」与宪法第二十三条法律保留原则无违。惟其对应考试资格所为之限制，逾越必要程度，抵触宪法第二十三条比例原则，与宪法第十八条保障人民服公职之权利意旨不符。相关机关就嗣后同类考试应依本解释意旨妥为订定招生简章。
理 由 书：按人民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法，司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款定有明文。国防部九十八年十二月十四日国力规划字第○九八○○三七四六号令颁「九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章」（下称系争简章）系就有关九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班之招生考选（下称系争考选）事项所订定，并对外发布之一般性法规范，属前开规定所称之命令，得为本院违宪审查之客体，合先叙明。
宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利。志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，系依法定程序选训、任官，并依国防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属宪法第十八条所称之公职。人民依法令所定方式及程序选择担任预备军官或预备士官以服公职之权利，自应予以保障。九十八年四月二十七日修正发布之预备军官预备士官选训服役实施办法（下称选训服役办法）第十六条第一项规定，受预备军官或预备士官基础教育期满成绩合格者，除该办法另有规定外，分别以少尉或下士任官分发，并自任官之日起服现役。故大学或专科以上毕业者，如志愿以预备军官或预备士官官阶服军旅，须经系争考选录取及完成基础教育。系争简章壹、二、（二）规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。……」（下称系争规定）虽非直接禁止受刑之宣告者担任预备军官或预备士官之公职，然参加国军志愿役专业预备军官预备士官班之考选，为大学或专科毕业者担任前述军事公职之必要条件；且入学考选录取者，于受基础教育期满成绩合格时，即分别以少尉或下士任官分发，而无另外任官考试之程序。系争规定所为消极资格之限制，使曾受刑之宣告者不得参加系争考选，因而造成其无法选择服志愿役预备军官预备士官之公职之结果，自属对人民服公职权利之限制。
国家机关因选用公职人员而举办考选，为达鉴别并选取适当人才之目的，固非不得针对其需要而限制应考资格，此系主管机关裁量范围，本应予尊重，然其限制仍应符合宪法第二十三条比例原则。
国军志愿役预备军官预备士官可合法持有国防武器、装备，必要时并能用武力执行军事任务；而军校学生日后均为国军成员或干部，其个人品德、能力之优劣与国军战力之良窳关系至巨。为确保军事学校学生及国军干部之素质，维持军队指挥监督，系争规定乃以是否曾受刑之宣告，作为有无应考资格之限制，以预防报考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害国家或军事安全之虞，所欲维护者，确属重要之公共利益，其目的洵属正当，且所采手段亦有助于前揭目的之达成。
行为人触犯刑事法律而受刑之宣告，如系出于故意犯罪，显示其欠缺恪遵法纪之品德；如属过失犯，则系欠缺相当之注意能力，倘许其担任国军基层干部，或将不利于部队整体素质及整体职能之提升，或有危害国防安全之虞。系争规定限制其报考，固属必要。然过失犯因疏忽而触法，本无如同故意犯罪之恶性可言，苟系偶然一次，且其过失情节轻微者，难认其必然欠缺应具备之服役品德、能力而影响国军战力。系争规定剥夺其透过系争考选以担任军职之机会，非属达成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，抵触宪法第二十三条比例原则，与宪法第十八条保障人民服公职之权利意旨不符。相关机关就嗣后同类考试应依本解释意旨妥为订定招生简章。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
大法官 林锡尧
大法官 池启明
大法官 李震山
大法官 蔡清游
大法官 黄茂荣
大法官 陈 敏
大法官 叶百修
大法官 陈春生
大法官 陈新民
大法官 陈碧玉
大法官 黄玺君
大法官 罗昌发
大法官 汤德宗
司法院大法官解释第 715 号陈大法官新民提出之协同意见书
协同意见书 大法官 陈新民
要以衡材不拘一格，论事不求苛细。无因寸朽而弃连抱，无施数罟以失巨鳞
（曾国藩‧用人篇）
衡人者，但求一长而取，不可因微瑕而弃有用之材。苟于�i�i者过事苛求，
则庸庸者反得幸全（胡林翼‧勇毅篇）
蔡锷将军‧《曾胡治兵语录》
本号解释多数意见认定中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考
选简章壹、二、（二）规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。……」（下称系争
简章）侵犯人民服公职权之结论，敬表支持。然对多数意见以缜密的比例原则审查来
检验国家机关选用公职人员的资格，导出系争简章违宪之立论。本席担心此例一开，
今后所有公职考试的应考试资格，都可以成为释宪目标，若经受理，大法官必须不惮
繁琐，一律循此方式检验，试问大法官有必要介入细节，且取代用人机关的专业判断
乎？故何不就此点明：用人与考选机关必须本于职权，慎重行使人事裁量权，惟有在
抵触平等原则、具备其他明显重大瑕疵时或明显地出于不理智的判断时，本院方介入
审查，以符合权力分立之原则乎？
此外本席认为，本号解释应采「违宪检讨」为宜，督促有关机关全盘检讨甄选条
件有无松绑的可能性，惟鉴于多数意见既然采取「猛药」治之，为了加速促使更多有
志青年投身军旅报效国家起见，本席亦勉为支持。然本号解释对国军今后能否募集到
更多人才、加强国防实力，具有不可忽视的重要性，却未能阐明国防部用人权限的分
际。本席深感不安，爰提协同意见书于次，略抒己见，切盼有识者深思之。
一、本案牵涉的权利当为人民服公职之权，而非工作权
（一）人民在私领域的一般工作权与公领域的服公职权，应予区分
首先要澄清之处，系争简章究竟侵犯声请人何种基本人权？乍看之下声请
人本欲选择加入职业军人行列，必须参加招生考试，因系争简章在资格上之限
制，致使声请人无法报考，丧失担任军事公职之机会，故声请人自由选择职业
之基本权利无法实现，似乎抵触了宪法第十五条所保障人民之工作权，以及引
伸出人民拥有自由选择职业之权利（注一），释字第四○四号解释即已宣示此
意旨（释字第六五九号解释亦同）。由于工作权与职业自由都以「谋取生活之
资」为主要的特征，则人民选择投身军旅，选择军人为职业，似乎可诉诸工作
权之保障。
诚然，这种立论不无根据。然而我国宪法除了保障工作权外，宪法第十八
条更规定人民有应考试与服公职之权利。此条文更强调了人民可以选择以公职
为职业之权利，在公职领域方面，强化了人民工作权保障。
以宪法保障职业自由的视角来论，于是可以根据人民在公职内的公领域及
公职外的私领域，区分两大块的工作权范围。在私领域，视为一般的基本人权
，其限制以宪法第二十三条作为依据；在公领域，则可以公职制度的设置与运
作之目的，亦即所谓的「功能主义」，作为人民实现其工作权的依据。易言之
，此领域内的公共利益考虑，不再和人民在私领域的工作权相同，以尽量保障
个人工作权有最大实现的空间，作为衡量公共利益的判断依据，反而是公职制
度运作的「最大功能性」，具有更高的公共利益。例如国家行政能否招募到最
好的文职人员以提供最高效率、最符合法治国家服务质量；国防军事机关能否
网罗到勇敢忠诚的人民，俾能达成保国卫民的重任。国家机关无法充分履行其
存在的目的与任务，即无设立之必要，所谓「养兵千日、用在一时」正是表彰
军事机关存在的主要目的。故招募的文武职人员与用人机关的需求相契合，而
非仅仅以最大满足人民的工作权保障作为考虑也。
本席认为本号解释能够体认出区分人民工作权与服公职权之别，我国释宪
实务界与学术界在论及人民工作权与职业自由之限制时，多半会提及「三阶段
论」―即对行使职业自由的限制采取宽松审查标准；对人民从事某种职业需具
备一定资格之主观条件实行中度审查标准；及对涉及从事特定职业之客观条件
限制实行严格审查标准（本院释字五八四、六四九、六八二解释参照）。
按各类公职人员的选拔标准，必须依照不同的职位、任务的性质等差异…
…有各种各样的需求，质言之构成国家庞大公务员体制，每个职位为达成任务
之必要，从而要求具备一定条件与资格，无法将之完全套入在上述三种僵硬审
查模式中。例如原因案件之考选资格中，在体格方面有甚多规定，以身高或体
重的要求为例，似乎前者（身高）并非每位应考试人所能掌控，反之体重则否
，故是否身高要件即应属于客观要件，体重则属于主观要件，从而对前者审查
应采严格审查标准，而对后者则采中度审查标准乎？又以视力状态的限制而论
，又当视为主观要件亦或客观要件？显见这种基于比例原则、而特别在职业自
由领域内形成的「三阶段论」无法完全适用在公职人员的选拔程序上（注二）
。
（二）人民受教育权是否受到侵害？
另外是否亦如声请人所指摘，系争简章已侵犯其受教育权乎？声请人之所
以提出此见解，恐参酌释字第六二六号解释之意旨。该号解释内容为有色盲之
人民，欲报考中央警察大学（下称警大）研究所，而为招生简章所不许，从而
提起释宪，该号解释以并未侵犯平等权作成结论。与本号解释原因案件类似之
处，乃系争法规均属于招生简章，所规定者皆为消极资格限制。然释字第六二
六号解释声请人强调以追求警察学术为职志，不一定非选择警察工作做为职业
不可；相反的本号解释声请人则以选择军职作为报考之目的。
释字第六二六号解释在立论上援引了大学自治的理念，认为中央警察大学
和一般大学虽并非完全相同，具有发展高深警察学术与培养警察人员的双重任
务，故和一般大学般享有大学自治之权，包括决定招生之资格。相形之下，本
号解释原因案件乃是从事军职的「养成教育」（军事教育条例第五条参照），
即对文职学校毕业生经过考取后，施以短期训练取得担任预备军、士官的资格
。故不涉及到大学自治的理念，从而报考者的权利与受教育权并不相关。
同样是对消极资格之限制，释字第六二六号解释仍不免有利用比例原则角
度来加以审查。例如认为色盲「非属人力所得控制之生理缺陷」，并「应受较
为严格之审查」。隐然地具有浓厚的「三阶段论中客观要件说」的色彩。但该
号解释主要论点，仍以平等权作为审查的依据与主轴，强调以色盲作为差别待
遇之分类标准，将使色盲之考生无从取得入学资格，是否抵触平等原则保障，
应以严格标准审查。该号解释也考虑了色盲者是否能在警察界内有「侧身」之
可能性，例如研究警察法令、警察内勤事务……等？然该号解释则以，若学生
入学接受警察教育，却未能胜任警察、治安等实务工作，将与警大设校宗旨不
符。同时因警察工作之范围广泛、内容繁杂，职务常须轮调，随时可能发生判
断颜色之需要，色盲者因此确有不适合担任警察之正当理由。是以警大设校的
目的所具有的重大公共利益为由，对色盲者采取差别待遇，并不违反平等原则
。
故释字第六二六号解释，以受教育权受损为审查的对象，澄清平等原则是
否违背为论点，从而提出受教育权与报考单位之间有使人民受教育权实现的可
能性（大学教育及大学自治）。藉由警大设立目的功能性，具备重大的公共利
益，来排除色盲者入学受教育的权利。这是值得本号解释特别注意之处。
二、人民服公职权的限制―以平等原则防止人事裁量权的滥用
人民在私法关系中若涉及工作权保障的问题时，雇主可否径以「曾受刑之宣
告」为由，作为决定是否缔结雇佣契约之条件？是否侵犯了平等权？
按私人企业的征才，可本契约自由原则，对签约对象、资格为任何限制，包
括不与曾受刑之宣告者签约之自由，亦应尊重雇主的缔约自由权。惟宪法既已明
白将平等原则视为国家法秩序的最重要原则之一，也必须在私法中贯彻，然究竟
宪法基本人权条款能否直接适用在私法关系中？学术理论颇有争议，目前仍以「
间接适用论」为主流见解，透过「实践法律」将基本人权条款导入私法秩序之中
（注三），俾使私法契约仍应服膺平等原则。我国就业服务法第四条即揭橥：「
国民具有工作能力者，接受就业服务一律平等」；同法第五条复规定：「为保障
国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思
想、宗教、党派、籍贯、出生地、性别、性倾向、年龄、婚姻、容貌、五官、身
心障碍或以往工会会员身分为由，予以歧视；其他法律有明文规定者，从其规定
。」
由上述条文可知，即使私法契约受到平等原则的拘束，但有无「曾受刑之宣
告」仍涉及缔约对象「人格与人品」的领域，仍可由缔约人自由决定与评价。
国家设立行政机关的「事务本质」（Natur der Sache） ，藉由网罗符合资
格的优秀人才，来履行其法定任务。在法治国的理念下，公职人员与国家必须产
生法律的勤务关系。此法律关系可由公法或私法产生，但以公法产生的最为重要
。虽然公职人员的范围颇广，包括常任的文武职公务员，透过选举产生的各级民
意代表，甚或以私法契约雇用之约聘雇人员，都可纳入公职人员的范围，并透过
法律来予以规范，其中最重要的还是执掌公权力的各类文武职公务员。
这些国家常任文武职公务员透过法律（公法服务契约）创设出与国家间公法
勤务关系（注四），也会产生忠诚的义务。公务员必须以一切行为全心全力贡献
给国家，即使在执行职务外，也受此忠诚义务的拘束（参见公务员服务法第一条
）。而相对的，国家对公务员也必须报以支给薪俸、照顾等责任。特别是当公务
员退休、遭遇不幸、国家必须承担起救助与照顾遗族的责任（包括抚恤责任），
和公务员以终身奉献给国家一样，国家这种照顾，也可以称为是国家对公务员的
「忠诚义务」。故国家与公务员之间法律关系，除了服勤务与国家给付薪俸外。
彼此之间，不再是单方面公务员对国家的忠诚义务，还加上「互负忠诚」的义务
（注五）。
在武职公务员方面，由于军队已经不再隶属于传统统帅权的体制，而是列入
国家行政权力一环，从而与文职公务员并无差别（注六）。比起文职公务员，武
职公务员任务为保家卫国，故人身自由受拘束性与生命健康的受威胁程度，非文
职公务员具可比，故国家对公务员勤务与忠诚要求更高，而国家的回馈与照顾，
也应相对地更加周全与优渥。
由上述可知，国家与文武职公务员间关系，和人民与一般雇主的法律关系，
有甚大的差异。一般人民与雇主基于契约自由所产生之法律关系，法律可另行创
设雇主的照顾义务，最明显是民法关于雇主对于非可归责于受雇人的损害，负赔
偿责任（民法第四八七条之一），然并非基于雇主对受雇人的忠诚义务，同时彼
此间并不互负忠诚义务可言。
国家文武职公务员与国家间具有极为紧密的「勤务与忠诚关连」，国家对于
相关人员的选拔，即享有高度的「评价特权」（Bewertungsprivileg），这种高
度的人事裁量权，行政法学上常常将之列入到「行政保留」（
Verwaltungsvorbehalt）（注七）范畴。
国家机关拥有高度的人事裁量权，即使在法治国家强调的依法行政原则中，
仅需要最宽松的授权依据，亦即无法将「授权明确性」严格地实施在公务人员的
选拔法规之上，本号解释也论及系争简章抵触法律保留原则之争议，而多数意见
作出并不违反该原则的结论，当属意料之中。
多数意见认为释宪机关对于用人机关的选拔标准，应予最大程度的尊重。此
「尊重」态度，应当在大法官对选拔标准行使违宪审查权时，即在审查的范围或
标准中，展现出来。前者如本院对享有「自治权」的机关，例如基于对国会自律
之尊重或遇到重大政治事件（如两岸事务），惟有在议事程序或立法判断有明显
重大瑕疵时，才对通过法律的合宪性，进行审查（释字第三四二号、第三八一号
解释、第四九九号解释、第六一八号解释参照）。然在审查标准上，应当实行宽
松的审查密度，只要取才用人并非出于明显的恣意，以致于违反平等原则，例如
未具备充分理由或欠缺说服力，即针对特定族群给予利益或不利益的选拔待遇。
大法官应当尊重用人机关的考虑，不必用最严格的检验方式，特别是动用缜密的
比例原则（目的性审查、必要性审查与狭义比例性原则审查），来检视用人机关
的判断符合国家机关的需求（注八）。
本号解释多数意见似乎完全未提到平等原则的拘束力，也忽视在拥有高度裁
量权的领域，惟有运用平等原则方能遏止可能的滥用。由于行政机关选才用人均
基于功能主义之考虑，释宪机关对此人事裁量予以尊重，即使运用平等原则来检
验，亦采取宽松审查标准。倘若该用人标准都未能通过，当可显示其瑕疵性过高
、说服力之薄弱与明白地未具备理智性，即足以判断其违宪性。
三、排斥曾受刑之宣告者加入职业军人之列是否妥当？
系争简章明白地排斥曾受刑之宣告者，不得报考，从而剥夺其加入职业军士
官行列的机会。若由上文所提及的用人机关之人事裁量权可知，国防部不愿意曾
受刑之宣告者担任军士官，其目的十分明显：欲让全体军士官出身良好，没有刑
事犯罪纪录，以保持军中领导阶层的清白纯正。
这种希望国军干部能够成为「正义之师」而非「虎狼之师」的中坚干部，本
身即具备优良国民之品格，而非有过触犯刑章之纪录，藉以提高军队之素质与社
会地位，同时亦可使军中法纪更为严肃。国防部出于此种高标准的用人心态，其
欲追求的公共利益具有甚多的价值，也获得本号解释多数意见的肯认（解释理由
书第五段）。吾人当体谅国防部此种「纯洁取人」的初衷，更何况我国过去社会
充满者「好男不当兵」的迂腐思维，如今国防部只取「好男」担任军士官，是否
寓有力挽狂澜之壮志？
诚然，国防部取材标准，比较起现行国家考选一般文职公务员或一般服兵役
的条件，未免过高。目前国家如火如荼推动的「募兵制」，对招募服志愿役的士
兵，理应与服一般兵役的条件一致，但由募兵制的甄选简章，和系争简章采取一
致的标准，更可洞见国防部打造一个「高法纪水平的国军」团队的企图心。公务
人员、募兵制及兵役法相关规定比照可参见下表：
┌─────┬───────┬───────┬──────┐
│ │公务人员 │募兵制 │兵役法 │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│相关条文或│公务人员考试法│国军一○二年专│兵役法第五条│
│甄选简章规│第七条第一项 │业志愿士兵暨储│ │
│定 │ │备士官甄选简章│ │
├─────┼───────┼───────┼──────┤
│曾受刑事处│中华民国国民，│未判处徒刑、拘│有下列情形之│
│罚影响权利│年满十八岁，具│役或未受感训处│一者，禁服兵│
│的程度 │有本法所定应考│分、强制戒治、│役，称为禁役│
│ │试资格者，得应│观察、勒戒、保│： │
│ │本法之考试。但│安处分、保护处│一、曾判处五│
│ │有下列各款情事│分之宣告者。但│年以上有期徒│
│ │之一者，不得应│少年符合少年事│刑者。 │
│ │考试： │件处理法第八十│二、执行有期│
│ │一、动员戡乱时│三条之一第一项│徒刑在监合计│
│ │期终止后，曾犯│规定，或受缓刑│满三年者。 │
│ │内乱罪、外患罪│宣告期满未经撤│经裁定感训处│
│ │，经判刑确定或│销者，不在此限│分者，其感训│
│ │通缉有案 │。 │处分期间应计│
│ │尚未结案。 │ │入前项第二款│
│ │二、曾服公务有│ │期间 │
│ │贪污行为，经判│ │ │
│ │刑确定或通缉有│ │ │
│ │案尚未结案。 │ │ │
│ │三、褫夺公权尚│ │ │
│ │未复权。 │ │ │
│ │四、受监护或辅│ │ │
│ │助宣告，尚未撤│ │ │
│ │销。依法停止任│ │ │
│ │用者， │ │ │
└─────┴───────┴───────┴──────┘
多数意见在解释理由书第六段透过严格的比例原则审查，认定系争简章（招
生简章）过于严厉与僵硬，未在最轻微的情况「网开一面」。多数意见认为：「
然过失犯因疏忽而触法，本无如同故意犯罪之恶性可言，苟系偶然一次，且其过
失情节轻微者，难认其必然欠缺应具备之服役品德、能力而影响国军战力。」
显然的，上述立论援引本院过去若干号解释，特别是在涉及裁罚标准时，未
斟酌违规情节轻重、具有值得宽悯之情事或处罚是否会造成影响个案实质正义之
追求，而宣告裁罚规定未有从轻的例外规定，违反比例原则（释字第六四一号解
释、第六六九号解释、第六七三号解释参照）。同样的这种「未设例外规定」导
致违反比例原则的论证，已从裁罚案件延伸到其他限制人民基本人权，例如限制
职业自由的案例之上（释字第七一一号解释参照）以及收养子女的限制（释字第
七一二号解释参照）。
本号解释多数意见似乎「一脉相承」上述「未为例外规定」的立论，在本号
解释中，特别「设想出」的例外规定竟然是「过失犯」，且「偶然一次」，多数
意见特别独钟保障「偶然一次之过失犯」，且宣示此些过失犯「难认其必然欠缺
服役品德、能力而影响国军战力」。试问：大法官为何独钟「偶然一次之过失犯
」？况系争简章所言及「曾受刑之宣告者」，情形多端，而不一定仅限于「偶然
一次」，或者「过失犯」。另外，曾受刑之宣告者，能否满足军队之需要，大法
官理应不能为之背书，即应当尊重国防部的判断―宁可不要「请神入门」！相信
国防部制定此些选拔标准时，当不会忽视有可能造成「遗珠之憾」（注九），但
最终仍采取「关门政策」，想必是对进入军中后「服役能力及不影响国军战力也
」仍有疑虑，多数意见何必与国防部的判断打对台乎？
本席再三深思后，仍不得不认为系争简章已明白地呈现「不理智性」，而动
摇合宪的基础，故只能赞成多数意见抵触国防部有司者之判断也。
四、结论―大风思猛士
本席由国家设置公务员，特别是武职公务员的制度以观，必须承认军队的选
才标准，应当由国军领导阶层自行判断，俾使其能挑选出「最适人才」，来操作
只有军方才能了解的各式武器装备，以及遂行由军方主导与负责的各种战备任务
。
在遵循法治国原则的要求下，例如满足法律保留与法律授权的要求、并无明
显地「恣意」，以致于违反平等原则、具备重大瑕疵或明显地呈现不理智性时，
应准许国军自行制定选拔人才的资格。只要加入国军大门始终敞开，不特别偏惠
或排除某种族群（社群）造成「封闭式军队」，便应许可之。
就此而言，国军目前不欲「曾受刑之宣告者者」加入成为职业军士官，甚至
志愿役士兵，来打造出「完全清白」的军事体制，其志向与企图心，吾等大法官
应当尊重并乐见之。然「曾受刑之宣告者者」者是一种特定的「社群」，应否骤
然摒弃在军旅之外？不论由其适格担任职业军人主观因素或客观因素，皆不无可
虑之处，何况这是重大的公共议题，当可公开议论之。
按「兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也」（孙子兵法）。
国防关涉国家兴衰存亡，不是纸上文章，故举凡国防大事必须慎重决定之。本席
记得二十世纪初，法国总理克里蒙梭（Georges Clemenceau）曾有一句名言：「
战争因为太重要，以致于不能让军人独自决定」（La guerre! c'est une chose
trop grav pour la confier des militaires），国防事务与国防法规不宜全由
国防主管机关与军方高层来独揽，亦应当经得起外界质疑与批评。
特别是军方能否网罗到一流人才，来提振国家国防水平，不能只靠者国防部
主观的愿望，更仰赖客观环境的配合，亦即获得国防部以外国家机关、社会舆论
、政党及民众的衷心支持，而能获得充沛财力物力与法律基础。
如今国防部采取高规格「人品要件」，甚至比国家招募文职公务员条件更加
严苛，固然有其考虑，然而是否陈义过高而大幅缩小了取材的管道？按军队的属
性与事务本质，乃充满阳刚之气。军队任务具有艰苦、坚毅与高度危险性。作为
军队中坚骨干与长官，不应仅是文质彬彬型的样版人物为已足，而是豪气慷慨型
、必须以身作则为袍泽之先，来承担各种任务的考验。曾有轻微犯罪纪录者恐怕
未必不能承担军队任务。
大风思猛士，猛士乃是慷慨悲歌之血性汉子，不拘小节乃其特色。故即使过
去这些行有瑕尤者，一逢国家有难，匹夫有责，更应鼓舞其执干戈卫社稷，何庸
再以过去违法纪录之绳墨羁之（注十）？此为国民宪法义务，并不因我国将实施
「募兵制」有所改变。
清末两位重要的中兴之臣曾国藩与胡林翼，都主张军队要敞开心胸，尽量看
重人才而招募之，切勿用小法小规来阻塞有才干者进入军队之门。民初蔡锷将军
曾将两位治兵有成大家之名言选辑，撰成「曾胡治兵语录」，本席愿意选择其中
两则以明之：
要以衡材不拘一格，论事不求苛细。无因寸朽而弃连抱，无施数罟以失巨鳞
（曾国藩‧用人篇）
衡人者，但求一长而取，不可因微瑕而弃有用之材。苟于�i�i者过事苛求，
则庸庸者反得幸全（胡林翼‧勇毅篇）
上述之「无因寸朽而弃连抱，无施数罟以失巨鳞」及「不可因微瑕而弃有用
之材」，以及避免募集到「庸庸懦弱怕事之才」，都可以作为国防部检讨系争简
章，是否失之于「过于理想主义」与「脱离猛士本质」的依据？相信国防部内甚
多的知兵之士，当早已熟谙曾胡两人文句中的寓意矣！
本席本主张对系争简章应作出「违宪检讨」之议，要求国防部敞开心胸、崇
实务实检讨，对许多报考资格的限制，例如轻微犯罪前科者，能否再细分各种情
况，酌情开放之（注十一）？亦或只限制其报考军官部分，至于在基层执勤的士
官部分则不在禁止之列？此外尚有其他不少生理条件的限制，例如曾经有过某些
开刀或疾病者，亦应勇于检讨并放宽，让更多热血青年有投身军旅，报效国家之
机会。
多数意见既采「猛药」治之，宣告系争简章违宪失效，本席虽认为不无「替
裁判吹哨」之叹。但思及此时正逢能为国军寻获猛士万千之良机，错失之颇为可
惜，爰改为支持之。际此，本席不免思及清末大文学家龚定庵之名句：「我劝天
公重抖擞，不拘一格降人才」（已亥杂诗）。这是龚定庵期盼天降人才以救国拯
民，但这些不拘一格之人才降到人间，却为国军所拒，定庵九泉之下岂不为之悲
叹乎？
注一：参见陈新民，宪法学释论，修正七版，民国 100 年 9 月，第 338 页。
注二：参见陈新民，宪法学释论，第 346 页；释字第 659 号解释协同意见书及释
字第 711 号解释协同意见书。
注三：参见陈新民，宪法基本权利及「对第三者效力」之理论，刊载于：宪法基本权
利之基本理论（下），2002 年 7 月 5 版第 2 刷，第 82 页以下。
注五：故德国基本法第三十三条第四项即规定：「公务员与国家间具有公法上的勤务
与忠诚关系」。可参见：陈新民，论公务员的忠诚义务，收录于：宪法基本权
利之基本理论（下），第 159 页以下；林明锵，公务员法研究（一），国立
台湾大学法学丛书，2000 年，第 7 页以下。
注六：陈新民，法治国家的军队―兼论德国军人法，收录于：军事宪法论，扬智出版
社，民国八十九年四月，第 77 页。
注七：无怪乎德国军人法第一条明白规定，国家与军人是「互受忠诚之拘束」，比起
规范文官的联邦公务员法而言，更强调国家与军人间「双向忠诚」之观念。参
见陈新民，军事宪法论，第 104 页。
注八：这也符合德国公法学理念。德国基本法并未将人民进入公职之门，明列在基本
人权的部分，反而是在规范公务员制度的第三十三条中第二项中，明白规定每
个德国人都有依其能力、才干及专业知识进入公务员行列之权利。这便是运用
平等原则来开放公职之门的例子。虽然国家机关必须依法律来招募公务员，但
用人需才机关拥有甚大的裁量权，来招募公务员，指挥与训练之，来履行宪法
所赋予公职的任务。就主管机关上述裁量权的判断余地，行政法院的审查密度
甚低，也是德国联邦行政法院一贯的见解。可参见 Peter
Badura,Sraatsrecht,5.Aufl.2012,D.104..
注九：当然前提要件是用人机关没有「怠惰」，亦即没有「因循旧例」每年将招生简
章照抄一遍，而未特别针对社会现状，例如少子化之趋势，逐年检讨改进。若
不幸有此情事，则国防部的标准决定之公信力，必然丧失，即必须加强对其审
查的密度也。
注十：古今中外在战时，经常鼓励监狱服刑者请缨报国。即使在第二次世界大战中，
诸如苏联、德国都有所谓的「惩戒营」，由违反法律及军法的犯人组成，经常
英勇过人，成为媒体、小说及电影热门题材也！
注十一：系争简章已开放部分少年犯可报考，有关机关可从犯罪时间加以限定，俾使
浪子有回头机会。另外也可对犯罪种类加以检讨（例如公务员考试法第七条
，限制曾犯内乱、外患或贪污罪者报考），排除某些不影响执行军人勤务的
犯罪。
司法院大法官解释第 715 号罗大法官昌发提出之协同意见书
协同意见书 大法官 罗昌发
中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章壹、二、（二）
规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考……」（下称系争规定）。多数意见认系争
规定与宪法第二十三条法律保留原则无违，惟其对应考试资格所为之限制，侵害宪法
第十八条保障人民服公职权利，且逾越宪法第二十三条之必要程度。本号解释认系争
规定违宪部分，本席敬表赞同；但多数意见未认定系争规定亦侵害人民受宪法第十五
条保障之工作权，本席认有斟酌余地。且本件关于服公职权与工作权之关系，亦有厘
清之必要。爰提出本协同意见书。
一、本件所涉及宪法第十八条之服公职权
（一）多数意见认为，应考人参加九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选
（下称系争考选），录取之后虽未直接担任预备军官或预备士官，然于受基础
教育期满成绩合格时，即分别以少尉或下士任官分发，而无另外任官考试之程
序。故系争规定以「受刑之宣告」之消极资格限制人民参与系争考选，在效果
上即相当于限制人民担任少尉或下士以服公职之权，而违反宪法第十八条所规
定：「人民有应考试服公职之权。」（注一）本席就其结论敬表同意。
（二）多数意见并未针对「公职」之概念加以界定；而仅针对志愿役预备军官及预备
士官之职务谓：其「为军中基层干部，系依法定程序选训、任官，并依国防法
等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属宪法第十八条
所称之公职。」（见本号解释理由书第二段）多数意见所设之二项条件，包括
选训任官过程必须依法定程序，且其具体职务内容之性质必须属于公共事务。
此与本院释字第四二号解释界定「公职」之要素不同；该号解释谓：「宪法第
十八条所称之公职涵义甚广，凡各级民意代表、中央与地方机关之公务员及其
他依法令从事于公务者皆属之。」故其所着重者为职务性质（即必须为依法令
所从事之公务）。本席认为，宪法第十八条所规定「任公职」三字包括二项内
涵：其一为「担任」公职的保障，其二为所担任者为「公职」始受其保障。换
言之，选训或任官过程应为「担任」的问题；在界定「公职」时，应无庸将选
训或任官过程纳入考虑。凡依法令所生之公务，其相关职务均应属公职之范围
。
（三）世界人权宣言（ Universal Declaration of Human Rights）第二十一条第一
项：「人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。」（Everyone
has the right to take part in the government of hiscountry, directl
y or through freely chosen representatives.） 第二项：「人人有平等机
会参与本国公务的权利。」（ Everyone has the right of equal access to
public service in his country.）另公民与政治权利国际公约（
International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) ）第二
十五条（参政权）亦规定：「每个公民均应享有下列权利与机会，不分第二条
所列情形（按即：不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国
籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何差异），且不受不合理的限制：
…… (c) 在一般的平等的条件下，参与其本国公务。」（ Every citizen
shall have the right and the opportunity, without any of the
distinctions mentioned in article 2 and without unreasonable
restrictions: … (c) To have access, on general terms of equality,
to public service in his country.） 此等「参与治理本国」之权（the
right to take part in the government）及「参与本国公务」之权（the
right of access to public service） ，在我国宪法体制下，部分属于宪法
第十七条之参政权；部分属于宪法第十八条之服公职权。其保障之范围为「本
国治理」及「本国公务」；内涵较接近本院释字第四二号所界定之「依法令从
事于公务者」。
二、本件所涉及宪法第十五条之工作权
（一）如前所述，多数意见并未提及本件声请人因无法报名参加系争考选，而使其工
作权受侵害。其似不认本件有涉及工作权之问题。本席认其有斟酌余地。宪法
第十五条规定人民之工作权应予保障，其内涵包括选择职业之自由及执行职业
之自由（释字第五八四号、第六八二号解释参照）。第十五条所称之工作，并
不限于民间工作；政府职务（包括文职及武职之公职），亦属该条所称「工作
」之一环。少尉或下士职务，自为宪法第十五条所称工作的一种；人民选择担
任此等职务，自亦应受该条之保障。系争规定限制人民选择担任少尉或下士为
其职业之自由，显属对工作权之限制。
（二）国际条约亦明确规定工作权之保障。世界人权宣言第二十三条第一项前段规定
: 「人人有权工作，自由选择职业」（ Everyone has the right to work,
to free choice of employment …） 。 经济、社会与文化权利国际公约（
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights）第六
条第一项亦规定：「本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭其自由
选择与接受的工作而谋生的权利，并将采取适当步骤以保障此一权利。」（
The States Parties to the present Covenant recognize the right to
work, which includes the right of everyone to the opportunity to
gain his living by work which he freely chooses or accepts, and will
take appropriate steps to safeguard this right.） 由此等规定可知，工
作权的内涵，包括寻求工作机会、接受工作机会以及藉以谋生。如寻求工作机
会或接受工作机会之权利遭到限制，甚至其谋生因而受不利影响，均可构成工
作权的侵害。国际人权条约所保障之工作权，并未限于政府部门以外之「工作
」。
三、服公职权与工作权之关系
（一）「竞合适用」或「累积适用」关系：本席认为，在具体个案中，涉及工作权者
未必涉及服公职权；例如限制人民担任出租车司机，属于对人民工作权之限制
，但与服公职权无关（此种情形无「竞合适用」或「累积适用」之问题）。然
涉及服公职权者，基本上均与工作权有关；例如本件担任预备军官或预备士官
之公职，亦涉及其工作权（选择职业之自由）。故在担任公职之情形，将产生
宪法第十八条（服公职权保障）与第十五条（工作权保障）之「竞合适用」或
「累积适用」关系（后述）。本院以往解释曾提及宪法第十八条之服公职权亦
「关系」或「涉及」人民工作权。例如释字第二六八号解释谓：「宪法第十八
条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人员任用
资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚
明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得径以命令
限制之。」释字第四九一号解释谓：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利
，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利，其范围不惟涉及人民之工作权及
平等权……。」然此等解释并未提及服公职权如何「关系」到人民工作权或如
何「涉及」其工作权，且未厘清此二宪法条文之间究应如何适用。
（二）服公职权与工作权保障之审查标准偏差异：
1.针对人民服公职权，本院以往并未明确界定审查标准，而仅阐明服公职权包
括担任公职机会及其身分保障。例如释字第六○五号及第六五八号解释载谓
：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于
公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金等权利。」
2.本号解释多数意见就有关人民服公职权利之限制，设定二项审查标准；其一
为尊重主管机关裁量；其二为宪法第二十三条所设之原则（本号解释理由书
第四段）。本席认为，在宪法第二十三条之外设有「尊重主管机关裁量」，
并无宪法依据；然本席基本上同意应依宪法第二十三条一般必要性对服公职
权之限制予以审查。此与审查人民工作权之审查原则并不相同。本院以往解
释就保障之工作权之限制，区分为对执行职业方法之限制、对选择职业自由
主观要件之限制、对选择职业自由客观要件之限制三个层次，分别设定不同
的审查标准。例如本院释字第六四九号解释载谓：「关于从事工作之方法、
时间、地点等执行职业自由，立法者为追求一般公共利益，非不得予以适当
之限制。至人民选择职业之自由，如属应具备之主观条件，乃指从事特定职
业之个人本身所应具备之专业能力或资格，且该等能力或资格可经由训练培
养而获得者，例如知识、学位、体能等，立法者欲对此加以限制，须有重要
公共利益存在。而人民选择职业应具备之客观条件，系指对从事特定职业之
条件限制，非个人努力所可达成，例如行业独占制度，则应以保护特别重要
之公共利益始得为之。且不论何种情形之限制，所采之手段均须与比例原则
无违。」（注二）不论如何，在宪法第二十三条之下对工作权之审查标准，
与本号解释针对服公职限制之审查标准，确有差异。
3.国际人权公约针对「参与治理本国」及「参加本国公务」之权，亦仅以不得
设有违反平等或不合理之限制为条件。例如前述 ICCPR 第二十五条系规定
不应区分该公约第二条所列情形（亦即不应因种族、肤色、性别、语言、宗
教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分而为差别待
遇）（without any of the distinctions mentioned in article 2），且
不应有「不合理的限制」（ without unreasonable restrictions）。另联
合国针对 ICCPR 所发布之第 25 号一般意见（ General Comment No. 25
）第 4 段规定：「限制第二十五条所保护权利之行使而设之条件，应基于
客观且合理之标准。」（4.Any conditions which apply to the exercise
of the rights protected by article 25 should be based on
objective and reasonable criteria.） 第二十三段规定：「（ICCPR）
第二十五条第 (c) 款系处理公民以一般之平等条件参与公共职务之权利与
机会。为确保以一般之平等条件参与，其任命、升迁、停职及解职之标准及
程序，应客观且合理。」（ 23.Subparagraph (c) of article 25 deals
with the right and the opportunity of citizens to have access on
general terms of equality to public service positions. To ensure
access on general terms of equality, the criteria and processes
for appointment, promotion, suspension and dismissal must be
objective and reasonable …） 此等国际公约所设之标准，虽非本院解释
宪法所得直接适用，然其有助于正确理解及合理解释我宪法条文。（注三）
本席认为，针对人民服公职权之限制，虽亦应依宪法第二十三条之必要要件
予以审查，然其审查应不要求以「重要公共利益」或「特别重要之公共利益
」为标准。
（三）竞合适用或累积适用之决定：人民服公职权既均同时涉及其工作权，而服公职
权与工作权审查标准又非相同，则就服公职权及工作权保障规定，发生究应竞
合适用（仅适用其中一者要求）或累积适用（同时适用两者之要求）之问题。
本席认为，应依「公职」之性质，以决定究应以服公职权或工作权之审查标准
为依据。如某一职务之政治性较高（如政治性任命）或其职务系依选举产生，
则应较着重服公职之权。于此种情形，宪法第十八条及第十五条应属竞合适用
关系。其职务之性质较着重参与国家之治理及公共事务之参与；工作权并非其
职务之主要性质；故应重于宪法第十八条服公职之保障，自应仅依一般必要性
原则加以审查。然如某一职务之政治性较低且非依选举产生，虽人民参与该职
务仍属服公职之范围，故依宪法第十八条之规定应确保人民之平等及合理参与
机会；然其更属人民选择职业之自由，而受宪法第十五条之保障；于此种情形
，宪法第十八条及第十五条应属累积适用关系，故应同时符合此二条规定之要
求。在依宪法第二十三条审查限制第十八条服公职权之法令时，应确认其限制
符合一般必要性要件；在依第二十三条审查限制第十五条工作权之法令时，如
涉及对主观条件之限制，应提高审查标准，而应确认其限制符合重要公共利益
。至于职务之政治性高低，则应依其任命方式、职务内容、参与政府决策之程
度等因素个案认定。
（四）本件情形涉及军中基层干部之预备军官及预备士官职务，属于政治性甚低且非
经选举产生之职务。人民除应受宪法第十八条任公职权之保障外，因其涉及人
民透过该职务谋生，而亦属宪法第十五条工作权保障之范围。本席认为，本件
既应属前述累积适用之情形，自不应对系争规定是否侵害人民工作权保障之问
题略而不论。
注一：宪法第十八条规定之首项问题为「应考试」与「服公职」究为两项分别独立之
权利，抑或为两相连结之单一权利。坊间出版之法条版本系将第十八条文字列
为「应考试、服公职」。显欲以标点符号明确厘清「应考试」与「服公职」为
两项独立权利，两者并无必然关联。然宪法原来版本之文字应为「应考试服公
职」（见《国民政府公报》，民国 36 年 1 月 1 日，页 3）；在此原来文
字下，产生究竟该条系赋予人民「应考试权」与「服公职权」两个独立权利，
抑或仅系赋予「应考试以服公职」的单一权利之问题。本席认为，宪法第十八
条表面文义既然容有两种解释之可能，应参酌其他解释方式厘清该条涵义。宪
法第十八条所规定之应考试权为我国宪法创设之独特基本权利，故解释第十八
条之考试权，应特别重视依据我国宪法架构之体系解释。按宪法第八章（第八
十三条以下）定有与服公职有关之考试，包括第八十五条所规定「公务员之选
拔，应实行公开竞争之考试制度」及第八十六条所规定「公务人员任用资格」
「应经考试院依法考铨定之」。但在宪法第八章下考试院主持之考试，未必均
与服公职有关（专门职业与技术人员考试即与公职无关）；且服公职者亦未必
均经宪法第八章之考试（例如本件服军职者所参与之考试，为国防部举办，而
非宪法第八章所规定之考试，亦应非宪法第十八条所规定应考试权之考试）。
依体系解释的结果，「应考试权」与「服公职权」显然应为两项独立的权利。
本院释字第五四六号解释理由书亦谓：「人民依宪法规定有应考试、服公职之
权。其中应考试之权，系指具备一定资格之人民有报考国家所举办公务人员任
用资格暨专门职业及技术人员执业资格考试之权利；服公职之权，则指人民享
有担任依法进用或选举产生之各种公职、贡献能力服务公众之权利。」
注二：本席曾对此提出修正之分类及审查标准。本席认为较适宜的分类应为：「程序
性质之限制」、「主观及实质之限制」、「客观限制或剥夺」三种。「对从事
工作之方法、时间、地点等执行职业自由之实质限制」，其严重情形已相当于
对于选择职业自由所为之主观限制，其限制之正当性要求应较「执行职业自由
之非实质限制者」为高。而「以限制工作方法、时间、地点等执行职业自由之
方式而已达对选择职业自由之剥夺程度者」，其严重情形已相当于对于选择职
业自由所为之客观限制，其限制之正当性要求自应最高（见本席于释字第七一
一号解释所提出之协同意见书）。
注三：本席曾于本院释字第六九四号、第六九六号、第七○一号及第七○八号解释表
示，我国虽非前揭公约之参与国，故无法直接引用该人权公约作为宪法解释之
依据，然此并不影响该国际文件所承认之各项人权及价值之普世性质，以及其
得以做为解释我国宪法基本权利内涵之重要考虑依据。
司法院大法官解释第 715 号苏大法官永钦提出之一部协同一部不同意见书
一部协同一部不同意见书 大法官 苏永钦
本件解释以法律保留原则和比例原则审查中华民国九十九年国军志愿役专业预备
军官预备士官班考选简章，有关以刑事前科为消极资格的规定，认定尚未违反法律保
留原则，但因此一限制逾越必要程度，对人民的服公职权已因不符比例原则而构成侵
害。本席虽同意后一结论，然而就服公职权的「进入」公职面向而言，本案实为首例
，不同于一般仅具防卫性的工作权，人民的服公职权究竟有何内涵，自应加以厘清，
其限制的必要性审查在方法上能否比附工作权，便不无疑义。法律保留原则的审查同
样会因考虑此一本质的差异，而导致全然不同的结论，本席即分别就此二部分表达协
同与不同意见。又本案其实也触及了志愿役军职的考试问题，虽非本案争点，但事关
考试权的统一，也附带论述。以下就从宪法第十八条应考试服公职的规定谈起。
一、应考试服公职与工作权之间的关联
宪法第十八条规定：「人民有应考试服公职之权」，依民国三十六年一月一
日国民政府公报所公布的宪法全文，在应考试和服公职之间确实没有顿号，因此
不同于宪法第十一条、第十五条、第十六条和十七条有顿号区隔的情形，按一般
文理，两者应属同一基本权，而非人民有应考试权及服公职权。再和宪法第八十
五条后段：「（公务人员）非经考试及格者，不得任用」合并观察，服第十八条
所称的公职者，显然指的就是第八十五条所称的常任性质的公务人员；所应的考
试，当然就是该条所称的考试。但进一步考虑第八十六条「应经考试院依法考选
铨定」的规定，明明除了公务人员的任用资格外，还有专门职业及技术人员的执
业资格。因此如果把第十八条的应考试框限于公务人员的考试，则被宪法以第八
十六条规定作了「考铨保留」的专技人员进入市场管道，人民难道不能和服公职
一样主张应考试之权？本院的解释实务向来就朝这个方向解释（可参释字第三五
二号、五四七号、六五五等号解释），第六八二号解释更在理由书中明确的肯定
此处人民的应考试权：「宪法第十八条对人民应考试权之规定，除保障人民参加
考试取得公务人员任用资格之权利外，亦包含人民参加考试取得专门职业及技术
人员执业资格之权利，以符宪法保障人民工作权之意旨。」但这样一来，应考试
就和服公职脱勾，而和工作权结合，应考试变成了独立的基本权，只是受限于宪
法第八十六条的规定，此处的考试应不包括其他国家机关举办的考试，就此本席
在该号解释中提出的协同意见有进一步的分析。另一方面，第十八条所称的公职
，在本院的解释实务又向来不以宪法第八十五条所规定的常任公务人员为限，通
过宪法第十七条规定的选举，而非应考试取得的公职也包括在内（释字第一五号
、第四二号、第二九○号、第四六八等号解释可参），依宪法通过政治任命而取
得的公职（释字第三八七号解释），解释上应该也是如此。于是从服公职权这一
端来看，应考试也只是其中一种管道，服公职也和应考试脱勾了。
然而本院对第十八条的解释，显然不是只在应考试和服公职之间加入一个顿
号或者「及」而已。综合宪法第十七条、第十八条、第八十五条、第八十六等条
，以及政府体制中有关政治任命的规定可知，我国人民有应考试执行专技业务、
应考试成为常任公务人员和通过选举、政治任命担任政治性公职的权利。换言之
，不论应考试还是服公职，这里都是以工具目的关系组合的权利，不是两个完全
独立的基本权，而且都明定于宪法。因此一如与考试连结的专门职业，应考试权
的限制当然也就限制了服公职权（释字第二○五号解释）或工作权（释字第三五
二号、第五四七号、第六五五号、第六八二等号解释）。同样的，限制了（被）
选举权，也限制了出任立法委员或总统的权利（释字第二九○号、四六八等号解
释）。本院在审查限制应考试权的规定时，就不能不一并纳入服公职权或工作权
，始能完整确认是否符合宪法对人民基本权的保障。
从这个角度来看本案，很难回避的一个问题，就是常业军人是不是公职？如
果肯定的话，要通过何种管道？本件解释对于前者很明确的作了肯定的阐释：「
志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，系依法定程序选训、任官，并依国
防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属宪法第十八
条所称之公职。人民依法令所定方式及程序选择担任预备军官或预备士官以服公
职之权利，自应予以保障。」但对于如何取得服军职权，必须通过何种宪法规定
的管道，却未做任何论述。很明显的是，常业军人不属于宪法所定应通过选举或
政治任命才取得的公职，如果也不需要经过考试，则无异首次认定在宪法所定的
各种进入公职的管道以外，还有一种公职是循宪法所未规定的管道而取得，也就
是「人民依法令所定方式及程序选择担任」者，这样的解释如何在宪法上合理化
，还有没有其他公职可以通过类此宪法未规定的管道出任，若追问到底，必须先
厘清：宪法对于服公职的各种管道特以明文规定，其意旨究竟为何？是否涉及服
公职权在我国宪法基本权清单中的特殊定性？果然如此，若有某种公职的取得可
不由宪法规定的管道，而径以法律创设其程序，恐怕就会有合宪性的疑虑。本席
以为，当本件解释认定常业军人为一种公职后，此一问题即接踵而来，实际上已
经陷入无从回避的窘境。然而常业军人不是公职，又是什么，这个问题早就明摆
在那里。
二、服公职权的定性与武职人员的考试
服公职权的性质，当然不是自由权，和属于自由权的工作权（从事一定职业
的自由），有其本质的差异，工作自由既和财产权一样预设了市场经济体制，其
宪法保障也是市场经济运作的必要支柱。按一般语意若把公职也看成一种工作，
从而进入公职就是进入一种工作，虽无不可。但若论及公职的保障，而说「（服
公职权）范围不惟涉及人民之工作权及平等权，国家应制定有关任用、铨叙、纪
律、退休及抚恤等保障公务人员权益之法律，用以规范执行公权力及履行国家职
责之行为。」（释字第四九一号解释）径将此处的工作涵摄于工作权，就是一种
易滋误会的宪法论述。公职是以国家为雇主（Dienstherr）公务人员为受雇人（
Bedienstete） 的特殊职业，而人民得自由选择工作的工作权，则是一种排除国
家干预、在利伯维尔场选择想从事的工作的权利，因此若从宪法工作权的角度来理
解服公职权─一种排除国家干预的作为国家受雇人的基本权？当然就说不通了。
另一方面，服公职权同样不能归类为一种请求给付性质的权利，国家不因第十八
条而负有提供每个人民服公职机会的义务。那么服公职权到底是何种权利，最简
单的讲，应该就是人民参与国家公权力运作之权。
用 Georg Jellinek 以基本权为人民在统治关系中的地位理论来说明，自由
权是人民排除国家干预的消极地位（status negativus），受益权是人民请求国
家给付的积极地位（status positivus），不能归属于二者的服公职权，则是人
民以主权体成员参与国家统治权的主动地位（status activus），用通俗的话来
说，就是具体表现人民当家作主的地位。什么样的权利可以让属于被统治者的人
民保有当家作主的地位？最重要的当然就是选举和被选举权，有的国家还加上创
制复决权，因为人民在行使这些权利的时候，其实已经是在发动主权重组统治集
团，或取代统治者直接作重要的政策决定，藉此落实宪法宣示的主权在民原则（
宪法第二条）。此时他们都不是站在统治者的对面，一如消极和积极地位，而是
在统治者的上面（也有人说这是人民授予少数人统治权的「人民保留」），因此
不宜混为一谈。以瑞士为例，, 其宪法的人权清单就在各种自由权之后，另设专节
规定这种「政治性权利」（就是我国通称的参政权），但通过选举和间接的政治
任命组成的政府，只能作成重要的决策，执行这些决策的凡百庶政，还有赖于相
当人数高素质公务人员组成的官僚体系，才足以使政府把公权力有效的延伸到各
个角落。当人民参与这类辅助统治者的公权力运作时，和人民通过普选而产生统
治者，或通过公投而决定重大政策，那种真正的「当家作主」，固然有别，
Jellinek在一百多年前建构地位理论时，还只能抽象的把主动地位界定于「参与
国家」（Teilnahme am Staate） 而「与国家意志形成（staatliche
Willensbildung）有关的部分」，可能也因此瑞士宪法没有把服公职权列入参政
权，但从更广的角度来理解，这当然也是人民参与统治权运作非常关键的一环，
是另一种主动地位的体现，和其他站在统治者对面─指消极和积极地位─的基本
权，迥然不同。此所以德国基本法选在第一章的基本权清单外，第二章有关联邦
国家的规定中，纳入了平等服公职的规定，即第三十三条第二项：「任何德国人
均得依其性向、能力及专业表现有同等进入公职之机会」，虽然因为放在清单外
而被界定为可据以提出宪法诉愿、等同基本权的权利（das
grundrechtsgleiche, verfassungsbeschwerdefahige Recht） ，权威宪法评释
书都认为本条和第三十八条第二项规定的（被）选举权同样属于典型的主动地位
。值得注意的，是公元一九四八年宣布的世界人权宣言第二十一条第二项规定：
「人人有平等机会参加本国公务的权利」，另外，一九七六年生效的公民与政治
权利国际公约在规定参政权的第二十五条，也特别在第一和第二项规定选举权和
选举原则后，又以第三项规定：「（公民应有权利及机会）以一般平等之条件服
本国公职」，一九九六年其第五十七届会议通过的第二十五号一般性意见也在第
二十三点、二十四点对此一服公职权作了进一步的具体化，此处不赘。唯有通过
这样的定性，才能真正对比出服公职权和工作权的差异，作为主动地位的服公职
权，是源于主权在民原则的基本权（德国学者径以其为民主原则衍伸的结果），
而不像工作权那样，和市场经济体制之间存在互为条件的关系。此所以服公职权
的主体必以国民为限，在开放的市场经济体制下，消极对抗国家干预的工作权，
通常会被认为连外籍居民也可主张（外国人不受迁入自由保障而使其因居留管制
可能连带受到的工作限制，为另一问题），也可见其本质的不同。
就我国而言，宪法第二章有关基本权利和基本义务的体系安排很清楚是受到
了地位理论的影响，即消极地位（第七条至第十五条）、积极地位（第十六条）
、主动地位（第十七条、十八条）和被动地位（第十九条到第二十一条，其中第
二十一条同时也是积极地位），再以第二十二条补前列各「自由权利」的不足。
受到威玛宪法影响的制宪者明显有意的把服公职权定性为人民的主动地位，不仅
如此，和普鲁士文官传统相辉映的正是中国千年以上的科举取士而使布衣可以卿
相的传统，德国基本法第三十三条第二项所强调而且在实务上发展出十分严格标
准的「平等进入」和「择优录用」原则，在我国宪法更以近于夸张的院级机关和
国家垄断的考试来为人民有公平机会参与公权力运作提供强大的制度性保障，和
德国相比，只有过之而无不及，更远超过其他国家的想象。帝国治理的经验传承
，使得制宪者在第八十五条不但规定「公开竞争」的考试，还特别要求「应按省
区分别规定名额，分区举行考试」，目的就是要避免国家统治权被少数大省富区
寡占，主管考试的考试院，不仅委员受到高度独立的保障，而且其产生特由定额
分配委员名额、有如代表省区利益的上院的监察院来行使同意权（宪法第八十四
条、第九十一条），苦心孤诣，仍在确保人民进入公职的机会公平与地区平衡。
这些制度设计在宪法的适用明确限缩于台湾一地后，显然已不适合而作了幅度颇
大的调整，但独立的考试院仍然存在，考试取士以断幸进，使人民有相同机会服
公职的基本理念始终如一。服公职权的主动地位定性，当然也全未改变。
从此一清楚的定性出发，回头思考常业军人是否为公职的问题，以及公职的
取得是否必须限于宪法规定的管道，答案实已呼之欲出。拥有国防武力的军队是
国家统治权非常核心的部分，军队的成员参与此部分公权力的行使，自属宪法所
称的公职无疑。而性质为主动地位的服公职权，既须对所有主权体成员平等开放
，其参与管道自然应由宪法规定，再以法律具体建制，而非于宪法规定后又可以
法律另辟蹊径。因此接下来要问的是，常业军人这个公职依宪法应以何种方式取
得？按常业军人的任务是在总统和国防法所定机关决定的国防政策下，为使用武
力而作准备，当然不属于宪法第十七条规定的通过选举取得的公职，也不是宪法
在其他地方规定通过政治任命而取得的公职，剩下的唯一选择，就是和常任文官
一样，依宪法第八十五条通过考试而任职。换言之，常业军人和常任文官一样，
都是公务人员，因此也都要经考试及格，才许任用。这里说的常业军人，在改为
募兵制前的现制下，就是本案所处理的国军志愿役军士官，而不包括义务役军人
，义务役军人所服的虽然也是公职，也是以所有国民为对象，但其服公职另有宪
法的基础，即第二十条人民服兵役的义务，这种基本义务在统治关系中刚好是人
民的被动地位（status passivus） ，而非通过人民的自愿选择来参与；对于负
有短期义务的人民，国家虽也可设定标准而汰除少部分，但与必须通过考试来择
优的公职，终不可并论。第八十五条的规定只适用于志愿役的军职，而不包含义
务役的军职，应无疑义。至于文武职之间事物本质的差异，以及为免军人干政而
特于宪法第一三九条宣示的军队国家化原则，乃至导出第一四○条文武分治、军
人不得兼任文官的规定，能不能视为宪法为第八十五条所作的特别保留？本席认
为，也可以通过宪法整全的解释，即从服公职权为人民的主动地位出发，军职既
为国家统治权非常核心的一部分，它就应该和文官体系一样向全民平等的开放，
而且通过考试来择优录取，就此考试院作为服公职权最重要的制度性保障，没有
因为文武分治而卸除的理由，刚好相反，宪法第一三八条、一三九条既因历史因
素而对军队中立化提出更严格的要求，就更没有理由以文武分治为理由，认为独
立的考试权反而不应及于军队，而把常业军人的选任完全置于政治部门，使其更
易暴露于党派或私人的影响下。
现制下志愿役军士官由国防部考训，应该只是因循行宪前的旧制，并不能在
宪法上找到任何基础，比起司法院掌理司法权是否及于军事审判的争议，否定说
还有宪法第九条、第三十九条作为间接的依据（反对意见可参本席在释字第七○
四号解释的不同意见书），要挑战考试院考试权的统一，连这样的间接依据恐怕
都找不到。以统帅权作为军事审判存立基础的论证，自释字第四三六号解释后已
无空间，对于保障人民主动地位的考试权，本席同样看不出统帅权的论点有何说
服力。此所以现行的公务员法制，军职有时候被纳入，有时候又置身事外，比如
公务员服务法第二十四条即涵盖了「武职公务员」，连带的本院在释字第二六二
号解释也把军人纳入公务员惩戒的对象。同样管理公务员风纪的公职人员利益冲
突回避法第二条，和该条引致的公职人员财产申报法第二条第一项，都把高阶军
官（上校编阶以上）纳入管制。但因为考试院的考选权对常业军职开了天窗，相
扣合的铨叙、保障和训练，也都跟着弃守。尤其相对于另外两个特殊的公职领域
─警察（释字第六四六号解释可参）和教育人员（释字第二七八条、第四○五等
号解释可参），本席不能不说，宪法为人民服公职权所设的制度性保障，在军职
部分仍有很大的漏洞待补，如果我们要认真对待我国宪法上特有的考试权的话。
三、服公职权限制应有较严的法律保留
服公职权主动地位的定性，对本件解释而言，可能有影响的是审查其限制的
标准和方法。先看法律保留原则，本院针对单纯防卫性的工作权，在审查其限制
是否不符合比例原则时，参考德国早期宪法法院见解发展出三阶审查标准，但对
法律保留原则的审查，则并未因所涉限制为执行职业或选择职业而有区别，都采
一般标准，即「得以法律或法律明确授权之命令加以限制」（释字第五八四号解
释可参）。针对应考试而铨定资格者，限制参加考试者的资格，实际上就限制了
从事专门职业、技术人员的工作权，或服公职权，其法律保留原则的审查是否应
较为严格，本院的见解并不清楚，释字第二六八号、第五四一号、第六八二等号
解释或严或宽，都无关参加考试的资格，而毋宁仅与如何铨定或评定的规定有关
，其中第六八二号解释有这么一段话：「宪法设考试院赋予考试权，由总统提名
、经立法院同意而任命之考试委员，以合议之方式独立行使，旨在建立公平公正
之考试制度；就专门职业人员考试而言，即在确保相关考试及格者具有执业所需
之知识与能力，故考试主管机关有关考试资格及方法之规定，涉及考试之专业判
断者，应给予适度之尊重，始符宪法五权分治彼此相维之精神。」把「考试资格
」的规范权都给了考试院，只是范围限于专门职业人员的考试而已，对公职人员
的考试能否适用，应该还有解释空间。从主动地位的重要性来看，人民对于参加
考试的资格有何限制，就如对于参加选举的资格有何限制一样，其信息的近用应
该尽可能求其方便，而且应该尽可能由民意代表本身来决定，换言之，法律保留
原则在碰到主动地位时可能要提高到国会保留的程度，宪法第八十六条的「依法
」，和第一三○条的「依法」，应该都不是无意义的赘语。只是考虑我国近年的
法制改革，一方面行政程序法对于法规命令在信息近用上的要求已大幅提高，另
一方面立法院职权行使法对于法规命令的强制送审，都已使得法规命令在告知与
民主正当性上和法律的差距缩小，因此本院过去连涉及人身自由剥夺的刑法都不
再严格要求绝对的国会保留（释字第五二二号可参）。其审查标准如何设定较为
稳妥，或许仍有推敲余地。现行公务人员考试法对于应考资格的限制，有以法律
直接规定者，如有关消极资格及高考、特考的学经历资格等（第七条、第十五条
至十八条），也有由考试院订定的，如有关年龄、体格标准，及其他各种考试分
类、分科的应考资格（第五条、第六条、十九等条）。其背后很明显有「重要性
」的考虑。
相对于此，本件解释处理的只是一份中华民国九十九年国军志愿役专业预备
军官预备士官班考选简章，里面有排除曾受刑罚宣告者报考的规定，简章既没有
法律直接、明确的授权，因此只能含混的定性为「一般性法规范」，而且因为不
是考试院依法举行的国家考试，不是经过独立、合议的考试院所做的专业性判断
，对有意参加国防武力运作的国民，能否参加就由一个相关机关组成的考选委员
会以一份考试简章作了关键决定，解释竟用最宽松的标准来审查而推出不违反法
律保留原则的结论，本席不能不说，对于我国宪法有意突显的人民服公职权，实
在是过于唐突。
四、限制服公职权只能作功能性的考虑
就实体的审查而言，最大的问题还是在于方法。比较理论的质疑是，属于人
民主动地位的服公职权，在依宪法第二十三条审查其限制的必要性时，适不适合
如同审查自由权的限制那样，展开比例原则的思考去权衡所要防卫的自由和同样
为宪法保障的其他公共利益？比例原则的「过度禁止」（Ubermassverbot）思考
不能适用于积极地位的限制，因为在做请求给付基本权的审查时主要考虑的毋宁
是「不足禁止」（Untermassverbot） ，这部分已经很清楚；正如它也不能适用
于被动地位，比如纳税基本义务的审查，就此本席也已多次说明（可参释字第六
八八号解释本席所提意见书）。对于人民以主权体成员地位参加统治权运作的服
公职权，比例原则所做的本质上是站在统治权对面的，防卫性基本权和公共利益
的权衡，实际上也是�I格不入。就此有关参加选举的限制─从而造成服公职权的
限制，已如前述─，可以作最好的说明。
本院释字第二九○号解释审查的就是当时公职人员选举罢免法第三十二条第
一项有关各级民意代表候选人学、经历的限制，审查的结果认定「虽与其他国家
不尽相同，但为提升各级民意代表机关之议事功能及问政质量，衡诸国情，尚难
谓其与宪法有所抵触。惟国民之教育日益普及，选举人对于候选人选择之能力相
对提高，此项对各级民意代表候选人学、经历之限制是否仍继续维持，宜参酌其
他民主国家之通例，随时检讨，如认有继续维持之必要，亦应重视其实质意义，
并斟酌就学有实际困难之人士（例如因身体或其他原因其接受学校教育显较一般
国民有难于克服之障碍者），由立法机关为合理之裁量，而作适当之规定。」显
然就是只从该公职的功能观点去作考虑，而基于过渡性的权宜考虑认定尚不违宪
，但对于有意参选而不合资格者属于有主客观困难的情形，认为立法机关仍应裁
量给予某种适当的宽贷，其审查方法即可说完全体现了主动地位的内涵，而不同
于比例原则的思维。郑健才和杨日然两位大法官提出的一部不同意见书剖析得更
是淋漓尽致，值得反复吟咏品味：「民意代表之选举，系基于『选民互选』之平
等原则，兼顾『互选』在技术上困难之克服，而由法律定出『候选人』制度。故
有选举权者当然同时有被选举权，选举时可以选别人亦可选自己。�o不过自己非
『候选人』时，成为不得选自己之例外而已。此谓之『法律限制』。除此之外，
不得选自己之原因，亦仅存在于选举人之年龄限制低于被选举人之年龄限制之场
合。是宪法第一百三十条所称之『法律别有规定』，显系指上述情形及选举人与
被选举人之消极资格而言（如刑法第三十六条褫夺公权发生使选举权与被选举权
同时丧失之效果）。殊难谓法律另可依此宪法规定而创设候选人之积极资格（如
学经历限制），致与宪法上之平等原则相违。」简单的说，这种确保人民当家作
主的基本权，连立法者都不能在宪法以外任意增加其他限制。至于应考试始能服
的公职，因为不是参与国家意志形成的核心部分，而是正确无误、忠诚无私执行
此意志的部分，德国基本法才会特别要求应从适性、能力与专业表现去择优录取
，而不是像民意代表那样，即「贩夫走卒、引车卖浆之流」应该也可以出来反映
底层人民的民意，而不能由统治者恣意限制，同属功能性的考虑，只因公职不同
，所考虑者才会不同。但任何超出功能性的要求或限制，就会有违宪的疑虑。
本件解释对系争简章的实体审查，仍然适用比例原则的思维，方法上虽不妥
适，但在作合目的性的检验时，提到「为确保军事学校学生及国军干部之素质，
维持军队指挥监督，系争规定乃以是否曾受刑之宣告，作为有无应考资格之限制
，以预防报考之考生品德、能力不足等情事，肇生危害国家或军事安全之虞」，
仍符合功能性考虑；接着作的必要性检验，最后因考虑「过失犯因疏忽而触法，
本无如同故意犯罪之恶性可言，苟系偶然一次，且其过失情节轻微者，难认其必
然欠缺应具备之服役品德、能力而影响国军战力」而认定系争规定已属过度，实
质上也未逾越功能性的观点，因此就结论而言，本席仍敬表支持。惟对人民服公
职权的理解差之毫厘，审查起来仍会谬以千里，不能不表述不同和协同意见如上
，期待未来对于各基本权的保障，能再不断精进，是所至盼。
司法院大法官解释第 715 号汤大法官德宗提出之部分协同暨部分不同意见书
部分协同暨部分不同意见书 大法官 汤德宗
本件声请人邱裕弘先生于中华民国九十三年间骑乘机车，不慎撞伤路人，曾试与
伤者和解，因双方关于和解金额认知差距过大，初未能达成协议，致该案刑事责任部
分经台湾桃园地方法院（注一）判处声请人拘役五十日，得易科罚金；民事责任部分
则于一审判决（注二）后，与伤者达成和解，赔偿二十八万元。嗣声请人报名参加九
十九年国军志愿役专业预备军官预备士官第二梯次考选，讵遭国防部志愿役专业预备
军官预备士官考选委员会依中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考
选简章（下称「考选简章」）壹、二、（二）之规定：「曾受刑之宣告……者，不得
报考。……」（下称系争规定），以其曾受刑之宣告，不符应考资格为由，否准报名
。声请人不服，递经行政诉讼程序（注三），以确定终局判决（最高行政法院一○○
年度判字第二二五九号判决）所适用之系争规定有违宪疑义，依司法院大法官审理案
件法第五条第一项第二款（注四）规定，声请本院解释宪法。
本席赞同由实质观点，认定考选简章属「一般性法规范」，（注五）得为本院宪
法解释之客体，而受理本件声请。然关于多数意见之审查结论－系争规定与「法律保
留原则」无违，但过度限制人民「服公职」之权利，而违反「比例原则」，本席则有
所保留。
一言以蔽之，本席以为系争规定所侵害者乃人民于宪法第十八条所保障之「应考
试服公职」权，而非有与「应考试」无关之「服公职」权存在；其次，系争规定既非
法律之规定，亦未有法律之明确授权，而侵害人民「应考试服公职」权（广义「参政
权」），已违反法律保留原则而违宪。兹析述如下。
壹、「应考试服公职」权之保护范围
宪法第十八条明定：「人民有应考试服公职之权」（「应考试」与「服公职
」间，并无顿号）（注六），而系争规定使曾受刑之宣告者，不得报考志愿役预
备军官、预备士官班，显然在限制「报考」。然而多数意见仅论述系争规定侵害
人民之「服公职」权（解释理由书第二段参见），绝口不谈「应考试」权是否受
侵害，纵使所见其来有自，亦难令人信服。
按大法官历来有关宪法第十八条「应考试服公职之权」之解释，大致可以分
为两个时期。早期的解释多为阐明公职人员「可否兼职」之疑义，并似受到宪法
第一○三条之影响，而从宽认定「公职」之范围，例如释字第四二号解释（
43/11/17）释示：「宪法第十八条所称之公职涵义甚广，凡各级民意代表、中央
与地方机关之公务员及其他依法令从事于公务者皆属之」。（注七）较近之解释
则多为阐明宪法关于「公务人员制度性保障」之疑义，例如释字第二四三号解释
（78/07/19）释示：「中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对
公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障之服公职权利，受处分之公务员
自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权……方符有权利即有救济之法理」；释字
第五七五号解释（93/04/02）释示：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利，
旨在保障人民有依法令从事于公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金
等权利」。（注八）
由于前述背景，大法官迄今有关宪法第十八条之诠释几乎全集中于「服公职
」权。仅有两件解释「傍论」（dictum）尝试界定「应考试服公职」之范围，但
皆因未能注意阐明「应考试」与「服公职」之关联，而徒劳无功。
释字第二六八号解释（79/11/09）释示：考试院擅以命令（注九）增设法律
（注十）所无之限制，违反法律优位原则，应不予适用。其解释理由有谓：「宪
法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人
员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规
定甚明」（注十一）。准此，「应考试」乃「服公职」之前提（必要条件），然
大法官前此已多次解释，同条所谓「公职」乃泛指「依法令从事于公务者」，而
「依法令从事于公务者」未必须经考试，是宪法第十八条所保障之「公职」乃未
必以「应考试」所取得者为限。（注十二）犹值商榷者，前揭理由书似刻意将「
应考试」与「服公职」解读为两个独立的权利（前揭引文中首次以顿号区隔两者
，称「宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权」）；（注十三）且隐约以
宪法第八十六条为准据，将「应考试」限缩解释为参加「考试院依法举办之考试
」－公务人员任用资格考试与专门职业及技术人员执业资格考试。
释字第五四六号解释（91/05/31）补充解释本院院字第二八一○号解释所谓
「依考试法举行之考试，对于应考资格体格试验，或检核经决定不及格者，此项
决定，自属行政处分。其处分违法或不当者，依诉愿法第一条之规定，应考人得
提起诉愿。惟为诉愿决定时，已属无法补救者，其诉愿为无实益，应不受理，依
诉愿法第七条应予驳回」，并不包括依国家制度设计，性质上属于重复发生之权
利或法律上利益，人民因参与或分享，得反复行使之情形。其解释理由书有谓：
「人民依宪法规定有应考试、服公职之权。其中应考试之权，系指具备一定资格
之人民有报考国家所举办公务人员任用资格暨专门职业及技术人员执业资格考试
之权利；服公职之权，则指人民享有担任依法进用或选举产生之各种公职、贡献
能力服务公众之权利」。
前揭论述沿袭了释字第二六八号解释的路径，分别界定「应考试」权与「服
公职」权的意涵，并正式将「应考试」限缩解释为报考「考试院依法举办之考试
」（公务人员任用资格考试与专门职业及技术人员执业资格考试）。至其定义「
服公职」权乃「指人民享有担任依法进用或选举产生之各种公职之权利」，显然
以为「公职」不限于经由「考试院举办之国家考试」所取得者；（注十四）而其
谓服公职权乃「贡献能力服务公众之权利」，则尝试为该权利定性。
综上，关于宪法第十八条所保障之「应考试服公职」权，大法官相关解释迄
未阐明「应考试」与「服公职」之关系，亦未确定其权利属性。是本号解释乃阐
明「应考试服公职」权之保护范围（Schutzbereich） 的绝佳机会。
本席以为，本号解释应修正本院解释先例，正确阐释「应考试服公职」权之
义涵，包括：
一、「应考试服公职」权乃广义之「参政权」
「应考试服公职」之权载在宪法第十八条，紧接于宪法第十七条「人民有选
举、罢免、创制及复决之权」之后，乃「参政权」（political rights）之一种
。
按所谓「服公职权」，自比较宪法例观之，即「平等参与公共服务之权」（
the right of equal access to public service） （注十五），或称「参与公
共生活及服务之权」（right to participate in public life and service）
（注十六），旨在保障公民有依平等之条件，参与公共服务的权利。次按德儒耶
律聂克（Georg Jellinek, 1851~1911） 的「国民地位理论」（Statustheorie
），「参政权」乃人民立于「主动」地位，要求参与形成国家意思、共同行使国
家统治权的权利。「服公职权」与「选举权」及「被选举权」之目的相同，皆「
为国家而为给付」（Leistung fur den Staat），仅手段有别，堪称广义之参政
权。
二、「应考试服公职」权旨在保障人民有「经由公开竞争之程序」，以取得公部门职
位，参与行使国家统治权力的权利。
相较于外国立法例，我国宪法第十八条称「应考试服公职」之权实为进步。
盖其一方面显示以「应考试」为参政之手段，乃有别于典型（狭义）之参政权（
系以选、罢、创、复等投票行为为参政之手段）；他方面并显示「应考试」与「
服公职」两者具有「手段与目的」之有机关联。
申言之，「应考试」既为取得「服公职」之资格，则宪法第十八条之「应考
试服公职」权并非保障人民有为其他（「服公职」以外之）目的而「应考试」的
权利；反之，「服公职」之资格倘可无需「应考试」而取得者，该公职即非属宪
法第十八条「应考试服公职」权之保障范围。是以经由「选举」产生之民意代表
，或经由「政治任命」程序（如总统提名与立法院同意）产生之政务人员，一般
虽亦以「公职人员」称之（注十七），但其并非「应考试服公职」权所保障之「
公职」范围。准此以观，前此大法官解释将「应考试服公职」权裂解为两个个别
的「应考试权」与「服公职权」，显有未妥。
三、所谓「应考试」之「考试」，应从实质观点，从宽解释为「公开竞争之程序」，
而不限于考试院所举办之国家考试
究「应考试服公职」权之意涵所以滋生争议（注十八），部分原因在于其文
字构造－于「服公职」前，冠有「应考试」三字。此固可解为我国宪法受孙中山
先生思想影响，强调考试取才之重要，所为之独特安排。然所谓「考试」允宜依
据宪法第八十五条之精神，从实质上解释为「公开竞争之程序」，而不限于考试
院依据宪法所举办之国家考试。尤其，「应考试服公职」权载在宪法第二章，乃
人民受宪法保障之基本权利之一，其与宪法第八章所规定之考试院职掌，本无必
然关系－两章虽同称「考试」，其意涵大可不同。
细绎宪法先于第八十五条规定：「公务人员之选拔，应实行公开竞争之考试
制度……。非经考试及格者，不得任用」；继于第八十六条规定：「左列资格，
应经考试院依法考选铨定之：一、公务人员任用资格。二、专门职业及技术人员
执业资格」，足见制宪者仅欲将公部门之主要职务（即「公务人员」）与私部门
之重要职业（即「专门职业及技术人员」（注十九））纳入考试制度（规定非经
考诠不得任用或执业）。至「公务人员」以外之其他公职，倘立法者斟酌社会发
展需要，以法律规定需经公开竞争程序始能取得任用资格，并非宪法所不许。是
以前揭大法官释字第五四六号及第二六八号等解释将「应考试」权，定义为「报
考国家所举办公务人员任用资格暨专门职业及技术人员执业资格考试之权利」，
并无必要。
宪法第十八条之「应考试服公职」权与其说是在维护考试院的职权，不如说
是在维护人民经由公开竞争程序，以获取担任公职之资格。是以，服「公职」之
范围不应局限于须经考试院举办之国家考试始能取得任用资格或执业资格者。哪
些公部门的工作应开放由人民经公开竞争之程序取得，应视社会发展需要而定，
宜委由政治部门（尤其是立法部门）判断。
综上，凡依法令应经公开竞争之程序，以取得从业资格，进而参与行使国家
统治权之职务，即属「应考试服公职」权之保障范围。
四、系争军官、士官班「入学考试」亦属「应考试」之「考试」范围
乍看之下，系争考选简章所涉九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班
入学考试（下称「入学考试」）与取得公职任用资格之「任用考试」确属有别。
惟宪法因采「文武分治」原则（注二十），职业军人之养成（军事教育）迄为国
家所独占（与常任文官之循多元管道养成者迥异），并强调教育、训练、任用一
以贯之（依相关规定（注二十一）受预备军官或预备士官基础教育期满成绩合格
者随即分别以少尉或下士任官分发，无需再经任官考选程序），是以系争考选简
章关于系争职业军人（常任武官）「入学考试」应试资格之消极限制，其作用殆
与公务人员（常任文官）「任用资格考试」应试资格之消极限制相当。两者时间
序列虽有前后之别，但其阻绝有志者经由竞争程序，参与公共服务（担任文、武
公职）之作用，并无不同。因此，应认系争军官、士官班「入学考试」亦「应考
试服公职」权所保障之（任用）「考试」范围。（注二十二）
五、由宪法第十八条「应考试服公职」权，至宪法第十五条「工作权」之体系建构
从来，宪法第十八条之「应考试服公职」权与宪法第十五条之「工作权」犹
如两并行线，学说论述鲜有交集。经过前述关于宪法第十八条「应考试服公职」
权之释义努力，宪法上工作权的概念体系已然浮现，可绘如【图一】示意。
约言之，宪法第十五条所保障之「工作权」（即人民有选择「职业」之自由
），其所称「工作」乃兼指「公部门」之职务与「私部门」之职业而言。（注二
十三）其中「公部门之职务」（广义之「公职」）包括宪法第十八条之「应考试
服公职」之「公职」与「其他（无需经考试即可担任之）公职」。（注二十四）
而「应考试服公职」之「公职」主要指须经任用资格考试之「公务人员」（常任
文官）与须经公开竞争程序始得入学训练，并于结业时径行派任之「职业军人」
（常任武官）；并兼含其他依法令应经公开竞争程序以取得任用资格之职务。（
注二十五）亦即，宪法第十八条乃宪法第十五条之特别规定；两者关于维护公共
利益与确保服务质量之考虑未必相同。另，按宪法之设计，各种「工作」（职业
）中，仅最核心之公职人员（公务人员）之任用与最关乎公益之「专门职业及技
术人员」之执业，须经过国家考试（公务人员任用资格考试与专门职业及技术人
员执业资格考试）。
总结以上论述，本件解释之解释理由书第二段应修正如下：
宪法第十八条规定：「人民有应考试服公职之权」，旨在保障人民有依法令
经由公开竞争之程序，以取得从事公务之资格，进而参与形成国家意思、共
同行使国家统治权之权利。本院释字第二六八号、第五四六号解释应予补充
。志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，系依法定程序选训、任官，
并依国防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属
宪法第十八条所称之公职。人民应有依法令公平参与竞试，以取得担任预备
军官或预备士官资格，参与公共服务之权利。国防部九十八年四月二十七日
修正发布之预备军官预备士官选训服役实施办法（下称选训服役办法）第十
六条第一项规定，受预备军官或预备士官基础教育期满成绩合格者，除该办
法另有规定外，分别以少尉或下士任官分发，并自任官之日起服现役。大学
或专科以上毕业生，如拟担任志愿役专业预备军官或预备士官，须经系争考
选录取并完成基础教育。受基础教育期满成绩合格时，即分别以少尉或下士
任用分发，无需另经任官考试。系争简章壹、二、（二）规定：「曾受刑之
宣告……者，不得报考。……」（下称系争规定）所为消极资格之限制，使
曾受刑之宣告者不得参加系争考选，因而无法取得担任志愿役预备军官或预
备士官之资格，自属对人民「应考试服公职」权利之限制。
贰、系争规定违反法律保留原则
关于系争规定（系争入学考试消极应试资格），本席审查后获致与多数意见
相同之评价－违宪，但本席以为：与其「遮遮掩掩」（因为难以说明何以本案对
于系争规定应采用较为严格之审查基准）（注二十六）、「语焉不详」（因为关
于比例原则之操作方法大法官间迄无稳定的共识）（注二十七）地从实质上审查
，并宣告系争限制逾越「必要」程度，违反比例原则，反不如大大方方、直截了
当地从形式上审查，并宣告系争规定既非法律之规定，亦未有法律之明确授权，
而限制人民「应考试服公职」之权，已违反法律保留原则。
对于考试权之作用，大法官向来采取较宽松（低密度）之法律保留。例如面
对考试院未有法律之授权，可否径自订定考试规则，规定考试录取人非经「实习
」不发给及格证书之质疑，释字第一五五号解释即释示：「考试院为国家最高考
试机关，得依其法定职权订定考试规则及决定考试方式；『六十三年特种考试台
湾省基层公务人员考试规则』第八条关于实习之规定及『六十三年特种考试台湾
省基层公务人员考试录取人员实习办法』之规定，均未逾越考试院职权之范围，
对人民应考试之权亦无侵害，与宪法并不抵触。」准此，在其职权范围内，考试
院得以「命令」（至少暂时）权充「法律」。
释字第六八二号解释释示考试院尚非不得基于法律授权，以命令规定专门职
业人员考试之应试科目暨及格标准。谓：「对于参加考试资格或考试方法之规定
，性质上如属应考试权及工作权之限制，自应符合法律保留原则、比例原则及平
等权保障等宪法原则。惟宪法设考试院赋予考试权，由总统提名、经立法院同意
而任命之考试委员，以合议之方式独立行使，旨在建立公平公正之考试制度；就
专门职业人员考试而言，即在确保相关考试及格者具有执业所需之知识与能力，
故考试主管机关有关考试资格及方法之规定，涉及考试之专业判断者，应给予适
度之尊重，始符宪法五权分治彼此相维之精神」。
随着国家法治文明之进展，如上宽松之法律保留已经到了全面检讨的时候。
以本案情形而言，至少有四项理由敦促大法官应要求系争规定回复普通密度之法
律保留。
一、系争规定乃对「应考试服公职」权（广义参政权）之限制，应适用普通密度之法
律保留
大法官释字第四四三号解释于解释理由书第一段阐释了著名的「层级化法律
保留」原则，指出决定规范密度应考虑之因素：
「宪法所定人民之自由及权利范围甚广，凡不妨害社会秩序公共利益者，均
受保障。惟并非一切自由及权利均无分轩轾受宪法毫无差别之保障：关于人
民身体之自由，宪法第八条规定即较为详尽，其中内容属于宪法保留之事项
者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制（参照本院释字第三九二号解
释理由书），而宪法第七条、第九条至第十八条、第二十一条及第二十二条
之各种自由及权利，则于符合宪法第二十三条之条件下，得以法律限制之。
至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关
，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异：
诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必须遵守罪刑法定主义，以制定
法律之方式为之；涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，
如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原
则；若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命
令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所不许。又
关于给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松……」
。
「应考试服公职」权应定性为广义之「参政权」，已如前述。其所保护之法
益虽不若生命或身体自由重要，惟鉴于其关系公共生活（public life） 之形塑
，对于参政权之限制应回复适用普通密度之法律保留－应由法律直接规定，或以
法律明确授权之命令规定。
二、应考人「消极资格」之规定与考试科目、及格方式等不同，并非执行法律之技术
性、细节性事项
本件系争规定乃关于应考人「消极资格」之限制，重大影响人民「应考试服
公职」之权，与（释字第六八二号解释所牵涉之）考试科目、及格方式等规定不
可同日而语。且系争规定并非仅属执行法律之细节性、技术性次要事项，而得由
主管机关（不待法律授权）径自发布命令为必要之规范。
是关键在于系争规定是否合于「授权明确性」之要求？按兵役法（
102/01/02 修正公布）第十一条第一项规定：「……预备军官、预备士官选训服
役实施办法，由国防部会同相关机关定之」。国防部、内政部及教育部于一○二
年五月十六日会衔修正发布之「预备军官预备士官选训服役实施办法」第三条规
定：「预备军官或预备士官年度考选之对象、方式、员额、专长职类、资格、报
名方式及其他相关事宜，由国防部订定考选计划实施……」，并于同办法第五条
第一项续规定：「预备军官或预备士官之考选，由国防部、内政部、教育部等相
关机关依考选计划组成考选会，订定考选简章办理……」。综观以上「授权」，
人民既无从预见「应考人消极资格」之内容，自难谓已符合「授权明确性」之要
求－法律关于授权之目的、内容及范围，俱已具体明确规定。（注二十八）
三、公务人员任用考试之应考人消极资格率以法律规定
与系争规定作用相当之各类公务人员任用资格考试有关应考人消极资格之限
制，目前皆已改由法律直接规定。（注二十九）本席不解何以放任系争规定仍由
军事机关自为裁量。
四、释字七○七号解释后，侵害（干涉）行政已无适用低密度法律保留之空间
本院释字七○七号解释业已将法律保留提升至空前高度，要求凡事涉重大公
益之「授益行政」皆须以法律或法律明确授权之命令规定，（注三十）本件系争
规定乃重大影响人民应考试服公职权之「侵害行政」，岂能反而适用较低密度之
法律保留？！
本件解释错失了修正（补充）本院解释先例，正确阐明宪法第十八条「应考
试服公职」权之内涵，并适时提升考选行政「法律保留」密度之机会，殊为可惜
。古人云：「大处着眼，小处着手」，实有至理藏焉。
注一：参见台湾桃园地方法院九十四年度交简上字第六六号刑事判决。
注二：参见台湾桃园地方法院九十四年度诉字第八五一号民事判决。
注三：参见台北高等行政法院九十九年度诉字第二○七七号判决（一○○年四月十四
日）及最高行政法院一○○年度判字第二二五九号判决（一○○年十二月二十
九日）。
注四：大法官审理案件法第五条第一项第二款：「有左列情形之一者，得声请解释宪
法：……二、人民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提
起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者」。
注五：参见解释理由书第一段之说明。按本院将招生简章定性为「一般性法规范」，
而纳入本院宪法解释之客体，殆始自大法官释字第六二六号解释（参见该号解
释理由书第一段）。
注六：参见《国民大会实录》，国民大会秘书处编印，页 464 以下（1946 年 12
月，图像文件收于国会图书馆，网址：
http://lis.ly.gov.tw/lgcgi/ttsweb?@179:1318181825:T1#JUMPOINT ）。并
参见《综合小六法》（新学林：2013 年 3 月，第 29 版）；《月旦简明六
法》（元照：2012 年 9 月，第 23 版）。
惟部分教科书所附法条却作「人民有应考试、服公职之权」，应属误植。参见
张君劢，《中华民国民主宪法十讲》，页 180（洛克，1997 年 9 月再刷）
；刘庆瑞，《中华民国宪法要义》，页 264（自版，1990 年 11 月 2 版）
。
注七：并参见大法官释字第一三一号解释（60/09/24）（「公务员服务法上之公务员
，不得兼任私立学校之董事长或董事，但法律或命令规定得兼任者，不在此限
。本院院字第二三二○号解释应予补充释明」）；释字第一五七号解释（
68/04/13）（「私立学校法施行后，对于私立学校不具监督权之公务员，除法
律或命令另有规定外，亦不得兼任私立学校之董事长或董事，本院释字第一三
一号解释，仍应有其适用」）。
虽然宪法第十八条与宪法第一○三条（「监察委员不得兼任其他公职或执行业
务」）同样使用「公职」二字，然两者规范目的不同，本无须为相同之解释。
注八：并参见释字第三二三号解释（82/06/18）（「各机关拟任之公务人员，经人事
主管机关任用审查，认为不合格或降低原拟任之官等者，于其宪法所保障服公
职之权利有重大影响，如经依法定程序申请复审，对复审决定仍有不服时，自
得依法提起诉愿或行政诉讼，以谋求救济」）；释字第三三八号解释（
83/02/25）（「主管机关对公务人员任用资格审查，认为不合格或降低原拟任
之官等者，于其宪法所保障服公职之权利有重大影响，公务员如有不服，得依
法提起诉愿及行政诉讼」）；释字第四三○号解释（86/06/06）（现役军官依
有关规定声请续服现役未受允准，并核定其退伍，已影响军人身分之存续，而
损及宪法所保障服公职之权利）；释字第四五五号解释（87/06/05）（「国家
对于公务员有给予俸给、退休金等维持其生活之义务」）；释字第四八三号解
释（88/05/14）（「公务人员依法铨叙取得之官等俸级，非经公务员惩戒机关
依法定程序之审议决定，不得降级或减俸，此乃宪法上服公职权利所受之制度
性保障」）；释字第六○五号解释（94/11/09）（「公务人员依法铨叙取得之
官等俸级，基于宪法上服公职之权利，受制度性保障」）；释字第六一一号解
释（95/05/26）（「宪法第十八条保障人民服公职之权利，包括公务人员任职
后依法令晋叙升迁之权」）
注九：参见考试法施行细则（71/06/15 修正发布）第九条第二项：「公务人员考试
及格人员，同时取得专门职业及技术人员考试及格资格者，其考试总成绩，须
达到专门职业及技术人员考试之录取标准」。
注十：参见考试法第七条（51/08/29 修正公布）：「公务人员考试与专门职业及技
术人员考试，其应考资格及应试科目相同者，其及格人员同时取得两种考试之
及格资格」。
注十一：参见该号解释之解释理由书。
注十二：参见释字第四二号解释（43/11/17）（「宪法第十八条所称之公职涵义甚广
，凡各级民意代表、中央与地方机关之公务员及其他依法令从事于公务者皆
属之」）。
注十三：早先的释字第二○五号解释（解释文）称「应考试服公职之权」。亦即，「
应考试」与「服公职」间并无标点符号。
注十四：除该号解释外，大法官多仅泛称：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利
，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利」。参见释字第四九一号解释（
88/10/15）、第五八三号解释（93/09/17）、第六一四号解释（95/07/28）
理由书、第六五八号解释（98/04/10）理由书。
注十五：See, e.g., International Covenant on Civil and Political Rights （
ICCPR） §25 （The right to participate in public affairs, voting
rights and the right of equal access to public service）:
“Every citizen shall have the right and the opportunity, without
any of the distinctions mentioned in article 2 and without
unreasonable restrictions:
（a）To take part in the conduct of public affairs, directly or
through freely chosen representatives;
（b）To vote and to be elected at genuine periodic elections which
shall be by universal and equal suffrage and shall be held by
secret ballot, guaranteeing the free expression of the will
of the electors;
（c）To have access, on general terms of equality, to public
service in his country.”
See also General Comment No. 25 （1996/07/12）; Universal
Declaration of Human Rights §21.
注十六：See, e.g., INSTITUTE FOR PUBLIC POLICY RESEARCH, A WRITTEN
CONSTITUTION FOR THE UNITED KINGDOM （1991） §15 （Right to
Participate in Public Life and Service）:
“Every adult citizen has the right and the opportunity, without
unreasonable restrictions…
2.to vote and to stand for election at genuine periodic elections,
…
3.to participate, on general terms of equality, in public service.
”
注十七：参见公职人员选举罢免法（100/05/25） 第二条：「本法所称公职人员，指
下列人员：一、中央公职人员：立法院立法委员。二、地方公职人员：直辖
市议会议员、县（市）议会议员、乡（镇、市）民代表会代表、直辖市长、
县（市）长、乡（镇、市）长、村（里）长。」。
注十八：学者关于「应考试服公职」权之解释约可归纳为三种。第一种见解认为「应
考试服公职」权即系「保护人民有应考试而服公职之权利」，参见林纪东，
《中华民国宪法逐条释义（第一册）》，页 287（自版，1978 年 11 月 3
版）。第二种见解认为「应考试」与「服公职」乃不同之权利，参见吴庚＆
陈淳文，《宪法理论与政府体制》，页 281（自版，2013 年 9 月初版）
；谢瀛洲，《中华民国宪法论》，页 73（自版，1961 年 1 月 9 版）
；陈新民，《宪法学释论》，页 338-340（自版，2008 年 9 月 6 版）
；李惠宗，《宪法要义》，页 295（元照，2008 年 9 月 4 版）；许育
典，《宪法》，页 310（元照，2010 年 8 月 4 版）；吴信华，《宪法
释论》，页 370-371（三民，2011 年 9 月初版）；陈慈阳，《宪法学》
，页 631（元照，2005 年 11 月 2 版）；萧文生，《国家（基本人权（
政府组织》，页 631（五南，2011 年 6 月初版）。第三种见解则认为「
应考试服公职」权实际上即「平等就任公职之权」，重点在于平等，参见萨
孟武，《中国宪法新论》，页 134（三民，1988 年 3 月 7 版）。
注十九：按制宪者将属于私部门之「专门职业及技术人员」纳入考试制度，殆因其需
具备特殊学识或技能，且其从事之业务与公共利益密切相关。参见大法官释
字第四五三号解释（「宪法第八十六条第二款所称之专门职业及技术人员，
系指具备经由现代教育或训练之培养过程获得特殊学识或技能，而其所从事
之业务，与公共利益或人民之生命、身体、财产等权利有密切关系者而言」
）；释字第六八二号解释（「宪法设考试院赋予考试权……就专门职业人员
考试而言，即在确保相关考试及格者具有执业所需之知识与能力」）。并参
见释字第三五二号解释（土地登记涉及人民财产权益，故土地登记专业代理
人系属专门职业）；释字第五四七号解释（医师从事医疗行为，不仅涉及病
患个人之权益，更影响国民健康之公共利益，自属专门职业人员）；释字第
六五五号解释（处理商业会计事务之人员必须具备一定之会计专业知识与经
验，故属专门职业人员之一种」）。并参见陈爱娥，〈证照制度与工作权保
障之关系－以「专门职业及技术人员执业资格」之界定为观察重心〉（司法
院大法官一○一年度学术研讨会）。
注二十：参见宪法第一四○条（「现役军人不得兼任文官」）。
注二十一：参见预备军官预备士官选训服役实施办法（102/05/16） 第 16 条第 1
项（「受预备军官或预备士官基础教育期满成绩合格者，除本办法另有规
定外，分别以少尉或下士任官分发，并自任官之日起服现役」）。
注二十二：此处亦见本席与多数意见之不同。本席认系争规定所侵害者乃宪法第十八
条之「应考试服公职」权，多数意见仅认系争规定侵害宪法第十八条之「
服公职」权，而避谈是否侵害「应考试」权。
注二十三：可以算式表示：「工作」＝「公部门职务」＋「私部门职业」。
注二十四：可以算式表示：「公部门职务」（广义之「公职」）＝§18「应考试服公
职」之「公职」+ 其他（无需经考试即可担任之）公职。
注二十五：可以算式表示：§18「公职」＝「公务人员」（常任文官）＋「职业军人
」（常任武官）＋其他（依法应经公开竞争程序取得任用资格之）职务。
注二十六：多数意见固未明白宣示本案于判断系争规定违反「比例原则」时，系采取
哪种审查基准（审查密度），然综观解释理由书第四段（「系争规定乃以
是否曾受刑之宣告，作为有无应考资格之限制，以预防报考之考生品德、
能力不足等情事，肇生危害国家或军事安全之虞，所欲维护者，确属重要
之公共利益…」）及解释理由书第五段（系争规定对「苟系偶然一次，且
其过失情节轻微者」，未设有例外规定，一概「剥夺（曾受刑之宣告者）
透过系争考选以担任军职之机会」，已「逾越必要程度」），显然系采取
「较为严格之审查标准」（「中标」）以上之审查基准，始能获致「违宪
」之结论。
读者只需对照释字第五八四号解释（释示道路交通管理处罚条例第三十七
条第一项限制具有特定暴力及性犯罪前科者，终生不得办理营业小客车驾
驶人职业登记之规定合宪）、释字第六二六号解释（释示中央警大硕士班
招生简章拒绝色盲者入学之规定合宪），即见本号解释审查标准之严苛。
注二十七：最显著的表现在于手段「必要性」原则之审查操作。相较于释字第五八四
号解释许宗力大法官协同意见书（「系争条文是否属于最小侵害手段，乃
是本件最值检讨之处。关键在于究竟是否存在一个能够相同有效达成目的
，对相对人基本权（当然是指职业自由）侵害较小，且未造成不可期待之
公益成本负担（例如增加对第三人权益之负担，或造成国家财政困难等）
之手段存在」），本号解释多数意见（解释理由书第六段）所谓：「系争
规定……非属达成目的之最小侵害手段，逾越必要程度，抵触宪法第二十
三条比例原则」，乃完全不考虑是否「有多种同样能有效达成目的之方法
时」之前提，直接要求「应选择对人民权益侵害最小」之限制手段。其审
查之严苛之程度殆已接近美国联邦最高法院所谓「严格审查基准」（
strict/ heightened scrutiny） 。关于比例原则之操作检讨，详见汤德
宗，〈违宪审查基准体系建构初探－「阶层式比例原则」构想〉，辑于廖
福特（主编），《宪法解释之理论与实务（第六辑）》，页 581 以下（
尤其页 596～598 ）。
注二十八：参见释字第六八○号解释（「立法机关以委任立法之方式，授权行政机关
发布命令，以为法律之补充，虽为宪法所许，惟其授权之目的、内容及范
围应具体明确。至于授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令
对人民权利之影响相称…惩治走私条例第二条第一项所科处之刑罚，对人
民之自由及财产权影响极为严重。然有关管制物品之项目及数额等犯罪构
成要件内容，同条第三项则全部委由行政院公告之，既未规定为何种目的
而为管制，亦未指明于公告管制物品项目及数额时应考虑之因素，且授权
之母法亦乏其他可据以推论相关事项之规定可稽，必须从行政院订定公告
之「管制物品项目及其数额」中，始能知悉可罚行为之内容，另纵由惩治
走私条例整体观察，亦无从预见私运何种物品达何等数额将因公告而有受
处罚之可能，自属授权不明确，而与上述宪法保障人民权利之意旨不符。
」）。
另，「军事教育条例」第五条第三项虽授权国防部就「学生班次之设立、
入学方式、入学资格、修业期限、修业课程、成绩考核、学籍管理、毕业
资格」等订定规则，惟人民由前述授权实难预见「军事学校学员生修业规
则」第八条之三第一项之内容（「学员生入学，应具备下列条件：……三
、未曾受刑之宣告、感训处分、保安处分或保护处分者。……」）。
注二十九：参见公务人员考试法第七条、公务人员任用法第二十八条、警察人员人事
条例第十条之一。
另，其他无需经考试取得任用资格者，其消极资格亦皆已改由法律规定。
参见教育人员任用条例第三十一条及第三十三条，公职人员选罢法第二十
六条及第二十七条等。
注三 十：本席尝分析大法官有关「法律保留原则」之解释，力主「侵害（干预）保
留」与「授益（给付）保留」应有区别，反对全面将授益行政提升至高密
度法律保留，详见本席于释字第七○七号解释之「部分不同意见书」。
司法院大法官解释第 715 号李大法官震山提出之部分不同意见书
部分不同意见书 大法官 李震山
本件解释认为，国防部所订颁「九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考
选简章」壹、二、（二）：「曾受刑之宣告……者，不得报考」之规定（下称系争规
定），既有兵役法第十一条第一项规定：「前二条预备军官、预备士官选训服役实施
办法，由国防部会同相关机关定之。」以及军事教育条例第五条第三项就军事养成教
育规定：「学生……入学资格……等事项之规则，由国防部定之。」之概括授权，且
未逾越授权范围，自与宪法第二十三条法律保留原则无违。惟就系争规定之限制，对
应受保障基本权利的实现究否具有重要性，得否径以法律授权命令为补充规定，以及
授权是否具体明确之基本问题，却未置一词，系争规定自无当然就符合法律保留原则
之理，爰就此部分提出本意见书。
壹、法律保留原则向来扮演守护民主法治国的重要角色，切莫将之视为过时的老生常
谈而轻忽略过，对其易惹尘埃之处尤应勤加拂拭
透过司法院大法官的释宪实务，将发轫于德国现代法治社会的法律保留（
Vorbehalt des Gesetzes）原则，与我国宪法第二十三条成功接轨后，迄今累积
之相关解释已不胜枚举，（注一）再结合许多有关「法律明确性」、「法律授权
明确性」、「法律内容应实质正当」的解释，其所生维持宪政秩序、保障人权的
成果堪称丰硕。从思潮继受到本土化的递嬗过程中，各该解释除记载宪法脉动的
轨迹并初步兑现法治的诺言外，显已将法律保留证立为我国宪法或违宪审查不可
或缺的原则，毋宁也是一项颇值表彰的宪政成果。创业维艰，守成却不易，若时
常中挫而退却，要再祈求发扬光大，恐将事倍功半。
法律保留原则的内涵及其所扮演的关键角色，应可从两个面向扼要阐扬。首
先，单从基本权利的限制或剥夺应经「主权者」直接或间接同意之民主观点言，
将据以发动公权力的「法律」规范制定权，「保留」给具备直接民主正当性而较
能有效整合并形成民意的立法者，契合「人民当家作主」的事理与逻辑，此时的
法律保留原则，系以法治确保民主精神并维护人民基本权利的重要宪法机制。其
次，从权力分立相互制衡原则言，宪法既将公权力制颁「法律」规范的首要管辖
权（primare Zustandigkeit） 分配、保留给立法者，实已在该领域范围内预设
立法者针对其他公权力所应负起「制衡之权责」优先于「尊重合作之义务」的价
值决定，自不许其他公权力利用订定法律位阶以下规范权之机会，产生实质凌驾
或扭曲民意而「骑在人民头上」的反民主现象。但当立法者怠于行使前述制衡权
责时，正是宪法设置违宪审查机制以制衡立法权的必要时机，若违宪审查者仍睁
一只眼闭一只眼，或以「立法形成自由」卸责，就需为掏空、隳坏法律保留原则
而共同承担责任。
综上，如果吾人还愿意奉行宪政主义，宪法仍要被称为人民权利的保障书，
自由民主宪政秩序中法治国原则下之法律保留原则核心本质之人权保障，才是司
法审查最必须予以尊重并持续付诸实践的部分。（注二）若违宪审查者在此把关
得当，可将民主、法治与人权串结为一良性循环体，互为表里，多数意见虽高高
举起法律保留原则，但却避重就轻将之放下，态度自非可取。
贰、法律保留原则作为违宪审查依据的密度并非僵化，反之，有与时俱进追求动态平
衡的轨迹可寻，而防止倾斜的重要平衡杆，应是所谓「重要性理论」
法律保留原则固是宪法上重要原则，但基于宪法之原则与制度间，具有折冲
空间，各基本权利保护与限制容会产生竞合或冲突，法律保留原则的密度就不可
能绝对化。首先，前述「立法形成自由」的界限抉择，关系宪法权力板块的位移
，往往会触动释宪风格究属积极、消极或务实评价的敏感神经，为展现释宪者多
元宪政价值观，法律保留原则就不可能是「铁板一块」而纹风不动。其次，就以
宪法所承认的大学自治、地方自治等制度为例，本院释字第三八○号及第四五○
号解释就共同指出：「立法及行政措施之规范密度，于大学自治范围内，均应受
适度之限制。」再依释字第五六三号解释：「立法机关对有关全国性之大学教育
事项，固得制定法律予以适度之规范，惟大学于合理范围内仍享有自主权。」释
字第六二六号解释另又指出，大学自治下自治规章，只要「未逾自治范围，即难
指摘与法律保留原则有违。」显见，在该领域内法律保留原则就有相对化的可能
。至因地方自治而降低法律保留要求，亦非难以想象之事（本院释字第四九八号
、第五二七号、第五五○号、第五五三号等解释参照）。其三，本院释字第四四
三号解释即具体建构宪法保留、绝对法律保留、相对法律保留及不需法律保留之
层级体系及不同控制密度的可能性。最后，法律保留原则尚有可能因中央政府体
制属「内阁制」、「总统制」或「双首长制」而有不同之控制强度或密度；且常
遭到「行政保留」、「功能最适论」、「在个别事务领域会有不同适用」等理论
，挖墙角式的冲击。在此复杂情形下，违宪审查者不可不慎重，应眼观四方、耳
听八方善尽守门把关工作，与时俱进盯紧统治者作为权力依据的规范制定权行使
，实质上是否已违背人民委托与信任，例如：是否例外与原则倒置而失衡，驯至
基本权利保障与权力制衡机制失所附丽。惟有如此，方有可能继续厚植宪政秩序
稳定基础，使法律保留原则不致沦为口号。总之，不能如本件解释之多数意见，
将法律保留原则竖为仅具象征意义的「人形立牌」。
欲在动态状况下使法律保留原则发挥守护宪法的平衡功能，就必需正视其所
内含的所谓「重要性理论」（Wesentlichkeitstheorie）或称「重要性原则」（
Wesentlichkeitsprinzip）。简言之，即对所欲保障基本权利之实现，若属重要
部分者，应保留给法律规范，此系德国联邦宪法法院从学校法（Schulrecht）领
域之在学关系（Schulverhaltnis） 中所发展出来的理论。（注三）若运用在本
件解释，当法规范内容被评价为对实现基本权利具重要意义时，除要求应以法律
规定外，一方面，可进而要求适用「法律明确性原则」，尤其是应使「受规范者
所得预见」。另一方面，若于性质上得由法律授权以命令补充时，应要求授权之
内容、目的与范围应具体明确，适度抑制空白授权的可操作空间，此时，自不生
「在母法概括授权情形下所发布之命令是否超越法律授权，不应拘泥于法条所用
之文字，而应就该法律本身之立法目的，及其整体规定之关联意义为综合判断之
运用」之问题。重要性理论从而成为法律保留原则、法律明确性原则及法律授权
明确性原则，三者之间动态关系的重要平衡杆。重要性理论的实践固须先由立法
者判断为之，（注四）惟须再重申的是，遇有争议时，正是考验违宪审查就权力
分立「相互尊重」或「相互制衡」，何者较有利于人民基本权利保障而得介入审
查的地带，系使法律保留原则从形式进入实质的必经历程，自不能如本件解释对
具稳定宪政秩序及法律和平重要平衡杆的「重要性理论」视而不见。
参、「曾受刑之宣告者不得报考」之限制规定，对实现「人民服公职权」或「职业选
择自由」显属重要，难谓属技术性或细节性事项，以概括授权「办法」、「规则
」及「简章」订定之，自有悖于法律保留原则之本旨
一、应受保障的是「人民服公职权」或「职业选择自由」？
多数意见认为：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有
依法令从事于公务之权利。志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，依法定
程序选训、任官，并依国防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救
等勤务，自属宪法第十八条所称之公职。人民依法令所定方式及程序选择担任预
备军官或预备士官以服公职之权利，自应予以保障。」该段话所指涉的基本权利
，除宪法第十八条「服公职权」外，尚及于宪法第十五条工作权中选择公职为职
业的「职业选择自由」。在基本权利竞合（Grundrechtskonkurrenz） 情况下，
本件解释未附理由地选择「服公职权」作为审查依据，应已埋下日后争议的种子
。
就「服公职权」一语，本院释字第五四六号解释称：「服公职之权，则指人
民享有担任依法进用或选举产生之各种公职、贡献能力服务公众之权利。」就「
公职」一词，本院释字第四二号解释谓：「宪法第十八条所称之公职涵义甚广，
凡各级民意代表、中央与地方机关之公务员及其他依法令从事于公务者皆属之。
」至就「公职人员」则有不同立法之定义（公职人员财产申报法第二条第一项参
照），其又与公务人员定义有关，而各种公务员法令之立法目的及规范对象皆有
别，各自所指涉公务员之概念与范围自然有异，公务员定义之光谱组成，从最狭
义的公务人员任用法到最广义的国家赔偿法，皆包括在内。本件解释在「公职」
、「公职人员」与「公务人员」概念混沌、未予厘清下，就直截了当指出：「宪
法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利
」，将如此宽泛的定义，压缩在「招考资格限制」的小框架中，难免疑窦丛生。
例如受托行使公权力之私人，依行政程序法第二条第三项规定：「受托行使公权
力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。」是否即可被认为既依法令从
事于公务，职务即属宪法第十八条所称之公职，从而亦可就委托时之资格限制（
同法第十六条规定参照）或不续予委托，主张「人民服公职权」？再以同样的思
考脉络，政府机关约聘雇人员、具有劳工身分之公务人员、民选公职人员以及政
务公职人员等，当其在进入公职前，对非属国家考试的考试、选聘等资格限制不
服，若一律主张「服公职权」，正当性究有多大？就以上横看成岭侧看成峰的问
题，各自解读空间仍大，难免治丝益棼。
更重要的是，本件解释选择宪法第十八条「人民服公职权」为主轴，却刻意
规避并列于同条的「人民应考试权」。就后者，宪法第八十五条规定：「公务人
员之选拔，应实行公开竞争之考试制度，……。非经考试及格者，不得任用。」
第八十六条第一款规定：「左列资格，应经考试院依法考选铨定之：一、公务人
员任用资格。」本院释字第五四六号解释则指出：「应考试之权，系指具备一定
资格之人民有报考国家所举办公务人员任用资格暨专门职业及技术人员执业资格
考试之权利」。就宪法整全性观点言，本院释字第四五五号解释曾称：「军人为
公务员一种」，但军职作为公职，除军法官外，皆无须经考试院所举办之国家考
试，即可取得服公职之权，与须经国家考试方能取得公职者，一并纳入宪法第十
八条「服公职权」之框架下论述，除不当扩大「服公职权」之保障范围外，使「
应考试权」与「服公职权」之关系，更加扑朔迷离，张冠李戴的现象恐就在所难
免。本件解释并非不能就须经国家考试而服公职者，及不须经国家考试而服公职
者分别处理，将后者应考资格之限制视为干预职业选择自由，依历来保障工作权
的模式进行审查，如此则可不自陷泥淖，不致没有解决问题，反而制造更多的问
题。多数意见既执意肯定军人的招考资格限制属「人民服公职权」的保障范围，
为免形成的混淆情况下，就有阐明或厘清其解释逻辑与脉络之义务，但事实则不
然。
二、「受刑之宣告者不得报考」之限制，不论对实现「人民服公职权」或「职业选择
自由」皆具重要性，自非属细节性与技术性事项
一般公务人员与军人既都选择公职为职业，就其有关「曾受刑之宣告」之招
考要件，本质上皆属品格之要求，其规范形式应无太大合理差别待遇之空间。一
般公务人员相关资格皆由法律直接列举规定，例如公务人员考试法第七条第一项
就不得应考之情形规定：「一、动员戡乱时期终止后，曾犯内乱罪、外患罪，经
判刑确定或通缉有案尚未结案。二、曾服公务有贪污行为，经判刑确定或通缉有
案尚未结案。三、褫夺公权尚未复权。四、受监护或辅助宣告，尚未撤销。」该
考试资格限制，系重申公务人员任用法第二十八条第一项第三款、第四款、第五
款、第七款消极资格之规定。又例如性质与军人较接近的警察人员，亦慎重其事
且尽可能巨细靡遗地将相关资格要件明定于法律，依警察人员人事条例第十条之
一就不得任用之情形规定：「一、公务人员任用法第二十八条第一项各款情形之
一。二、曾服公职依公务人员考绩法受免职处分或依公务员惩戒法受撤职处分或
其他违法犯纪行为依法予以免职处分。三、曾列警察职权行使法第十五条第一项
各款之治安顾虑人口。四、曾犯刑法第二百六十八条、中华民国九十五年七月一
日刑法修正施行前第二百六十七条、第三百五十条之罪，经有罪判决确定。五、
依刑事诉讼程序被羁押或通缉中。六、曾经中央警察大学、中央警官学校、台湾
警察专科学校、台湾警察学校、军事院校勒令退学或开除学籍。七、依其他法律
规定不得为公务人员。」该等规定内容是否适当，容或有检讨空间，但至少皆是
以法律定之。
再就军事法领域，兵役法第五条规定：「有下列情形之一者，禁服兵役，称
为禁役：一、曾判处五年以上有期徒刑者。二、执行有期徒刑在监合计满三年者
。（第一项）经裁定感训处分者，其感训处分期间应计入前项第二款期间。（第
二项）」另依替代役实施条例第五条第四项规定：「因犯罪于法院审理中或经判
决有罪确定，主管机关得不予许可其申请服一般替代役或限制其所服一般替代役
类（役）别。但少年犯罪、过失犯或受缓刑之宣告而未经撤销者，不在此限。」
针对从宪法第二十一条「基本义务」出发的服义务役或替代役者之消极资格，都
能以法律明定，何以针对由宪法第十八条「基本权利」出发，而同样须讲求军纪
且持战斗性武器之定期职或终身职职业军人「干部」，却仅由法律几近空白授权
地以「办法」、「规则」或「简章」定相关限制条件？落差不小。再从比较法观
点言，德国「军人法律地位法」（Gesetz uber die Rechtsstellung der
Soldaten）第三十八条明文规定：「合于以下要件之一者，不得招用为职业军人
或定期役军人：1.因犯罪经德国法院判处一年以上有期徒刑，或因故意而触犯危
害和平、内乱、危害民主法治国或外患及危害外部安全罪而处有期徒刑者。2.经
法官判决不具担任公职能力者。3.依刑法第六十四条或第六十六条交付保安处分
，执行尚未完毕者。（第一项）国防部得于具体个案例外排除前项第一款而为许
可。（第二项）」。（注五）依合理的推断，系争规定既会导致如本件解释所称
「必须终身剥夺其透过参加国军志愿役专业预备军官预备士官班考选而担任军职
之机会」，上述国内外法律已将之评价为与实现基本权利之重要事项，岂容系争
规定犹如漏网之鱼，独自逍遥于法律保留原则之外？
就「职业选择自由」言，系争规定所为消极资格之主观条件限制，须有重要
公共利益存在，方得以法律限制之，而其所造成无法选择服志愿役预备军官预备
士官之公职之结果，自亦非细节性与技术性事项。纵然此限制于性质上，或认为
得由法律授权以法规命令为补充规定，惟不属绝对法律保留事项，而系相对法律
保留事项，不但需要再予论证，亦应检验法律授权之目的、内容及范围是否具体
明确，（注六）自不能如本件解释循环论证式的说词：「志愿役预备军官预备士
官之选训服役及入学资格等事项之规范，系由立法者基于国防事务之特殊性及专
业性，授权国防部订定；国防部复于依立法授权订定之选训服役办法，明定志愿
役预备军官预备士官之考选，得委任机关订定计划并经其核定后实施，再依该计
画实际组成考选委员会订定考选简章，据以办理考选。是系争考选之重要事项如
考选对象、方式、员额、专长职类、资格、报名方式等，均系由国防部自行订定
或依其核定之考选计划形成规范，以为实施之依据。系争简章形式上最终虽系由
考选委员会依考选计划所订定，惟系争考选之事项仍属由国防部决定至明。」要
言之，系争规定一方面系由「考选委员会」依「考选计划」而定，考选计划则系
依选训服役办法, 「再授权」所拟，而选训服役办法却系依兵役法第十一条第一项
空白授权而来。另一方面，系争规定与军事学校学员生修业规则第八条之三第三
款规定内容相同：「学员生入学，应具备下列条件：……三、未曾受刑之宣告…
…者。」惟该规则亦是依军事教育条例第五条第三项授权所订定，欠缺论证，皆
不具规范或说理的正当性，诚难以服人。
三、小结
在军队募集从业人员的领域，以「受刑宣告与否」作为要件，有如一般公务
人员考试法所定的限制，其与公务人员任用消极资格相契合，皆具一般性与普遍
性，已涉及应考人不论是服公职权或职业选择自由权之重要决定，并非执行法律
的技术性或细节性规定，自应以法律定之，或论证属得依授权明确性原则授权法
规命令为补充之事项，方符合宪法第二十三条法律保留原则之意旨。
肆、结语
因此，本件解释若能从「法律保留」、「比例原则」双管齐下，同时宣告系
争规定违宪，有关机关就必须慎重以「重要性理论」从立法上为通盘检讨。若按
本件解释宣告系争规定未违反法律保留原则，仅抵触比例原则，国防部仅需依解
释理由中附予指明：「相关机关应依本解释意旨就此类考试检讨修正招生简章规
定」，易言之，在招生简章层次上响应「比例原则」问题即可，若仅是换汤不换
药，立法者又疏于依立法院职权行使法为行政命令审查之把关，问题仍得不到根
本解决，既�凵耸拖芄δ埽�对亟待鼎新革故的军事法制，只会产生「爱之适足以
害之」的反效果！
注一：本院诸多解释中，运用「法律保留」原则之滥觞，为 80 年 12 月 27 日作成
之释字第 289 号解释：「税法规定由法院裁定之罚款，其处理程序应以法律
定之，以符合宪法保障人民权利之意旨。」虽未指明宪法第 23 条、但已显露
法律保留原则之内涵。其后较具指标性者，为释字第 313 号解释：「对人民
违反行政法上义务之行为科处罚款，涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件
及数额，应由法律定之。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授
权之内容及范围应具体明确，然后据以发布命令，始符宪法第二十三条以法律
限制人民权利之意旨。」除结合「法律授权明确性」外，重点系以宪法第 23
条为「法律保留」原则之依据，「非依法律，不得限制宪法所保障之自由与权
利」。从时间观点言，该等解释皆作成于政府宣布终止动员戡乱时期（80 年
5 月 1 日）之后，迄今累积之相关解释已不胜枚举。
注二：并参释字第 682 号解释，李震山、许玉秀、陈春生大法官共同提出之部分不
同意见书「肆、结语─『司法为民』是内化后之实践，不是口号」末句：「如
果吾人还愿意奉行宪政主义，宪法仍要被称为人民权利的保障书，自由民主宪
政秩序中法治国原则下之法律保留原则核心本质之人权保障，才是司法审查最
必须予以尊重并付诸实践的部分。」
注三：Vgl. BVerfGE 34, 165/192ff; 41, 251/259ff; 45, 400/417ff; 47,
46ff/126ff; 61, 260/275; 88, 103/116.
注四：最能具体展现法律保留及相关「重要性理念」精神的法律规定，应属中央法规
标准法第 5 条及地方制度法第 28 条，前者规定：「左列事项应以法律定之
：一、宪法或法律有明文规定，应以法律定之者。二、关于人民之权利、义务
者。三、关于国家各机关之组织者。四、其他重要事项之应以法律定之者。」
后者规定：「下列事项以自治条例定之：一、法律或自治条例规定应经地方立
法机关议决者。二、创设、剥夺或限制地方自治团体居民之权利义务者。三、
关于地方自治团体及所营事业机构之组织者。四、其他重要事项，经地方立法
机关议决应以自治条例定之者。」各该条第 2 款所指「人民之权利义务」，
除宪法第 23 条之干预性事项外，尚包含授益性（例如积极给付性及消极免除
义务性）事项。至于第 4 款之「重要事项」，应与第 2 款合并考虑，才有
动态平衡的可能性，此时「重要事项」的认定，就成为立法形成自由的范围。
注五：该法律系 2005 年 5 月 30 日公布施行，最新修正为 2012 年 7 月 21 日
（BGBl. IS. 1583），该就品行资格 （charakterliche Einigung）兼及宪法
忠诚规定之前提与重点可归纳为：1.原则上，经依法涂销之犯罪前科 （
Vorstrafen）资料，不再被作为对当事之人不利评价，除非曾犯该罪而担任公
职将对公众形成重大危害 （Vgl. §§51 Abs.I; 52 Abs.I Nr.4,
Bundeszentralregistergesetz） 。2.判决之法院专指「德国法院」。3.授权
国防部得于个案「放宽」第 1 项第 1 款规定，而有例外许可 （
Ausnahmebewilligung） 之裁量空间。Vgl. Scherer/Alff/Poretschkin,
Soldatengesetz Kommentar, 9.Aufl. Vahlen, 2013, S.528-532 。为利于查
考，将第 38 条原文录于下：
（1）In das Dienstverhaltnis eines Berufssoldaten oder eines
Soldaten auf Zeit darf nicht berufen werden, wer
1.durch ein deutsches Gericht wegen eines Verbrechens zu
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr oder wegen einer
vorsatzlichen Tat, die nach den Vorschriften uber
Friedensverrat, Hochverrat, Gefahrdung des demokratischen
Rechtsstaates oder Landesverrat und Gefahrdung der auBeren
Sicherheit strafbar ist, zu Freiheitsstrafe verurteilt ist,
2.infolge Richterspruchs die Fahigkeit zur Bekleidung
offentlicher Amter nicht besitzt,
3.einer MaBregel der Besserung und Sicherung nach den §§ 64
oder 66 des Strafgesetzbuches unterworfen ist, solange die
MaBregel nicht erledigt ist.
（2）Das Bundesministerium der Verteidigung kann in Einzelfallen
Ausnahmen von Absatz 1 Nr. 1 zulassen.
注六：与此有关者，警察教育条例第 5 之 1 条规定：「警察专科学校各班及警察
大学各系、所初试录取人员，应经身家调查合格，始得入学；其项目、标准及
实施程序之调查办法，由内政部定之。」采取者即为法律授权以法规命令为补
充规定之规范方式，据此所订定之中央警察大学台湾警察专科学校初试录取人
员身家调查办法第 3 条规定：「身家调查项目如下：一、刑案纪录数据。二
、治安顾虑人口资料。三、曾服公职受惩戒或行政惩处纪录。四、国籍、户籍
资料。五、学历资料。六、受监护或辅助宣告数据。七、身心健康状况。八、
其他品德及忠诚数据。」此等调查项目，系以前述警察人员人事条例第 10 之
1 条所列情形为限。此等事项应否提升至法律位阶，或者母法授权之目的、内
容及范围是否具体明确，均属另事。附带一提者，「身家调查」一词，显逾越
「责任止于一身」原则而涉及「家」，实不合时宜，有改变用语的必要。
司法院大法官解释第 715 号黄大法官茂荣提出之部分不同意见书
部分不同意见书 大法官 黄茂荣
本号多数意见认为，「中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考
选简章壹、二、（二）规定：『曾受刑之宣告……者，不得报考。……』与宪法第二
十三条法律保留原则无违。惟其对应考试资格所为之限制，逾越必要程度，抵触宪法
第二十三条比例原则，与宪法第十八条保障人民服公职之权利意旨不符。相关机关应
依本解释意旨就此类考试检讨修正招生简章相关规定。」其中认为该简章关于应考资
格之上开限制，与「宪法第二十三条法律比例原则不符」部分，敬表赞同，惟关于其
「与宪法第二十三条法律保留原则无违」部分，并不尽妥。故就此部分提出部分不同
意见书，敬供参考。
壹、宪法第十八条规定之考试
宪法第八十六条规定：「左列资格，应经考试院依法考选铨定之：一公务人
员任用资格。二专门职业及技术人员执业资格。」此为关于应经考试院考选铨定
之任职资格的积极规定。
有疑问者为：（1） 宪法第十八条所定之考试，是否限于宪法第八十三条所
定由考试院办理之考试？（2） 考试院得否办理第八十六条规定以外之考试？（
3） 考试院如果办理超出第八十六条规定之考试，该考试是否为宪法第八十三条
及第十八条所定之考试？
宪法第八十三条并未规定考试院办理之考试种类。第八十六条虽有考试种类
之规定，但其意旨，仅在于规定该条所定之考试应由考试院办理，尚无因有第八
十六条之考试种类的规定，而限制第八十三条所定得由考试院办理之考试种类范
围的意义。以上问题，其与人民之基本权利的保障有关者为：宪法第十八条规定
之考试如不限于由考试院办理之考试，应再包括哪些由国家机关自己或委托办理
之考试。但不包含由民间机构为民间事务办理之考试。必须注意者为：公营事业
之职工的考选或聘任问题是否应准用关于公务或军职人员之考选规定。
宪法第十八条规定：「人民有应考试、服公职之权。」其中所定「公职」虽
不一定是指以「公务人员」的身分服务。但仍应指在国家机关服务。该条所定之
考试固不一定须为取得任公职之资格，例如专门职业人员之考试。反之，不经考
试院举办之考试者，亦可能取得公务员之任用资格，例如法官助理、民意代表（
注一）。但取得任公职之资格有关的考试，就人民基本权利之平等保障而言，可
谓最应受该条规定之保障。是故，至少举凡与取得任公职之资格有关之考试，皆
应解释为应受宪法第十八条之保障。其应考资格之限制不得违反宪法第二十三条
之规定：应有法律为其依据，且应符合比例原则。声请人指出系争应考资格之限
制的规范基础为：九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章。因此
，如本号解释文所示，应检讨其规范基础是否符合法律保留原则及其限制是否符
合比例原则。
贰、招生简章之法规属性: 法规命令或行政规则
本号解释理由认为：「国防部九十八年十二月十四日国力规划字第○九八○
○三七四六号令颁「九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章」（
下称系争简章）系就有关九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班之招生考
选（下称系争考选）事项所订定，并对外发布之一般性法规范，属前开规定（司
法院大法官审理案件法第五条）所称之命令，得为本院违宪审查之客体」。关于
系争简章得为本院违宪审查之客体，固无疑问。但其属性究为法规命令或行政规
则，则有探讨余地。
参、法规命令或行政规则之区别
法规命令或行政规则同属预定适用于多数不特定人民，就一般事项所作抽象
之行政命令（行政程序法第一百五十条、第一百五十九条）。其区别在于：法规
命定之制定应经立法机关在制定之法律中，就其目的、内容及范围为明确授权（
注二），且行政机关在依该授权制定法规命令时，应表明该授权，资为其制定依
据（同法第一百五十条第二项）。此为行政命令要取得法规命定之资格必须具备
的形式要件。当行政命令具备成为法规命令之要件，能对外发生法律效果（同法
第一百五十条第一项）。就法规命令程序之适用范围，同法第一百五十一条第一
项虽然规定，「行政机关订定法规命令，除关于军事、外交或其他重大事项而涉
及国家机密或安全者外，应依本法所定程序为之。但法律另有规定者，从其规定
。」但国军志愿役专业预备军官预备士官班考选事项，应尚非属于该项所定，其
法规命令得不依行政程序法订定之事项。
如不具备上开要件，该行政命令即非法规命令。此种行政命令当其系由上级
机关对下级机关，或由长官对属官，依其权限或职权为规范机关内部秩序及运作
所为，而非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定时，即是行政规则。行
政规则规范之事项，包括：「一、关于机关内部之组织、事务之分配、业务处理
方式、人事管理等一般性规定。二、为协助下级机关或属官统一解释法令、认定
事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准」（行政程序法第一百五
十九条）。依同法第一百六十条，行政规则除应下达下级机关或属官外，行政机
关订定第一百五十九条第二项第二款关于「协助下级机关或属官统一解释法令、
认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准」之行政规则时，并
应由其首长签署，并登载于政府公报发布之。「下达」及「登载于政府公报发布
」为行政规则应具备之形式要件。行政命令如不具备该形式要件，即非行政规则
，而属于不具行政规则地位之行政命令。通常称为行政解释函令。在文献上，虽
有以行政命令是否具备一般的外部效力为标准，区分法规命令或行政规则的看法
。但因为该区别标准有循环推论之逻辑谬误，并不妥当：首先主张一个行政命令
因有一般的外部效力，而是法规命令；而后主张因其为法规命令，而有一般的外
部效力。其实一个行政命令是否为法规命令，应在「一般的外部效力」之外推求
。在行政命令依其他要件特征，可定性为法规命令时，自然因此有「一般的外部
效力」。
系争简章未载明其制定依据，所以当因其制定不具备法规命令之形式要件，
而应归类为行政规则。
肆、应考资格之限制应以法律或法规命令定之
志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，应依法定程序选训、任官，并
依国防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属宪法第
十八条所称之公职。
九十八年四月二十七日修正发布之预备军官预备士官选训服役实施办法（下
称选训服役办法）第十六条第一项规定，受预备军官或预备士官基础教育期满成
绩合格者，除该办法另有规定外，分别以少尉或下士任官分发，并自任官之日起
服现役。是故大学或专科以上毕业者，如拟志愿以预备军官或预备士官官阶服军
旅，须经系争考试录取并完成基础教育。关于预备军官预备士官之考选，如有消
极应考资格的限制，规定曾受刑之宣告者不得参加考选，自会限制其服志愿役预
备军官预备士官之公职的权利。
因此，用人机关固得以考选的方法，甄选其选训、任用。但在其以考选的方
式甄选时，人民参与考选，以取得担任预备军官或预备士官之资格及考取受训后
服公职之权利，应受宪法第十八条之保障。是故，依宪法第二十三条，其应考资
格之限制应以法律或经法律明确授权订定之法规命令定之。
伍、现行应考资格之限制规定
现行关于系争应考资格之限制的规范依据，依其层次表现如下：（1） 明确
而直接者为系争简章壹、二、（二）规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。
……」（下称系争规定）。（2） 为志愿役预备军官、志愿役预备士官或义务役
预备士官之考选，依预备军官预备士官选训服役办法（下称选训服役办法）第五
条第一项，得由委任机关依国防部核定之考选计划组成考选委员会，订定考选简
章办理。所以，系争该简章以依选训服役办法第三条，由国防部订定，或由国防
部下属之司令部拟定报经国防部核定之考选计划为依据。（3） 考选计划肆、二
规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。……」。该应考资格之限制的内容与
系争简章相同。所以，实际上系争投考资格之限制以该考选计划，而非以系争简
章为其明文规定之规范基础。（3） 至于选训服役办法，依兵役法第十一条第一
项，由国防部会同相关机关定之。
要之，系争简章之订定，依序由兵役法授权国防部制定预备军官预备士官选
训服役实施办法，再由国防部依选训服役实施办法制订考选计划，而后由国防部
之委任机关依国防部核定之考选计划组成考选委员会，订定考选简章。关于预备
军官或预备士官年度考选之对象、方式、员额、专长职类、资格、报名方式及其
他相关事宜，依选训服役实施办法第三条，虽已规定于由国防部订定考选计划中
，但系争应考资格之限制，于考选计划肆、二及考选简章壹、二、（二）始明文
为重复之规定。其中系争简章应仅具重申考选计划之规定的意义。系争应考资格
之规范形式的层级由兵役法、选训服役实施办法、考选计划依序下降至考选简章
共历四级。其制订单位，则由立法院经国防部下降至由国防部委任之机关组成的
考选委员会。要之，考选计划虽然系由国防部制订或核定，然其制定依据不是兵
役法，而是国防部依兵役法之授权制定之选训服役实施办法。亦即国防部在该办
法中，再对自己为考选计划之制定的授权。在法规命令之法制作业，这并不符合
正常轨制（注三）。
关于人民应考试、服公职之权利的限制，为遵守民主原则并提高应考资格之
限制规定的透明度，应在法律或其直接授权之法规命令中规定。虽然因系争考试
已经举办，该规定之违宪的宣告，对于声请人已不再有救济上的意义，但为避免
行政机关此种对自己再授权之实务的增长，就系争考选计划及简章中关于「曾受
刑之宣告……者，不得报考。……」一概不得报考之限制规定，仍以解释为违反
法律保留原则为宜。
因为自兵役法，经选训服役实施办法，至系争考选计划及简章，已自成上下
直隶之体系关系，所以关于系争考选计划及简章之制定的民主正当性，不适合援
引军事教育条例第五条及依该条例其他相关规定所订定之军事学校学员生修业规
则第八条之三第三款之下引规定为论据：「学员生入学，应具备下列条件：……
三、未曾受刑之宣告……者。但符合少年事件处理法第八十三条之一第一项规定
者不在此限。」盖关于法规命令之属性及认定，重在其是否符合法规命令之授权
及制订的形式要件。与其他法律间之体系上的实质关联，并不适合引为论据，认
为该等规定：「虽非直接规定应考资格，然入学资格与考试资格，有直接密切关
联，其入学规定之限制与系争规定类似。足见系争规定并未逾越兵役法第十一条
第一项及军事教育条例第五条第三项规定之直接或间接授权范围，与宪法第二十
三条法律保留原则无违。」
注一：司法院释字第 42 号解释：「宪法第十八条所称之公职，涵义甚广，凡各级民
意、中央与地方机关之公务员，及其他依法令从事于公务者皆属之。」
注二：司法院释字第 707 号解释：「基于宪法上法律保留原则，政府之行政措施虽
未限制人民之自由权利，但如涉及公共利益或实现人民基本权利之保障等重大
事项者，原则上仍应有法律或法律明确之授权为依据，主管机关始得据以订定
法规命令（本院释字第四四三号、第六一四号、第六五八号解释参照）。」司
法院释字第 705 号解释：「宪法第十九条规定人民有依法律纳税之义务，系
指国家课人民以缴纳税捐之义务或给予人民减免税捐之优惠时，应就租税主体
、租税客体、租税客体对租税主体之归属、税基、税率、纳税方法及纳税期间
等租税构成要件，以法律或法律具体明确授权之法规命令定之；若仅属执行法
律之细节性、技术性次要事项，始得由主管机关发布行政规则为必要之规范（
本院释字第六五○号、第六五七号解释参照）。」
注三：司法院释字第 524 号解释：「法律授权主管机关依一定程序订定法规命令以
补充法律规定不足者，该机关即应予以遵守，不得舍法规命令不用，而发布规
范行政体系内部事项之行政规则为之替代。倘法律并无转委任之授权，该机关
即不得委由其所属机关径行发布相关规章。」
司法院大法官解释第 715 号叶大法官百修提出之部分不同意见书
部分不同意见书 大法官 叶百修
本院从释字第四四三号解释所建立之「层级化」法律保留原则之适用方式，一方
面兼顾宪法对于保障人民基本权利不受国家过度侵害，而透过形式上规范方式的控制
，达到初步的形式正义的保障，并进一步透过实质审查，确保法律规范内容本身，亦
能符合宪法保障人民权利之意旨，藉以达成实质正义；另一方面，透过这种具弹性的
解释方式，避免因过度僵化，而妨碍国家施政之推展，反而有害人民基本权利之保障
。惟本院近来解释于法律保留原则之适用，渐有脱离历来解释所建立之先例意旨，对
于法律保留原则之形式审查，逐渐放宽其判断标准，本席业已于本院释字第七一○号
解释提出之部分协同部分不同意见书，剀陈长此以往，将不利于法治国原则之确保。
惟本件解释多数意见仍以中华民国九十九年国军志愿役专业预备军官预备士官班考选
简章壹、二、（二）规定：「曾受刑之宣告……者，不得报考。……」（下称系争规
定），并未逾越兵役法第十一条第一项及军事教育条例第五条第三项规定之直接或间
接授权范围，与宪法第二十三条法律保留原则无违，本席无法赞同。本席并非好辩，
不得已仅得再度提出部分不同意见，重申己忧。
一、服公职之资格限制，应属工作权保障之一环，并应受宪法制度性保障；其限制应
以工作权之审查基准认定其合宪性
宪法第十五条保障人民之工作权，续于宪法第十八条保障人民有应考试服公
职之权；从字义上而言，服公职本质上亦属人民工作之一种型态，自应属宪法工
作权保障之范畴。惟宪法既以保障工作权，复又保障服公职之权利，则两者间如
何分辨，当属本院解释宪法之一环。是本院早于释字第十五号解释，便就监察委
员得否兼任国民大会代表，是否为「公职」而构成宪法第一百零三条不得兼任之
限制加以认定；之后如释字第十七号（监察委员不得兼任国立编译馆编纂）、释
字第二十号（监察委员不得兼任公立医院院长及医生，但省党部、省妇女工作会
主任委员及理事则许之）、释字第二十四号（监察委员及立法委员不得兼任公营
事业机关之董事、监察人及总经理，与受有俸给之文武职公务员）等均为事例。
而从释字第二十四号以适用公务员服务法之认定标准，继而于释字第四十二号解
释，则明白阐释宪法所谓「公职」，系指「凡各级民意代表、中央与地方机关之
公务员及其他依法令从事于公务者皆属之。」
由于公职之概念在于人民依法律从事于公务，固然因此与国家间具有公法上
职务关系（本院释字第四三○号解释参照），惟宪法保障人民服公职之权利，其
范围不仅涉及人民之工作权，国家并应建立相关制度，用以规范执行公权力及履
行国家职责之行为，并兼顾对公务人员权利之保障（本院释字弟弟四九一号解释
参照），包括由此衍生之身分保障、俸给与退休金等权利，而受宪法制度性保障
（本院释字第四八三号、第五七五号、第五八三号、第六○五号解释参照）。
既然服公职之权利亦属宪法工作权保障之范畴，宪法第十八条之规定，则是
立基于前述人民因依法律从事公务，与国家间形成公法上职务关系，与其他工作
权所一般性保障之人民与国家以外其他私人间，所形成之民事法律关系，两者显
有不同，故而诠释两者保障之范畴与限制，亦应有所不同。是以「公务人员与国
家间系公法上职务关系，国家对公务人员有给予俸给、退休金等保障其生活之义
务，公务人员对国家亦负有忠诚、执行职务等义务。」（本院释字第四三三号、
第五九六号解释理由书参照）。然所异者仅属因基础法律关系而形成特殊规范之
必要，并无碍于本质上同属工作权保障之框架。本院虽对人民服公职之权利，认
定具有制度性保障之必要，然而本院先前相关解释，并未就服公职权利之限制，
所应采取之审查标准加以阐释。
本件解释多数意见仅以比例原则审查所涉服公职权利之限制，然如何适用比
例原则，其所采取之审查标准为何，多数意见并未有明确之说明，对于宪法上服
公职权利之限制，应作如何之规范审查，徒留诸多疑义。本席以为，宪法第十八
条所保障之服公职之权利，既然属宪法第十五条所保障之工作权之范畴，则于一
般情形下，本院历来解释所建立对工作权限制之审查标准，即区分执行职业之自
由与工作权之主客观条件限制等不同阶段，适用宽严不同之审查标准（注一），
于人民服公职权利限制之情形下，亦应有其适用之余地。
二、系争规定涉及人民工作权主观限制，应以法律明文规定其范围
从宪法基本权利实质面判断其审查标准之适用，本席以为，本院历来解释所
建立工作权限制或侵害等相关标准，足堪引之；而从形式面而言，则属本院历来
解释对于法律保留原则之判断，即如释字第四四三号解释所建立之「层级化」法
律保留原则之适用方式。因此，对于工作权与服公职权利之限制，仍应视其规范
内容之重要性程度，以具体适用之。关于服公职权利之限制，例如释字第二五○
号解释所涉及之「文武官员人事制度」、释字第二六八号解所涉及之「考试资格
」、释字第六一一号解释所涉及之公务人员「晋叙升迁之重要内容」以及释字第
六五八号解释所涉及之「退休年资采计事项」等，均属法律保留之事项，而须以
「法律」明定之。此为本院历来解释所确立之基本原则，殆无疑义。
是本件解释系争规定，既然涉及「考试资格」而属工作权保障之主观条件，
则无论是本院历来解释对于服公职权利之解释意旨，或者是宪法工作权保障之审
查基准，本席以为，系争规定所涉及之内容，即属绝对法律保留事项，不得径以
法律授权之命令限制之（本院释字第二六八号解释参照）。再者，对照公务人员
考试法第七条、第十五条以及公务人员任用法第九条、第十七条等规定之明文，
亦足见系争规定业已抵触宪法法律保留原则之意旨，应属违宪。本件解释多数意
见不察，径以系争规定属兵役法第十一条第一项及军事教育条例第五条第三项规
定之直接或间接授权，而认与法律保留原则无违，本席无法赞同，爰提出部分不
同意见如上。
注一：本席于释字第 666 号解释提出之协同意见书可资参照。