协同意见书                                大法官  黄茂荣

多数意见认为：

「劳动基准法第八十四条之一有关劳雇双方对于工作时间、例假、休

假、女性夜间工作有另行约定时，应报请当地主管机关核备之规定，系强

制规定，如未经当地主管机关核备，该约定尚不得排除同法第三十条、第

三十二条、第三十六条、第三十七条及第四十九条规定之限制，除可发生

公法上不利于雇主之效果外，如发生民事争议，法院自应于具体个案，就

工作时间等事项另行约定而未经核备者，本于落实保护劳工权益之立法目

的，依上开第三十条等规定予以调整，并依同法第二十四条、第三十九条

规定计付工资。」本席敬表赞同。惟就其相关论述认为尚有可补充之处，

爰提出协同意见书，敬供参考：

壹、声请案事实要略

最高法院一０二年度台上字第一八六六号民事判决（下称确定终

局判决）所载声请案原因事实摘要如下：

声请人为保全人员，与保全公司签订雇用合约书及保全人员约定

书（下并称系争合约），约定每日工作十二小时，每月二十六天，合

计每月工作三一二小时。保全业之保全人员经行政院劳工委员会于民

国八十七年七月二十七日核定公告得适用劳动基准法（下称劳基法）

第八十四条之一（下称系争规定）规定：「经中央主管机关核定公告

之下列工作者，得由劳雇双方另行约定，工作时间、例假、休假、女

性夜间工作，并报请当地主管机关核备，不受第三十条、第三十二条

、第三十六条、第三十七条、第四十九条规定之限制。一、监督、管

理人员或责任制专业人员。二、监视性或间歇性之工作。三、其他性

质特殊之工作（第一项）。前项约定应以书面为之，并应参考本法所

定之基准且不得损及劳工之健康及福祉（第二项）。」

惟该保全公司未将系争合约报请当地主管机关核备，声请人主张

系争合约未经核备，依系争规定仍应受劳基法第三十条所定每日及二

周工作时数上限之限制，且所约定逾每月应勤时数之工作时数部分系

属加班，应依劳基法第二十四条规定核给加班费。

然确定终局判决理由认为：「原审认定双方间有关每日正常工作

时间、每月基本服勤时数、加班时数及加班费费率计算方式之约定，

依劳基法第八十四条之一规定，并非无效，不因未报请当地主管机关

核备，有违行政管理规定，而有不同。又双方约定之加班费计算，是

否低于劳基法第二十四条规定最低标准之判断，须一并审酌加班时数

及加班费费率，不得割裂计算，被上诉人给付之加班费既未低于劳基

法第二十四条之规定，上诉人自不得请求被上诉人给付加班费差额，

并本于上述理由而为上诉人不利之论断，经核于法洵无违误。」遂以

上诉无理由予以驳回。

然最高行政法院一００年度判字第二二六号判决及九十八年度裁

字第四００号裁定之理由，认为「依同法（按：指劳基法）第８４条

之１规定，须在『劳雇双方另行约定』并『报请当地主管机关核备』

二项要件具备下，始不受上开条文（按：劳基法第三十条、第三十二

条第一项、第二项）有关工作时间规定之限制，此为贯彻法律保护劳

工权益意旨之强制规定……。」

贰、歧异之判决见解

最高法院确定终局判决之见解认为，「向当地主管机关报备」仅

为行政管理规定，劳雇双方之约定不因未报请核备而无效。」而最高

行政法院上开二则判决认为，依系争规定，「向当地主管机关报备」

为排除同法第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条及第四

十九条等规定应具备的要件之一，未经当地主管机关核备者，关于工

作时间、例假、休假、女性夜间工作，仍应依该等规定办理。最高法

院及最高行政法院分属不同系统之审判机关，而其间就同一法律所持

见解不同，声请人乃依司法院大法官审理案件法第七条声请统一解释

。

参、劳动关系之规范系统

1.劳动基准法为保障劳工权益之最低标准

劳基法第八十四条之一第一项规定关于工作时间、例假、休假

、女性夜间工作之约定，应经报请当地主管机关核备，始不受第三

十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十九条之限制

。此即需要主管机关核备始生效力之契约约款。

鉴于劳工之相对弱势的地位，该项所定核备要件之意义，从劳

工利益之保护言之，接近于民法第七十七条的规定：「限制行为能

力人为意思表示及受意思表示，应得法定代理人之允许。」缔约地

位较弱之劳工与经济地位较强之雇主，就工作时间、例假、休假、

女性夜间工作等，缔结可能不利于劳工之约定时，需要劳工主管机

关之把关，来强化其保护。是故，正如限制行为能力人为意思表示

，在得法定代理人之允许或承认前，不能发生效力；未经报请当地

主管机关核备，关于工作时间、例假、休假、女性夜间工作之约定

，即不能发生效力，从而仍应受劳基法第三十条、第三十二条、第

三十六条、第三十七条、第四十九条之限制。

每一项法律规定都有依其规范目的所要保护之对象或利益。劳

基法第一条第二项：「雇主与劳工所订劳动条件，不得低于本法所

定之最低标准。」关于最低劳动条件之规定目的在于保护劳工。所

以，当劳雇双方之特约违反劳基法中保护劳工之规定时，如认为不

适用劳基法之规定，而应适用其他规定或特约，则用以替代劳基法

之规定或特约，仍不得低于劳基法中之规定，始符劳基法第一条第

二项之前引规定。是故，即便引用民法第七十一条但书，主张关于

劳动条件之特约，不因违反劳基法之强制规定而无效，其特约之效

力，仍不得低于劳基法所定之最低标准。

2.特约与强制规定或任意规定之关系

当法律对于契约有强制规定或任意规定，而缔约当事人有特约

时，其特约可取代任意规定。至于特约与强制规定的关系为：特约

内容应受强制规定之规整。

劳基法第一条第二项规定：「雇主与劳工所订劳动条件，不得

低于本法所定之最低标准。」为具有禁止意义之强制规定。关于劳

动条件之规定的特约，应符合劳基法所定之要件，始符该项规定之

意旨。

本院释字第四九四号解释亦阐明：「国家为保障劳工权益，加

强劳雇关系，促进社会与经济发展，而制定劳动基准法，规定劳工

劳动条件之最低标准，并依同法第三条规定适用于同条第一项各款

所列之行业。事业单位依其事业性质以及劳动态样，固得与劳工另

订定劳动条件，但不得低于劳动基准法所定之最低标准。关于延长

工作时间之加给，自劳动基准法施行后，凡属于该法适用之各业自

有该法第二十四条规定之适用，俾贯彻法律保护劳工权益之意旨。

至监视性、间歇性或其他性质特殊工作，不受上开法律有关工作时

间、例假、休假等规定之限制，系中华民国八十五年十二月二十七

日该法第八十四条之一所增订，对其生效日期前之事项，并无适用

余地。」

就劳动条件中关于工作时间、例假、休假、女性夜间工作的特

约，劳基法第八十四条之一第一项规定应具备下列要件，始不受第

三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十九条规定

之限制：（1） 劳工属于监督、管理人员或责任制专业人员、从事

监视性或间歇性之工作或其他性质特殊之工作。（2） 经报请当地

主管机关核备。因此，依劳基法第一条第二项及本院释字第四九四

号解释：「事业单位依其事业性质以及劳动态样，固得与劳工另订

定劳动条件，但不得低于劳动基准法所定之最低标准」之意旨，系

争规定为强制规定，未符合上开要件之特约，其特约所涉人员或工

作不属于系争规定各款所定情形者，其特约无效；其特约未报请当

地主管机关核备者，约定部分不生效力。其特约之效力，最终视当

地主管机关后来对该特约，为核备或拒绝核备而定（注一）。对于

劳工，其特约如较劳基法之规定不利，则其未经核备者，依同法第

八十四条之一应受第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七

条、第四十九条之限制；经核备者，依同法第一条第二项，仍应受

第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十九条之

限制。相反地，如其特约较劳基法之规定有利于劳工者，虽未经核

备仍然有效。此为未经核备之特约，虽违反同法第八十四条之一，

而属于民法第七十一条但书所定，其规定不以之为无效的情形。因

此，如果其特约，较劳基法之规定不利，且劳工在该特约经核备前

已开始工作者，其工作时间、例假、休假、女性夜间工作仍应受第

三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十九条规定

之限制。

肆、延长工时及其工资之计付

诚如前述，依劳基法第一条第二项及本院释字第四九四号解释之

意旨，劳基法中关于劳动条件，含工作时间、例假、休假、女性夜间

工作皆属于劳动契约中之最低标准的强制规定。所以，劳动契约中之

约定，如有抵触劳基法之规定，应即依该法之相关规定，规整其约定

之内容。亦即改以劳动基准法之相关规定为劳动契约之内容。是故，

当劳雇双方关于工作时间、例假、休假、女性夜间工作之约定，因未

遵守劳基法第八十四条之一第一项之规定，报请当地主管机关核备，

而不能排除第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四

十九条规定之限制时，仍应以上开第三十条等规定为其内容。

从而，未经核备之劳动契约中所约定之工作时间，超出劳基法第

三十条及第三十条之一所定正常工作时间部分，属劳基法第三十二条

所称之延长工作时间。与延长工作时间相关联之加班费部分，即应依

劳基法第二十四条及第三十九条所定标准计算并给付之，以符合劳基

法第一条保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展之立法

意旨。

注一：Palandt, Burgerliches Gesetzbuch, 66. Aufl., 2007, Munchen

, BGB §134 Rn. 11a.

协同意见书                            大法官  陈  敏提出

大法官  林锡尧加入

 

本号解释多数意见，因最高法院一０二年度台上字第一八六六号民事

判决（下称最高法院系争民事确定终局判决）与最高行政法院一００年度

判字第二二六号判决及九十八年度裁字第四００号裁定（下称最高行政法

院系争确定终局裁判）就劳雇双方有关工作时间、例假、休假、女性夜间

工作，依劳动基准法（下称劳基法）第八十四条之一（下称系争规定）所

为之另行约定，未经报请当地主管机关核备，是否得排除同法第三十条、

第三十二条、第三十六条、第三十七条及第四十九条规定（下称劳基法第

三十条等规定）之限制，有见解歧异，而为采否定见解之统一解释。本席

对最高法院系争民事确定终局判决与最高行政法院系争确定终局裁判存有

见解歧异之解释前提，以及就未经核备不得排除劳基法第三十条等规定限

制之结论敬表赞成。惟本席对解释前提部分认尚有可补充之处，对获致解

释结论之法理见解，则认尚有商榷余地，爰为本协同意见书如次：

一、本声请案之缘起

本号解释声请人受雇担任现金运送保全员，与其雇主签订有雇用

合约书及保全人员约定书，惟雇主未将上称合约书及约定书报请当地

主管机关核备。嗣声请人与雇主，就双方之劳动契约是否有系争规定

之适用，而得排除劳基法第三十条规定之工作时数上限，并据以计算

加班费发生争执。最高法院系争民事确定终局判决肯认前审之法律见

解，认劳雇双方有关之约定，依系争规定并非无效，不因未报请当地

主管机关核备，有违行政管理规定而有不同。声请人认最高法院系争

民事确定终局判决与最高行政法院系争确定终局裁判，二者就劳雇双

方依系争规定所为之另行约定，未经报请当地主管机关核备，得否排

除劳基法第三十条等规定有见解歧异，而声请统一解释。

二、最高法院与最高行政法院存在见解歧异之认定

最高法院系争民事确定终局判决，就本解释原因案件有关加班费

计算之民事争议，认当事人所为之约定，依系争规定，并非无效，不

因未报请当地主管机关核备有违行政管理规定，而有不同。最高行政

法院系争确定终局裁判，就违反劳基法第三十条等规定应裁处罚款事

件，认须在劳雇双方另行约定并报请当地主管机关核备二项要件具备

下，始不受该条等规定之限制。自形式观察，最高法院虽仅说明未经

报请核备之另行约定并非无效，惟仍据另行约定之内容论断加班费如

何计算，实肯定未经核备之另行约定，在私法上亦具规范效力，而可

排除劳基法第三十条等规定之限制。最高行政法院虽未就另行约定未

经核备之民事效力为说明。惟另行约定如经核备而有效，即可合法排

除劳基法第三十条等规定之限制，自不生应依同法第七十九条第一项

裁处罚款之问题。故最高行政法院就未经核备之另行约定，认仍受劳

基法第三十条等规定限制之见解，实否定未经核备之另行约定在私法

上具规范效力。故最高法院与最高行政法院，此二不同审判系统之终

审法院，就另行约定未经核备有无私法上规范效力，从而可排除劳基

法第三十条等规定之限制，实质上存有见解歧异。

三、主管机关对另行约定所为核备之性质

本号解释多数意见，认另行约定须经主管机关核备为强制规定。

另行约定违反此一强制规定，而发生加班费等民事争议时，循民法第

七十一条及劳基法第一条规定之整体意旨，法院应本于保护劳工权益

之立法目的，依劳基法第三十条等规定调整相关约定，按劳基法第二

十四条、第三十九条规定计付工资。是本号解释多数意见将系争规定

之核备要求定性为强制规定。劳雇双方之另行约定未经核备，虽违反

法律之强制规定，惟基于法律保护劳工权益之立法目的，无从仅以另

行约定未经核备为由，而径认该另行约定为无效。法院于发生民事争

议之个案中应调整相关约定，以保护劳工权益。

惟强制规定者，乃法律对受其规范者，积极要求其为特定行为之

规定。对违反强制规定者，除可为公法或私法上之制裁外，通常并可

强制其履行义务。劳雇双方是否就工作时间等依系争规定另行约定，

以排除劳基法第三十条等之限制，乃其本于私法自治之契约自由，法

律并不强制为之。劳雇双方就工作时间等为另行约定，其约定内容未

必有损劳工之健康及福祉，而依法不得核备。其约定内容且可能无异

或优于其他已核备之另行约定。系争规定须经主管机关核备之要求，

在经由此一程序管制，以确保另行约定无损劳工之健康及福祉。如未

经核备即履行另行约定，尚难谓其约定内容因违反法律之强制规定而

违法。故以民法第七十一条规定为据，论断另行约定未经核备为违反

强制规定，尚有商榷余地。

依系争规定，属中央主管机关核定公告之工作，劳雇双方缔结劳

动契约，以书面就工作时间等为有别于劳基法第三十条等之另行约定

者，其劳动契约已经成立，惟尚须地方主管机关之核备，始得排除劳

基法第三十条等之限制。例如，约定以逾八小时之每日工作时数，为

每日正常工作时间，从而逾八小时以上工作时数，不计入同法第三十

二条所称之延长工作时间，不依同法第二十四条规定计算加班费。因

此，劳雇双方之劳动契约及有关工作时间之另行约定，在经主管机关

核备前，即已互为意思表示一致而成立，可能并据以履行，惟须俟主

管机关之核备，该劳动契约之工作时间始不受劳基法第三十条等规定

之限制。因此，主管机关就劳雇双方之另行约定所要求之核备，系有

关约定之生效要件。主管机关所为核备，亦即主管机关所为之私法形

成之行政处分。

四、另行约定未经主管机关核备之法律效果

劳雇双方就工作时间、例假、休假、女性夜间工作等事项，所为

不及劳基法第三十条等规定之另行约定，如未经核备即开始履行，其

整体劳动契约固已成立，但因违反性质上为强制规定之劳基法第三十

条等规定，除雇主应依同法第七十九条规定裁处罚款外，基于保护劳

工之立法目的，自不宜以其劳动契约违反强制规定，依民法第七十一

条本文规定为无效，再依不当得利寻求补偿之方式处理，使劳工陷于

更不利之地位，而应依民法第七十一条及劳基法第一条规定之整体意

旨，依劳基法第三十条等规定，调整延长工时、例、休假工作时数，

并依同法第二十条、第三十九条规定计付工资。例如，另行约定之每

日工作时数逾八小时者，雇主除应依劳基法第七十九条第一项裁处罚

锾外，其逾八小时部分仍属劳基法第三十二条之延长工作时数，应依

同法第二十四条规定计付加班工资。雇主不得以劳工未依约定在逾八

小时部分工作而予以惩处。

劳雇双方之另行约定报请主管机关核备而遭驳回，或非属系争规

定所称，由中央主管机关核定之工作，其劳动契约违反劳基法第三十

条等规定时，亦如同上述，除追究雇主之公法责任，裁处罚款外，并

依劳基法第三十条等规定调整劳动契约之工作时数及计付工资。

协同意见书                                大法官  陈春生

本号解释多数意见认为，劳动基准法第八十四条之一有关劳雇双方对

于工作时间、例假、休假、女性夜间工作有另行约定时，应报请当地主管

机关核备之规定，系强制规定，如未经当地主管机关核备，该约定尚不得

排除同法第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条及第四十九条

规定（以下简称第三十条等规定）限制，且可发生公法上不利于雇主之效

果等之见解，本席敬表赞同。惟对于理由之陈述，特别是援引民法第七十

一条为论述基础，似无必要，谨述个人浅见如下：

壹、民法第七十一条之立法目的及其定性

本号解释理由书中指出，民法第七十一条规定，系在平衡国家管

制与私法自治原则，此一见解固有理由，惟如此叙述之意义何在？

一、民法第七十一条之立法目的

民法第七十一条之立法理由，依民律草案第一百七十六条理

由谓：「以违反法律所强制或禁止之法律行为，应使无效，否则

强制或禁止之法意，无由贯彻。」亦即，民法第七十一条前段：

「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效」之规定，系对私

法自治原则之限制，而其限制之目的，则在贯彻强制或禁止规定

之立法意旨，以维持法秩序之无矛盾性或一致性（注一）。而随

着时代之演进，其功能亦可能扩充。

二、民法第七十一条之定性

学者有将我国民法第七十一条之功能定性为「调节国家干预

措施与私法自治」（注二），此与解释理由书第五段认为，民法

第七十一条规定，系在「平衡国家管制与私法自治之原则」之见

解相近。固然，在经济法、社会法或劳工法领域，此一见解或为

贴切，但民法第七十一条之立法目的及其所能发挥之功能应不止

于此，其范围应更广。

三、比较法上，德国之学说认为，若系争之禁止规范，其本身即规定

违反之效力时，则与第一百三十四条之适用无关（注三）。在此

情况，这些特别法规定排除第一百三十四条规定之优先适用（注

四）。

四、本号解释指出，劳动基准法第八十四条之一有关劳雇双方对于工

作时间、例假、休假、女性夜间工作有另行约定时，应报请当地

主管机关核备之规定，系强制规定，如未经当地主管机关核备，

该约定尚不得排除同法第三十条等规定限制，且可发生公法上不

利于雇主之效果等之见解。其究竟是如解释理由般以民法第七十

一条规定为立论基础，还是可如德国法解释般，由系争规定所相

关之劳基法规定以解释适用。又民法第七十一条是否亦应一体地

适用于所有公法领域？

贰、本号解释应与民法第七十一条之适用无关

本号解释理由书指出，系争规定中「并报请当地主管机关核备」

之要件，应为民法第七十一条所称之强制规定之见解，值得商榷。理

由如下：

一、国内学者很早即有主张，强行法（强制或禁止规定）得区分为效

力规定与取缔规定，效力规定着重违反行为之法律行为价值；取

缔规定着重违反行为之事实行为价值（注五）。而强行规定究为

效力规定，抑或为取缔规定，应探求其目的以定之（注六）。又

主张强行法，乃不问当事人之意思如何，必须适用之规定。有「

不得」、「应」或「须」字样者，多为强行法。公法概为强行法

，民法总则、物权法、亲属法及继承法，多为强行法，反之债权

法则多为任意法（注七）。其中值得注意者为，其主张公法概为

强行法之见解。

二、比较法上，关于德国民法第一百三十四条（即相当我国民法第七

十一条）之解释，其学者认为，须经许可之行为（Genehmigungs

bedurftige Geschafte）与民法第一百三十四条之关系如下：

（一）法律行为若依法律规定须经许可，则创制特别规定，此时无

民法第一百三十四之适用余地。

（二）如法律规定应经许可之法律行为却未经许可时，其效力分两

种情况。 1、其一是，当其若涉及单方法律行为时，则无效

。 2、二是，涉及双方或多方法律行为时，其效力未定。 3

、而即使属于牵涉双方之法律行为，若能确定，应受许可而

未获许可，且行政机关之拒绝许可之合法性乃无庸置疑时，

则为无效。

（三）前述各种情况之法律行为无效，并非来自之德国民法第一百

三十四条规定，而是来自于规定应经许可规范之本来性质。

三、本号解释之理由同时认为，民法第七十一条规定，系在「平衡国

家管制与私法自治之原则」。则与私法相对之公法领域，该如何

适用民法七十一条规定。

按依Radbruch之见解，公法与私法之概念，并非各个实定法秩序不可

或缺之概念，其无宁说论理上先于法的经验，亦即先验之法概念。早

期日耳曼法并不知有公法与私法之区别，直到继受罗马法后，才有此

区分。而实际上，公法与私法之区别，乃基于其概念本身而推导出来

。公法与私法不只在法概念（ Rechtsbegriff）上，在法理念（Rech

tsidee）上两者存在着区别。私法的法律行为，一般从亚里士多德的

正义思考，是平均正义（ ausgleichende Gerechtigkeit），主要是

规范双方对等的法律关系；如果是公法，就是规范上下支配关系，是

分配正义（ austeilende Gerechtigkeit），不是对等的关系（注八

）。是以公法与私法其性质本不相同。若对照我国，民法第七十一条

规定之「法律行为」到底何所指？其主要应是对等地透过意思表示，

依照很重要的契约自由、私法自治原则，其以「对等」为出发点。而

劳动基准法第八十四条之一牵涉行政机关透过当事人之提出申请，再

予核备，此法律行为发生于国家与单方或多方当事人间之不对等关系

。

四、民法七十一条应为从属性(subsidiarer Charakter)规定或防漏(Auff

ang)规定

本号解释就劳动基准法第八十四条之一有关劳雇双方对于工作时

间、例假、休假、女性夜间工作有另行约定时，应报请当地主管机关

「核备」之规定，经由上开劳基法之特别规定，此时已无民法第七十

一条之适用余地。因为，一方面，我国向来实务上，对于系争规定，

「为何」系属于或非属于强制或禁止规定，经常未说明理由，其原因

或许多端，但判定之标准不明确，恐为重要理由。另一方面，公法尤

其行政法领域，如前述其性质与私法（民法）性质不同，且行政法律

现象多样且复杂，若一概以民法第七十一条作为有关法律效力之唯一

判断枢纽，似不妥当。是以在我国民法第七十一条应定性为从属性及

防漏之性质。

五、综上所述，本案当事人之另行约定，如未经当地主管机关核备，该约

定不得排除劳动基准法第三十条等规定之限制，并非来自于民法第七

十一条，而是来自于劳动基准法之系争规定本身。同样地，本号解释

所宣示之如发生民事争议，法院应于具体个案，依劳基法等规定予以

调整之见解，可采取如同前述德国法上须经许可之行为（Genehmigun

gsbedurftige Geschafte）与德国民法第一百三十四条之关系般之见

解，亦即，如法律规定应经许可（核备）之法律行为却未经许可（核

备）时，当其涉及双方或多方法律行为时，其效力未定，而应委诸法

院于具体个案，依相关法律规定决之。

参、结语

民法七十一条至少适用于公法领域，应定性为从属规定或防漏规

定性质。一方面，是否为禁止规定，以及究为效力规定或取缔规定之

判断标准不易确定，另一方面，公法领域之法律现象因社会发展与科

技进步而多样化复杂化，其效力问题当由立法者衡量立法决定。

规范法律行为之系争规范，是否为强制或禁止规定之最终判定权

，应属专业法院之职掌，本院原则上不应介入审查。而本案因属统一

解释法令，故未违背此一原则。

 

注一：参考约翰逊林，效力规定与取缔规定之区别标准－最高法院裁判之评

析，范光群教授七秩华诞祝寿论文集，元照出版公司，2009年 3月

，页293。

注二：参考苏永钦，违反强制或禁止规定的法律行为－从德国民法 134条

的理论与实务看我国民法71条，收录于氏着民法经济法论文集，自

刊，1988年10月，页113。

注三：MunchKommBGB/Bearbeiter §134, Rn. 3, 2001.

注四：尽管如此，民法第一百三十四条之定性，并不能因此立即导出其具

从属性质。

注五：有对于此种区分提出质疑，认只是「以问答问」，且有时不免使人

误以为行政法上的禁止规定为取缔规定，其违反不生私法效果，仅

民法上的禁止规定为效力规定，其违反原则上无效，参考苏永钦，

前揭文，页112。

注六：史尚宽，民法总论，正大印书馆，民国六十九年一月，页 296。氏

进一步指出，如可认为若不以为法之法律行为为无效，不能达其立

法目的者，为效力规定；如可认为仅在防止法律行为之事实上行为

者，为取缔规定。例如民法限定物权种类，第七百五十七条之规定

系禁止当事人认亦涉定法所未认许之物权，非以如此物权之设定为

无效，则不能达该条之目的，故为效力规定。

注七：史尚宽，前揭书，页295。

注八：Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, §16 Privates und offe

ntliches Recht, 1973, S.220.

协同意见书                                大法官  陈碧玉

本件声请人因最高法院一０二年度台上字第一八六六号民事判决与最

高行政法院一００年度判字第二二六号判决、九十八年度裁字第四００号

裁定有关依劳动基准法第八十四条之一经中央主管机关核定公告工作者，

其劳雇双方对于工作时间、例假、休假、女性夜间工作（下称工作时间事

项）之另行书面约定，如未经当地主管机关核备，其效力是否受影响及其

影响程度为何，发生见解歧异，声请统一解释。

多数意见以劳动基准法（下称劳基法）第八十四条之一之另行约定应

报请当地主管机关核备之规定，系强制规定，如未经当地主管机关核备，

该约定尚不得排除同法第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条

及第四十九条规定（下称三十条等工时规定）之限制，对于雇主有公法上

之不利效果，于有民事争议时，法院于具体个案，应依三十条等工时规定

予以调整，并依同法第二十四条、第三十九条规定计付工资，以落实保护

劳工权益之立法目的。就此结论本席敬表赞同，惟对于第八十四条之一另

行之工作时间事项约定，未经核备，该约定并非当然无效等部分，认有进

一步说明之必要，爰提出协同意见书。

一、劳基法三十条等工时规定，固为强行法规，然并非劳基法之最低工时

条件规定，亦非一切劳雇关系均可适用

按雇主与劳工所定劳动条件，不得低于劳基法所定之最低标准，

以达保障劳工权益，加强劳雇关系，促进社会与经济发展之目的。又

劳动条件约定不得低于法定最低标准，劳基法第一条定有明文。三十

条等工时规定于劳基法三十条之一及第八十四条之一增订前，为法定

最低工时条件之规定，且雇主如有违反时，应依同法第十一章规定负

刑事与行政罚责任，为劳工生存权、工作权与财产权之保障，应认三

十条等工时规定为强行法规。惟依劳基法第三条第三项规定：「本法

适用于一切劳雇关系。但因经营型态、管理制度及工作特性等因素适

用本法确有窒碍难行者，并经中央主管机关指定公告之行业或工作者

，不适用之。」是劳基法原有包含三十条等工时规定之最低劳动条件

，于中央主管机关指定之「行业」与「工作者」并不当然适用。该等

行业或工作者之劳雇双方，或基于协议，或于协议后经工作地主管机

关核备而得有更低工时条件之有效约定。

二、经中央主管机关指定之行业，依劳基法第三十条之一规定所为之工作

时间事项之协议，不以工作地主管机关之核备为必要

劳基法第三十条之一规定：中央主管机关指定之「行业」，雇主

经工会同意，如事业单位无工会者，经劳资会议同意后，其工作时间

事项得以变更。此协议合法有效不以当地主管机关核备为必要。行政

院劳工委员会（现为劳动部）自中华民国八十六年迄今先后公告得适

用本条工作时间事项规定之「行业」高达三十九种：环境卫生及污染

防治服务业、加油站业、银行业、信托投资业、信息服务业、综合商

品零售业、医疗保健服务业、保全业、建筑及工程技术服务业、法律

服务业、信用合作社业、观光旅馆业、证券业、一般广告业、不动产

中介业、电影片映演业、建筑经理业、国际贸易业、期货业、保险业

、会计服务业、存款保险业、社会福利服务业、管理顾问业、票券金

融业、餐饮业、娱乐业、国防事业、信用卡处理业、学术研究及服务

业、一般旅馆业、理发及美容业、其他教育训练服务业、影片及录像

带租赁业、社会教育事业、市场及展示场管理业以及钟表眼镜零售业

，乃至于公务机构、大专院校均成为本条所称之行业，几乎含括全部

白领劳工在内。属于此公告行业之劳工除其正常工时得以四周为单位

调整，每日正常工时由八小时变成十小时，该二小时之工作因非属延

长工时而不给付加班费外（同法施行细则第二十条之一规定），每七

日应有一日之例假，可以变更为两周两日，女性劳工除妊娠或哺乳期

间者外，亦得从事午后十时至翌晨六时之深夜工作。关此工作时间事

项规定之劳动条件，降低三十条等工时规定之标准。此为现行劳基法

之「法定」最低工作时间事项劳动条件。是，不属于劳基法第八十四

条之一经中央主管机关核定公告之「工作者」，而属于此指定行业之

劳工，第三十条之一为其工作时间事项之最低条件规定。

三、劳基法第八十四条之一规定，经中央主管机关核定公告之工作者，其

劳雇双方就工作时间事项得另行约定，于该约定事项报请当地主管机

关核备后，其工作时间事项不受法定最低标准之限制

依劳动部核定公告工作者名单观之，概属同法第三十条之一指定

行业中之部分工作者，包括会计师、律师、建筑师、经理人、研究人

员、工程师等依劳基法施行细则第五十条之一所定义之主管人员、责

任制人员，乃至于公家机构之驾驶、工友，以及航空公司空勤组员、

监护工、保全人员等性质特殊之工作者。其四周总工时限制将因工作

性质之不同高达二百四十小时至二百八十八小时（注一），排除劳基

法第三十条第一项规定每日正常工时为八小时，每二周之工作总时数

不得超过八十四小时，第三十二条第二项规定每日延长工作时间连同

正常工时不得超过十二小时，每个月延长工时不得超过四十六小时，

第三十六条规定每七日应有一日之例假，第三十七条规定中央主管机

关规定应放假之日为劳工之休假日之适用。

惟按雇主与劳工个人间得就工作时间事项另为约定，不受法定最

低劳动条件之限制，系为因应部分性质特殊工作之需要，而在法定条

件下，给予合理协商工作时间等之弹性。除「工作者」须经中央主管

机关核定公告外，作为劳动契约主要内容之书面工作时间事项约定是

否合理，与劳工的健康与福祉权益之维护所关重大，在有具体个案司

法审查前，当有赖当地主管机关实质审查而后为准驳之决定。是送请

当地主管机关核备规定，为约定工作时间事项得取代法定最低工时规

定之必要条件，为强制规定。

四、当地主管机关之核备，为强行规定，未送请核备或报请核备未获准许

而契约已开始履行时，劳雇双方有关工作时间事项之约定，基于规范

目的性之考虑并不当然无效

民法第七十一条规定：「法律行为，违反强制或禁止规定者无效

。但其规定并不以之为无效者，不在此限。」按私法自治原则下，无

效规定之目的，是在于维护法律秩序之无矛盾性（注二）。因此解释

违反强制、禁止规定之效力时，应顾及其规范目的及法益之权衡。而

所谓「但其规定并不以之为无效者」之意义有二，或系指法律本身有

明文规定其他效力者，或其他自法律规定之目的以言之（注三）。是

自法律目的观之，系生他种之效果，并不以之为无效者，亦包含在民

法第七十一条但书规定范围内。劳基法第八十四条之一规定经核定公

告工作者，劳雇双方有关工作时间事项之书面约定，送请当地主管机

关核备，其规范目的在于落实保护劳工权益，而要求雇主有将约定送

请主管机关核备之责任（注四），工作地主管机关对于其辖区内适用

该规定之工作者之健康与福祉之维护负行政监督责任（注五）。于该

约定未经送请核备或其约定浮滥，不予以核备时，为已履行劳务给付

劳工之权益，其原有之工时约定，依民法第七十一条但书规定，并非

当然无效，而是该约定不生排除三十条等工作时间规定适用之效果，

劳工得依劳雇关系为应得工资之给付。

五、事后之核备并无溯及于契约成立日发生核备之效力

按「送请当地主管机关核备」为使约定工作时间事项不受法定最

低工时条件限制之要件，立法者为强制此强行规定之执行，而课予违

反之雇主负刑事、行政罚责任。又法律事实发生时，其应有之法律关

系及其应有之法律效果即告确定。除法律明文规定事后之补正有溯及

效力外，已发生之法律关系即告确定。未送请核备或报请核备未经准

许，而劳工已开始履行其劳务之给付，其工作时间事项书面约定未经

核备之法律事实成立。违反强行法之法律关系已告确定，现行法又未

规定事后之核备有溯及契约成立日之效力，雇主不得以事后之核备而

免除其应负之公法上责任及私法上应给付加班费责任。

六、核备之效力除可发生公法上不利于雇主之效果外，于私法上该有关工

作时间事项之约定，即应循劳基法第一条保障劳工权益之意旨，依劳

基法第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条规定调整正常

、延长、例假、休假之工时时数，并依同法第二十四条、第三十九条

规定计付工资

本案声请人因最高法院与最高行政法院两审判机关对于依劳基法

第八十四条之一经中央主管机关核定公告之工作者，其与雇主间有关

排除法定最低工时之书面约定，如未经工作地主管机关核备（包括未

送请核备及不准核备之情形）即开始为契约履行之效力如何，见解有

歧异而声请统一解释。本号解释认未经核备，在公法上发生雇主应负

劳基法第七十七条、第七十九条等规定负刑事、行政罚责任等不利效

果，在私法上双方工作时间事项之约定，并非当然无效，其法律效果

为就已履行之总工时，依第三十条，第三十二条、第三十六条、第三

十七条为分类调整，并依调整后之延长、例假、休假工时时数，分别

依同法第二十四条、第三十九条规定计算工资。于具体民事争议事件

，即依上开法律效果为个案之审理，乃属当然。解释文就私法上效果

部分径为类似个案救济之谕知，是有异见。

注一：参照台北市政府审查适用劳动基准法第八十四条之一工作者工作时

间一览表。

注二：王泽鉴，民法总则，2014年9月增订新版三刷，页313。

注三：史尚宽，民法总论，1980年1月3版，页296。

注四：行政院劳工委员会89年6月13日（89）台劳动二字第0022298号函：

「……雇主违反劳动基准法第八十四条之一规定时，应视雇主所违

反之法条（第三十条、第三十二条、第三十六条、第三十七条及第

四十九条），依各该法条之罚则予以处罚」。

注五：中央主管机关核定公告工作者范围很大，各该工作者与雇主间之个

别工时书面约定，依法均应送请核备。然核备之标准，除台北市政

府公告之「台北市政府审查适用劳基法第八十四条之一工作者工作

时间一览表」较为完整外，其他县市或未设审查标准或仅就少数工

作者设定，显然的不足。

部分协同、部份不同意见书                  大法官  陈新民

规定尽管严格，但只要是明智时，无人会反对您去扫除一切不合理的

违规行为。……请为您的职责保留您的权力。但请您勿对我们出自谦

逊的真理，平和的智慧，甚至出自天真、自以为是的不智，随心所欲

的横加阻扰。

俄国大诗人  普希金

本号解释多数意见认定劳雇双方依劳动基准法（下称劳基法）第八十

四条之一（下称系争规定）就对工作时间等事项之另行约定，而未依该条

文完成核备程序时，该约定「效力未定」，容有主管机关核备之可能性，

藉以尊重双方之契约自由，同时肯认系争规定具有「强制规定」之性质，

不采最高法院（一０二年度台上字第一八六六号民事判决）之见解，本席

敬表赞同。

惟在构成本号解释的法理部分，多数意见援引民法第七十一条之规定

「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效

者，不在此限。」作为立论，固为正确之论据。既然劳雇双方对工作时间

等事项，有另行约定时，应依系争规定完成核备程序，违反时理应无效，

唯有援引该条文但书部分「但其规定并不以之为无效者，不在此限。」方

能避免无效之后果。惟本号解释多数意见却舍而不论，推其因乃欲避免陷

入民法第七十一条与但书长年来在理论与实务界上，早已聚讼盈庭，而产

生十分复杂之学理纠葛所致。本席认为本号解释既然起因于该条文，解决

之道也系于本院对该条文，特别是但书涵意的诠释，理应「义不容辞」，

不可回避之。尤其是本号解释在统一解释最高法院与最高行政法院的法律

见解之歧异。这两个终审法院既然产生不同法理的确信，背后各自定有坚

实的理论依据，本院大法官更应如履薄冰般地客观且慎重以对，庶几能在

两个终审法院皆已历经殚精竭虑思考的基础上，再进一步获得更具说服力

与学理依据的结论。

本席特别认为，民法第七十一条已属老旧之立法，必须因应近百年来

公法迅速发展，并将公法原则作为诠释该条文之依据，亦即必须将法治国

公法原则（例如比例原则等），来论定契约自由应享有之界限及附带之法

律效力。多数意见显然未注意此一趋势，本席愿补充说明之。

本号解释多数意见终采最高行政法院（一００年度判字第二二六号判

决）的见解，对劳雇双方未经核备的约定部分，不生效力，但也非无效，

转依劳基法其他相关规定规范之，特别是加班费的计算，藉以兼顾系争规

定之强行规定性质及保护劳工之权益。对此立论，本席歉难赞同，既然系

争规定乃「解除」劳雇双方所受到整部劳基法有关劳工全部工作条件的强

制规定，一旦系争规定不能适用（约定未经核备），理应「回归」劳基法

原本的规范状态，亦即「束缚未获松绑，即应回复束缚状态」，这是法理

逻辑论证的当然。

惟多数意见却赞同该已超越劳基法原本工作条件「上限」（例如加班

费）部分，却仍有效力而适用劳基法原本规定，就此而言，除了未尊重双

方之约定外，劳基法有无系争规定，似已不妨碍劳雇双方可以自行约定有

违背劳基法的工作条件规定。特别是系争规定并无罚责，对雇主已无吓阻

力，多数意见可能带来的后遗症，便是今后劳雇双方此种约定，尽管直接

省却核备之程序，反正超越劳基法之规定，还是可适用相关的条文（例如

加班费），不至于无效的后果，双方约定内容仍有相当之拘束力。

故本席认为若要贯彻劳基法照顾劳工之意旨，对未经核备之约定，不

得径以违反核备程序而无效，在解释其效力时，应朝最有利劳工的方向。

劳基法对劳工权利采「最低保障」为原则之规定部分，若劳雇双方之约定

内容，特别是加班费的计算，若对劳工更有利时，即应优先适用该约定。

否则一律僵硬且无例外依劳基法的标准，将对劳工造成更不利的后果。至

于约定内容对劳工更有利与否，则有赖个案中法官的裁量。

本席在本案审理过程也发现，我国劳基法对劳工每月最高工时，仅有

隐含的规定（每四周法定工时不得超过一百六十八小时，连延长工时不得

超过两百一十四小时），但又留下主管机关许可之行业，劳雇双方可适用

系争规定延长工时的空间。则究竟是两百一十四小时，亦或特定行业的地

方主管机关认可的两百八十八小时（高雄市政府认可一般保全人员每月正

常工时之标准），是「绝不可逾越」之界限，且一旦逾越则无效力，雇主

既无请求劳工履约之权，劳工亦无薪资之请求权可言，藉以阻止劳工可能

陷于经济诱因，而沦为「血汗劳工」？以上述的特殊行业最高工时而论，

也已极尽消耗劳工身体负荷与生活质量之极限。更何况原因案件当事人每

月服勤高达三百一十二小时。我国劳基法及劳动主管机关似乎也容忍此种

现象，是否会与我国宪法要求国家公权力应大力照顾劳工福祉之立场有违

？本席认为有督促立法者填补此法制上漏洞之绝对必要，爰提出部分协同

、部分不同意见于次，以略尽释宪职责。

一、协同意见部分

本号解释出于「两院之争」，但双方见解歧异之处，并不在于未

经核备之劳雇双方约定，是否为自始无效之问题，两院都认为此种约

定，不至于抵触强行规定而必须依据民法第七十一条本文，而为无效

，从而双方皆不受拘束也。歧异之处乃在该约定适用何种规范（劳基

法规定或是该约定内容）之问题。以致于会有认为本案两院实际上对

「未援用民法第七十一条」部分之见解，并未有所歧异，从而认为不

符合本院统一解释之要件。

由劳动契约属于民事契约，就其违反强制规定，是否无效的问题

，法院理应就民法第七十一条之规定，特别是对排除无效后果之「但

书规定」，大加阐述不可。然而两院之所以在各自之确定终局判决中

，却未对此详加解释，恐怕并非两院「不察」此问题之法律依据所在

，反而是有意规避之。这也是因为民法第七十一条在民法释义学，早

就是一个极其复杂，困扰学术界与实务界超过百年以上的难题。

既然面临此盘根错节，本席认为理当去繁就简，重新整理民法第

七十一条与但书的时代意义，方能澄清本号解释之疑点。

（一）民法七十一条但书的「重新诠释」

民法第七十一条之规定：「法律行为，违反强制或禁止之规

定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。」我国民

法第七十一条取材于德国民法第一百三十四条：「法律行为如抵

触法律禁止规定者，无效。但其另有规定时，不在此限。」由条

文内容与但书规定观之，两个条文几乎同出一辙，故在德国所产

生的困扰亦发生在我国。

德国民法第一百三十四条制定时，立法者所设想的「法律禁

止规定」，来源主要是来自于刑法与民法的禁止规定，该条文立

法者设想这些实定法上的禁止规定，例如签订杀人、卖身之契约

，即不应使其在私法上获得合法及拘束之效力。

故该条文的语意十分明确：一旦违反法律强行规定，只有导

出无效一途之结论。同时其但书「但其另有规定时，不在此限。

」也作极为狭义的解释，必须限于规范禁止规定之法律中（注一

），有其他的效力规定（例如排除无效的规定）及制裁规定而言

。这都说明该条文在解释上，就法律行为违反强制或禁止规定之

效果，朝向「无效」为原则（Auslegungsregel zugunsten der

Nichtigkeitsfolge ）（注二）。

德国民法此条文虽于一八九六年公布，但成稿于一八九０年

之后，诞生在法治国家处于萌芽的阶段。现在几乎所有民法教科

书皆视该条文为调和国家管制与私法自治（契约自由）之途径，

并为公法法规进入民法领域的中介条款。实则这是时代发展后，

学术界为克服大量公法法规出现，冲击民法秩序所做的调适。

德国民法第一百三十四条诞生年代，为现代法治国家理念萌

芽阶段。作为约束国家行政公权力的行政法学，也同样处于萌芽

阶段，构建今所周知之依法行政原则、法律保留原则、比例原则

，甚至整个行政处分法制理念居功阙伟，被公认为德国现代行政

法学奠基者的奥图．麦耶（Otto Mayer）之大作「德国行政法」

，第一版在德国民法二读会通过的当年（一八九五年）才出版，

德国民法则在次年完成三读立法程序。显见德国民法第一百三十

四条在立法时，存在立法者心目中尚无现代行政法学的理念，遑

论存有将许多公法管制理念透过民法第一百三十四条进入民法体

系的想法。

德国民法第一百三十四条解释上以朝向无效解释为主之用意

，不无陈义过高之嫌，尤其二十世纪后，特别是一次大战时实施

总体战，国家掌控所有民生物资与社会经济的大权，行政公权力

大幅度介入私法秩序，已成为国家任务扩张的另一写照。威玛宪

法所揭诸之福利国家理念，使行政任务与法律任务合而为一，且

现代国家福利政策，与社会主义国家之福利政策不同，仍依靠私

有财产与尊重契约自由为基础的市场经济体制，在发挥最大功能

的私有经济体制下，继续承认私法自治与契约自由的精神，并将

之列为基本人权之一的理念，来达成福利政策。

此时，国家仅在社会正义面临侵犯时，例如雇主以强凌弱造

成劳工权利受损、企业垄断或弱势族群的生存发展受阻等时，方

有提供协助之义务。行政权从以往单纯作为国家实践法律与行政

目的之手段，转而成为国家达成福利政策之工具，以满足社会正

义之需求（注三）。

国家行政权力这种积极动力的来源，即是各种各样的法律，

这些不论是程序上或实质上的法规范，开始介入私人的法律行为

，而行政权力扮演着立法目的与公共利益「监督者」角色。国家

防卫义务仅能透过法律来创设，既然国家任务已经大幅度扩张，

保障人民各种权利的防卫义务，也呈现出多样性。举凡人民权利

是否具有高度的重要性、亟需防卫的必要性，及实行防卫的方式

，可能五花八门。其次缓急先后与手段的选择，藉由纳入立法裁

量的范围，更可以表现在国家法律规范的强度上。一般而言，对

特定法益国家是否具有高度防卫义务，由立法者对违反法律规定

的「效果」可分为三种：第一种强烈的效果，对违反法律规定者

处以罚责，并明定法律效果为无效；第二种为中度的效果，对违

反法律规定者处以罚责，或明定法律效果为无效、效力未定或其

他之效力；第三种则为最轻的效果，对违反法律规定者，未明定

罚责及效力规定。此时若立法采取上述第二及第三种之方式时，

即不能将违法律规定之行为，解释为最严重的「无效」之效果。

德国民法第一百三十四条实施后，德国学术与实务界不旋踵

间即面临到实行狭义字面解释，将违反强制或禁制规定之法律行

为，一律从严解释为无效的方法论，既不足以应付层出不穷的行

政程序规范，也不能保障交易安全。该条条文即有必要加以转换

：首先认定但书的例外规定无庸与禁止规定来自同一法律。若其

他法律有容纳例外不必造成法律行为无效之依据，亦可援引之。

上开见解使德国民法第一百三十四条但书之规定，具有解释

的能力，及「指引」（Verweisung）其他法源依据功能。透过但

书规定寻找其他例外的法源，来避免法律行为无效的后果，虽然

在法实证主义上，容易获得赞同，但对其他具有管制作用的法律

规定，若无明示其效力问题时，上述指引功能即不能奏效。故该

条文之但书规定不能只扮演「指引」或解释规范为已足，必须具

有「寻获」法源依据的功能。

进一步将该条文但书规定转换成为能够判断其他相关管制法

律之效力，亦即藉由但书规定，法院可判断其他法律之规定，就

其立法目的、宪法与人权基本原则或其他法理的依据（比例原则

、权利滥用禁止及公序良俗等）综合考虑下，作出权利均衡的裁

量，进而达到该禁止法律所要追求的公共目的（注四）。

就以本案所涉及的劳动契约抵触劳基法或是其他相关法律（

如刑法、疾病防治法等）之情形而论，德国法学界与实务界透过

大量的案例分析，形成案件类型化，来讨论契约应溯及失效或嗣

后失效、全部无效或部分无效或是否效力未定等问题，甚至劳动

契约违反劳基法强制规定时，例如超过工时或雇用非法劳工等，

尚综合出仅有双方均故意违反强制规定时，契约或约定方才无效

之结论。若只是一方故意时（例如劳工隐瞒非法入境身分）则不

会导致契约无效，都是仔细研究此复杂问题的所得之成果，而非

简单的援用民法第一百三十四条所得之结论（注五）。

德国学界认为民法第一百三十四条但书规定既可以弹性适应

众多公法法规进入民法领域，制止契约自由可能滥用之研究成果

，甚早即传入我国学界（注六），作为弹性诠释我国民法第七十

一条但书之依据。

惟公法规定与民法效果发生碰撞，在解释上也产生「转向」

的趋势，以尽量保障私法自治为原则（注七），导致学理上对于

所谓民法第七十一条之「禁止与强制规定」，认定上采取严格解

释，认为强制规定既然强制当事人积极为一定行为，方得为私法

行为时，更应严格认定（注八），此见解极为正确。

德国对民法第一百三十四条但书所通行的见解认为，只要有

制裁规定即可当然免除无效的命运，更强化我国民法学界很早就

创设出行政管制说、制裁或取缔说，来调和动辄适用民法第七十

一条的将导致法律行为无效的问题，并形成民法第七十一条可分

为效力规定与取缔规定两种之见解。

故法院在适用民法第七十一条时，应当就法规内容详加分析

，如发现立法目的极明确，将之当作为效力规定，则违反时，法

律行为只有导致无效一途。若法规范的内容不明，或无明确规定

会造成违反者导致法律行为无效时，如法规另有其他的授予主管

机关之处置权限时，包括行使裁罚权、撤销人民所签订之契约、

收回权或终止租赁契约（注九）等，则显示立法者不欲让法律行

为无效。由于这种「法官造法」的判断标准极为抽象，加上解释

基准上朝有利于「私法自治」发展，出发点上也并非没有照顾到

人民一方。就以德国联邦法院一贯之案例显示，对于违反强制规

定之劳动契约，是否应自始无效或嗣后无效的问题，法院的主流

见解都采嗣后无效论，藉以保障已经付出劳务之劳工权利，为此

也创出「事实的劳动关系」（das faktische Arbeitsverhaltni

s ）的理论，且采嗣后无效也有重新整治「未来法律关系」的积

极目的（注十）。

此潮流将使得公法强制规定被认定为效力规定者甚少，取缔

规定居多。如此一来，许多法律强制规定由于内容不明，即可透

过法官认定为「赋予行政机关管制或取缔」的授权规定，法律强

制规定所欲达到的「规范状态」，将形同具文（注十一）。

本号解释原因案件中最高法院的确定判决（一０二年度台上

字第一八六六号民事判决），及同一案件前审之最高法院判决（

一０一年度台上字第二五八号民事判决），都直言：「故即令劳

雇双方于约定后，未依上开规定报请当地主管机关核备，亦仅属

行政管理上之问题，就不得指该约定为无效。」

最高法院对系争规定的见解，认定未经核备程序仅属行政管

理事项之违反，而非效力问题，故系争规定性质上为「取缔规定

」，是否亦因袭司法实务之陈例，以及过度偏向对系争规定，所

为形式上而非实质上的认定（注十二）？颇值得对系争规定内涵

，再予检视。

（二）系争规定乃「不完整之立法」

本号解释涉及两个终审法院见解之歧异，并非意料之外。按

最高法院民事裁判体系长年浸淫在高度尊重契约自由、私法自治

的理念；最高行政法院则坚持法律实证主义，依法行政与法律规

范公信力尊严。在实施「公私法二元主义」极为彻底的我国，此

两个终审法院能够将私法与公法的原理阐扬透彻，亦不能谓非美

事一桩。

然问题却在系争规定具有劳动法性质。这是一门诞生历史不

久的法律体系，在法学的界分上，甚至常作为打破「公私法二元

主义」的代表作―即所谓「法律三元主义」，将渊源于罗马法时

代公私法二元划分，增加了「社会法或劳动法」的新法律领域。

此第三领域由劳动法来领军，主要其规范内容本是纯粹与典型的

私法行为（私法契约），惟正因容易产生权利滥用之弊病，引发

国家具体与强力介入的契机，并形成一连串法律制度，让国家呈

现出全新面貌（国家具有社会国、福利国或社会法治国的属性）

，劳动法具有的时代意义即赤裸裸的呈现在此（注十三）。

故面对「两院」各本所思，环绕在维护私法或公法优先性的

论证之中，位于宪法高度及法理统一性的本号解释即必须专注在

劳动法的特质上，来探究系争规定之效力，使国家保护义务，获

得最大范围的实现。

保护劳工权利不仅是宪法的基本国策（宪法第一百五十三条

），且经大法官在多号解释中一再宣示之（释字第六八三号、第

六０九号、第五九六号解释参照），国家必须藉者创建劳雇关系

的法制，履行国家保障劳工权益的职责，此即劳基法第一条所宣

示之意旨：「为规定劳动条件最低标准，保障劳工权益，加强劳

雇关系，促进社会与经济发展，特制定本法；本法未规定者，适

用其他法律之规定。雇主与劳工所订劳动条件，不得低于本法所

定之最低标准。」让劳基法成为保护劳工权益之法律。

故在面对涉及工时或其他工作条件之劳动契约，固然应尊重

契约自由与私法自治，但确保劳工的福祉之重要性，无疑更为重

要。正如本号解释理由书第三段所特别提及：「工作时间、例假

、休假、女性夜间工作乃劳动关系之核心问题，影响劳工之健康

及福祉甚巨，故透过本法第三十条等规定予以规范，并以此标准

作为法律保障之最低限度，除本法有特别规定外，自不容劳雇双

方以契约自由为由规避之。」

本席也十分赞同本号解释多数意见这种强调保障劳工具有最

优先地位的见解，也更切盼能自始至终坚持此立场。

由许多客观事实足可显现，劳工是最容易屈服于现实生活压

力，也最难拒绝雇主抛出「红萝卜」的诱惑。故劳工尽管出于自

愿，或屈服于经济诱因，而承担过重之工时，将严重侵犯其生活

质量、人性尊严、健康甚至产生过劳之威胁。国家不能坐视这种

滥用契约自由之行径，除了应积极在立法上限定最高工时之规定

外，也应透过法定手段，例如系争规定赋予地方主管机关之「核

备权」，善尽保护劳工权益责任（注十四）。

整部劳基法立法目的虽在保障劳工的权利，惟细观系争规定

，却可发现其立法目的及条文结构，显然与劳基法立法意旨颇有

出入，质言之，系争规定对于劳工与雇主就工时等事项，可另为

约定，但立下了四道门坎来护卫劳工之权利：

第一、劳工所属之行业必须先经过主管机关的许可，认定有

特别延长工时之必要，方透过公告开放申请核备之程序。一旦主

管机关认为无必要时，即可否决之，不服者可提起行政救济。

第二、经许可延长工时之行业，欲适用系争规定时，必须透

过团体协约的方式，意即透过工会方式来谈判后，拟定约定之内

容。无工会之组织者，则透过劳雇会议之方式（劳基法第三十条

以下）。期待藉由劳动团体之力量，能比单打独斗的劳工，从雇

主处争取更多的权利保障。

第三、约定的内容，必须以书面方式为之。

第四，约定的内容仍不能够违反劳基法的精神，可由主管机

关审查整个约定，视为对约定合法性的实质审查。

故系争规定将超过法定工时等事项之另行约定，交由地方主

管机关核备，防范劳工权利不至于遭到雇主恣意侵犯，其防卫功

能堪称严格，运作得宜时，当可符合劳基法立法意旨。

然而劳雇双方之约定若未经上述的核备过程，其法律效果如

何？以及约定若经申请核备，却未通过而仍执意履行该约定时，

其法律效果为何？系争规定并未提及之。依劳委会（现劳动部）

相关函释（行政院劳委会一０一年六月十八日劳动二字第一０一

００一六四二二号函），上述约定必待核备后，「始生效力」。

解释上，即可导出「效力未定」或「不生效力」。在实务上，如

本号解释原因案件之一，若核备遭到拒绝（例如退件），仍履行

时，即以违反劳基法之相关规定而处罚，但劳雇双方皆受该协议

之拘束，不受影响（此即最高法院之见解），也寓有保障劳工权

益之目的。

就系争规定的效力问题，立法者究竟持何态度？由立法过程

可知：

1.立法者并无将系争规定列为强制规定，以及违反时让劳雇

双方约定无效之强烈意图。立法者主要希望藉由弹性调整工时等

事项，来突破劳基法原本对劳工工作条件所为之限制，是有意的

放宽，并认为是顺应世界潮流之举（注十五）。

2.系争规定既无罚责规定，不似违反劳基法三十条等条文，

有罚责规定。系争规定在性质上似乎连取缔规定都不如也（注十

六）。

3.日本劳动法第十三条之规定（违反法定工时之约定需经主

管机关之许可，违反时，则适用劳动法相关规定），将例外约定

不合法时，可「回归适用正常法」的法律效果已明确规定。系争

规定不采日本立法例，是否即承认此为当然解释乎？否则无以解

释何以不设制裁与罚责规定，遗憾的是，立法过程中却未曾就此

问题有任何讨论。

由上述可知，系争规定恐系一个「不完善之法律」（lex im

perfecta），存在着内容的不明确。然本号解释并非法律违宪解

释，而是统一解释，虽然两者在表决的要件上要求不同，惟在论

理上，均仍需援引宪法精神，截然划分已有难度（注十七）。援

引宪法的精神来诠释相关法律已成为法律解释基本原则之一，即

必须利用各种方式，以求此法律明确内容。至于立法者的意图，

特别是未形诸于条文之意图，固应可作 vvv为法律解释之考虑之

一。但法律完成立法程序后，犹如胎儿脱离母体，应当随时代发

展，不再受立法者考虑严格拘束。本院大法官在解释法律时，更

应提供其眼界与标准，及于整体法律体系所追求之价值与宪法理

念。其他各级法院亦复如此。民法第七十一条但书之规定，便赋

予法院有义务对系争规定的模糊不明确之处，作出最有利劳工权

益之诠释（注十八）。

（三）公法原则应作为解释之依据

由于民法第七十一条及其但书，已经转换成法官可援引其他

法律自法治国家与人权理念所树立的基本价值，来正确诠释违反

法律强制规定是否应当导致无效之效果，或是有其他更和缓的手

段，来诠释其效力问题。在此意义之上，公法上经常被援用来评

判公权力行为，甚至立法行为的比例原则，便随者公法大幅度侵

入传统私法领域内，而在检验私法行为合法性上，取得发言地位

。

德国民法与我国民法都在法治国家发展初期诞生，并在国家

法治水平不足情形下，一步步重视公法的基本原则。从只强调形

式意义「依法行政」与「依法裁判」的法治国阶段，迈入到现今

讲究法律质量，以及要求各级法院审理案件时，必须依照宪法所

蕴含的基本价值与立法精神，来诠释作为判决依据之法规范，成

为实质意义的法治国家时代。就此而言，以往封闭、可自主成为

「理念与规范王国」的私法领域，受到公法原则冲击之大，远远

大过公法领域之受到私法原则之影响，进而形成公法之原则者（

注十九）。

既然实质意义的法治国概念，显现国家在经济秩序上要追求

社会正义。凭借者举起社会正义的大纛，必须创设公平的劳雇关

系，故国家公权力势必将大幅度介入契约自由与私法自治，避免

有遭受到不平等的一方，国家具有积极的「防卫义务」，行政机

关与法院都有依法律介入契约自由的法定义务与权限，正是最好

的表现。特别是民事法院的法官在审理劳动契约时，便有义务来

检验经常处于弱势立场的劳工，是否受私法自治与契约自由影响

，而必须承担不合比例与过重之负担（注二十）。

倘若运用比例原则来诠释系争规定的效力问题，即可迎刃而

解下列困扰：第一，未经核备之约定不会当然导致无效的后果。

比例原则强调达到立法目的，如涉及限制人权时，应实行最小侵

害的手段。未经核备之约定，并非内容上绝对有违反法治国原则

与侵犯劳工身体健康及其他人权者，此时尚容有效力未定之可能

性，等待主管机关核备后，方才生效的可行性（注二十一）。这

也是本号解释多数意见所主张「效力未定」显示不必采「无效」

的最后手段，属轻微之限制手段，但未明言其乃基于比例原则之

故也。同样的情形，若劳雇双方之约定违反应以书面订定的形式

要件时，是否亦容有主管机关订定补正期限，让双方补行书面程

序而后溯及生效的可能性，让约定无效成为最后手段（ultima r

atio）？第二，比例原则护卫的法益以基本人权为主，并要作出

「均衡判断」。契约自由仍属我国宪法所保障的人权（释字第五

七六、第五八０号解释），对未经核备之约定，秉持尊重契约自

由之精神，尽量维持其效力外，同时要对公共利益的负担，作出

衡量取舍，甚至对劳工权利应给予特别保障，都可由比例原则获

得判断之依据。第三、比例原则在运用上，经常可不受法条内容

是否明确所左右。纵使运用不确定法律概念，当可使比例原则充

分发挥其弹性与有效防止人民基本权利受到过度侵害之功能。

故立法者尽管在法条内容或效果规定不明确，面临法条已随

时间流逝而老化时，都容有藉由法律诠释者―如法官妥善运用「

活化」之，配合社会现实状况与发展。如此一来，法律强制规定

是否应解释为无效，唯有在最严格与不得已的情况，方得为之。

故法律条文被认为是强制规定，也不排除是效力规定时，若

有违反之情事，并非一定会导致「自始无效」之一途。

正足以为本号解释多数意见承认系争规定既为强制法（jus

cogens），但违反时既不会变成取缔或行政管理之规定，也不会

直接导致无效，容有法院在个案审酌中，有保障契约自由与确保

劳工权利的宽广诠释空间（注二十二）。

二、不同意见部分

（一）应朝有利于劳工权益作出解释

若援引比例原则作为解释本案争议的判断标准，自然应尽可

能保存双方的约定效力，以示极度尊重契约自由，亦为基本人权

最小侵害。就此而言，最高法院之见解，已表现无遗。但比例原

则同样护卫劳工的健康福祉，且其重要性更高于契约自由之上。

故经「法益均衡」后，认定系争规定效力，以能获得保障劳工权

益的最大效果为目标（注二十三）。

故本席主张，未经核备之约定，固应回归劳基法的原始规定

，若双方约定存有比劳基法规定更有利于劳工时（所谓重赏之下

必有勇夫）的可能性时，何不允许劳工享受此「有利之约定」（

如劳基法四十九条第二项之规定：「但雇主与劳工约定之安全卫

生设备优于本法者，从其约定」），却接受较低标准之法定规定

？这亦可以弥补最高法院见解之不足，因为劳雇双方之约定仍有

可能低于劳基法之法定标准，故本席之建议诚可「只见其利而不

见其弊」，惜乎「孤掌难鸣」，未获多数意见采纳！

（二）系争规定之授权是否有违授权明确性？

本号解释多数意见在理由书第五段中虽已提及：「工时之延

长影响劳工之健康及福祉甚巨，且因相同性质之工作，在不同地

区，仍可能存在实质重大之差异，而有由当地主管机关审慎逐案

核实之必要」。明白认可系争规定给予地方主管机关核备延长工

时之授权，各地方政府对各类性质特殊之行业之最高工时（正常

工作时间及延长工时），可有不同之标准，形成同工却不同工时

的现象。按立法之授权必须就授权目的、限度与范围，予以明确

规定，否则将有抵触授权明确性之问题。系争规定显然欠缺授权

之要件等细部规定，是否亦有违宪之虞？

（三）立法修补义务－订定红线条款及其他效力规定

本号解释认为劳雇双方未经核备之约定的效力，不论是否完

成核备与否，仍有履行之义务问题。省却了地方主管机关「把关

」，系争规定在此形成「相对强制」，不似本法许多条款都是不

得违反之禁令，例如童工、孕妇工作之限制等。若劳雇双方约定

已经极度侵害劳工健康福祉，劳基法是否应当制定一条不可假借

任何名目逾越之「最高工时」红线，正如同国家立法机车骑士应

戴安全帽般，以保障其安全。立法上可实行类似民法第二百零五

条之防止「暴利」之手段，明定超过法定最高利率者，债权人对

超过部分之约定，无请求权，将逾越红线的延长工时约定视为绝

对无效，减少劳工「为钱拼命」的诱因。

然而，在本号解释的审理过程，呈现在大法官同仁面前的一

个客观事实却是：尽管劳基法每两周工作时数不得超过八十四小

时（第三十条第一项），换算成每月（四周）不得超过一百六十

八小时。而延长工时之规定，每月不得超过四十六小时（第三十

二条第二项），总计每月连延长工时不得超过二百一十四小时。

虽然系争规定进一步开放可对性质特殊行业延长工时之门，所获

授权的各地方政府主管机关，则制定规则，最长可达两百八十八

小时。但劳委会也曾警告，劳工每月加班超过七十二小时，即有

高度猝发脑血管及心脏疾病心脏病等危害之风险（注二十四）。

尽管如此，于原因案件确定判决中所载之原审判决所认定之

事实，明白承认：劳基法第二十四条所谓「平日每小时工资」，

应以各月薪资总额除以该月正常工作时数（每日十二小时，每月

二十六天，即三百十二小时），而「延长工时」，应指每日逾十

二小时之部分，显然已经与劳基法规定的每日最高工时有违。试

问：若当事人竟然可约定每日工作十二小时，甚至更多，同时就

超过十二小时部分之工时，方得视为加班，从而支领劳基法较高

之加班费规定（劳基法第二十四条规定），岂非「血汗劳工」乎

？这种滥用契约自由的事例，实务界已见怪不怪而麻木乎？按理

劳基法所定之正常工时，乃「最低标准」，不容再延长之，以使

劳工更多的休闲，如法令许可延长时，即应采严格与限缩解释不

可。否则「先严后宽」，系争规定之立法彷佛在堤防上凿穿一洞

，本席担心，护卫劳工权益的堤防，面临崩溃的危机恐怕不免发

生。

此外系争规定仍然设有核备形式要件―必须书面约定，地方

主管机关应实质审查内容。就此又衍生出究竟核备后的效果是嗣

后生效或溯及生效？以契约效力未定而论，应采溯及说；但以私

法行为需获主管机关核准者，显然又应采嗣后说，本号解释虽未

对此有所著墨，本席则认为应是溯及说，以保护私法自治及契约

自由（注二十五）。另外系争规定不设罚则规定，也引发系争规

定沦为训示规定、而非强制规定及生效要件之争议，不禁产生立

法者并无贯彻实施此规定决心之疑虑，是否应当制定更严厉的处

罚规定，以杜侥幸之风？这些种种都呈现出劳基法与系争规定都

仍有不周全之处，立法者似乎应再加把劲，从速修正之（注二十

六）。

四、结论：契约自由、契约自由，莫让任何罪恶假汝之名而行！

劳雇双方签订之契约，包括延长工时之约定，并非「本质之恶

」，系争规定设有几道妥善的门坎，将权利滥用可能性风险已然降低

甚多，法律无庸再给予最大程度的监控（注二十七），而是许可劳雇

双方本于自由意志，享有契约自由与私法自治的空间，以保障契约自

由，这也是我国宪法第二十二条所承认的概括行为自由之基本人权也

。

契约自由制度立基于每个人都是精明，能为自己权益作最好的

打算。宪法学上也将人民契约自由与财产权保障，连结在一起，作为

保障人民拥有创造人生、发展人格权之物资基础。在这个范围内，应

当给予人民有最宽广的行为自由权。故劳雇双方本于此自由意志，所

作出的决定，即使出于粗率或不够精明的天真，也恒受此契约自由与

其规范力之拘束。这让我想起俄国大诗人普希金鼓吹人民思想与创作

自由的一句著名诗文：

「规定尽管严格，但只要是明智时，无人会反对您去扫除一切不

合理的违规行为。……请为您的职责保留您的权力。但请您勿对我们

出自谦逊的真理，平和的智慧，甚至出自天真、自以为是的不智，随

心所欲的横加阻扰（注二十八）。」

本号解释多数意见本于尽量保全劳雇双方约定效力之心态，使其

不因未经核备而无效，可称极尽维系契约自由与私法自治原则之能事

。同时不采系争规定中之核备程序仅为行政管理之事项，而非效力要