中国台湾司法院释字710号（驱逐大陆居民的正当程序）
陆民强制出境未能申辩且无暂予收容事由期限 释 710：违宪
法源编辑室/ 2013-07-05
针对强制大陆地区人民出境，没有给予申辩机会，以及暂予收容，却未明定事由及期限等问题，司法院大法官今（五）日举行第一四○七次会议作成释字第７１０号解释认为，台湾地区与大陆地区人民关系条例第１８条第１项及第３项不符合宪法第８条保障人身自由的意旨。
有一名大陆地区人民在与台湾地区人民结婚后，以依亲名义往返两岸，期间曾经因为非法打工遭强制出境，也曾因居留期满而离境，来台依亲获准，经内政部入出国移民署面谈，认为其说词有重大瑕疵，所以注销其入出境证件，同时依台湾地区与大陆地区人民关系条例第１８条第１项第１款作成强制出境处分，并依同条第３项规定暂予收容后再强制离境，该名大陆地区人民认为收容违法且拘束人身自由，经提起国家赔偿诉讼遭驳回后，声请释宪。
大法官释字第７１０号解释认为，依照台湾地区与大陆地区人民关系条例第１８条第１项各款规定，除因危害国家安全或社会秩序而须急速处分外，对于许可合法入境的大陆地区人民，没有给予申辩机会，就强制出境，不符宪法第１０条保障迁徙自由的意旨。而台湾地区与大陆地区人民关系条例第１８条第３项没有显示应限于非暂予收容显难强制出境的意旨，也未明定暂予收容的事由，有违法律明确性原则，同时也没有给予受实时的司法救济，对超过暂时收容期间，也不是由法院审查决定，不符宪法第８条保障人身自由的意旨。
对人民自由权利的限制，应以法律或法律明确授权的命令规范，而授权明确与否，则不应拘泥于法条所用的文字，而应由法律整体解释认定，或依其整体规定所表明的关联意义为判断。大法官释字第７１０号解释指出，台湾地区与大陆地区人民关系条例第１８条第１项及第３项规定，最慢在二年内失其效力。此外，同条第７项并未明确授权主管机关以补充规定得暂予收容的事由。而大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第６条规定也没有经法律明确授权，抵触法律保留原则。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 710 号
解释日期：民国 102 年 07 月 05 日
争 点：
两岸条例就强制大陆地区人民出境，未予申辩机会；又暂予收容，法未明定其事由及期限，均违宪？
解 释 文：
中华民国九十二年十月二十九日修正公布之台湾地区与大陆地区人民关系条例第十八条第一项规定：「进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。……」（该条于九十八年七月一日为文字修正）除因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分之情形外，对于经许可合法入境之大陆地区人民，未予申辩之机会，即得径行强制出境部分，有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第十条保障迁徙自由之意旨。同条第二项规定：「前项大陆地区人民，于强制出境前，得暂予收容……」（即九十八年七月一日修正公布之同条例第十八条第三项），未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意旨，亦未明定暂予收容之事由，有违法律明确性原则；于因执行遣送所需合理作业期间内之暂时收容部分，未予受暂时收容人实时之司法救济；于逾越前开暂时收容期间之收容部分，未由法院审查决定，均有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第八条保障人身自由之意旨。又同条例关于暂予收容未设期间限制，有导致受收容人身体自由遭受过度剥夺之虞，有违宪法第二十三条比例原则，亦不符宪法第八条保障人身自由之意旨。前揭第十八条第一项与本解释意旨不符部分及第二项关于暂予收容之规定均应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则第十五条规定：「本条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法之方法入境者在内。」九十三年三月一日订定发布之大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法第十条第三款规定：「大陆地区人民接受面谈，有下列情形之一者，其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：……三、经面谈后，申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。」（即九十八年八月二十日修正发布之同办法第十四条第二款）及第十一条规定：「大陆地区人民抵达机场、港口或已入境，经通知面谈，有前条各款情形之一者，其许可应予撤销或废止，并注销其入出境许可证件，径行强制出境或限令十日内出境。」（九十八年八月二十日修正发布之同办法第十五条删除「径行强制出境或限令十日内出境」等字）均未逾越九十二年十月二十九日修正公布之台湾地区与大陆地区人民关系条例第十八条第一项之规定，与法律保留原则尚无违背。
八十八年十月二十七日订定发布之大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第五条规定：「强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容。一、前条第二项各款所定情形。二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境者。三、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件者。四、其他因故不能立即强制出境者。」（九十九年三月二十四日修正发布移列为同办法第六条：「执行大陆地区人民、香港或澳门居民强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：一、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境。二、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件。三、其他因故不能立即强制出境。」）未经法律明确授权，违反法律保留原则，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
理 由 书： 宪法第八条第一项规定：「人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。」是国家剥夺或限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，除须有法律之依据外，尚应践行必要之司法程序或其他正当法律程序，始符合上开宪法之意旨（本院释字第三八四号、第五八八号、第六三六号、第七○八号解释参照）。宪法上正当法律程序原则之内涵，应视所涉基本权之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序之成本等因素综合考虑，由立法者制定相应之适当程序（本院释字第六八九号解释参照）。又宪法第十条规定：「人民有居住及迁徙之自由」，系指人民有选择其居住处所，营私人生活不受干预之自由，且有得依个人意愿自由迁徙或旅居各地之权利（本院释字第四四三号解释参照）。
宪法增修条文前言明揭：「为因应国家统一前之需要，依照宪法第二十七条第一项第三款及第一百七十四条第一款之规定，增修本宪法条文如左：……」宪法增修条文第十一条明定：「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之规定。」台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）即为规范国家统一前，台湾地区与大陆地区间人民权利义务及其他事务，所制定之特别立法（本院释字第六一八号解释参照）。两岸关系条例第十条第一项规定：「大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区。」是在两岸分治之现况下，大陆地区人民入境台湾地区之自由受有限制（本院释字第四九七号、第五五八号解释参照）。惟大陆地区人民形式上经主管机关许可，且已合法入境台湾地区者，其迁徙之自由原则上即应受宪法保障（参酌联合国公民与政治权利国际公约第十二条及第十五号一般性意见第六点）。除因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分者外，强制经许可合法入境之大陆地区人民出境，应践行相应之正当程序（参酌联合国公民与政治权利国际公约第十三条、欧洲人权公约第七号议定书第一条）。尤其强制经许可合法入境之大陆配偶出境，影响人民之婚姻及家庭关系至巨，更应审慎。九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第一项规定：「进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。但其所涉案件已进入司法程序者，应先经司法机关之同意：一、未经许可入境者。二、经许可入境，已逾停留、居留期限者。三、从事与许可目的不符之活动或工作者。四、有事实足认为有犯罪行为者。五、有事实足认为有危害国家安全或社会安定之虞者。」（本条于九十八年七月一日修正公布，第一项仅为文字修正）九十八年七月一日修正公布同条例第十八条第二项固增订：「进入台湾地区之大陆地区人民已取得居留许可而有前项第三款至第五款情形之一者，内政部入出国及移民署于强制其出境前，得召开审查会，并给予当事人陈述意见之机会。」惟上开第十八条第一项规定就因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分以外之情形，于强制经许可合法入境之大陆地区人民出境前，并未明定治安机关应给予申辩之机会，有违宪法上正当法律程序原则，不符宪法第十条保障迁徙自由之意旨。此规定与本解释意旨不符部分，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第二项规定：「前项大陆地区人民，于强制出境前，得暂予收容……。」（即九十八年七月一日修正公布之同条例第十八条第三项）按暂予收容既拘束受收容人于一定处所，使与外界隔离（内政部发布之大陆地区人民及香港澳门居民收容处所设置及管理办法参照），自属对人民身体自由之剥夺。暂予收容之事由爰应以法律直接规定或法律具体明确授权之命令定之（本院释字第四四三号、第五二三号解释参照），始符合法律保留原则；法律规定之内容并应明确，始符合法律明确性原则（本院释字第六三六号、第六九○号解释参照）。前揭第十八条第二项仅规定大陆地区人民受强制出境处分者，于强制出境前得暂予收容，其文义过于宽泛，未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意旨，亦未明定暂予收容之事由，与法律明确性原则不符。次按人身自由乃人民行使其宪法上各项自由权利所不可或缺之前提，国家以法律明确规定限制人民之身体自由者，须践行正当法律程序，并须符合宪法第二十三条之比例原则，方为宪法所许（本院释字第三八四号、第五八八号解释参照）。鉴于刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，在目的、方式与程序上均有差异，是两者应践行之司法程序或其他正当法律程序，自非均须相同（本院释字第五八八号、第七○八号解释参照）。为防范受强制出境之大陆地区人民脱逃，俾能迅速将之遣送出境，治安机关依前揭第十八条第二项规定暂时收容受强制出境之大陆地区人民，于合理之遣送作业期间内，尚属合理、必要，此暂时收容之处分固无须经由法院为之，惟仍应予受收容人实时司法救济之机会，始符合宪法第八条第一项正当法律程序之意旨。是治安机关依前揭两岸关系条例第十八条第二项作成暂时收容之处分时，应以书面告知受收容人暂时收容之原因及不服之救济方法，并通知其所指定在台之亲友或有关机关；受收容人一经表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容者，暂时收容机关应即于二十四小时内移送法院迅速裁定是否收容。至于暂时收容期间届满前，未能遣送出境者，暂时收容机关应将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收容（本院释字第七○八号解释参照）。另两岸关系条例关于暂予收容之期限未设有规定，不符合「迅速将受收容人强制出境」之目的，并有导致受收容人身体自由遭受过度剥夺之虞，有违宪法第二十三条比例原则，亦不符第八条保障人民身体自由之意旨。相关机关应自本解释公布之日起二年内，依本解释之意旨，审酌实际需要并避免过度干预人身自由，以法律或法律具体明确授权之命令规定得暂予收容之具体事由，并以法律规定执行遣送所需合理作业期间、合理之暂予收容期间及相应之正当法律程序。届期未完成者，前揭两岸关系条例第十八条第二项关于「得暂予收容」部分失其效力。
对人民自由权利之限制，应以法律或法律明确授权之命令为之（本院释字第四四三号、第五五九号解释参照）；至授权明确与否，则不应拘泥于法条所用之文字，而应由法律整体解释认定，或依其整体规定所表明之关联意义为判断（本院释字第六一二号、第六七六号解释参照）。两岸关系条例第九十五条之四固仅概括授权行政院订定施行细则，惟自该条例整体观之，应认已授权行政院为有效执行法律、落实入出境管理，得以施行细则阐明九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第一项第一款所称「未经许可入境」之涵义。两岸关系条例施行细则第十五条规定：「本条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法之方法入境者在内」，旨在阐明「未经许可入境」乃指以自始非法之方法入境台湾地区而言。核其内容并未逾越前揭两岸关系条例第十八条第一项第一款之文义，与法律保留原则尚属无违。
九十三年三月一日订定发布之大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法（下称面谈管理办法）第十一条规定：「大陆地区人民抵达机场、港口或已入境，经通知面谈，有前条各款情形之一者，其许可应予撤销或废止，并注销其入出境许可证件，径行强制出境或限令十日内出境。」（九十八年八月二十日修正发布之同办法第十五条删除「径行强制出境或限令十日内出境」等字）同办法第十条第三款规定：「大陆地区人民接受面谈，有下列情形之一者，其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：……三、经面谈后，申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。……」（即九十八年八月二十日修正发布之同办法第十四条第二款）按两岸关系条例第十条之一规定：「大陆地区人民申请进入台湾地区团聚、居留或定居者，应接受面谈、按捺指纹并建档管理之；未接受面谈、按捺指纹者，不予许可其团聚、居留或定居之申请。其管理办法，由主管机关定之。」是面谈为大陆地区人民申请进入台湾地区团聚、居留或定居之法定程序。自该条例整体观之，应认主管机关于面谈时，发现有九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第一项第一款所称「未经许可入境」之情事，自得依法撤销或废止其入境许可。次按同条例第十七条第一项规定：「大陆地区人民为台湾地区人民配偶，得依法令申请进入台湾地区团聚；有下列情形之一者，得申请在台湾地区依亲居留：一、结婚已满二年者。二、已生产子女者。」（九十八年七月一日修正文字为「大陆地区人民为台湾地区人民配偶，得依法令申请进入台湾地区团聚，经许可入境后，得申请在台湾地区依亲居留。」）同条第七项并规定：「第一项人员经许可依亲居留、长期居留或许可定居，有事实足认系通谋而为虚伪结婚者，撤销其依亲居留、长期居留、定居许可及户籍登记，并强制出境。」（该条于九十八年七月一日为文字修正）足征前揭面谈管理办法第十条第三款所称「说词有重大瑕疵」，系指有事实足认申请人与依亲对象间，自始即为通谋虚伪结婚，惟治安机关一时未察，而核发入境许可者而言。面谈管理办法第十条第三款规定就此并未增加前揭两岸关系条例第十八条第一项第一款所称「未经许可入境」所无之限制，与法律保留原则尚无违背。
八十八年十月二十七日订定发布之大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法（下称强制出境办法）第五条规定：「强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：一、前条第二项各款所定情形。二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境者。三、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件者。四、其他因故不能立即强制出境者。」（九十九年三月二十四日修正移列为同办法第六条：「执行大陆地区人民、香港或澳门居民强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：一、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境。二、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件。三、其他因故不能立即强制出境。」）惟暂予收容乃剥夺人身自由之处分，其事由应以法律或法律具体明确授权之命令定之；如授权以命令定之，授权条款之明确程度应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称（本院释字第六八○号解释参照）。九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第六项（九十八年七月一日修正公布改列第七项）仅授权内政部订定强制出境办法及收容处所之设置及管理办法，并未明确授权主管机关以前揭强制出境办法补充规定得暂予收容之事由。前揭强制出境办法第五条（现行第六条）之规定未经法律明确授权，抵触法律保留原则，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
陈碧玉
黄玺君
罗昌发
汤德宗
部分协同意见书 大法官 蔡清游
本号解释之解释文第一段宣示「中华民国九十二年十月二十九日修正公布之台湾
地区与大陆地区人民关系条例第十八条第一项规定：『进入台湾地区之大陆地区人民
，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。……』（该条于九十八年七月一日
为文字修正）除因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分之情形外，对于经许可合
法入境之大陆地区人民，未予申辩之机会，即得径行强制出境部分，有违宪法正当法
律程序原则，不符宪法第十条保障迁徙自由之意旨。同条第二项规定：『前项大陆地
区人民，于强制出境前，得暂予收容……』（即九十八年七月一日修正公布之同条例
第十八条第三项），未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意
旨，亦未明定暂予收容之事由，有违法律明确性原则；于因执行遣送所需合理作业期
间内之暂时收容部分，未予受暂时收容人实时之司法救济；于逾越前开暂时收容期间
之收容部分，未由法院审查决定，均有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第八条保
障人身自由之意旨。又同条例关于暂予收容未设期间限制，有导致受收容人身体自由
遭受过度剥夺之虞，有违宪法第二十三条比例原则，亦不符宪法第八条保障人身自由
之意旨。」本席敬表同意，惟对于解释理由中，关于上开条例第十八条第一项部分，
仅以未给予受强制出境者申办之机会，作为违背宪法正当法律程序之理由，本席认为
尚嫌不足，应连同以未组成适当之审查会审查受强制出境者有无符合法定得强制出境
之事由，作为违宪之理由；另上开条例第十八条第二项，关于主管机关因执行遣送所
需合理作业期间之暂时收容部分，未设定主管机关得暂时收容之期间上限，本席无法
赞同，爰提出部分协同意见书。
一、应连同以未组成适当之审查会审查有无法定强制出境之事由，作为上开条例第十
八条第一项违反宪法正当法律程序之理由
（一）宪法正当法律程序原则之意涵
宪法第八条第一项虽系就人身自由之保障而规定正当法律程序，惟自本院
释字第三八四号解释阐述凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为宪法保
留之范围，不问是否属于刑事被告身分，均受宪法第八条第一项之保障，除现
行犯之逮捕由法律另定外，其他事项所定之程序，亦须以法律定之，且立法机
关于制定法律时，其内容更须合于实质正当，此实质正当之法律程序，兼指实
体法及程序法规定之内容。自该号解释后，本院就宪法上之各种权利，已一再
阐明应受宪法正当法律程序原则之保障，举凡政府公权力行为牵涉人民身体自
由或其他各种宪法保障之权利，政府机关均应依循正当之法定程序。而所谓正
当之法定程序，除释字第三八四号解释所谓兼指实体上及程序上之规定之内容
外，究应为如何之规定，始符合正当程序之要求，并无固定之准则内容，除应
考虑宪法有无特别规定及所涉基本权之种类外，尚须视案件涉及之事物领域、
侵害基本权之强度与范围、所欲追求之公共利益、有无替代程序及各种可能程
序之成本等因素，综合判断而为认定（本院释字第六三九号、第六九○号解释
参照）（注一）。要之，凡法律上有此规定，即足以合理保障人民宪法上之权
利；缺此规定，即显不足保障人民宪法上之权利者，则此规定即符合宪法正当
法律程序之要求；另一方面，法律规定之法定程序，如侵害人民宪法上之权利
者，即不符宪法正当法律程序之要求。
（二）组成适当之审查会审查受强制出境者有无符合法定得强制出境之事由，应属宪
法正当法律程序要求之内容
上开条例第十八条第一项本文前段规定，进入台湾地区之大陆地区人民，
有该项所列五款情形之一者，主管机关（条文虽规定治安机关，惟实务上主管
机关为内政部入出国及移民署，并非警政署，故本意见书乃将治安机关改为主
管机关）得径行强制出境，此规定固系关涉宪法第十条所保障人民之迁徙自由
，盖大陆地区人民形式上经主管机关许可，已合法入境台湾地区者，其迁徙之
自由即应与台湾地区人民同受宪法第十条之保障。惟因上开条例第十八条第二
项另规定第一项大陆地区人民于强制出境前，得暂予收容，是受强制出境之大
陆地区人民，极可能在出境前被收容，即又关涉其人身自由受拘束。故本院在
审查上开条例第十八条第一项有无违背宪法正当法律程序原则时，应以较严格
之审查标准审查之。兹形式上已合法进入台湾地区之大陆地区人民究有无上开
条例第十八条第一项所列五款得强制出境事由之一，如仅由主管机关相关承办
人员认定，难保无失之偏颇之情发生。尤其该大陆地区人民是否通谋虚伪结婚
，或有无犯罪行为本应由司法机关加以认定，实不宜由主管机关相关承办人员
自行认定，且纵如于强制出境前已给予受强制出境者答辩之机会，万一主管机
关承办人员过于主观或不予重视申辩之内容，则申辩之作用将受限，恐沦为形
式，对于受强制出境者之保护实有不周。如能在上开条例中明确规定除有危害
国家安全而有急迫情形须立即遣送出境外，应组成包含社会公正人士在内多元
组成之审查会，审查该大陆地区人民有无符合上开条例第十八条第一项各款所
列之事由，并审查该大陆地区人民之申辩有无理由，对于受强制出境者之保护
自较周延。尤其强制经许可合法入境之大陆配偶出境，影响人民之婚姻及家庭
关系至巨，更应审慎。何况在法制上，入出国及移民法第三十六条第二项前段
亦已规定，入出国及移民署依同条第一项规定强制驱逐已取得居留、永久居留
许可外国人出国前，应组成审查会审查之，并给予当事人陈述意见之机会。而
本院释字第七○九号解释，亦已指明主管机关核准都市更新事业概要之程序规
定，未设置适当组织以审议都市更新事业概要，与宪法要求之正当行政程序不
符。亦即，设置适当组织以审议都市更新事业概要，乃属正当法律程序原则所
要求之程序。解释理由关于上开条例第十八条第一项关于因危害国家安全或社
会秩序而须为急速处分以外之情形，仅以未给予经许可合法入境后受强制出境
之大陆地区人民申辩之机会，作为违反宪法上正当法律程序原则之唯一理由，
而未接受连同以未组成适当之审查会审查上述大陆地区人民有无法定强制出境
事由，实有不足。
二、上开条例第十八条第二项，关于主管机关因执行遣送所需合理作业期间之暂时收
容部分，应设定主管机关得暂时收容之期间上限
本号解释理由书第三段，关于上开条例第十八条第二项谓「为防范受强制出
境之大陆地区人民脱逃，俾能迅速将之遣送出境，治安机关依前揭第十八条第二
项规定暂时收容受强制出境之大陆地区人民，于合理之遣送作业期间内，尚属合
理、必要，此暂时收容之处分固无须经由法院为之，惟仍应予受收容人实时司法
救济之机会，始符合宪法第八条第一项正当法律程序之意旨。是治安机关依前揭
两岸关系条例第十八条第二项作成暂时收容之处分时，应以书面告知受收容人暂
时收容之原因及不服之救济方法，并通知其所指定在台之亲友或有关机关；受收
容人一经表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容者，暂时收容机关应即
于二十四小时内移送法院迅速裁定是否收容。至于暂时收容期间届满前，未能遣
送出境者，暂时收容机关应将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收
容」，关于上述暂时收容期间，未予受暂时收容人实时之司法救济，及逾越暂时
收容期间之收容部分，未由法院审查决定，违背宪法第八条第一项正当法律程序
之论述，本席固表赞同，惟对于解释理由书并未如释字第七○八号解释，设定主
管机关得暂时收容之期间上限为十五日，则认尚有不足，其理由如下：
（一）同样均是由入出国及移民署暂时收容所欲遣送出境之人，本号解释实不宜与释
字第七○八号解释不一致
释字第七○八号解释，于解释理由书第三段已明确指出因执行遣送作业所
需暂时收容之期间长短，应由立法者斟酌行政作业所需时程及遣送前应行处理
之事项等实际需要而以法律定之，惟考虑暂时收容期间不宜过长，避免过度干
预受暂时收容人之人身自由，并衡酌现行作业实务，乃设定入出国及移民署得
暂时收容之期间，其上限为不得超过十五日。而本号解释关于上开条例第十八
条第二项违背宪法正当法律程序部分又已大部分参照释字第七○八号解释所载
理由，唯独未参照释字第七○八号解释之设定主管机关得暂时收容之期间上限
为十五日。固然本号解释要依现行作业实务，订暂时收容期间之上限，或有其
困难，惟本席认为本号解释与释字第七○八号解释既均是审查同一主管机关（
入出国及移民署）暂予收容无自由进入中华民国台湾地区而受强制出境处分者
（一为外国人，一为大陆地区人民）之规定是否违反宪法第八条第一项之意旨
，又均认为立法机关订定主管机关得暂时收容之合理作业期间时，须避免过度
干预人身自由，则本号解释自仍应以考虑暂时收容期间不宜过长，避免过度干
预受暂时收容人之人身自由，并衡酌入出国及移民署对受强制驱逐出国之外国
人处分暂时收容之期间上限，对受强制出境之大陆地区人民之暂时收容期间，
亦以不得超过十五日为限，使本号解释此部分与释字第七○八号解释一致，否
则，恐将引起厚此薄彼之质疑。
（二）本号解释未设定主管机关得暂时收容期间之上限，可能造成主管机关未移送法
院裁定而长期暂时收容大陆地区人民之不合理现象
本号解释固指出主管机关作成暂时收容之处分，受收容人一经表示不服，
或要求由法院审查决定是否予以收容者，暂时收容机关应即于二十四小时内移
送法院迅速裁定是否收容。至于暂时收容期间届满前，未能遣送出境者，暂时
收容机关应将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收容。惟因未设
主管机关暂时收容期间之上限，只要将来法律规定合理之作业期间，无论合理
作业期间有多久（可能为数十日以上，端视立法制定），除非受暂时收容人已
表示不服或要求移送法院审查，否则主管机关均得暂时予以收容，而不须移送
法院审查，此除对人权之保障不周外，更造成同一主管机关，同样得暂时收容
，但得暂时收容之期间却不相同之紊乱情形。
（三）本号解释如设定暂时收容期间之上限为十五日，并不会形成大法官已容许今后
行政机关得不经法院审查而拘束人身自由最高可长达十五日之固定模式
无论释字第七○八号解释之针对外国人之遣送，或本号解释之针对大陆地
区人民之遣送，均以主管机关须有合理之作业期间，以办理遣送事宜，为防范
受强制出境者脱逃，俾能迅速将之遣送出境，主管机关于合理之遣送作业期间
内，暂时予以收容，乃属合理必要，作为主管机关得暂时收容之论据，并辅以
如受收容人有异见，主管机关须于二十四小时内移送法院裁定之实时司法救济
制度，即可合于宪法第八条第一项保障人身自由之意旨，参诸欧洲人权公约第
五条第一项之（f） 规定，为防止未经许可进入国境或为驱除出境或需引渡而
采取合法之逮捕或拘禁，得剥夺人身自由。而同条第四项另规定，被剥夺人身
自由者有权请求法院就其拘禁之合法性尽速决定，如决定其拘禁不合法，应尽
速释放，此并未如同条第三项对于刑事犯罪嫌疑人之逮捕或拘禁，采应迅速移
送法官决定之事前法官保留制（注二）。本号解释与释字第七○八号解释意旨
，可谓与欧洲人权公约第五条规定相契合。惟纵然本号解释设定主管机关暂时
收容期间之上限为十五日，亦仅就强制大陆地区人民出境之收容有其适用，其
他不同类型之拘束人身自由，当不得援引本号解释或释字第七○八号解释，而
主张亦得设定行政机关暂时拘束人民身体自由可高达十五日之规定。要之，并
不会形成大法官已容许行政机关得暂时拘束人民身体自由可长达十五日之固定
模式。
（四）入出国及移民署现行作业实务并非设定该署得暂时收容期间上限为十五日之唯
一依据。
释字第七○八号解释固衡酌入出国及移民署现行作业实务，约百分之七十
之受收容人可于十五日内遣送出国等情，而据以设定该署得暂时收容期间之上
限。惟入出国及移民署之现行作业实务，并非释字第七○八号解释设定该署得
暂时收容期间上限之唯一依据。上开解释另一审酌之论据，乃考虑暂时收容期
间不宜过长，避免过度干预受暂时收容人之人身自由。本号解释，多数意见认
如依入出国及移民署现行作业实务，该署收容强制出境之大陆地区人民平均日
数约数倍于十五日（注三），实很难再设定入出国及移民署得暂时收容期间之
上限为十五日。惟本席以为，为免混乱不一（如二之（二）），及不致于使主
管机关得暂时收容之期间过长，并参酌释字第七○八号解释理由书所考虑暂时
期间不宜过长，避免过度干预受暂时收容人之人身自由之理由，仍应设定主管
机关得暂时收容期间之上限为十五日。尤其释字第七○八号解释公布迄今仅数
月，本号解释实不宜作出与该号解释不太一致之内容。
注一：例如，释字第三八四号解释，所指在刑事实体法上，须遵守罪刑法定主义，在
刑事程序法上，被告之自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行
为不得重复处罚、当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离
、审判过程以公开为原则及对裁判不服提供审级救济等；释字第六六三号解释
，所指税捐稽征法第十九条第三项规定，关于税捐稽征机关对公同共有人所为
核定税捐之处分，以对公同共有人中之一人为送达，即对全体公同共有人发生
送达效力之部分，不符宪法正当法律程序之要求；释字第六七七号解释，所指
监狱行刑法第八十三条第一项关于执行期满者，应于其刑期终了之次日午前释
放之规定部分，使受刑人于刑事执行期满后，未经法定程序仍受拘禁，上开规
定未明确规范类似限制刑事被告人身自由所应践行之正当法律程序，与宪法正
当法律程序即属有违；释字第七○九号解释，所指都市更新条例第十条第一项
、第二项，有关主管机关核准都市更新事业概要之程序规定，未设置适当组织
以审议都市更新事业；且未确保利害关系人知悉相关信息及适时陈述意见之机
会，九十九年五月十二日修正公布之同条例第十九条第三项规定，并未规定由
主管机关以公开方式举办听证等等，不符宪法要求之正当行政程序（按所谓正
当行政程序亦属正当法律程序之一环）。
注二：欧洲人权公约（European Convention on Human Rights） 第五条英文全文：
ARTICLE 5
1.Everyone has the right to liberty and security of person. No one
shall be deprived of his liberty save in the following cases and
in accordance with a procedure prescribed by law:
（a）the lawful detention of a person after conviction by a competent
court;
（b）the lawful arrest or detention of a person for non-compliance
with the lawful order of a court or in order to secure the
fulfilment of any obligation prescribed by law;
（c）the lawful arrest or detention of a person effected for the
purpose of bringing him before the competent legal authority of
reasonable suspicion of having committed and offence or when it
is reasonably considered necessary to prevent his committing an
offence or fleeing after having done so;
（d）the detention of a minor by lawful order for the purpose of
educational supervision or his lawful detention for the purpose
of bringing him before the competent legal authority;
（e）the lawful detention of persons for the prevention of the
spreading of infectious diseases, of persons of unsound mind,
alcoholics or drug addicts, or vagrants;
（f）the lawful arrest or detention of a person to prevent his
effecting an unauthorized entry into the country or of a person
against whom action is being taken with a view to deportation or
extradition.
2.Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a language
which he understands, of the reasons for his arrest and the charge
against him.
3.Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of
paragraph 1（c） of this article shall be brought promptly before
a judge or other officer authorized by law to exercise judicial
power and shall be entitled to trial within a reasonable time or
to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees
to appear for trial.
4.Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of
his detention shall be decided speedily by a court and his release
ordered if the detention is not lawful.
5.Everyone who has been the victim of arrest or detention in
contravention of the provisions of this article shall have an
enforceable right to compensation.
资料出处：http://www.hrcr.org/docs/Eur_Convention/euroconv3.html
注三：依行政院大陆委员会提供本院书面意见所附之内政部入出国及移民署近十年收
容大陆地区人民平均天数统计表，一○一年之平均日数为六五‧五四日。
协同意见书 大法官 汤德宗
本件声请人梁○为大陆地区人民，于中华民国九十二年三月与台湾地区人民王○
明结婚，并以「依亲居留」（注一）名义申请来台团聚，停留期满后离境，（注二）
旋再申请入境，累计达三次；嗣于九十六年五月第四次以依亲居留名义申请来台，于
获准先行入境后，内政部入出国及移民署专勤事务第二大队高雄县专勤队（下称「专
勤队」）于同年九月十七日通知声请人到队进行「二度面谈」（注三）时，以「声请
人与依亲对象之说词有重大瑕疵」为由，依大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理
办法（下称「面谈管理办法」）第十条第三款（注四）及第十一条（注五）规定，撤
销其入境许可，并注销其入出境许可证件，同时依台湾地区与大陆地区人民关系条例
（下称「两岸关系条例」）第十八条第一项第一款（对「未经许可入境」之大陆地区
人民，得径行强制出境）（注六）及同条例施行细则（下称「施行细则」）第十五条
（阐释「未经许可入境」之意涵）（注七），直接作成「强制出境」处分。同日专勤
队以本件声请人涉有伪造文书罪嫌，将其移送台湾高雄地方法院检察署侦办；嗣该地
检署于九十七年一月七日作成不起诉处分（注八）。与此同时，专勤队依两岸关系条
例第十八条第二项（注九）（强制大陆地区人民出境前，得暂予收容）及大陆地区人
民及香港澳门居民强制出境处理办法（下称「强制出境办法」）第五条（注十）第四
款（其他因故不能立即强制出境者，得暂予收容）之规定，自九十六年九月十七日注
销入出境许可证起，至九十七年一月二十一日强制出境止，计将声请人暂予收容达一
百二十六日
。
声请人于九十七年十二月十六日再次来台，以前揭暂予收容违法拘禁其人身自由
，并违法强制出境，致生（来回机票及不能工作之）损害为由，提起国家赔偿诉讼。
迭经台湾高雄地方法院九十八年度国字第二二号民事判决及台湾高等法院高雄分院九
十九年度上国易字第二号民事判决（下称确定终局判决）驳回在案。声请人于九十九
年十月以前揭确定终局判决所适用之各项法规，有抵触法律保留原则、法律授权明确
性原则、正当法律程序及比例原则等疑义，向本院声请解释宪法，略谓：
1.两岸关系条例第十八条第一项（治安机关得径为「强制出境」之处分），违反法官
保留原则（即非由法官依法定程序不得为之）；其未给予受处分人答辩防御之机会
，并违反宪法上正当法律程序之要求。
2.两岸关系条例第十八条第二项（治安机关于强制大陆地区人民出境前，得为「暂予
收容」之处分），与法官保留原则不符；其未给予声请人答辩防御之机会，违反宪
法上正当法律程序之要求；其未明定收容之事由，有违法律明确性原则；其未规定
暂予收容之期限，违反比例原则。
3.施行细则第十五条未获两岸关系条例具体授权，而定义两岸关系条例第十八条第一
项第一款「未经许可入境」之意涵，违反授权明确性原则及法律保留原则。
4.面谈管理办法第十条第三款（申请人与依亲对象之说词有重大瑕疵）及第十一条（
有前条各款情形之一者，其许可应予撤销或废止，并注销其入出境许可证件，径行
强制出境）未有两岸关系条例之具体授权，而规范「强制出境」之事由，违反授权
明确性原则及法律保留原则。
5.强制出境办法第五条未有两岸关系条例之具体授权，而规范「暂予收容」之事由，
违反授权明确性原则及法律保留原则。
本席赞同并协力形成本件可决之多数，通过解释文及解释理由书。鉴于本件解释
意义重大，并为促进公共思辨，便利有关机关妥适修法，爰提出协同意见书如下。
一、本号解释的意义
1.「经许可合法入境」之大陆地区人民遭受「强制出境」处分时，亦有宪法上正
当法律程序之保障
本院释字第七○八号解释确立：对受驱逐出国处分之外国人为「暂时收容
」之处分时，须给予「实时之司法救济」，始符合宪法第八条第一项有关剥夺
人身自由之正当法律程序要求（注十一）。本号解释则参酌国际人权规范（注
十二）更进一步确立：在两岸分治之现况下，大陆地区人民虽无自由进入台湾
地区之权利，（注十三）但「经许可合法入境」之大陆地区人民（注十四），
其迁徙之自由原则上即应受宪法保障。亦即，除因危害国家安全或社会秩序而
须为急速处分者外，强制「经许可合法入境之大陆地区人民」出境，仍应践行
相应之正当程序（注十五）。前揭两岸关系条例第十八条第一项「得径行强制
出境」之规定，对于「经许可合法入境」之大陆地区人民，未给予「申辩之机
会」，即得径行强制出境之部分，乃违反宪法正当法律程序原则，不符宪法第
十条保障迁徙自由之意旨，爰被宣告定期失效（应自本解释公布之日起，至迟
于届满二年时失其效力）。
2.强制大陆地区人民出境前，「得暂予收容」之规定，除应符合「程序正当」之
要求外，并应具备「实质正当」
关于系争两岸关系条例第十八条第二项（对受强制出境处分之大陆地区人
民，得暂予收容）之规定，本号解释一方面赓续本院释字第七○八号解释所确
立之「程序正当」要求，包括：治安机关为迅速将受强制出境之大陆地区人民
遣送出境之目的，固得于合理之遣送作业期间内，作成暂时收容之处分（无法
官保留原则之适用），但应以书面告知受收容人暂时收容之原因及不服之救济
方法，并通知其所指定在台之亲友或有关机关；受收容人一经表示不服，或要
求由法院审查决定是否予以收容者，暂时收容机关应即于二十四小时内移送法
院迅速裁定是否收容；暂时收容期间届满前，未能遣送出境者，暂时收容机关
并应主动移送法院迅速裁定是否续予收容。他方面，本号解释更进一步明确宣
示系争（得暂予收容）规定之内容并应符合「实质正当」要求，包括：暂予收
容之事由须能显示其应限于「非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容」之
意旨（法律明确性原则）；暂予收容之期间应予明定，以免导致受收容人身体
自由遭受过度剥夺（比例原则）。系争规定因不符「程序正当」与「实质正当
」之要求，本解释乃宣告：相关机关应自本解释公布之日起二年内，依本解释
之意旨，以法律或法律具体明确授权之命令规定得暂予收容之具体事由，并以
法律规定执行遣送所需合理作业期间、合理之暂予收容期间及相应之正当法律
程序。届期未完成者，前揭两岸关系条例第十八条第二项关于「得暂予收容」
部分失其效力。应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
3.系争子法实际皆被判定为违宪
面对两岸关系条例广泛之概括授权所衍生之「依命令行政」的现象，本号
解释实质上已肯认声请人之违宪主张，仅表现（表述）方式略有不同而已。质
言之，为尊重行政机关之行政立法权，并为谋求大法官之最大共识，多数意见
对于「施行细则第十五条」就两岸条例第十八条第一项第一款所谓「未经许可
入境」所为之阐释，采取「限缩解释」方法--认其所谓「未经许可入境」乃指
「以自始非法之方法入境台湾地区」而言；对于「面谈管理办法」第十条第三
款亦采取「限缩解释」方法--认其所谓「说词有重大瑕疵」，乃指「有事实足
认申请人与依亲对象间，自始即为通谋虚伪结婚，惟治安机关一时未察，而核
发入境许可者」而言。经过上述限缩解释后，前揭规定依其文义可能理解的范
围实际已大为缩减。在实际「部分违宪」的理解下，解释理由书第四段与第五
段乃勉予同意：前揭系争规定「就此」而言，与法律保留原则尚无违背。
另，多数意见对于「强制出境办法」第五条因无法作「限缩解释」，乃明
确宣告其为违宪：两岸关系条例第十八条第六项（九十八年七月一日修正公布
改列第七项）仅授权内政部订定强制出境办法及收容处所之设置及管理办法，
并未明确授权主管机关以强制出境办法补充规定「得暂予收容之事由」。前揭
强制出境办法第五条之规定未经法律明确授权，抵触法律保留原则，应自本解
释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
二、本号解释未竟之功
本号解释虽确立：对「经许可合法入境」之大陆地区人民为「强制出境」处
分时，应遵循宪法上之正当法律程序。惟关于此正当法律程序之内涵，多数意见
仅同意给予拟受强制出境处分人「申辩之机会」，而未能进一步宣示：「拟受强
制出境处分人并应有诉愿之机会；且于诉愿决定前，原强制出境处分原则上应暂
时停止执行」，不无遗憾。按现制下，原行政处分原则上并不因处分相对人提起
诉愿而暂停执行（注十六）；然迁徙自由（属广义之人身自由（注十七））之剥
夺辄生难以回复之损害（注十八），且诉愿决定作成前，拟受强制出境处分人通
常已经强制出境。是仅许「经许可合法入境」而受「强制出境」处分之大陆地区
人民，得向原处分机关「申辩」，实务上恐难发挥保障人权之功能。尤以强制经
许可合法入境之大陆配偶出境，影响人民之婚姻及家庭关系至巨，更应予提起诉
愿且暂停执行原强制出境处分之保障。
其次，司法院大法官囿于现制仅得从事「抽象释宪」--仅得就确定终局判决
所适用之「法规」本身是否合宪进行审查，而无从审查确定终局裁判关于系争法
规之解释与适用是否违宪，因而无从发挥个案救济之功能。本件解释针对系争两
岸关系条例第十八条第一项（得径行强制出境）及第二项（强制出境前，得暂予
收容），以及强制出境办法第五条（关于强制出境前，得暂予收容之事由规定）
，虽已勉力宣告违宪，并使限期失效，然无权宣告本案确定终局裁判适用法规违
宪，并废弃之。本案声请能否依据本号解释声请再审，获得救济，诚属难测。（
注十九）法官当以保护人权为天职，一如军人当以保家卫国为天职，本案声请人
既因违宪之法规，而遭「收容」（剥夺人身自由）并拆散婚姻家庭达 126 日，
法官焉能（何忍）视若无睹？！本件解释益证建立「宪法诉愿制度」之必要。
末需一言者，相关机关依本号解释意旨进行后续修法时，应特别注意本号解
释再三强调者：「非暂予收容显难强制出境」乃「暂予收容」之「实质正当」要
件。万不可误会以为只需规定移送法官裁定（最高标准之「程序正当」要求）即
无须明定暂予收容之「事由」。（注二十）
本件解释历经三个多月审查，稿经十易始成，为本席到司法院服务以来所仅
见。衷心祈愿法官所思所见，首先是（且主要是）「人」，而后才是「什么人」
（台湾人民、大陆人民、外国人…）。
注一：大陆地区人民为台湾地区人民配偶者，得申请入台「团聚」（参见两岸关系条
例（92.10.29）第十七条第一项（「大陆地区人民为台湾地区人民配偶，得依
法令申请进入台湾地区团聚；有下列情形之一者，得申请在台湾地区依亲居留
：一、结婚已满二年者。二、已生产子女者。」）。其停留许可可分为「依亲
居留」、「长期居留」及「定居」等三个阶段，权利内容各异，须待获得「定
居」许可后，始得办理户籍登记（入籍）。整个流程，略如【附件一】。
注二：大陆地区人民以团聚为由申请入台，每次停留期间以六个月为限。参见大陆地
区人民进入台湾地区许可办法（95 年 12 月 22 日修正发布）第二十条第一
项第二款：「大陆地区人民申请进入台湾地区停留期间规定如下：……二、团
聚：停留期间不得逾六个月，必要时得申请延期，每次延期不得逾六个月，每
次来台总停留期间不得逾二年。」（嗣 98 年 8 月 12 日修正发布，删除申
请延期及总停留期间之规定）。
注三：参见两岸关系条例（92 年 10 月 29 日增订公布）第十条之一（「大陆地区
人民申请进入台湾地区团聚、居留或定居者，应接受面谈、按捺指纹并建档管
理之；未接受面谈、按捺指纹者，不予许可其团聚、居留或定居之申请。其管
理办法，由主管机关定之」）；大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法
（93 年 3 月 1 日修正发布）第五条第一项（「境管局应依前条访查及访
谈结果，以面谈通知书、电话、电子邮件或其他方式通知大陆地区人民及其台
湾地区配偶依下列方式接受面谈：一、申请人在海外地区者，至我驻外使领馆
、代表处、办事处或其他外交部授权机构接受面谈。二、申请人在香港或澳门
者，至行政院于香港或澳门所设立或指定之机构或委托之民间团体接受面谈。
三、申请人在大陆地区者，至本条例第四条第一项所定之机构或依第二项规定
受委托之民间团体在大陆地区分支机构面谈。四、申请人在台湾地区者，至境
管局或各服务处（站）接受面谈。」）及第二项（「大陆地区人民及其台湾地
区配偶或亲属无法依前项第一款至第三款规定于境外接受面谈者，得先予核发
入境许可，大陆地区人民应于入境时，至境管局设于机场、港口之服务站接受
面谈。其台湾地区配偶或亲属应到场配合接受面谈程序。」）；同办法第六条
（「大陆地区人民及其台湾地区配偶或亲属依前条第二项规定接受面谈后，境
管局认案件复杂，非进一步查证，无法为实时之认定者，得同意该大陆地区人
民经查验后入境，并以书面通知其偕同台湾地区配偶或亲属，于停留期间届满
前，至指定处所接受二度面谈。」）。
注四：面谈管理办法（93 年 3 月 1 日订定发布）第十条：「大陆地区人民接受
面谈，有下列情形之一者，其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许
可：
一、无正当理由拒绝接受面谈。
二、其台湾地区配偶未接受或未通过访谈。
三、经面谈后，申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。
四、面谈时发现疑似有串证之虞，不听制止。
五、经面谈及其他相关左证数据，无积极事证足认其婚姻为真实。
六、经查有影响国家安全、社会安定之虞。」
上开规定于 98 年 8 月 20 日修正发布移列第十四条：「大陆地区人民有下
列情形之一者，其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：
一、无正当理由拒绝接受或未通过面谈。
二、申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。
三、面谈时发现疑似有串证之虞，不听制止。
四、无积极事证足认其婚姻为真实。
五、经查有影响国家安全、社会安定之虞。」
注五：面谈管理办法（93 年 3 月 1 日订定发布）第十一条：「大陆地区人民抵
达机场、港口或已入境，经通知面谈，有前条各款情形之一者，其许可应予撤
销或废止，并注销其入出境许可证件，径行强制出境或限令十日内出境。」
上开规定于 98 年 8 月 20 日修正发布移列第十五条：「大陆地区人民抵达
机场、港口或已入境，经通知面谈，有前条各款情形之一者，其许可应予撤销
或废止，并注销其入出境许可证件。」
注六：两岸关系条例（92 年 10 月 29 日修正公布，98 年 7 月 1 日为文字修
正）第十八条第一项：「进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，
治安机关得径行强制出境。但其所涉案件已进入司法程序者，应先经司法机关
之同意：
一、未经许可入境者。
二、经许可入境，已逾停留、居留期限者。
三、从事与许可目的不符之活动或工作者。
四、有事实足认为有犯罪行为者。
五、有事实足认为有危害国家安全或社会安定之虞者。」
注七：两岸关系条例施行细则（92 年 12 月 29 日修正公布，迄未修正）第十五条
：「本条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之
护照、旅行证或其他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其
许可或以其他非法之方法入境者在内」。
注八：参见台湾高雄地方法院检察署九十六年度侦字第二九三○○号不起诉处分书。
注九：两岸关系条例（92 年 10 月 29 日修正公布）第十八条第二项：「前项大陆
地区人民，于强制出境前，得暂予收容，并得令其从事劳务。」
上开规定于 98 年 7 月 1 日修正移列为同条第三项：「第一项大陆地区人
民，于强制出境前，得暂予收容，并得令其从事劳务。」
注十：强制出境办法（88 年 10 月 27 日订定发布）第五条：「强制出境前，有下
列情形之一者，得暂予收容：
一、前条第二项各款所定情形。
二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境者。
三、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、
澳门或第三国家旅行证件者。
四、其他因故不能立即强制出境者。」
上开规定于 99 年 3 月 24 日修正移列为第六条：「执行大陆地区人民、香
港或澳门居民强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：
一、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境。
二、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、
澳门或第三国家旅行证件。
三、其他因故不能立即强制出境。」
注十一：关于确立该项原则之意义，本席尝于释字第七○八号解释「协同意见书」阐
释：「『法官保留』原则（事前的司法审查）乃关于『刑罚性质或因犯罪嫌
疑』之人身自由限制的正当程序保障；『实时司法救济』（事后的立即司法
审查）乃关于『非刑罚性质或非因犯罪嫌疑』之人身自由限制的正当程序保
障。释字第六九○号解释以来的『法官保留』原则零和选择（全有或全无司
法审查）的迷思于焉化解！」
注十二：See International Covenant on Civil and Political Rights （ICCPR）
, §12:
1.Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
that territory, have the right to liberty of movement and
freedom to choose his residence.
2.Everyone shall be free to leave any country, including his own.
3.The above-mentioned rights shall not be subject to any
restrictions except those which are provided by law, are
necessary to protect national security, public order （ordre
public）, public health or morals or the rights and freedoms of
others, and are consistent with the other rights recognized in
the present Covenant.
4.No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his
own country.（emphasis added）
See also ICCPR, General Comment No. 15（1986/04/11） §6:
Consent for entry may be given subject to conditions relating,
for example, to movement, residence and employment. A State may
also impose general conditions upon an alien who is in transit.
However, once aliens are allowed to enter the territory of a
State party they are entitled to the rights set out in the
Covenant.（emphasis added）
注十三：参见本院释字第四九七号解释（「内政部依该（两岸关系）条例第十条及第
十七条之授权分别订定「大陆地区人民进入台湾地区许可办法」及「大陆地
区人民在台湾地区定居或居留许可办法」，明文规定大陆地区人民进入台湾
地区之资格要件、许可程序及停留期限，系在确保台湾地区安全与民众福祉
，符合该条例之立法意旨，尚未逾越母法之授权范围，为维持社会秩序或增
进公共利益所必要，与上揭宪法增修条文无违，于宪法第二十三条之规定亦
无抵触」）、第五五八号解释（「依现行宪法增修条文第十一条规定，自由
地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以法律为特别之
规定，是法律就大陆地区人民进入台湾地区设有限制，符合宪法上开意旨」
）。
注十四：所谓「经许可合法入境」之大陆地区人民，系指：「形式上业经主管机关许
可」且「事实上已合法入境台湾地区」之大陆地区人民（本号解释之解释理
由书第二段参照）。准此，两岸关系条例第十八条第一项第一款所谓「未经
许可入境」之典型情形（例如偷渡入境者），受强制出境时仍无本号解释所
揭示之正当法律程序之适用。但如本案声请人（梁○）曾「经许可合法入境
」，嗣后入境许可遭撤销，则非属「未经许可入境」之情形。质言之，本号
解释对于所谓「未经许可入境」采取合目的性之限缩解释！
注十五：See ICCPR §13 :
An alien lawfully in the territory of a State Party to the present
Covenant may be expelled therefrom only in pursuance of a decision
reached in accordance with law and shall, except where compelling
reasons of national security otherwise require, be allowed to
submit the reasons against his expulsion and to have his case
reviewed by, and be represented for the purpose before, the
competent authority or a person or persons especially designated
by the competent authority. （emphasis added）
; See also European Convention on Human Rights （ECHR）, Protocol
7, Article 1
Procedural safeguards relating to expulsion of aliens
1.An alien lawfully resident in the territory of a State shall not
be expelled therefrom except in pursuance of a decision reached
in accordance with law and shall be allowed:
（a）to submit reasons against his expulsion,
（b）to have his case reviewed, and
（c）to be represented for these purposes before the competent
authority or a person or persons designated by that
authority.
2.An alien may be expelled before the exercise of his rights under
paragraph 1.a, b and c of this Article, when such expulsion is
necessary in the interests of public order or is grounded on
reasons of national security. （emphasis added）
注十六：参见诉愿法第九十三条第一项：「原行政处分之执行，除法律另有规定外，
不因提起诉愿而停止。」
注十七：参见汤大法官德宗于释字第六九九号解释提出之部分协同暨部分不同意见书
：「狭义的『人身自由』固指宪法第八条所规定的『人身自由』（即人民身
体应有免于遭非法逮捕、拘禁、审问、处罚之自由）；广义的『人身自由』
则以『人身自由』为基础，扩及于宪法第十条所规定的『居住及迁徙之自由
』，再扩及于『在不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或
不作为之一般行为自由』（属于宪法第二十二条所保障的概括基本权）。三
者的关系犹如同心圆般，乃由内（核心）而外（外沿），渐次开展。」
注十八：参见诉愿法第九十三条第二项：「原行政处分之合法性显有疑义者，或原行
政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共
利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行
政处分之全部或一部，停止执行。」
注十九：参见最高行政法院九十六年判字第六一五号判例（「须解释文未另定违宪法
令失效日者，对于声请人据以声请之案件方有溯及之效力。如经解释确定终
局裁判所适用之法规违宪，且该法规于一定期限内尚属有效者，自无从对于
声请人据以声请之案件发生溯及之效力」）。
注二十：并参见本院释字第五二三号解释（「同条例对于法院得裁定留置之要件并未
明确规定，其中除第六条、第七条所定之事由足认其有径行拘提之原因而得
推论具备留置之正当理由外，不论被移送裁定之人是否有继续严重破坏社会
秩序之虞，或有逃亡、湮灭事证或对检举人、被害人或证人造成威胁等足以
妨碍后续审理之虞，均委由法院自行裁量，径予裁定留置被移送裁定之人，
上开条例第十一条第一项之规定，就此而言已逾越必要程度，与宪法第八条
、第二十三条及前揭本院解释意旨不符，应于本解释公布之日起一年内失其
效力。于相关法律为适当修正前，法院为留置之裁定时，应依本解释意旨妥
为审酌，并予指明」）。
部分协同部分不同意见书 大法官 黄茂荣
本号解释认为：「中华民国九十二年十月二十九日修正公布之台湾地区与大陆地
区人民关系条例第十八条第一项规定：『进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形
之一者，治安机关得径行强制出境。……』（该条于九十八年七月一日为文字修正）
除因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分之情形外，对于经许可合法入境之大陆
地区人民，未予申辩之机会，即得径行强制出境部分，有违宪法正当法律程序原则，
不符宪法第十条保障迁徙自由之意旨。同条第二项规定：『前项大陆地区人民，于强
制出境前，得暂予收容……』（即九十八年七月一日修正公布之同条例第十八条第三
项），未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意旨，亦未明定
暂予收容之事由，有违法律明确性原则；于因执行遣送所需合理作业期间内之暂时收
容部分，未予受暂时收容人实时之司法救济；于逾越前开暂时收容期间之收容部分，
未由法院审查决定，均有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第八条保障人身自由之
意旨。又同条例关于暂予收容未设期间限制，有导致受收容人身体自由遭受过度剥夺
之虞，有违宪法第二十三条比例原则，亦不符宪法第八条保障人身自由之意旨。前揭
第十八条第一项与本解释意旨不符部分及第二项关于暂予收容之规定均应自本解释公
布之日起，至迟于届满二年时失其效力。
台湾地区与大陆地区人民关, 系条例施行细则第十五条规定：『本条例第十八条第
一项第一款所定未经许可入境者，包括持, 伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证
书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法之方法入境者在内
。』九十三年三月一日订定发布之大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法第十
条第三款规定：『大陆地区人民接受面谈，有下列情形之一者，其申请案不予许可；
已许可者，应撤销或废止其许可：……三、经面谈后，申请人、依亲对象无同居之事
实或说词有重大瑕疵。』（即九十八年八月二十日修正发布之同办法第十四条第二款
）及第十一条规定：『大陆地区人民抵达机场、港口或已入境，经通知面谈，有前条
各款情形之一者，其许可应予撤销或废止，并注销其入出境许可证件，径行强制出境
或限令十日内出境。』（九十八年八月二十日修正发布之同办法第十五条删除『径行
强制出境或限令十日内出境』等字）均未违反授权明确性原则，亦未逾越九十二年十
月二十九日修正公布之台湾地区与大陆地区人民关系条例第十八条第一项之规定，与
法律保留原则尚无违背。
八十八年十月二十七日订定发布之大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办
法第五条规定：『强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容。一、前条第二项各
款所定情形。二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境者。三、得径行
强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅
行证件者。四、其他因故不能立即强制出境者。』（九十九年三月二十四日修正发布
移列为同办法第六条：『执行大陆地区人民、香港或澳门居民强制出境前，有下列情
形之一者，得暂予收容：一、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境。二
、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第
三国家旅行证件。三、其他因故不能立即强制出境。』）未经法律明确授权，违反法
律保留原则，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。」
上开解释关于台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）第十八条
第一项有违宪法正当法律程序原则。第二项未明定暂予收容之事由，有违法律明确性
原则；关于司法救济，有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第八条保障人身自由之
意旨；暂予收容未设期间限制，有导致受收容人身体自由遭受过度剥夺之虞，与宪法
第二十三条比例原则有违及大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第五条（
下称强制出境处理办法）（九十九年三月二十四日修正移列为同办法第六条）关于得
暂予收容之事由的规定，未经法律明确授权，违反法律保留原则等部分，本席虽敬表
赞同，惟关于其论据略有差异。至其应自何时起失效，以及两岸关系条例施行细则第
十五条关于同条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境之事实的拟制，大陆地区
人民申请进入台湾地区面谈管理办法（下称面谈管理办法）第十条第三款，第十一条
关于经面谈后，申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵者，其入境许可应
予撤销或废止，并注销其入出境许可证件，径行强制出境等涉及强制出境事由之规定
，本号解释认为均未违反授权明确性原则，亦未逾越九十二年十月二十九日修正公布
之两岸关系条例第十八条第一项之规定，与法律保留原则尚无违背。对以上不违反宪
法规定之解释部分，本席有不同看法，爰提出部分协同部分不同意见书如下，敬供参
酌：
由于因大陆地区人民之强制出境处分，而暂予收容时，自大陆地区人民及香港澳
门居民收容处所设置及管理办法（下称收容处所设置及管理办法），特别是其第六条
、第九条、第十条、第十二条、第十三条、第十五条、第十六条、第十七条、第十八
条等规定内容观之，行政收容对于人身自由之限制，与刑事羁押几无差异。所以宪法
第八条及第二十三条关于人身自由之宪法保障的规定，对于两岸关系条例及其相关附
属行政命令所定之收容皆应有其适用。其中宪法第八条为关于人身自由之特别的保障
规定。此即正当法律程序原则及法官保留原则。至于宪法第二十三条则为关于全部基
本权利之限制的一般保障规定：基本权利之限制应有法律为其依据，其限制并以为达
成该条所定防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必
要者为限。此即法律保留原则及比例原则。
归纳上开规定之规范事项，可要分为：关于强制出境事由及其事由之态样、关于
暂予收容之事由及其事由之态样、关于上开强制出境处分或暂予收容处分之正当法律
程序或司法救济程序及法官保留原则之适用等问题。
壹、关于强制出境事由及其事由之态样
一、入境应经许可
强制出境之规范的论理基础源自一个主权者有权利，拒绝非其国民入境、居
留。当对于大陆地区人民，拒绝其入境、居留，该权利以两岸分治之统治权的行
使现实为依据。从而台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）第
十条规定：「大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区（第一项）。
经许可进入台湾地区之大陆地区人民，不得从事与许可目的不符之活动（第二项
）。前二项许可办法，由有关主管机关拟订，报请行政院核定之（第三项）。」
本条除明定大陆地区人民之入境应事先经许可外，并就其许可办法，授权由相关
主管机关拟订，报请行政院核定之。
当一个主权者有权利，拒绝非其国民入境，则首先如前所述，非其国民应先
取得入境及居留许可，始得入境、居留。入境居留应经许可者，其入境或居留许
可经撤销或废止时，即得强制其出境。惟一旦许可入境或居留，其入境或居留许
可之撤销或废止仍应有法律为其依据，以保障取得入境或居留许可而入境或居留
者，因该授益处分取得之正当权益。
二、强制出境之事由
关于强制出境之事由，两岸关系条例第十八条第一项规定：「进入台湾地区
之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制出境。但其所涉案件
已进入司法程序者，应先经司法机关之同意：一、未经许可入境。二、经许可入
境，已逾停留、居留期限。三、从事与许可目的不符之活动或工作。四、有事实
足认为有犯罪行为。五、有事实足认为有危害国家安全或社会安定之虞。」此为
关于强制出境事由之法律规定。
然依两岸关系条例第十条第三项制定之大陆地区人民进入台湾地区许可办法
第十九条第一项规定：「大陆地区人民申请进入台湾地区，有下列情形之一者，
得不予许可；已许可者，得撤销或废止其许可，并注销其入出境许可证：一、现
担任大陆地区党务、军事、行政或具政治性机关（构）、团体之职务或为成员。
二、参加暴力或恐怖组织，或其活动。三、涉有内乱罪、外患罪重大嫌疑。四、
在台湾地区外涉嫌重大犯罪或有犯罪习惯。五、曾有本条例第十八条第一项各款
情形。六、持用伪造、变造、无效或经撤销之文书、相片申请。七、有事实足认
系通谋而为虚伪结婚。八、曾在台湾地区有行方不明纪录二次或达二个月以上。
九、有违反善良风俗之行为。十、患有重大传染性疾病。十一、曾于依本办法规
定申请时，为虚伪之陈述或隐瞒重要事实。十二、原申请事由或目的消失，且无
其他合法事由。十三、未通过面谈或无正当理由不接受面谈或不捺指纹。十四、
同行亲属未依第三条第三项、第四项或第五条第六项、第七项规定同时入出台湾
地区。十五、违反其他法令规定。」
这当中有许可办法规定之事项，是否业经明确授权的问题。特别是：其授权
范围是否含已经许可，并入境者之入境许可之撤销或废止的事由及其许可之撤销
或废止。该疑问所以发生的理由为：已经入境后，入境者之利益状态与入境前不
同。入境前因大陆地区人民无请求入境的权利，所以是否许可入境，相关主管机
关（大陆地区人民进入台湾地区许可办法第二条：本办法之主管机关为内政部）
固有裁量权，但一旦许可入境，并已入境，基于信赖保护，应针对其入境之目的
，给予符合法律保留及比例原则之保障。此外，更不应超出必要程度，限制其人
身自由。
两岸条例施行细则第七十二条规定，「基于维护国境安全及国家利益，对大
陆地区人民所为之不予许可、撤销或废止入境许可，得不附理由。」同理，该条
关于撤销或废止入境许可，得不附理由之规定，亦有未妥。
两岸关系条例第十八条第一项既已有关于撤销或废止许可之事由的规定，许
可办法第十九条第一项不适合再有超出前者之撤销或废止许可事由的规定，以免
发生法规命令之规定超越授权规定的疑义。如认为前者所定之事由有欠缺，应透
过修正两岸关系条例之规定内容的方式解决，以整合之；而不适合在许可办法中
增加两岸关系条例所无之得撤销或废止许可之事由。
三、未经许可而入境的情形
入境应经许可者，其入境，如未经入出境或居留许可在先，治安机关得径行
强制驱离，此为自明的规定。这泛指偷渡及持用伪造或变造之入出境许可，入境
的情形。对此，上引两岸关系条例第十八条第一项第一款规定，「未经许可入境
」而进入台湾地区之大陆地区人民，除所涉案件已进入司法程序者，应先经司法
机关之同意外，得径行强制出境。该款规定之文义本来可谓明确，并不含混。
强制出境处理办法第二条规定：「在台湾地区限制或禁止水域内，查获未经
许可入境之大陆地区人民、香港或澳门居民，治安机关得径行强制驱离。」第三
条规定：「在机场、港口查获未经许可入境之大陆地区人民、香港或澳门居民，
治安机关得责由原搭乘航空器、船舶之机（船）长或其所属之代理人，安排当日
或最近班次遣送离境。」归纳之，该二条规定，在台湾地区限制或禁止水域内，
或在机场、港口查获未经许可入境之大陆地区人民、香港或澳门居民，得径行强
制驱离，或安排当日或最近班次遣送离境。至此，强制出境处理办法上开就未经
许可而入境情形之规定，尚维持在正轨上。
惟强制出境处理办法第四条第一项规定，「未依前二条规定强制驱离或遣送
离境者，治安机关于查无犯罪事实后，检附相关案卷资料，移请内政部入出国及
移民署（以下简称入出国及移民署）收容或强制出境。」该项于查无犯罪事实后
，还在强制出境之前，加上移请入出国及移民署收容之规定，则已逸出正轨。
然未经许可而入境的态样，是否含虽经许可而入境，但其据以申请入境许可
之原因事实或原因证件不实或被疑为不实的情形，尚有疑问。两岸关系条例施行
细则第十五条，将持伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证书、有事实足认
系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法之方法入境者，包括在本条例
第十八条第一项第一款所定未经许可入境者之内。「持伪造、变造之护照、旅行
证或其他相类之证书」入境者，其入境固未经许可，但「有事实足认系通谋虚伪
结婚经撤销或废止其许可者」，其入境则有经许可。只是后来其许可，经入出国
及移民署以「有事实足认系通谋虚伪结婚」为理由，撤销或废止而已。在这种情
形，其入境许可得撤销或仅得废止，在法制规划上，值得检讨。然施行细则第十
五条显然采得撤销的观点，并以此为基础，在撤销原则上有溯及效力的认识下，
规定「有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可者」，属于本条例第十八
条第一项第一款所定未经许可入境的态样之一。问题是：一方面入境时是否有经
许可的状态事实，能否以法定之撤销的溯及效力予以否认，另一方面，事后检察
署或法院如认定，入出国及移民署所称「有事实足认系通谋虚伪结婚」的情事并
不实在时，是否应回复该经撤销之入境许可的效力？如采肯定的见解，其入境是
否又变成自始有经许可？由此可见，两岸关系条例施行细则第十五条关于将「有
事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可」的情形，规定为未经许可入境的
态样之一，显然过度。如果只从废止入境许可出发，在不影响其原来之法律状态
的前提下，就入境或居留而论，入出国及移民署事后之废止入境或居留处分，不
论是否不近人情，在法制上比较不生矛盾。然其废止之结果，极其量仍应仅限于
强制出境，而不适合规定在其出境前，得「暂予收容」。盖来者是客，待客之道
，固可下逐客令，但如无刑事羁押原因，不得私设刑堂，将客人关起来！
此外，在施行细则之制定的授权究竟授权了什么？亦是法制上的重要问题。
按其授权既是为施行之目的，则其授权事项应限于与施行程序有关的事项。至于
与母法所定人民权利或义务有关之实体事项的规定，并不在授权范围内。施行细
则中如有关于人民权利或义务，或与其母法中之实体规定相关之行政解释的规定
，该规定之法律地位应属于未经授权而制定之行政规则。其效力与其他行政规则
并无差异。在此意义下，两岸关系条例施行细则第十五条仅系一种行政规则。所
以其制订没有授权的问题，而只有其制定之实体规定有无抵触母法之规定的问题
。此外，行政规则之规定内容尚必须仅是细节性或技术性之规定。否则，以行政
规则替代须经立法机关授权始得制订之法规命令规范实体事项，仍有母法规定不
明确或子法抵触法律保留原则的违宪问题。
另在规范规划上，首先关于构成要件事实的规定，要避免利用该当事实之拟
制的方法，例如废止入境许可已能达到相同之规范目的时，就不要将有废止事由
之入境许可，拟制为自始未经许可入境，以避免关于事实之认定，养成公权力机
关，以公权力指鹿为马之不妥当的习惯。另关于法律效力的连结，要选择对于受
规范者干预最小的经济手段。例如废止行政处分已能达到相同目的时，就不要规
定为得撤销，以避免不必要的限制人民之自由，或浪费国家及受规范者之经济资
源。
其实，在台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则第十五条规定的情形，
废止系争入境许可处分，已可达到得强制出境之目的。盖废止后，已可适用同条
例第十八条第一项第二款，以居留期限已经过为理由，强制出境，不需要透过同
条例施行细则第十五条所定法律事实之拟制，以求得适用同条例第十八条第一项
第一款之可能性。此外，削足适履，将同条例施行细则第十五条规定之情形，定
性为同条例第十八条第一项第一款所定「未经许可入境」之情形，还可能连结到
其他以同条例第十八条第一项第一款之违反为要件的规定。例如大陆地区人民进
入台湾地区许可办法第十九条第三项第一款规定：「有……本条例第十八条第一
项第一款情形者，其不予许可期间为二年至五年。」
四、经许可并已入境的情形
入境者，如有入出境或居留许可在先，且在其入出境或居留许可之有效期间
内，则应先撤销或废止其入出境或居留许可，始得强制出境。在规范规划上，两
岸关系条例第十八条第一项显然略过入出境或居留许可之撤销或废止的前置处分
。
两岸关系条例第十八条第一项第一款及第二款所定情形，固无还在有效期间
内之入出境或居留许可，尚待撤销或废止，但在第三款至第五款所定情形，则可
能有。本条虽省略先撤销或废止其入出境或居留许可，而后始得强制出境的规定
，但该条第一项各款规定之情形，除第二款所定及该项未规定之偷渡入境情形外
，其余各款规定之情形，均具有入出境或居留许可之撤销或废止事由的意义。在
此理解下，解释上应认为：该强制出境之处分内含有入出境或居留许可之撤销或
废止的处分。
有疑问者为：既已入境，其入境许可是否不适合撤销，而只宜废止？对于已
入境者，规定入出国及移民署就入出境或居留许可，得选择性的为撤销或废止，
并不合适。对于已入境者，应规定仅得为废止，比较合适，以留下适合案情之回
旋余地。
按撤销或废止之法律效力不同，如果其事由相同，而规定在个别案件，该管
行政机关得依其裁量，将一个行政处分撤销或废止。这样的规定是否妥当？有谓
在有撤销或废止事由时，该管行政机关就根本是否撤销或废止，本有裁量权，所
以，在有同一事由时，自始规定该管行政机关得在撤销或废止，或根本不为撤销
或废止之范围间为裁量，并无裁量权过大的问题。然鉴于一个法律行为或行政处
分有瑕疵时，究竟应自始无效，或由表意人，亦即原处分机关撤销或废止，属于
根本不同之法律效力的连结，应由立法机关以法律定之。此参诸民法第七十一条
规定，「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效
者，不在此限。」，以及民法第七十六条以下关于有瑕疵之意思表示的效力规定
，亦显示，其法律效力因与人民之权利义务有关，皆应以法律明确定之，以符法
律保留（中央法规标准法第五条第二款）及法律明确性原则之要求。要之，不适
合对同一要件，笼统连结得撤销或废止之法律效力，而应将该上位的要件进一步
分类，以划分为撤销事由或废止事由，而后分别连结得撤销或废止之法律效力。
五、入境后之面谈与婚姻之保障
按婚姻保障之首要在不得强制夫妻分隔两地。而两岸关系条例及其相关规定
，就两岸人民间之婚姻，除没有以其有婚姻关系为基础，随即给予永久居留权外
，并在两岸关系条例第十条之一规定，「大陆地区人民申请进入台湾地区团聚、
居留或定居者，应接受面谈、按捺指纹并建档管理之；未接受面谈、按捺指纹者
，不予许可其团聚、居留或定居之申请。其管理办法，由主管机关定之。」关于
不予许可其团聚、居留或定居之申请的事由，该条仅规定「未接受面谈、按捺指
纹」二个事由。依该条之授权制订之大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办
法（下称面谈管理办法）第十四条规定：「大陆地区人民有下列情形之一者，其
申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：一、无正当理由拒绝接受或
未通过面谈。二、申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。三、面谈
时发现疑似有串证之虞，不听制止。四、无积极事证足认其婚姻为真实。五、经
查有影响国家安全、社会安定之虞。」第十五条规定「大陆地区人民抵达机场、
港口或已入境，经通知面谈，有前条各款情形之一者，其许可应予撤销或废止，
并注销其入出境许可证件。」两相比较，面谈管理办法所定之不予许可其团聚、
居留或定居之申请的事由，或撤销或废止其许可的事由显然多于其授权规定：两
岸关系条例第十条之一。面谈管理办法第十四条第一款后段所定未通过面谈及第
二款至第四款之事由，如要成其为应予撤销或废止其许可之事由，应规定于两岸
关系条例第十八条第一项，而不适合超过同条例第十条之一的授权范围，规定于
经其授权制定之面谈管理办法中。
由于台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则第十五条规定，「本条例第
十八条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之护照、旅行证或
其他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法
之方法入境者在内。」使在面谈，经认定有面谈管理办法第十四条各款情形之一
者，不论其入境已有多久，只要面谈不通过，入出国及移民署即应撤销或废止其
入境许可，并注销其入出境许可证件。当其入境许可被撤销，便从撤销之溯及效
力的观点，认定为该当于「本条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境者」
的要件。从而依本条例第十八条第一项第一款，除其所涉案件已进入司法程序，
应先经司法机关之同意者外，治安机关得径行强制出境。同条第三项甚至规定，
「第一项大陆地区人民，于强制出境前，得暂予收容，并得令其从事劳务。」
九十三年二月二日订定公布之面谈管理办法第十条第三款（相当于 98.08.
20. 修正发布之同办法第十四条第二款）：「大陆地区人民有下列情形之一者，
其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：……二、申请人、依亲对
象无同居之事实或说词有重大瑕疵。……」按配偶虽有同居义务（民法第一千零
一条），但除有不能同居之正当理由，得拒绝同居外，纵使当事人之一方于结婚
时不能人道而不能治者，他方亦仅得在知悉其不能治之时起三年内向法院请求撤
销之（民法第九百九十五条）。所以，纵无同居之事实，亦必须经撤销婚姻或诉
请离婚，始能消灭该婚姻关系。至于主张系争婚姻有无效原因者，鉴于婚姻大事
，除双方对于其无效皆无异议者外，应由当事人以确认之诉，厘清其疑义。至于
第三人，即使在通谋而为虚伪意思表示的情形，依民法第八十七条第一项，第三
人得主张者，仅为表意人与相对人不得以其无效，对抗善意第三人。是故，面谈
管理办法以「申请人、依亲对象无同居之事实」为得撤销或废止其许可的事由，
与民法关于婚姻之效力的规定，显不相符。至于以「说词有重大瑕疵」为理由，
否认婚姻关系之真正，更是远远超出亲属法关于婚姻之规定。
面谈所涉许可事项含团聚、居留或定居之申请，以及入出境许可。然「实施
面谈人员由入出国及移民署指定人员担任，以二人一组为原则，其中一人应为委
任四职等以上人员。但指定荐任六职等以上人员者，得仅由一人实施」（同办法
第十二条第一项）。其权责机关的组织及人员之规定，显然不够慎重。是故，当
事涉婚姻之真假，在已入境的情形，纵使怀疑其申请入境许可之原因事实或原因
证件有不实的情形，为保障事实上可能存在之婚姻，其原因事实或证件纵有不实
之疑问，最后仍应由法院循正当法律程序，认定其真假，以定其法律效力。
贰、关于暂予收容事由及其态样之构成要件的规范依据
关于得暂予收容，虽有两岸关系条例第十八条第三项规定：「第一项大陆地
区人民，于强制出境前，得暂予收容，并得令其从事劳务。」但该条例就得暂予
收容之事由为何，并无明文规定。而在同条第七项规定：「第一项之强制出境处
理办法及第三项收容处所之设置及管理办法，由内政部拟订，报请行政院核定之
。」依该项及香港澳门关系条例第十四条第四项，内政部制订大陆地区人民及香
港澳门居民强制出境处理办法（下称强制出境处理办法）（本办法第一条）。
而后才在八十八年十月二十七日订定发布之强制出境处理办法第五条规定：
「强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容。一、前条第二项各款所定情形
。二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境者。三、得径行强制出
境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行
证件者。四、其他因故不能立即强制出境者。」该条第一款所定情形为：「前项
大陆地区人民、香港或澳门居民，有下列各款情事之一者，得由其本人及在台湾
地区设有户籍之亲属共立保证书，于其原因消失后强制出境：一、怀胎五月以上
或生产、流产后二月未满者。二、罹患疾病而强制其出境有生命危险之虞者。」
该条后来于九十九年三月二十四日修正删除第一款，并移列为同办法第六条
规定：「执行大陆地区人民、香港或澳门居民强制出境前，有下列情形之一者，
得暂予收容：一、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强制出境。二、得径
行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三
国家旅行证件。三、其他因故不能立即强制出境。」此为对受强制出境处分者之
得暂予收容事由的规定。
按强制出境处分，以使受处分人出境，而非以将其收容于一定处所，剥夺其
人身自由为目的。所以，一个人受强制出境处分，并非其应受暂予收容处分之充
分条件。在两岸关系条例第十八条所定情形，虽有强制出境之必要，但在强制出
境前不必然即有暂予收容之必要。盖基于无居留权者无入境或居留的权利，而对
其为强制出境之处分时，其执行应以尽速使其出境为执行目标。所以，除非有不
能实时强制其出境的情事，不得以任何理由对其为收容之处分。否则，其收容即
与强制出境之处分互相矛盾。如因受强制出境之处分者无旅费、无出境所必要之
证件或其他个人因素，以致不能尽速使其出境，还应考虑有无比收容缓和之方法
，可确保在预定期间内强制其出境。而非只要得强制出境，即得暂予收容，以防
止收容之滥用，发生不必要之暂予收容。这与一个人纵使犯罪嫌疑重大，亦非即
得予以羁押的道理，是相同的。
为暂予收容之处分，尚应以法律规定「得暂予收容之事由」。如无法律，或
经法律明确授权之法规命令，就得暂予收容之事由，加以明确规定，则关于限制
或剥夺人身自由之暂予收容的实体要件规定，即与法律要件明确性之要求不符。
其疑问为：两岸关系条例第十八条第七项之授权，是否含关于暂予收容事由
之规定。此为法律保留原则之遵守的问题。另鉴于暂予收容有类似于羁押之限制
人身自由的结果，所以该办法第六条关于「其他因故不能立即强制出境」之收容
事由的概括规定，犹如就羁押事由为概括规定，有关于人身自由之限制或剥夺的
要件规定，是否因过度概括，而不够明确，违反法律明确性原则的问题。本号解
释明确宣告，前开暂予收容事由之规定，「未经法律明确授权，违反法律保留原
则，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。」其意义为：关于涉
及人民基本权利之实体事项，非经法律授权，不得以行政命令定之。如有此种违
反情形，在法规的层次，该行政命令即已违反法律保留原则。此外，在实务的层
次，因未经明确授权而制订之行政命令，不具法规命令之效力。所以如有以之为
依据之行政处分，该行政处分亦抵触宪法第二十三条所定之法律保留原则：基本
权利只能以法律限制之。
此外，大陆地区人民及香港澳门居民收容处所设置及管理办法第五条规定：
「依两岸条例第十八条第三项及港澳条例第十四条第二项得暂予收容之大陆地区
人民及香港澳门居民有下列情形之一者，得暂不予收容：一、心神丧失或罹患疾
病，因收容将影响其治疗或有危害其生命之虞。二、怀胎五个月以上或生产、流
产未满二个月。三、罹患传染病防治法第三条所定传染病且有引起群聚感染之虞
。四、衰老或身心障碍致不能自理生活（第一项）。受收容人有前项各款情形之
一者，得由其本人及其在台湾地区设有户籍之亲属、慈善团体或经入出国及移民
署同意之人士共立保证书，暂时停止收容（第二项）。前项受收容人暂时停止收
容之原因消灭后，除已办妥出境手续者外，得再暂予收容（第三项）。」由上开
关于得暂不予收容的规定，可见并非无替代暂予收容之确保强制出境处分之执行
的方法。此外，两岸关系条例第十八条未将责付、具保或限制居住与收容并列为
确保强制遣返之可能的替代措施，以致主管机关在具体情形，虽然责付、具保或
限制居住亦能替代收容，确保强制遣返之可能时，亦可能轻易而为暂予收容之处
分。如有对于受强制出境之处分者权益损害较少之替代方法，而选择对其权益损
害较大之暂予收容的方法（行政程序法第七条第二款参照），其选择即与宪法第
二十三条所定之比例原则不符。
参、关于正当法律程序原则及法官保留原则之适用
由行政机关决定收容属于行政收容。其事由虽与刑事羁押不同，但其对于被
收容人之人身自由的拘束并无差异。是故，就行政收容，被收容人还是应有宪法
第八条关于正当法律程序及法官保留原则之适用。
不同者为：强制出境处分的部分，因为具有非国民在边境之入出境日常管制
的性质，所以针对个案，其行政编制的层级及组织之人数不可能太高。然即使如
此，仍应保留在受处分人声明不符时之实时的行政救济程序，不可墨守一般行政
之常规，循一般之诉愿或行政诉讼的程序处理。此外，当其涉及暂予收容之人身
自由的直接限制时，更应按法官保留原则之精神，规划合适于边关入出境管理之
作业需要的规定：纵使认为行政收容不须先经法院裁定，但只要被收容人对于暂
予收容之处分表示不服，即至迟应在二十四小时内移送该管法院审问（宪法第八
条第二项）。惟鉴于如有强制出境处理办法第六条第一、二款所定因天灾或航空
器、船舶故障，不能依规定强制出境；或因得径行强制出境之大陆地区人民、香
港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件，以致事实上不能
执行强制出境之处分，则纵使规定应在收容前，一概移送法院审理，可能也于事
无补。是故，可规定有该二款事由之情形时，得暂不依职权移送法院审理。然在
收容经过通常该二款规定之障碍事由可能消灭之期间时，入出国及移民署仍应依
职权移送法院审理，以裁定是否准予收容，以防止因行政懈怠，不必要的延长收
容期间。
要之，在受处分人声明不服时，即应于二十四小时内；在其未声明不服时，
相关法律应规定，在经过法定之一定期间时，应依职权，移送法院审理，是否准
许暂予收容，以避免因被收容人怯于声请移送，而发生不必要之收容的情事。此
外，关于暂予收容，犹如刑事羁押，应有最长期限的限制。而收容处所设置及管
理办法第四条第三项却规定：第一项之收容以六十日为限；必要时，得延长至遣
送出境为止。」该项没有最长期间之限制。此外，关于暂予收容期间，以收容处
所设置及管理办法加以规定，亦与前述关于暂予收容事由，以强制出境处理办法
加以规定一样，有未经法律明确授权，违反法律保留原则的情形。对此，本号解
释以该收容期间未设期间限制，宣告其与宪法第二十三条所定比例原则有违。
就此，本号解释虽解释，因上开规定之欠缺，两岸关系条例第十八条第一项
有违宪法正当法律程序原则；另「于因执行遣送所需合理作业期间内之暂时收容
部分，未予受暂时收容人实时之司法救济；于逾越前开暂时收容期间之收容部分
，未由法院审查决定，均有违宪法正当法律程序原则，不符宪法第八条保障人身
自由之意旨。又同条例关于暂予收容未设期间限制，有导致受收容人身体自由遭
受过度剥夺之虞，与宪法第二十三条比例原则有违，亦有违宪法第八条保障人身
自由之意旨。」但其解释内容，一方面未明确指出「应予受暂时收容人实时之司
法救济」的内容所指为何，以及关于「执行遣送所需合理作业期间」的论述，可
能引起收容期间长短之合理性的争议，以致不能有效避过争议，规定在一定期间
经过时，即应将暂予收容案件，导入法官保留原则之适用的正轨。
按法官保留原则之适用，在制度上为适合不同类型之应强制出境者的人身保
障需要，并节省行政及司法资源，在实质上不减损对于人身自由之保障力度的前
提下，可将法官保留原则之适用规划为：因声请而被动移送，以及因法定期间经
过而应依职权主动移送该管法院审问。宪法第八条明文规定，受主动之法官保留
原则适用的刑事拘禁，其拘禁人身自由之机关，至迟应于二十四小时内移送该管
法院审问。其余情形，虽应依该条之规范意旨，给予实质上同等之法官保留的宪
法保障，但其保障机制，仍不妨针对个别类型之保障需要，规划为因声请而为移
送之被动的法官保留，但仍应辅以因法定期间经过而依职权移送之主动的法官保
留。收容之合理法定期间的规定具有双重意义：（1） 规定限制自由之合理上限
，超出该期限，收容机关应主动移送法院裁定得否继续收容。（2） 该合理期间
之规定不排除被收容人在被收容之始，即得声请移送法院裁定得否暂予收容，以
及收容机关应努力尽速遣返。
肆、原因案件相关事实之发展经过
┌──────┬──────────────────────────┐
│ 时间 │ 事由 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 92. 03. 15.│ 在大陆结婚。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 92. 05. 23.│ 以依亲居留名义申请来台。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 92. 11.23. │ 离境回大陆。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 93. 02. │ 以依亲居留名义申请来台。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 94. 02. 16.│ 因从事违法打工而遭强制出境。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 95. 03. 26.│ 以依亲居留名义申请来台，并于居留期满离境。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 96. 05. │ 再以依亲居留名义申请来台，虽经获准入境。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 96. 09. 17.│ 通知经面谈，认其与其夫有之说词有重大瑕疵而对其为强 │
│ │ 制出境之处分，暂予收容，并以其涉犯伪造文书罪嫌。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 96. 11. 29.│ 将其移送高雄地检署侦办，并经高雄地检署于同日责付于 │
│ │ 高雄县专勤队。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 97. 01. 07 │ 高雄地检署为不起诉处分。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 07. 01.14. │ 通知高雄县专勤队。 │
├──────┼──────────────────────────┤
│ 97. 01. 21.│ 始将其强制出境。 │
└──────┴──────────────────────────┘
伍、原因案件之发展经过所显示关于强制出境及收容的问题
原因案件之发展经过显示：自 96.05. 间至 96.09.17. 经过约四个月，始
通知声请人面谈，并以其在面谈中之说词有重大瑕疵为理由，对其为强制出境及
暂予收容之处分。收容后，至 96.11.29. 高雄地检署始将声请人责付于高雄县
专勤队。由此可推知，至该日，高雄县专勤队始将声请人移送高雄地检署侦办其
关于结婚之伪造文书罪。距其被收容日起算，已过 74 日。在这 74 日间，既不
遣返，亦不移送侦办，其收容之目的为何？自 96.11.29. 至 97.01.07 高雄地
检署为不起诉处分时止，又经过 40 天。这 40 天形同羁押。有相当于羁押事由
之得予收容的事由吗？自 97.01.07 不起诉处分后，至通知高雄县专勤队又经 7
天；自高雄县专勤队受通知后，至 97.01.21. 将声请人强制出境，又经过 7
天。另既以通谋虚伪意思表示而结婚为理由，撤销其入境许可，并为强制出境及
暂予收容之处分，则在经高雄地检署为不起诉处分后，该强制出境之处分当因原
因事实消灭，而应依职权撤销（行政程序法第一百一十七条：违法行政处分于法
定救济期间经过后，原处分机关得依职权为全部或一部之撤销；其上级机关，亦
得为之。）。然为何还予执行强制出境之处分？另纵然还是要执行强制出境处分
，自受不起诉处分之通知后，还需要 7 天的作业时间，始能为强制出境处分之
执行？
回想司法院释字第 677 号解释：「监狱行刑法第八十三条第一项关于执行
期满者，应于其刑期终了之次日午前释放之规定部分，使受刑人于刑期执行期满
后，未经法定程序仍受拘禁，侵害其人身自由，有违正当法律程序，且所采取限
制受刑人身体自由之手段亦非必要，抵触宪法第八条及第二十三条之规定，与本
解释意旨不符部分，应自中华民国九十九年六月一日起失其效力。有关机关应尽
速依本解释意旨，就受刑人释放事宜予以妥善规范。相关规定修正前，受刑人应
于其刑期终了当日之午前释放。」在该号解释中所斤斤力争者为：受刑人十二小
时之自由。而在上述声请案之事实的发展经过呈现者是：由于暂予收容制度及其
执行的偏差，使疑似利用假结婚入境之声请人，冤受数月与羁押无异的牢狱之灾
。由于行政实务上没有呈现，尽可能快执行强制出境处分之努力。所以，为减少
类似于声请案之不必要收容的发生，相关机关应尽速修正在本件解释中经宣告为
违宪的法令。切莫等到本号解释公布之日起二年期限届满时，方始匆匆修正。
部分协同部分不同意见书 大法官 叶百修
本院接连于释字第七○八号、第七○九号及本件解释阐释宪法上正当法律程序原
则之意涵与其范围，却未有一贯之见解与解释方法，尤其是本件解释与释字第七○八
号解释所涉及之宪法权利保障类型与争议几乎相同，均涉及宪法上人身自由之保障，
仅因规范之对象为「大陆地区人民」及「外国人」之不同，而有不同论断。然而，本
件解释多数意见既然沿袭释字第七○八解释之意旨，对于宪法第八条第一项保障之人
身自由，对于国家剥夺或限制「人民」身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之
身分，除须有法律之依据外，尚应践行必要之司法程序或其他正当法律程序，而「人
民」身体自由之保障，亦包括宪法第十条保障之「人民」有选择其居住处所，营私人
生活不受干预，以及依个人意愿自由迁徙或旅居各地之权利，其所称「人民」，即已
包括外国人及大陆地区人民。
于此基础上，本件解释与释字第七○八号解释本应有相同之保障范围，然而本件
解释多数意见改变释字第七○八号解释之适用，限缩中华民国九十二年十月二十九日
修正公布之台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称「两岸关系条例」）第十八条第
一项规定（下称「径行强制出境规定」）所为对经合法许可入境之大陆地区人民予以
径行强制出境，所应适用之正当法律程序之内涵，以及同条第二项规定（下称「暂予
收容规定」）于强制出境前暂予收容之事由，径由八十八年十月二十七日订定发布之
大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第五条加以规范，放宽宪法上法律保
留原则之适用范围与标准，非但与本院历来有关正当法律程序原则及法律保留原则之
解释意旨严重背离，更加可能�凵吮驹撼て谛量嘟�立的法治国原则，爰提出部分协同
、部分不同意见如后。
一、多数意见对于宪法人身自由保障与法官保留原则之适用略而不谈
本件解释显然涉及宪法保障人身自由之限制或剥夺，依据本院历来解释所确
立之原则，应采法官保留原则，本席业已于本院释字第七○八号解释中，针对外
国人收容之案件，以协同意见书表示此看法（注一）。本件解释多数意见完全忽
视此要求与本院历来解释之意旨，仅以正当法律程序作为本件解释之审查原则，
对于声请人声请本院解释宪法之此部分关于有无适用法官保留原则之主张与论据
，丝毫没有论及，故意略而不谈，对于本件解释之理由，显有不足。
二、多数意见于本件解释所诠释之正当法律程序，与释字第七○八号解释前后不一
本件解释多数意见所确立之正当法律程序之内涵，本应与释字第七○八号解
释所确立之内涵保持一致。本席业已于释字第七○八号解释所提出之协同意见书
表达相关看法（注二）。有关暂予收容之处分，释字第七○八号解释固然认为尚
无须经由法院为之，然而这种行政处分作成前之正当法律程序，本院既于释字第
七○九号解释，以「除应规定主管机关应设置公平、专业及多元之适当组织以行
审议外，并应按主管机关之审查事项、处分之内容与效力、权利限制程度等之不
同，规定应践行之正当行政程序，包括应规定确保利害关系人知悉相关信息之可
能性，及许其适时向主管机关以言词或书面陈述意见，以主张或维护其权利。…
…并应规定由主管机关以公开方式举办听证，使利害关系人得到场以言词为意见
之陈述及论辩后，斟酌全部听证纪录，说明采纳及不采纳之理由作成核定，始无
违于宪法保障人民财产权及居住自由之意旨。」释字第七○八号解释于涉及人民
财产权及居住自由，尚且有如此严谨之正当法律程序原则之适用，本件解释多数
意见于涉及「行使宪法所保障其他自由权利之前提」之人身自由保障，却仅以径
行强制规定「未明定治安机关应给予申辩之机会」为由，即认与宪法上正当法律
程序原则有违，两相比较下，人身自由所谓行使宪法所保障其他自由权利之前提
之重要性，岂非沦为空谈？况该规定于九十八年七月一日修正公布两岸关系条例
第十八条第二项之规定时，尚增订内政部入出国及移民署于强制经合法许可入境
之大陆地区人民出境前，「得召开审查会，并给予当事人陈述意见之机会」，本
件解释多数意见立于解释宪法之高度，岂可仅止于「得」字与「应」字间一字之
差而自满？又岂能于现行法律规范尚可召开审查会并给予当事人陈述意见之机会
，却退缩至「应给予申辩之机会」，而大幅限缩正当法律程序适用于「经合法许
可入境之大陆地区人民」之人身自由保障范围？
三、正当法律程序所谓「正当」，有逐案判断之必要
宪法上正当法律程序之适用，其所需践行之内涵，如何构成所谓「正当」，
应视个案情形而加以认定；于涉及人民受径行强制出境处分后之正当法律程序原
则之适用，则涉及国家安全或社会秩序与人身自由或其他宪法权利保障两者间之
利益衡量。因此，假设：
（一）自始非法入境或持有入境许可而事后遭撤销者
自始非法入境（例如偷渡）或持有入境许可而事后遭撤销者，不问其事后
撤销之原因为何，均因为欠缺信赖保护，而基于国家安全或社会秩序之考虑，
此时因事涉急迫，且危害国家安全或社会秩序之危险可能性较高，与对于此种
情形下大陆地区人民之人身自由保障间两相权衡，有关机关得径行强制驱逐出
境，尚无须践行相关正当法律程序。为此种可能性之举证，仍应视个案加以判
断，换言之，若上开情形有需要特别保护人身自由之必要，例如儿童或者寻求
庇护者（注三），则应给予正当法律程序原则之保障。
（二）持有合法入境许可而事后遭废止者
持有合法入境许可而事后遭废止，由于当事人已具有合法在台湾地区居住
迁徙之权利，则不问其合法入境许可遭废止之事由为何，其居住迁徙之自由应
同等受宪法之保障，参照本院释字第七○八号解释之意旨，则径行强制出境规
定未对此情形之大陆地区人民给予有效的权利保护，与宪法保障人民居住迁徙
自由与正当法律程序之意旨即有不符。此时，对于持有合法入境许可而事后遭
废止者，其人身自由之限制或剥夺，则应践行相关之正当法律程序。
四、仅以暂予收容作为防止脱逃之唯一手段，不符比例原则
系争规定采用于强制出境前，得予以暂予收容作为确保强制出境之必要手段
，然仅以暂予收容为防止待驱逐出境之人脱逃之唯一手段，而未设有其他侵害较
小之手段，例如第三人书面保证、责付、缴交保证金或限制住居等，与宪法比例
原则之意旨不符。
五、收容事由应属绝对法律保留事项
本件解释多数意见最值得重视的论点，则在于变更本院历来解释就法律保留
原则于人身自由保障之适用。关于暂予收容规定，两岸关系条例仅以「前项大陆
地区人民，于强制出境前，得暂予收容，……。」而上开大陆地区人民及香港澳
门居民强制出境处理办法第五条径行规定得暂予收容之事由，多数意见既然承认
暂予收容属对人民身体自由之剥夺，其事由却可由法律直接规定或法律具体明确
授权之命令定之，而对法律保留原则于人身自由之保障，放宽其适用标准，本席
深感忧虑。
按本院于释字第四四三号解释理由书所谓「宪法所定人民之自由及权利范围
甚广，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受保障。惟并非一切自由及权利均无分
轩轾受宪法毫无差别之保障：关于人民身体之自由，宪法第八条规定即较为详尽
，其中内容属于宪法保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制（
参照本院释字第三九二号解释理由书），而宪法第七条、第九条至第十八条、第
二十一条及第二十二条之各种自由及权利，则于符合宪法第二十三条之条件下，
得以法律限制之。至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓
规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理
之差异：诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必须遵守罪刑法定主义，以
制定法律之方式为之；涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定，
如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则；
若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布命令为必要
之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所不许。」是采用层级化
之法律保留体系，已为本院历来解释之一贯见解。因此，对于剥夺人民生命或限
制人民身体自由，所采取者系严格法律保留，尤以涉及刑事处罚，自然有罪刑法
定主义之适用，而于单纯剥夺或限制人民身体自由者，其仍应以制定法律之方式
为之。由于本院历来解释对于宪法上人身自由保障之重视，一方面于形式上以绝
对法律保留原则加以确保，另一方面，则透过正当法律程序原则于法律实体规范
上加以保障，此两项保障方式互为唇齿，一旦于形式上放宽，唇亡则齿寒，绝对
法律保留原则一旦退守，则正当法律程序将无落实之可能。
本件解释多数意见间接援引本院释字第五二二号解释，认「刑罚法规关系人
民生命、自由及财产权益至巨，自应依循罪刑法定主义，以制定法律之方式为之
，如法律授权主管机关发布命令为补充规定时，须自授权之法律规定中得预见其
行为之可罚，方符刑罚明确性原则。」然释字第五二二号解释之适用，系以刑事
法规之处罚，其中不见得全然涉及人民生命、身体自由之保障，故而有可能于涉
及人身自由以外之其他自由权或财产权为内容之处罚时，于原则上适用罪刑法定
主义，应以制定法律之方式为之外，对于相关「补充规定」，方可由法律授权主
管机关发布命令，且须自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确
性原则。亦即，于可由法律授权主管机关发布命令之情形，方有法律「本身」授
权是否明确的问题，此系法律明确性问题，而非涉及授权明确性问题。授权明确
性原则之适用，仅于相对法律保留原则之适用情形下，始有讨论的空间，于绝对
法律保留事项，则遑论授权与否及是否明确之问题。
关于宪法上人身自由之保障，本院历来解释均认为应采绝对法律保留原则之
适用，例如本院释字第五五九号解释即已明确阐释：「基于法治国家之基本原则
，凡涉及人身自由之限制事项，应以法律定之；涉及财产权者，则得依其限制之
程度，以法律或法律明确授权之命令予以规范。惟法律本身若已就人身之处置为
明文之规定者，应非不得以法律具体明确之授权委由主管机关执行之。至主管机
关依法律概括授权所发布之命令若仅属细节性、技术性之次要事项者，并非法所
不许。」换言之，除非法律本身已有明文规定，而于此明文规定之「补充规定」
，始得由法律以具体明确之授权委由主管机关执行之。然本件解释多数意见就暂
予收容事由规定，却以释字第五五九号解释认可由法律具体明确授权之命令为之
，其中不察，实为差之毫厘、失之千里。因此，纵然多数意见认两岸关系条例中
暂予收容事由规定，因「其文义过于宽泛，未能显示应限于非暂予收容显难强制
出境者，始得暂予收容之意旨」，显未就其收容事由应明确由法律明文定之而认
暂予收容事由规定违宪，巧妙地解释因「法律规定不够明确」，而可能导致主管
机关于大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第五条径行规定得暂予收
容之情形；然而，假如暂予收容事由属绝对法律保留事项，则有何「委由治安机
关自行裁量」，或者「未明确授权主管机关」以上开办法补充规定得暂予收容事
由之可能性？换言之，本件解释多数意见认暂予收容事由规定抵触法律明确性原
则、上开办法违反法律保留原则，然而上开办法违反法律保留原则，是因为两岸
关系条例第十八条第六项对于上开办法之授权不够明确，导致其逾越该条例之授
权范围而抵触法律保留，而不是因为暂予收容事由规定抵触法律保留原则，而导
致上开办法抵触法律保留原则而违宪。
本件解释多数意见对于收容事由之规范，轻易将其于法律规范中剔除，容忍
可由具有明确授权之行政命令为之，无疑是法治国原则的倒退，甚至弃守。本席
期期不以为然，爰提出部分协同及部分不同意见如上。
注一：参见本院释字第七○八号解释，本席提出之协同意见书。
注二：同上注。
注三：参见本院释字第七○九号解释，本席提出之协同意见书，注 2。
部分协同暨部分不同意见书 大法官 陈春生
本号解释就台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）第十八条第
一项有关大陆地区人民有各款列举事由得强制出境之规定，未予其申辩之机会即得径
行强制出境部分，违反正当法律程序原则而侵害其宪法保障之迁徙自由；同条第二项
关于大陆地区人民受强制出境处分者，于强制出境前得暂予收容，其文义过于宽泛，
未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意旨，亦未明定暂予收
容之事由，有违法律明确性原则；以及大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办
法（下称强制出境处理办法）第五条规定对大陆地区人民强制出境前，得暂予收容之
事由，违反法律保留原则等意旨，本席敬表同意。惟本号解释，仍如同释字第七○八
号解释，使用「合理作业期间」一语，作为拘束受强制出境者人身自由之依据，本席
无法赞同；另外本号解释有关两岸关系条例施行细则第十五条及大陆地区人民申请进
入台湾地区面谈管理办法第十条第三款并未违反法律明确性原则之见解，本席亦不表
赞同。以下谨述个人部分协同与部分不同意见。
壹、部分协同意见
关于大陆地区人民自由、权利之保障与限制
首须探讨者为： 1、在中华民国宪法秩序下，大陆地区人民之我国法上定性
为何？即大陆地区人民是否为外国人？或本国人？ 2、其入我国境内后，所受保
护之自由、权利与外国人及台湾地区人民有何异同？ 3、本案关于人身自由与迁
徙自由之限制，是否应比照本国人或外国人？其所受正当法律程序之保障是否比
照本国人民，还是基于宪法增修条文第十一条规定，因此可为特别限制？说明如
下：
一、大陆地区人民之法地位较为特殊
大陆地区人民依宪法增修条文既非外国人、又非本国人（不具中华民国国籍
）、亦非无国籍人，故其自由权利之保障与限制，无法立即与本国人或外国人一
概而论。
二、大陆地区人民其自由、权利之保障与限制之法源不清楚
依本院释字第七○八号解释关于外国人收容事件之解释，本院明白指出，人
身自由为普世价值，亦适用于外国人。此见解亦应同样适用于大陆地区人民？或
者对于大陆地区人民之自由权利保障，直接援引中华民国宪法及增修条文规定即
可，而与中华民国人民基本权利保障，同样适用？本号解释中并未明确言及。亦
即，本号解释对于大陆地区人民人身自由与迁徙自由保障之法源，究竟系基于释
字七○八号解释意旨之人身自由为普世价值，既适用于外国人，亦适用于大陆地
区人民。抑或基于国家统一前之中华民国宪法及增修条文，而当然直接适用于大
陆地区人民？并不清楚。
进一步言之，本号解释解释理由书指出，两岸关系条例第十条第一项规定之
大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾之规定，推导出在两岸分治之现
况下，大陆地区人民入境台湾地区之自由「受有限制」，而非如释字第七○八号
解释指出，外国人无自由进入我国之权利。此明显区隔大陆地区人民与外国人入
境我国之自由权利本质之不同。但是本号解释理由书中关于大陆地区人民合法入
境台湾地区者，其迁徙自由受保障，以及强制经许可合法入境之大陆地区人民出
境，应践行相应之正当程序之意旨，却是援引「参酌」联合国公民与政治权利国
际公约与欧洲人权公约之相关规定为依据，而非我国宪法及本院相关解释之意旨
，如释字第七○九号有关正当行政程序等之论述。故其法源是否直接来自中华民
国宪法，或我国宪法未规定而补充适用外国公约，并不清楚。
三、对大陆地区人民其自由、权利保障与限制之立法并非毫无界限
从中华民国宪法增修条文及两岸关系条例之立法目的探究，增修条文第十一
条之特别规定，即「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理
，得以法律为特别之规定。」则两岸关系条例系国家统一前规范台湾地区与大陆
地区间人民权利义务之特别立法。本院释字第六一八号解释就两岸关系条例第二
十一条第一项前段关于大陆地区人民非在台湾地区设有户籍满十年，不得担任公
务人员部分，指出该规定之目的合理正当，因其乃鉴于「两岸目前仍处于分治与
对立之状态，且政治、经济与社会等体制具有重大之本质差异，为确保台湾地区
安全、民众福祉暨维护自由民主之宪政秩序，所为之特别规定」所致。从此一解
释意旨，可见立法者关于两岸关系，特别是对大陆地区人民自由、权利之限制与
保障，有相当大之立法裁量权限。
本席认为，在中华民国宪法秩序下，对大陆地区人民之权利保护范围与程度
未必一定是比外国人宽或严，其委诸立法者于不同领域为适当之规范，例如人身
自由、财产权及其他权利保护。但同时，立法者之立法考虑也并非毫无限制，仍
须受宪法及增修条文相关规定之制约。因为即使是修宪，仍有其界限（本院释字
第四九九号解释（注一）参照），更何况立法或修法。
贰、部分不同意见
本号解释仍援用本院释字第七○八号解释「合理作业期间」之商榷
一、本号解释不应继续援用释字第七零八号解所创造之「合理作业期间」用语
如同本席于该号解释意见书中所述，释字第七○八号解释于外国人收容制度
中创设「合理作业期间」，此乃不必要与不妥当之举（注二）。因释字第七○八
号解释即使不创造「合理作业期间」之名词，同样可以达到该号解释之意旨与目
的，为何要创造一个宪法上所无，且赋予立法者可以正当化限制或剥夺人身自由
依据之合理作业期间之工具？至为不妥。
二、本号解释与释字第七○八号解释，其各该系争规定规范之构造与解释客体不同
比较入出国及移民法与两岸关系条例，关于暂予收容的事由，入出国及移民
法第三十八条第一项列举四种情形非予收容，显难强制驱逐出国者（注三）。而
现行强制出境处理办法第六条规定得暂予收容事由如下：「因天灾或航空器、船
舶故障，不能依规定强制出境」、「得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳
门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件」、「其他因故不能立即
强制出境」等三个事由，其中「其他因故不能立即强制出境」又是概括规定。虽
然有上开强制出境处理办法第六条规定，其收容的事由，却无类似入出国及移民
法的「非予收容，显难强制驱逐出国」之规定（注四）。而同办法第六条「其他
因故不能立即强制出境」之规定，等于赋予主管机关相当大的裁量权限，且非规
定于形式之法律，亦不妥当。
三、前已述及，大陆地区人民与外国人于中华民国宪法秩序下之法地位并不相同，于
本号解释更无必要继续援用释字第七零八号解释所创「合理作业期间」之解释工
具。
四、如果自释字第七○八号解释后，本院仍持续强调如十五日之合理作业期间，则将
来宪法第八条有关人身自由之保障，立法者是否可能逃避宪法第八条第二项明文
规定拘束人身自由二十四小时之限制，而援引释字第七○八号解释，行使十五日
之合理作业期间的立法权限？若容许立法者有此一权限，则很令人担心将来「十
五日之合理作业期间」实质上变成宪法第八条第一项之不成文规定，则大法官实
质上已是宪法第八条之修宪者。
参、结语
大陆地区人民之法地位与其自由、权利之保障与限制之法源问题，值得学界
与实务界再予深化探讨。
本院今后应扬弃本号解释所援用之来自释字第七○八号解释「合理作业期间
」概念，以及诸如「十五日」合理作业期间用语，以避免大法官成为宪法第八条
之修宪者。
注一：本院释字第四九九号解释文：「国民大会为宪法所设置之机关，其具有之职权
亦为宪法所赋予，基于修宪职权所制定之宪法增修条文与未经修改之宪法条文
虽处于同等位阶，惟宪法中具有本质之重要性而为规范秩序存立之基础者，如
听任修改条文予以变更，则宪法整体规范秩序将形同破毁，该修改之条文即失
其应有之正当性。宪法条文中，诸如：第一条所树立之民主共和国原则、第二
条国民主权原则、第二章保障人民权利、以及有关权力分立与制衡之原则，具
有本质之重要性，亦为宪法整体基本原则之所在。基于前述规定所形成之自由
民主宪政秩序，乃现行宪法赖以存立之基础，凡宪法设置之机关均有遵守之义
务。」
注二：本院释字第七○八号解释，陈春生，部分协同部分不同意见书参照。
注三：即：「驱逐出国处分或限令七日内出国仍未离境」、「未经许可入国」、「逾
期停留、居留」、「受外国政府通缉」。
注四：两岸关系条例第十八条修正草案目前已增列「非予收容显难强制出境者」，但
尚未立法通过前，「其他因故不能立即强制出境」是指在什么样的情况下，会
暂予收容？仍不清楚。
部分协同部分不同意见书 大法官 陈碧玉
本件声请人为大陆地区女子，于中华民国九十二年三月十五日与台湾地区人民结
婚，先后于九十二年五月、九十三年二月、九十五年三月、九十六年五月，以依亲居
留名义来台住居。九十六年九月十七日入出国及移民署高雄县专勤队与声请人夫妻面
谈，因认说词有重大瑕疵，于同日为「废止」声请人入境许可、强制出境及收容处分
，并以声请人涉有刑法伪造文书罪嫌，移送台湾高雄地方法院检察署侦办，经该署于
九十七年一月七日为不起诉处分，声请人仍续被收容，至同年月二十一日以未经合法
入境为由，依行为时台湾地区与大陆地区人民关系条例（下称两岸关系条例）第十八
条第一项第一款规定予以强制出境，总计收容日数一二六日。声请人于九十七年十二
月十六日再次以依亲居留名义入境，并诉请国家赔偿，经判决败诉确定，认行为时两
岸关系条例第十八条第一项第一款、第二项，两岸关系条例施行细则（下称施行细则
）第十五条，大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法（下称面谈管理办法）第
十条、第十一条，大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法（下称强制出境处
理办法）第五条，违反宪法第二十三条规定，声请解释。
本案多数意见认两岸关系条例第十八条第一项对经许可合法入境之大陆地区人民
，除因危害国家安全或社会秩序而须为急速处分者外，未予申辩机会，即得径行强制
出境，同条第二项未能显示应限于非暂予收容显难强制出境者，始得暂予收容之意旨
，又未规定暂予收容之事由，对于受暂时收容人，于遣送所需合理作业期间内，未予
实时司法救济，于逾越合理作业期间，未由法院审查决定，未设期间限制，违反正当
法律程序原则、法律明确性原则、比例原则；强制出境处理办法第五条未经法律明确
授权，违反法律保留原则等部分，本席敬表同意。惟对于多数意见认施行细则第十五
条关于「有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止许可者」，属「未经许可入境者」
部分，未逾越两岸关系条例第十八条第一项第一款规定，与法律保留原则尚无违背，
歉难赞同，爰提此意见书。
一、对于经许可入境之大陆地区人民为强制出境处分，应有两岸关系条例第十八条第
一项所列具体事由。为强制出境处分时，是否践行相应之法律程序，则因事由之
不同及有无急速处分之必要而异，以保障经许可合法入境之大陆地区人民之迁徙
自由权
在两岸分治之现况下，依据宪法增修条文第十一条、两岸关系条例第十条第
一项规定，大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区。经许可合法入
境之大陆地区人民之居住、迁徙及人身自由，同受宪法保障，其限制应以法律或
法律明确授权之命令规定具体事由及因事由之不同所应遵行之相应法律程序（注
一）。多数意见认对于合法入境者，依据两岸关系条例第十八条第一项明定之事
由为强制出境处分时，除因危害国家安全或社会秩序须为急速处分者外，均应遵
行正当法律程序。依此见解，适用上开规定列举之第二款至第五款事由之大陆地
区人民，因形式上已经主管机关许可，且合法入境，强制其出境，应践行相应之
正当程序，给予答辩机会，以符宪法第二十三条规定。至于适用第一款「未经许
可入境」之事由者，因多数意见认此款规定仅适用于以自始非法之方法入境者，
则是否给予答辩之机会，应以其形式上是否合法入境而定。至何谓「形式上合法
入境」，详述于后。
二、两岸关系条例第十八条第一项第一款「未经许可入境」，系指「以自始非法之方
法」入境台湾地区者而言，则对于以团聚、居留、定居申请入境之大陆地区人民
，应限于未通过第一次之面谈者，以确保其及依亲对象之婚姻家庭权
婚姻与家庭为社会形成与发展之基础，受宪法制度性保障（本院释字第三六
二号、第五五二号、第五五四号解释参照）。多数意见认两岸关系条例第十八条
第一项第一款「未经许可入境」，指以「自始非法之方法入境台湾地区」，排除
非自始以非法方法入境台湾地区者，得适用此款规定为强制出境处分。
两岸关系条例第十条之一规定：「大陆地区人民申请进入台湾地区团聚、居
留或定居者，应接受面谈、……。」以依亲为由所为团聚、居留或定居申请入境
之大陆地区人民，除须取得入境许可外，并须通过面谈。面谈管理办法第五条、
第六条规定，面谈分境外面谈、国境面谈与入境后之二次面谈，若未通过境外面
谈，自不准许入境，并无强制出境问题。若未通过入境后之二次面谈，因形式上
已合法入境，亦非属未经许可入境者，而无本款规定之适用。对于未通过国境面
谈者，是否有本款规定之适用，有探讨之必要。
按两岸关系条例第十七条第一项、第三项、第五项，大陆地区人民进入台湾
地区许可办法第二十条第一项第一款第二目，大陆地区人民在台湾地区依亲居留
长期居留或定居许可办法（下称居留许可办法）第三十六条规定，大陆地区人民
声请入境经许可者，得在台依亲居留，每次不得逾六个月；依亲居留满四年，且
每年合法居留逾一百八十三日者，可声请长期居留；长期居留连续二年，且每年
合法居留逾一百八十三日者，得申请定居，并声请户籍登记。是，声请长期居留
、定居之大陆地区人民乃已分别在台湾地区合法居留逾四年、六年，在台湾地区
有配偶、亲属或子女，为有居留权之人，多次入出台湾地区，于再度入境之国境
面谈未通过时，即难谓其为以自始非法方法入境者。至于在依法得申请长期居留
、定居以前之非第一次入境台湾地区之依亲居留者，因法律规定于住满六个月前
，即应出境才得再以同一事由申请入境，参酌与其是否得为长期居留、定居之申
请之在台居留期间之计算，采实际在台住居时间并计之规定，则在其为办理再度
入境手续而未在台期间，虽不能计算在台住居之期间，然其依亲居留之法律关系
并不中断，为在台湾地区有居留权之人，纵其于再度入境之国境面谈未获通过，
如非属未通过第一次之国境面谈者，亦难谓为自始以非法方法入境者，当无本款
「未经许可入境」规定之适用。
三、涉及人身自由之暂予收容构成要件规定，应合乎法律保留原则
暂予收容，剥夺人民身体自由，其构成要件，诸如必要性与具体事由，应以
法律或法律具体明确授权之命令定之，始符合法律保留原则。查主管机关依两岸
关系条例第十八条第六项规定之授权，于强制出境处理办法第五条规定暂予收容
之事由，除列举因天灾、船舶故障、无大陆地区、香港、澳门或第三国之旅行证
件而不能立即强制出境等具体事由外，并于第四款为「其他因故不能立即强制出
境」之概括规定，致使暂予收容之适用范围过于广泛，被暂予收容人欠缺预见可
能性，有违法律保留原则。
四、施行细则第十五条关于有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可者，为两
岸关系条例第十八条第一项第一款所指之「未经许可入境者」部分，违反法律保
留原则
施行细则第十五条规定两岸关系条例第十八条第一项第一款「未经许可入境
者」，包括持伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证书、有事实足认系通谋
虚伪结婚经撤销或废止其许可，或以其他非法之方法入境者（注二）在内。准此
，「未经许可入境者」，即为「以非法之方法入境者」，而不含括以形式上合法
之方法入境者。按入境为事实行为，合法入境（ lawfully within the
territory），指于证件合法有效期间内，持该证件进入国境者言，因此未持证
件之偷渡者或持伪造、变造之假证件入境者，于入境当时既无合法证件，欠缺形
式上合法性，为以非法之方法入境者，多数意见认其不受正当法律程序之保障，
应无争执。至于入境事实发生时，持有合法有效证件，而后经查明该合法证件之
核发处分有应撤销或废止之情事，而经撤销或废止处分时，因其于入境时，系持
形式上合法入境之证件，一旦有入境之事实行为，即不得认系以非法之方法入境
，而得以本款规定作为强制出境之事由（注三）。施行细则第十五条规定既在阐
明「未经许可入境」之涵义，其规定内容不得与母法之意旨不符（注四）。盖许
可入境之处分纵因撤销而溯及失其效力，不得因此变更该大陆地区人民于入境当
时，是以形式上合法方法入境之事实，况原则上并无溯及效（注五）之废止处分
。
多数意见认施行细则第十五条关于有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止
其许可者，乃指主管机关对于「持合法证件入境」之大陆地区人民，因入境后之
查证，有事实足认该人民与依亲对象间自始即为通谋虚伪结婚，而将其一时未查
核发之入境许可撤销或废止之情形。然既持主管机关核发之形式上有效证件入境
，自非未经许可入境者。上开以持主管机关核发之许可证合法入境之大陆地区人
民，经撤销或废止许可处分，即为未经许可入境者之规定，与两岸关系条例第十
八条第一项第一款意旨不符，违反法律保留原则。至于经撤销或废止入境许可后
，该大陆地区人民是否属同条项第二款规定之「经许可入境，已逾停留、居留期
限者」而得令其强制出境，乃另一问题。
五、对于具有居留权之大陆地区人民为强制出境处分，应践行之正当法律程序
多数意见认依两岸关系条例第十八条第一项规定，对于经许可合法入境之大
陆地区人民为强制出境处分时，除有危害国家安全或社会秩序而须为急速处分之
情形者外，治安机关应给予申辩之机会，以符宪法正当法律程序原则。而对于有
居留权之大陆地区人民为强制出境处分，是否应由审查会审理部分，未论。
入出国及移民法第三十六条第二项规定：入出国及移民署依前项规定强制驱
逐已取得居留、永久居留许可之外国人出国前，除经当事人以书面声明放弃陈述
意见或自愿出国、经法院于裁判时并宣告驱逐出境、依其他法律应限令出国或有
危害我国利益、公共安全、公共秩序、从事恐怖活动之虞，且情况急迫应实时处
分等情形外，应组成审查会审查之，并给予当事人陈述意见之机会（注六）。此
对于有居留权之外国人强制驱逐出国执行前之前置审查阶段规定，在于保障其等
之居留权益（注七），则对于已取得依亲居留、长期居留、定居之大陆地区人民
婚姻家庭权之维护，亦应由公正独立之审查会为之。
六、身分关系争议之认定为法院之职权；因定居而为户籍登记之大陆地区人民，为中
华民国国民，其于境内之居住与迁徙自由，为宪法所保障，主管机关不得驱逐国
民出境
两岸关系条例第五十二条、第五十三条、第五十七规定，结婚之方式及其他
要件，依行为地法。夫妻之ㄧ方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结
婚或离婚之效力，依台湾地区之法律。其与子女间之法律关系，依子女设籍地区
之规定。民法第八十七条、第九百八十二条、第一千零六十一条规定，通谋虚伪
意思表示者，其意思表示无效。结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并
应由双方当事人向户政机关为结婚之登记。婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生
之子女。夫妻婚姻关系是否自始不存在，所生子女是否为婚生子女，此身分关系
之认定为法院之职权。
居留许可办法第三十六条规定，大陆地区人民经许可定居者，持凭证至现住
地之户政事务所办理户籍登记，户籍法第一条、第九条、第十五条第一项第三款
、第五十七条规定，中华民国人民依本法规定为户籍登记。结婚，应为结婚登记
。大陆地区人民，经核准定居者，应为初设户籍登记，并申领中华民国国民身分
证。
两岸关系条例第十七条第七项规定，大陆地区人民为台湾地区人民配偶，经
许可依亲居留、长期居留或定居，有事实足认系通谋而为虚伪结婚者，撤销其依
亲居留、长期居留、定居许可及户籍登记，并强制出境。固赋予主管机关于遵行
正当法律程序，对于有事实足认系通谋而为虚伪结婚之大陆地区人士为撤销其居
留许可，并为强制出境处分。然此攸关夫妻及其所生子女身分之法律关系，其争
议之最终决定权为司法机关。又因定居而为户籍登记之大陆地区人民，由主管机
关核发中华民国国民身分证（注八），由外交部依其申请凭国民身分证核发中华
民国护照（注九），为中华民国国民。既为设有户籍之中华民国国民，其于境内
之居住与迁徙自由，当为宪法所保障，主管机关不得将之驱逐出境（注十）。
七、结语
两岸虽在分治状态，然强制出境及暂予收容之处分，攸关经许可合法入境大
陆地区人民之居住、迁徙、人身自由暨婚姻家庭等基本人权之保障。相关法令仍
应回归规范该事项之本旨。
注一：参照本院释字第四四三号解释理由书：「宪法所定人民之自由及权利范围甚广
，凡不妨害社会秩序公共利益者，均受保障。惟并非一切自由及权利均无分轩
轾受宪法毫无差别之保障：关于人民身体之自由，宪法第八条规定即较为详尽
，其中内容属于宪法保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限制
（参照本院释字第三九二号解释理由书），而宪法第七条、第九条至第十八条
、第二十一条及第二十二条之各种自由及权利，则于符合宪法第二十三条之条
件下，得以法律限制之。至何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定
，与所谓规范密度有关，应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重
而容许合理之差异：诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必须遵守罪刑
法定主义，以制定法律之方式为之；涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由
法律加以规定，如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合
具体明确之原则；若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管
机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所
不许。」
注二：依行政院大陆委员会于 102 年 5 月 23 日之函覆，「其他以非法入境者」
，实务上仍以偷渡犯最为常见。
注三：大陆事务委员会于本院 102 年 5 月 3 日举行之说明会提出之资料指出，
该会于 101 年拟定之两岸关系条例第十八条第一项第二款，增订因撤销、废
止停留、居留、定居之大陆地区人民，内政部得强制出境，并于同法条第二项
增订于强制是类人士出境前，内政部应召开审查会，并给予陈述意见之机会。
换言之，此类人士并非属同条项第一款之未经许可入境者。
注四：参照本院释字第四五六号解释理由书：「依宪法第二十三条规定限制人民之自
由权利，应以法律定之，且不得逾越必要之程度。法律概括授权行政机关订定
施行细则者，该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内，得就
执行法律有关之细节性、技术性事项，以施行细则定之。惟其内容不得抵触母
法或对人民之自由权利增加法律所无之限制。」本院释字第三六七号解释理由
书：「有关人民自由权利之限制应以法律定之且不得逾越必要之程度，宪法第
二十三条定有明文。但法律之内容不能巨细靡遗，立法机关自得授权行政机关
发布命令为补充规定。如法律之授权涉及限制人民自由权利者，其授权之目的
、范围及内容符合具体明确之条件时，亦为宪法之所许。本院释字第三四五号
解释认税捐稽征法第二十四条第三项及关税法第二十五条之一第三项授权订立
之限制欠税人及欠税营利事业负责人出境实施办法与宪法尚无抵触，释字第三
四六号解释认国民教育法第十六条第一项第三款及财政收支划分法第十八条第
一项，关于征收教育捐之授权规定系属合宪，均系本此意旨。若, 法律仅概括授
权行政机关订, 定施行细则者，该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定
之限度内，自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之，
惟其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制，行政机关在
施行细则之外，为执行法律依职权发布之命令，尤应遵守上述原则。本院释字
第二六八号、第二七四号、第三一三号及第三六○号解释分别阐释甚明。」
注五：参照行政程序法第 125 条规定：「合法行政处分经废止后，自废止时或自废
止机关所指定之较后之日时起，失其效力。但受益人未履行负担致行政处分受
废止者，得溯及既往失其效力。」
注六：该条文修正理由谓参照公民与政治权利国际公约第十三条规定：「本公约缔约
国境内合法居留之外国人，非经依法判定，不得驱逐出境，且除事关国家安全
必须急速处分者外，应准其提出不服驱逐出境之理由，及声请主管当局或主管
当局特别指定之人员予以覆判，并为此目的委托代理人到场申诉」所修订。
注七：同注三。
注八：参照户籍法第五十一条第一项规定：「国民身分证用以辨识个人身分，其效用
及于全国。」第五十七条第一项规定：「有户籍国民年满十四岁者，应申请初
领国民身分证，未满十四岁者，得申请发给。」
注九：参照护照条例第一条规定：「中华民国护照之申请、核发及管理，依本条例办
理。本条例未规定者，适用其他法律之规定。」第九条规定：「普通护照之适
用对象为具有中华民国国籍者。但具有大陆地区人民、香港居民、澳门居民身
分或持有大陆地区所发护照者，非经主管机关许可，不适用之。」
注十：参照入出国及移民法第五条第一项本文规定：「居住台湾地区设有户籍国民入
出国，不须申请许可。」；第十五条第一项规定：「台湾地区无户籍国民未经
许可入国，或经许可入国已逾停留、居留或限令出国之期限者，入出国及移民
署得径行强制其出国，并得限制再入国。」第三十六条第一项明定对于「外国
人」入出国及移民署得强制驱逐其出国。因此，强制驱逐出境之对象不及于有
户籍之中华民国国民。
See ECHR, Protocol 4, §3
1.No one shall be expelled, by means either of an individual or of a
collective measure, from the territory of the State of which he is
a national.
2.No one shall be deprived of the right to enter the territory of
the State of which he is a national.
部分协同部分不同意见书 大法官 罗昌发
两岸分治现况下，对大陆地区人民强制出境、收容、面谈等措施，涉及宪法增修
条文对大陆地区人民之定位、大陆地区人民在宪法下所应享之人身自由保护、大陆地
区人民与台湾地区配偶之团聚与夫妻之隐私及尊严等问题。本号解释有其重要性。多
数意见虽对于大陆地区人民所应享之居住迁徙自由、人身自由及正当法律程序等基本
权利，已有相当之厘清；惟本席认为，多数意见对大陆地区人民基本权利保护之宣示
，尚有未周。
就强制大陆地区人民出境部分，多数意见认于强制经许可合法入境之大陆地区人
民出境前，应给予申辩机会，本席敬表同意；惟多数意见未要求在尚未完成初步救济
前应停止执行强制出境处分，本席认为与国际人权条约所要求之标准，尚有距离。
就收容大陆地区人民部分，多数意见认为暂予收容之事由应以法律直接规定或以
法律明确授权之命令定之。本席认为，收容事由应采国会保留，而非得以法律授权之
命令规定之事项。另多数意见赋予立法者裁量权，以决定执行遣送所需合理作业期间
以暂时收容，而主管机关仅于受收容人表示不服或要求法院审查时，始应于二十四小
时内移送法院，无需主动移送法院裁定是否收容，以致所谓「合理作业期间」长短实
际上完全委诸主管机关决定。本席认为如此所形成之空白授权过于宽泛，有侵害大陆
地区人民人身自由之重大疑虑。
就面谈之部分，多数意见认为面谈发现说词重大瑕疵，系指有事实足认通谋虚伪
结婚。本席认为，多数意见此项意见，将使侵害人权之面谈方式正当化，对保障人民
之婚姻、尊严与隐私，侵害甚大。爰提出本部分协同部分不同意见书。
壹、两岸关系之宪法界定及大陆地区人民比照外国人之保障
一、大陆地区人民非外国人且非台湾地区人民之特殊地位：我国宪法系基于固有疆域
而制定。然两岸分治之现况，使宪法及法律之适用，实际上无法及于大陆地区，
而有对两岸关系及相关事务另为法制上处理之必要。宪法增修条文（以下简称增
修条文）即系为因应两岸分治现况之需要，而增修宪法相关规定。增修条文第十
一条规定：「自由地区与大陆地区间人民权利义务关系及其他事务之处理，得以
法律为特别之规定。」在本条之下，为处理大陆地区人民之相关事务，自得以法
律为有别于台湾地区人民之规范。故在宪法与增修条文之架构下，大陆地区人民
虽与拥有其他国籍之外国人不同，然其亦非属得在我国法律下享受与台湾地区人
民完全相同待遇与保障之国民。是以其在宪法与法律上，与台湾地区人民所得享
有之待遇与保障，未必相同。例如台湾地区人民享有宪法第十条所保障之居住与
迁徙之充分自由；然在增修条文第十一条及台湾地区与大陆地区人民关系条例（
下简称两岸关系条例）之下，大陆地区人民在台湾地区之居住（居留）与迁徙（
入境）自由，则受相当的限制。
二、大陆地区人民在宪法上比照外国人之保护：为处理两岸人民关系及其他相关事务
，立法机关乃制定两岸关系条例，以执行增修条文第十一条所授权并要求以「法
律为特别之规定」之意旨。两岸关系条例中对于大陆地区人民自由与权利所设之
诸多限制，有增修条文为宪法之基础；惟该等对大陆地区人民自由与权利之限制
，仍应受宪法第二十三条必要要件之规范，自不待言。由于大陆地区人民在增修
条文与两岸关系条例之架构下，属于境外人民，故在入出境事务层面，本质上较
接近外国人；在宪法保障上，除符合宪法第二十三条之条件而有更进一步限制其
基本权利之必要外，大陆地区人民原则上应享有不低于外国人之基本权利保障。
三、外国人及大陆地区人民之宪法上保障：宪法诸多基本权利之保障规定，并不限于
我国人民。例如宪法第八条所规定人民身体之自由应予保障；除现行犯之逮捕由
法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁之规定；非由法院
依法定程序，不得审问处罚；人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，至迟于二十四小时
内移送该管法院审问等，均应适用于非我国主权所及之人民（包括外国人及增修
条文所特别规定之大陆地区人民；本院释字第七○八号解释参照）。然宪法部分
基本权利之条文，亦非完全适用于外国人。如后所述，基于国家主权，我国自得
自行决定是否允许外国人进入国境；另由于增修条文之规定，大陆地区人民亦非
当然得以自由进入台湾地区境内。不过，一旦允许外国人及大陆地区人民进入国
境，则在国境内之居住与迁徙自由，以及出境之自由，仍应受到相当的保障（详
后述）。
贰、有关大陆地区人民之居住与迁徙自由部分
一、大陆地区人民于台湾地区无自由入境及居留之权：在国际法之下，国家基于主权
，得决定是否允许外国人入境；换言之，外国人在未获入境或居留许可之前，并
无居住于或迁徙至我国之自由与权利。由于增修条文承认两岸分治之架构及其所
授权制定之两岸关系条例第十条第一项所规定「大陆地区人民非经主管机关许可
，不得进入台湾地区」，大陆地区人民亦无自由入境我国台湾地区之权利；其情
形与外国人非经主管机关许可亦不得进入我国之情形类似。
二、大陆地区人民合法入境后有居住与迁徙之自由：
（一）本席曾于本院释字第六九四号、第六九六号、第七○一号、第七○八号及第七
○九号解释所提出之意见书中多次阐述：我国已透过「公民与政治权利国际公
约及经济社会文化权利国际公约施行法」，施行公民权利与政治权利国际公约
（International Covenant on Civil and Political Rights；简称 ICCPR
）；虽该施行法在我国国内属于法律位阶，然在我国法律体系内纳入并执行国
际人权公约，亦可证明我国对于该等人权公约所承认之人权价值，有明确且直
接之肯定。我国虽非前揭公约之参与国，故无法直接引用该人权公约作为宪法
解释之依据，然此并不影响该国际文件所承认之各项人权及价值之普世性质，
以及其得以做为解释我国宪法基本权利内涵之重要考虑依据，使我国宪法及宪
政思想，与国际人权趋势，进行有效之对话，并强化对人民之基本权利保障。
（二）ICCPR 第十二条第一项规定：「合法身处于一国领土内之每一个人，在该领土
内有权享受迁徙自由与选择住所之自由。」（注一）外国人及大陆地区人民获
得主管机关发给入境许可且已经入境者，自属合法身处于我国领土及台湾地区
内之人；在 ICCPR 此条规定下，自应赋予在境内居住与迁徙自由。由宪法而
言，经合法入境之外国人及大陆地区人民，在我国境内，原则上应得享有宪法
第十条所规定之居住及迁徙之自由。相关机关如拟将其强制出境，除有国家安
全等必要情形外，自须遵守一定之正当法律程序。
三、对合法入境之大陆地区人民强制出境应遵守之正当法律程序：
（一）大陆地区人民因许可而合法入境，则其属于「合法身处于」（lawfully
within; lawfully in ）台湾地区之情形；在国际人权标准下，如拟强制其出
境，须践行一定之正当程序。在一国驱逐合法身处于该国境内之外国人时，国
际公约对于正当法律程序有明确规范。ICCPR 第十三条规定：「合法身处于本
公约缔约国领土内之外国人，仅得依照依法作出之决定始得被驱逐出境；且除
有国家安全之重要原因外，应许其提出其不应遭驱逐出境之理由，并使其案件
由主管机关或由主管机关特别指定之一人或数人为复审，且应使其得以委请代
表进行复查程序。」（注二）另欧洲人权公约虽仅适用于欧洲，然其要求一国
对外国人所应给予之待遇，对我国解释宪法，亦有重要参考价值。该公约第七
号议定书（Protocol 7）第 1 条规定：「合法居住于一国领域内之外国人，
除非依据法律作成决定且被赋予行使下列权利，不得予以驱逐出境：a.使其得
以提出其不应被驱逐出境之理由之机会；b.使其案件有被复审之机会；c.使其
得以委托他人代理在主管机关或由主管机关指定之一人或数人为进行程序之权
。」（注三）「国家于维护公共秩序所必要或基于国家安全之理由，得于外国
人行使第 1 项第 a 款、第 b 款及第 c 款权利之前，将其驱逐出境。」
（注四）综合言之，一国如拟将合法身处于该国（亦即已经合法入境）之外国
人驱逐出境，基本上应符合四项要件，其一为驱逐出境必须依据法律作成决定
；其二为于驱逐前，当事人应被允许提出不应被驱逐出国的理由之机会；其三
为于驱逐前，该案应有受再次审查之机会；其四为该外国人有权被代表（包括
由律师代理）进行相关之答辩与再次审查等程序。在有重要的国家安全理由之
情形下，第二项至第四项之要件始能被排除。
（二）大陆人民虽非外国人，然如前所述，其在宪法上权利之保障，除有保护国家安
全等必要而符合宪法第二十三条规定之情形外，不应低于外国人之保障。对国
际人权标准就驱逐合法身处于国内之外国人，既要求符合四项条件；对于合法
身处台湾地区之大陆地区人民强制出境，自亦应符合此四项正当程序。
（三）中华民国九十二年十月二十九日修正公布之两岸关系条例第十八条第一项规定
：「进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形之一者，治安机关得径行强制
出境。但其所涉案件已进入司法程序者，应先经司法机关之同意：一、未经许
可入境者。二、经许可入境，已逾停留、居留期限者。三、从事与许可目的不
符之活动或工作者。四、有事实足认为有犯罪行为者。五、有事实足认为有危
害国家安全或社会安定之虞者。」多数意见认为，除因危害国家安全或社会秩
序而须为急速处分以外之情形，该条于强制经许可合法入境之大陆地区人民出
境前，并未明定治安机关应予申辩之机会，有违宪法上正当法律程序原则。关
于此点，本席敬表同意。然多数意见并未要求强制合法入境之大陆地区人民出
境所应遵守之其他正当法律程序（特别是在驱逐之前应许其要求再次审查以及
应使其得以委请律师进行法律程序等），本席认为有相当之缺憾。盖大陆地区
人民遭强制出境后，人已不在境内，实际上不易再循一般行政救济管道（诉愿
、行政诉讼）寻求救济；纵使循此管道获得救济，亦为数月或数年之后之事，
已经严重影响当事人原来合法活动之权益，甚至可能已拆散一桩婚姻或破坏一
个家庭。国际人权公约要求一国在将外国人驱逐出境之前，使驱逐之案件均有
受再次检视之机会（to have case reviewed） ，目的即在避免原来做成驱逐
出境决定之官员武断或滥权，且避免难以回复之损害发生。然在我国现行制度
下，并无于实际执行驱逐之前，使案件均有受再次检视之机会。诉愿法第九十
三条第二项虽有停止执行行政处分之规定，然其要件甚为严格。该条项规定：
「原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损
害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行
政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。」其
规定并无法满足前述正当程序所要求在实际执行驱逐之前均有使案件均受再次
检视之机会。立法者于修正相关规定时，实不应忽视此项国际人权标准所揭示
之重要正当法律程序内涵；使合法入境之大陆地区人民在遭强制出境前，得以
进行诉愿程序，且在诉愿决定前，均得依当事人之申请暂缓执行强制出境之决
定；抑或以法律创设特殊之初步救济程序，在执行强制出境之决定前，使当事
人均得依申请而使该决定有受再次检视之机会。
四、所谓「合法入境」（「合法身处于台湾地区」）之大陆地区人民：
（一）前述 ICCPR 第十二条与第十三条所称「合法身处于」（lawfully within;
lawfully in ）一国境内之概念与范围，依联合国经济、社会与文化权利委员
会针对 ICCPR 所公布之第二十七号一般意见（General Comment 27）所示，
应由各国国内法定之。（注五）亦即一国立法者应有相当的立法裁量空间，以
决定何种情形属于合法身处于该国境内之情形。另针对 ICCPR 所公布之第十
五号一般意见另规定：「一旦外国人被允许进入一国领域，渠等应得享有本公
约所列之权利。」（注六）亦即，倘某外国人已经被允许进入一国领域，其应
已经符合合法身处该国之要件。
（二）多数意见以大陆地区人民「形式上」经主管机关许可，且已合法入境台湾地区
，其迁徙自由原则上即应受宪法保障（见本号解释理由书第二段）。其系以入
境时形式上有无经主管机关许可进入台湾地区，作为是否享有宪法迁徙自由保
障之标准。亦即入境时形式上有获入境许可，纵入境后该许可遭撤销，其仍享
有正当权利之保障。此项意旨对当事人保护较周，且较与第十五号一般意见所
规定「一旦外国人被允许进入一国领域，渠等应得享有本公约所列之权利」之
精神相符。本席敬表同意。
参、有关大陆地区人民之强制收容部分
一、强制收容事由之订定应属国会保留之事项：
（一）本件涉及强制收容大陆地区人民之条文有二：两岸关系条例第十八条第二项规
定：「前项大陆地区人民，于强制出境前，得暂予收容」。另八十八年十月二
十七日订定发布之大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法（下称强制
出境办法）第五条规定：「强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：一
、前条第二项各款所定情形。二、因天灾或航空器、船舶故障，不能依规定强
制出境者。三、得径行强制出境之大陆地区人民、香港或澳门居民，无大陆地
区、香港、澳门或第三国家旅行证件者。四、其他因故不能立即强制出境者。
」（九十九年三月二十四日修正改列为第六条：「执行大陆地区人民、香港或
澳门居民强制出境前，有下列情形之一者，得暂予收容：一、因天灾或航空器
、船舶故障，不能依规定强制出境。二、得径行强制出境之大陆地区人民、香
港或澳门居民，无大陆地区、香港、澳门或第三国家旅行证件。三、其他因故
不能立即强制出境。」）
（二）就两岸关系条例第十八条第二项部分，多数意见认收容措施为对人民身体自由
之剥夺，暂予收容之事由应以法律直接规定或以法律具体明确授权之命令定之
（见本号解释理由书第三段）。就强制出境办法第五条（即修正后之现行第六
条）部分，多数意见认为两岸关系条例第十八条第六项仅授权主管机关内政部
订定强制出境办法及收容处所之设置及管理办法，而未明确授权主管机关以前
揭强制出境办法规定得暂予收容之事由，故抵触法律保留原则（见本号解释理
由书第六段）。本席对多数意见认该等规定抵触法律保留原则之结论，敬表同
意。然暂予收容之事由，事关何种情形下大陆地区人民之人身自由将受剥夺，
属于极为重大之事项。多数意见认为得以法律明确授权之行政命令予以规范（
广义的法律保留）。本席认有重大疑义；强制收容之事由实应采国会保留为是
（狭义的法律保留）。
（三）盖本院释字第五五九号解释针对涉及人身自由事项是否应有国会保留（亦即仅
得以法律规定，而不得以法律授权之行政命令规定）之适用，曾揭示谓：「基
于法治国家之基本原则，凡涉及人身自由之限制事项，应以法律定之；涉及财
产权者，则得依其限制之程度，以法律或法律明确授权之命令予以规范。惟法
律本身若已就人身之处置为明文之规定者，应非不得以法律具体明确之授权委
由主管机关执行之。至主管机关依法律概括授权所发布之命令若仅属细节性、
技术性之次要事项者，并非法所不许。」换言之，在涉及限制人身自由之事项
，得以法律授权之行政命令定之者，仅有两种情形：其一，仅系授权主管机关
执行法律明文之处置规定者（但须有具体明确之法律授权）；其二，仅属于细
节性或技术性之次要事项者（此部分得以概括之方式授权）。由于收容本身为
严重剥夺人身自由之国家行为，其在何种情形与条件下得以收容，绝非单纯属
于执行法律所定处置规定之事项；且该等收容之事由，将决定大陆地区人民是
否在一定期间内丧失人身自由，自更非细节性或技术性之次要事项。故收容之
事由与条件，应无以法律授权行政机关以发布命令之方式订定之余地。本席对
多数意见所认得以法律明确授权之行政命令，订定收容之事由，未敢认同。
二、「合理遣送作业期间」之重大疑虑：
（一）本院释字第七○八号解释针对收容外国人以便遣送其出境之程序，曾创设十五
日之遣送「合理作业期间」之概念（在此期间内，主管机关并不主动将收容案
件移送法院裁定；但在该期间内，收容人仍得声请法院审查收容之决定）（见
该号解释理由书第三段）。本席于该号解释所提出之意见书表示「多数意见虽
将此十五日期间定为将来为此修改法律时立法之『上限』；然本解释不啻开立
空白支票，使立法机关得以立法方式赋予行政机关自行决定限制外国人人身自
由长达十五日之权，而无须由法院决定。多数意见虽以『暂时』收容称之，然
其限制人身自由之本质，与后续收容毫无不同，侵害外国人身自由甚为严重。
」「宪法解释以行政部门之作业实务为基础，而非要求作业实务必须以宪法保
障人权之标准为基础；此例一开，令人不安。」
（三）本号解释多数意见不但并未放弃「合理遣送作业期间」之概念，甚至刻意不纳
入释字第七○八号解释所订定之十五日上限（见本号解释理由书第三段），完
全任由立法者裁量该期间之长短。其不啻向立法者宣告，将来为遣送作业而暂
时收容，得订定较十五日更长之期间，由主管机关从容处理遣送作业，亦无须
主动移由法院决定收容是否必要。其侵害受收容之大陆人民人身自由之疑虑，
更甚于侵害受收容之外国人人身自由。本席对于合理作业期间内无须主动移送
法院，以及所谓合理作业期间毫无时间上限之意见，实难同意。
肆、有关面谈部分
一、以「说词重大瑕疵」作为不予入境许可或撤销许可理由之规定，欠缺法律明确授
权：九十三年三月一日订定发布之大陆地区人民申请进入台湾地区面谈管理办法
（下称面谈管理办法）第十条第三款规定：「大陆地区人民接受面谈，有下列情
形之一者，其申请案不予许可；已许可者，应撤销或废止其许可：……三、经面
谈后，申请人、依亲对象无同居之事实或说词有重大瑕疵。」多数意见认为，说
词有重大瑕疵系指有事实足认申请人与依亲对象间，自始即有两岸关系条例第十
七条第七项所规定通谋虚伪结婚而得撤销居留许可并强制出境之情形而言（见本
号解释理由书第五段）。本席认为，「说词有重大瑕疵」与有事实足认通谋虚伪
结婚之间，并无绝对必然之关联；面谈时说词发生重大瑕疵，可能受当事人教育
程度、理解与表达能力、记忆、面谈时紧张程度、面谈官员问题之明确性及有无
误导性、面谈官员之态度等影响甚大。法律逻辑及事理上，均甚难谓说词之重大
瑕疵即相当于两岸关系条例所规定之通谋虚伪结婚而得撤销居留许可及强制出境
之情形；更甚难得出法律已经明确授权主管机关订定面谈管理办法时，得以「说
词有重大瑕疵」作为认定受面谈人通谋虚伪结婚而强制出境之唯一理由。
二、以面谈说词之瑕疵作为不予入境许可或撤销许可之理由，亦侵害夫妻与家庭之团
聚权：两岸关系条例第十七条第七项系以通谋虚伪结婚为得撤销居留并强制出境
之理由。然婚姻之是否合法缔结及其有无通谋虚伪，对婚姻当事人系属何等重大
之事由，其认定过程自应极为审慎。面谈仅为发现两岸人民之婚姻是否为通谋虚
伪结婚之辅助方式之一。说词重大瑕疵，最多亦仅得作为认定通谋虚伪婚姻之辅
助证据；法令上不应将其作为认定通谋虚伪结婚之唯一理由。否则合法结婚之两
岸夫妻因前述因素（如当事人教育程度、理解与表达能力等）导致说词重大瑕疵
，将无法团聚。该规定影响夫妻及家庭团聚之权甚为明确，且不符宪法第二十三
条之必要原则。
三、以面谈说词瑕疵为由作为认定两岸人民之婚姻是否为通谋虚伪结婚并得为强制出
境之理由，亦造成执行官员侵害隐私与两岸夫妻之尊严，且歧视两岸婚姻：按面
谈所涉及的问题，多属夫妻隐私部分；且对学历低且表达能力不足者而言，为严
酷的考验；由于文化背景差异，亦可能产生扭捏或难以启齿之情形，并可能因而
导致被认定说词有重大瑕疵。由于发现说词瑕疵成为认定婚姻是否通谋虚伪之唯
一或关键因素，执行者所提之问题即有可能极尽侵害尊严与隐私之能事。此规定
，基本上系以怀疑及预设两岸婚姻多为通谋虚伪为前提；属于对两岸婚姻的系统
性歧视。本席认为，多数意见以面谈说词重大瑕疵系指有事实足认申请人与依亲
对象自始即为通谋虚伪结婚而言之意见，将使面谈侵害人权之作为正当化，对保
障两岸人民之婚姻、尊严与隐私权侵害甚大。多数意见未能将「说词重大瑕疵」
作为不予入境许可或撤销许可理由之规定宣告违宪，本席无法认同。
注一：“Everyone lawfully within the territory of a State shall, within
that territory, have the right to liberty of movement and freedom to
choose his residence.”
注二：“An alien lawfully in the territory of a State Party to the present
Covenant may be expelled therefrom only in pursuance of a decision
reached in accordance with law and shall, except where compelling
reasons of national security otherwise require, be allowed to submit
the reasons against his expulsion and to have his case reviewed by,
and be represented for the purpose before, the competent authority
or a person or persons especially designated by the competent
authority.”
注三：“An alien lawfully resident in the territory of a State shall not
be expelled therefrom except in pursuance of a decision reached in
accordance with law and shall be allowed: a. to submit reasons
against his expulsion, b. to have his case reviewed, and c. to be
represented for these purposes before the competent authority or a
person or persons designated by that authority.”
注四：“An alien may be expelled before the exercise of his rights under
paragraph 1.a, b and c of this Article, when such expulsion is
necessary in the interests of public order or is grounded on reasons
of national security.”
注五：“The question whether an alien is “lawfully” within the territory
of a State is a matter governed by domestic law.”
注六：“…once aliens are allowed to enter the territory of a State party
they are entitled to the rights set out in the Covenant.”
部分不同意见书 大法官 李震山
本件解释宣告台湾地区与大陆地区人民关系条例第十八条第一项、第二项，以及
大陆地区人民及香港澳门居民强制出境处理办法第五条规定之部分内容，分别违反法
律明确性原则、法律保留原则、正当法律程序原则，以及比例原则，从而侵害宪法所
保障之人身自由及居住迁徙自由而违宪，本席敬表同意。至于本件解释仍赓续本院释
字第七○八号解释为暂时收容而采「合理作业期间」制度，就此部分，碍难赞同。乃
一本前于释字第六九○号、第七○八号解释意见书中的初衷与信念，不惮辞费再提本
意见书，以策来兹。
壹、本件解释与本院释字第七○八号解释为暂时收容所设「合理作业期间」，同中有
异
本件解释就主管机关执行驱逐出境处分而需采暂予收容措施者，其有关人身
自由保障之理论依据，大致上系依循本院释字第七○八号解释之思维模式。首先
，两号解释之对象同属不具中华民国国籍之人，虽一为外国人，另一为大陆人民
，然皆援引宪法第八条第四项之规定，作为不具刑事被告或犯罪嫌疑人身分，于
不服暂予收容措施时之司法实时救济依据，即：「人民遭受任何机关非法逮捕拘
禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应于二十四小时内向
逮捕拘禁之机关追究，依法处理。」其次，于受收容人有不服或要求由法院审查
决定是否收容之表示前，皆设「合理遣返作业期间」，作为暂时阻绝「法院介入
审查」的「时间防火墙」机制。虽然，多数意见「将错就错」地再度肯认，行政
机关有权得不经法院许可而长时间剥夺非刑事被告之人身自由。
前揭两号解释有关「合理作业期间」内容上之主要差别在于，前者由释宪者
亲自定有十五天的暂时收容期间上限，后者则改采尊重立法形成权，由国会斟酌
实际需要以法律决定暂时收容期间，违宪审查者显有意弃守宪法在此领域，依权
力分立相互制衡原则所赋予的把关工作。此种走向，充分左证本席于释字第七○
八号解释意见书中所表示的隐忧，即：「祈愿『合理作业期间』一词，莫成为日
后有关『非刑事被告』人身自由剥夺的相关立法大开行政方便之门的令箭或挡箭
牌。」尔后，在多数意见所定下「审酌实际需要并避免过度干预人身自由」的空
泛要件下，立法者所擎起的「合理作业期间」这把火，恐会从外国人、大陆人民
一路延烧到不具刑事被告身分之本国人身上。日后若不能戒慎恐惧采取有效的遏
止方法，重现行政拘留、收容、留置、管收、管训……等记忆犹新的不愉快历史
场景，并非完全不可想象。
贰、创设「合理作业期间」之制度，既不合宪法意旨，又未必有助于实务运作
宪法第八条第四项所指称之「人民」、「非法逮捕拘禁」及「他人」等要件
之内涵，经本院历来相关解释，已逐渐能拨云雾见天日。就「人民」两字而言，
依本院释字第七○八号解释：「人身自由系基本人权，为人类一切自由、权利之
根本，任何人不分国籍均应受保障，此为现代法治国家共同之准则。故我国宪法
第八条关于人身自由之保障亦应及于外国人，使与本国人同受保障。」以之连结
本院释字第三八四号解释：「凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事
被告之身分，国家机关所依据之程序，须以法律规定，其内容更须实质正当，并
符合宪法第二十三条所定相关之条件。」人身自由保障之对象既不分本国人与外
国人，亦不因其是否为刑事被告而有别。至就「非法逮捕拘禁」一词，依本院释
字第三九二号解释：「人民被法院以外之任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他
人得向逮捕拘禁地之地方法院或其所隶属之高等法院声请提审。以『非法逮捕拘
禁』为声请提审之条件（按：指旧提审法第一条规定），与宪法前开之规定有所
违背（按：指宪法第八条第二项）。」是故，宪法第八条所称之逮捕拘禁，并无
区别合法与非法之必要。至于「他人」所指涉者，若再以本院释字第七○八号解
释为例，主管机关于处分或裁定收容之后，除应即通知本人外，仍应通知「指定
之在台亲友或其原籍国驻华使领馆或授权机关」，后者自亦属得代「本人」向法
院请求追究之「他人」，顺此，其他虽未被正式通知而素来关心人身自由保障之
相关民间团体与个人，不违反「本人」意愿下，自不能被排除于「他人」之外。
于前述要件下，当主管机关严格遵守正当程序明确告知并无语言障碍的被收
容大陆人民，其得遂行的救济权利，并通知依法应受通知者，加上范围无限宽广
的「他人」，若因此形成每案皆向法院「声请追究」，或于合理作业期间届满前
之多数案件皆可能「随时」向法院声请追究的情形，并非不可想象。若果，法院
与逮捕拘禁机关皆须遵守「二十四小时」的诫命，与实质「由逮捕、拘禁机关主
动移审」之结果，相去并不远，创设「合理作业期间」的必要性，所剩无几。然
释宪者对于该等情形，并未抱持「功亏一篑」或「为德不卒」而应弥补缺漏的正
向思考，反之，却费尽心机而甘冒违宪大不韪地创设「合理作业期间」，除徒生
鱼目混珠、画蛇添足之怀疑外，该刻意的时间区隔，究竟还会有多少提升行政效
能，减轻司法负担之「实务」或「务实」实益，本席实难以索解。
参、宪法第八条固分为四项规定，各项规定间却存在着不容切割的互通血脉
宪法第八条分为四项，各项的规范内容或重点有所不同，彼此间究系如环环
紧密相扣的链条，或系得各自独立的四个扣环，释宪者对该项议题答案的确信程
度，影响违宪审查之解释原则的走向甚巨。就前者而言，须取决于四项规定彼此
之间是否有一以贯之的坚实共通信念，得作为宪法第八条追求的共善与义理之互
通血脉，且经得起时间与空间向度的严格考验。就此，「人身自由剥夺或限制之
救济或追究，应能由法院实时介入审查」的宪法核心意旨，能否当之无愧，值得
从以下观点审视之：首先，宪法第八条具有与其他基本权利保障有别的规范形式
理性，极其明显，并且在实质内容上更以「宪法保留」的高度，谨慎防免立法者
依宪法第二十三条概括限制规定恣意侵害人身自由本质内容（Wesensgehalt）可
能之流弊，而采类似德国基本法保障基本权利「限制的限制」（Schranken-
Schranken ）之双重管制去制约公权力，尤其是限缩立法形成的空间。而本院长
年有关人身自由保障的释宪成果，不论从法律保留、法律明确性、法律授权明确
性原则等面向，皆亦步亦趋地责令法规范应体现人身自由保障的重要性与优位性
（本院释字第四四三号、五二二号、第五二三号、第五五九号及第六三六号等解
释参照）。其次，人身自由受剥夺或限制有不可回复性，从而救济或追究有其急
迫性，为落实此常识性的问题，宪法第八条乃三次提及「二十四小时」，藉以框
限应由法官介入的可容忍或合理期间，此方属宪法本意的「合理作业期间」。其
三，为落实前述宪法的规范意旨，法院被认为属公权力中较能公正独立行使职权
者，其乃成为人身自由保障关系中制衡逮捕拘禁机关之不二人选，且宪法第八条
共七次提及「法院」而指涉「法官保留」之本意，至为明显。前述共通信念既符
合权力分立相互制衡原理，又能充分彰显主权在民原理及宪政理性，且其正当性
已历经时间与空间向度的严格考验，为宪政文明国家所普遍接受，自不难成为宪
法第八条各项间信念与逻辑内在一贯性的互通血脉，使该条具备整全性，是殊难
想象宪法第八条各项能脱离前述血脉而分别独立存在。
讵料，近年来释宪实务，却出现强调以违法逮捕拘禁与合法逮捕拘禁之别、
以刑事被告与非刑事被告之分、以主动移审与因声请而被动移审之差，甚至以本
就有合宪性疑虑的「提审法」作为解释宪法依据等异论，不断挑战前述信念与逻
辑，试图拉扯负荷力低的扣环连结处，一旦各环因而不再紧密联结，有司就更有
机会为维护行政作业方便与减轻司法负担，将各环把玩于股掌之间，或依己意对
各项规定咬文嚼字一番。「合理作业期间」正是在此种氛围下的典型产物，驯致
悖离宪法保障人身自由的主轴，岂能默尔而息。
肆、释宪者诠释宪法第八条不应一再制造「钟摆效应」，而应扮演定分止争的「司法
天秤」角色
本院长年来有关人身自由的解释，大都能基于权力分立相互制衡原理，尽力
履行维护宪法第八条各项规定内在逻辑一贯性之义务，谨慎扮演司法天秤的角色
，以收定分止争之效。惟自释字第五八八号解释提出：「惟刑事被告与非刑事被
告之人身自由限制，毕竟有其本质上之差异，是其必须践行之司法程序或其他正
当法律程序，自非均须同一不可。」直接冲击且松动前曾述及：「凡限制人民身
体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，国家机关所依据之程序，须以
法律规定，其内容更须实质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之条件」之历
来见解，预留「钟摆效应」的伏笔，且具体地显现在释字第六九○号解释，其几
乎摆向毫不设防的一端，致本院经年逐案辛苦所奠下保障非刑事被告人身自由的
基础严重松动。所幸，释字第七○八号解释以宪法第八条第四项规定，再让钟摆
回向到宪法的轴线，但却又另创「合理作业期间」，在「二十四小时」与「十五
天」间，开启摆荡可能空间。来到本件解释，则又在「二十四小时」与「尊重立
法形成自由」间另行预留更大幅度的钟摆空间。此种摇摆不定且不易捉摸的立场
，与违宪审查者在人身自由保障领域所树立「我心如秤」的「手执天秤」严谨形
象，实大相径庭。
再退一步而言，若欲将宪法第八条「二十四小时」规定延长，就涉及严肃的
修宪问题，不能以释宪方式说变就变，不论是采「十五天」，或是采「委由立法
者决定」模式的「合理作业期间」，皆将难逃「以释宪之名，行修宪之实」的疵
议。未来立法者于审酌不同情形后，所定之「合理作业期间」若被质疑过长，或
各规范所定期间之标准与长短不一，必将滋生是否合乎比例原则或平等原则之问
题。未来更难保，立法者不会以国家安全、社会秩序或公共利益为理由，将取舍
失当、轻重倒置之「合理作业期间」枷锁，以一时政治多数决，由外国人、大陆
人民接着再套在本国人民身上，对此，人民只能馨香祷祝，莫再历史重演。
伍、结语
相对于宪法第八条的细密规定，宪法第二章有关人民权利之个别规定既单薄
（第九条至第二十一条）又概括（第二十二条）。纵然如此，释宪者对待后者犹
如应呵护的树苗，竭尽所能灌溉施肥，已有集树成林欣欣向荣的森然景象，确值
得欣慰。惟近年来却独对本已绿树成荫的宪法第八条，只为图国家权力之方便，
刻意裁剪分株而伤其根脉，若因而造成枯萎的结果，既辜负制宪者的苦心，且难
以面对释宪前贤的孤诣。基此，本席唯理据是从地重申，由释宪者创设「合理作
业期间」制度的误谬，以及坚定维护「人身自由之剥夺应尽速由法院介入审查」
核心意旨所贯串的宪法第八条整全性之立场。
部分不同意见书 大法官 陈新民
为了夫妇团聚，爱的力量足以挣断枷锁，获得自由。
德国大音乐家‧贝多芬‧《菲岱里奥》歌剧第二幕
本席赞同本号解释多数意见宣示：逮捕、收容及驱逐出境涉及人身自由之保障，
必须践行必要的司法及正当法律程序。因此大陆地区人民形式上如已获得主管机关许
可，合法入境台湾地区后，其迁徙自由即应受到保障，除非履行正当法律程序，方得
限制之。大陆地区人民与台湾地区人民关系条例（以下简称两岸关系条例）第十八条
第一项之规定（以下简称系争规定）：「进入台湾地区之大陆地区人民，有下列情形
之一者，治安机关得径行强制出境。但其所涉案件已进入司法程序者，应先经司法机
关之同意：一、未经许可入境。二、经许可入境，已逾停留、居留期限。三、从事与
许可目的不符之活动或工作。四、有事实足认为有犯罪行为。五、有事实足认为有危
害国家安全或社会安定之虞者。」未对合法入境之大陆人民于强制出境前，应遵守正
当法律程序，而给予申辩之机会，本席赞成此尊重人身自由之见解，但仍嫌保护不足
。
多数意见援引法律保留原则认定系争规定第二项：「前项大陆地区人民，于强制
出境前得暂予收容」之规定，以及据以制订的大陆地区人民及香港澳门居民收容处所
设置及管理办法第六条规定三款要件，得于强制出境前强制收容。此三款要件，系应
经法律明白规定或经法律明白授权，方得规定，现行规定过于宽泛，且未明示非暂予
收容显难强制出境者为限，此两条文已抵触法律保留原则而违宪。本席亦赞同此符合
比例原则之见解。
本席认为历史进步之潮流，一步应超越一步。大法官的解释攸关人权保障与国家
法治主义原则的维护。更应在强度与密度的保障上，一个解释应超越一个解释。故本
号解释至少在基本底在线应有「保本」―维系住本院前两号关于外国人遣返事宜作出
的本院释字第七○八号解释之保障人权的水平。质言之，应就本案与该号解释做一番
比较性的检视。以对照出我国法制对于同遭到驱逐程序之外国人与大陆同胞，是否有
无一致的标准。
如果两者确有存在者差别待遇，纵不论此差别待遇乃来自于立法层面或执行层面
所造成，也应探就有无存在具有说服性的理由。然而本号解释却未全面性的立于本院
释字第七○八号的根基之上，将力使力，检视我国目前驱逐违法入境的大陆地区人民
的法制有无符合本院释字第七○八号解释的标准。仅在片片断断的论证上，摭拾该号
解释的若干立论罢了。
至于在进步的功能上，本号解释连坚持本院释字第七○八号解释的「保本水平」
都不及外，遑论有能更上一层楼、毅然决然检讨该号解释当时所未能深论、采撷更妥
善的理念！本号解释之功、本席断然不敢否认，但仅足以称之「小功小善」矣！
大法官同仁对本号解释之作成，已经深入讨论达数周之久，诚意可嘉、本席亦表
佩服。但以结果而论，本席尚不能赞同本号解释多数意见的立论，仅胪列如下：
1.本号解释保护法益的重心显然失焦，多数意见所着重者厥为大陆地区人民入境
后人身自由与迁徙自由。此由本号解释名为「大陆地区人民之强制出境与收容
？」，即可得知本号解释并未斟酌原因案件声请人乃为大陆配偶之身分，所侵
犯之法益不仅是人身与迁徙自由，且涉及婚姻与家庭权之法益。本号解释也应
此未能发挥其保障功能于此领域，颇为可惜（注一）。
2、多数意见认为只要对已合法入境之大陆地区人民，给予申辩的机会，即可以不
必召开审查会，而强制其出境，且可符合宪法上正当法律原则之要求。本席则
认为宪法上正当法律原则，不应如此「低标准」。既然已合法入境，不论其是
否属于「未经许可入境」，都应当透过严谨、中立的审查委员会审查之，不能
够只给予申辩的机会为已足。且如向作出驱逐处分的机关为申辩，岂非有球员
兼裁判之嫌，难获公正之对待。
3、多数意见认为受强制收容之大陆地区人民，其暂时收容之处分得由行政机关为
之，无需经由法院为之。但仍需给予实时司法救济之机会。这是比照本院释字
第七○八号解释的立论。此对强制收容乃严重侵犯人身自由与刑罚无异的处分
，竟然拒绝实施「法官保留」，本席实难赞成（参见本席本院释字第七○八号
解释不同意见书）。
4、本号解释多数意见甚且认为治安机关为遣送大陆地区人民，得于合理之遣送作
业期间内，暂时收容之。此合理作业期间，乃为必要之举，惟应以法律规定即
可。同样是出现了「合理作业期间」，本院释字第七○八号解释言明为不得逾
十五日，且以实务数据获得此期限之立论依据。然本号解释却未对此期限定下
任何日数限制，且为何不援引实务数据作为论证之依据？造成与本院释字第七
○八号解释截然不同之结论，是否也抵触体系正义？
5、对于子法有无凌越母法授权之问题，多数解释既然认为子法（台湾地区与大陆
地区人民关系条例施行细则，以下简称细则）第十五条规定：「本条例第十八
条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之护照、旅行证或其
他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可或以其他非法
之方法入境者在内」，旨在阐明「未经许可入境」乃指以自始非法之方法入境
台湾地区而言，并不违反法律保留原则。然而该规定中的「有事实足认系通谋
虚伪结婚经撤销或废止其许可」，正是混淆了何为「以自始非法之方式」进入
台湾地区的意义。按以行政法理区分，如果入台者是以「非法方式」（例如伪
造证件），则其入台许可当以撤销的方式注销之；反之，如果并非以「非法方
式」入台，而日后藉其他理由注销其入台许可，则属于废止之处分。故以通谋
虚伪结婚入台者，唯有认定非法方式取得入台许可时，必须以撤销处分者方式
注销其入台许可。因此该细则规定必须删除属于废止处分之部分。否则同时将
废止处分与撤销处分同时列入，显然混淆了此两种处分之区别，乃系于处分做
成之理由为合法或非法之分。本号解释多数意见的论点显难符合行政法基本原
理。
6、本席亦不能赞成多数意见认定目前台湾地区面谈管理办法（下称面谈管理办法
）的合宪性，面谈管理办法第十条第三款所称「说词有重大瑕疵」，系指有事
实足认申请人与依亲对象间，自始即为通谋虚伪结婚，惟治安机关一时未察，
而核发入境许可者而言。就此而言，与法律保留原则尚无违背。此见解明显采
行「限缩解释」。按接受面谈者的说词，可能因为询问的范围多样性，而有可
能有造成答案不一，而被判定为有重大瑕疵。但此瑕疵并不能当然导入到最严
重「通谋虚伪结婚」的唯一结论。故造成双方询答「重大瑕疵」的理由甚多，
多数意见将其仅限于最严重的一种「推论」，且视为合宪之解释，显然已经更
易了条文的解释，理应作出违宪论的决议。多数意见未明白宣示面谈制度仅系
行政机关调查事实的一种方式而已，对于当事人有利不利之信息，应一体注意
以避免行政滥权。借着面谈制度探询人民婚姻生活之细节，以判断有无虚伪婚
姻之实，最易侵害人性尊严及隐私权。本号解释多数意见未有一言提及之。此
无异对现行面谈制度的「合宪性」背书，本席歉难赞同也。
本席虽认部分赞同本号解释多数意见之见解，但不同意之处亦伙，爰提出部分不
同意见书于次，为本号解释应以下列宪法理论作为立论之架构，爰略述如下，以抒己
见：
一、法益的保障与可限制性
（一）大陆地区人民基本人权的保障与可限制性
本号解释多数意见虽然畅言宪法第八条保障人身自由、正当法律程序以及
迁徙自由的重要性（解释理由书第一段），但却强调了大陆地区人民入境台湾
的自由，可以受到法律的限制，并且援引宪法增修条文之前言及第十一条明文
规定（解释理由书第二段）。似乎将大陆地区人民入台的权利以及其权利义务
都可由立法者为特别之规定。
这种将大陆地区人民的基本人权，完全交由立法者来决定的见解，显然将
大陆地区人民的人权保障，系乎立法者的决定－宪法在此乃采取「宪法授权」
的立场，完全可由立法者审时度势赋予大陆基本人权的种类及其限度。
上述立论显然忽视了宪法亦应当对大陆地区人民以及外国人民，都应当发
挥「人权保障者」的功能。这正是文明与法治国家宪法的写照。对本国人及非
本国人，公权力不得为过度之滥用，更须维护人性尊严，甚至包含法治国家的
基本原则，例如「禁止空白授权原则」、「权力分立原则」都不应排除适用，
已是国际社会的基本原则尽。
尽管我国宪法增修条文第十一条已明文规定：「两岸人民权利义务关系及
其他事务，得为法律特别之规定。」此规定仅系一个「价值中立」的「宪法委
托」（Wertneutraler Verfassungsauftrag）。宪法增修条文授权立法者可为
差别待遇，其目的仅仅是提供立法者在规范两岸事务时，可以免除来自宪法第
七条平等权的「立法障碍」―人民不应来自于地域之差别而有法律上之不同对
待。纵然立法者在排除了抵触平等权的疑虑外，并非表示立法者拥有完全的立
法裁量权，可以不顾其他宪法与法治的基本原则。在法律规范的位阶上，纵然
此两岸关系特别法律的授权，来自于宪法增修条文第十一条，尽管具有宪法位
阶，但修宪条文本身也不能抵触法治国原则的重要核心价值，包括基本人权价
值的肯认（本院第四九九号解释已明白宣示斯旨）。
故大陆人民的基本人权，可以具有「可限制性」（Die Beschrankbarkeit
），如同台湾地区人民的基本人权可受到法律限制，本质上无太大的差别。增
修条文对立法者规范两岸事务的特别授权，应当称为「宪法委托」，而非「宪
法授权」，乃在于立法者应当服膺法治国家理论，同时这种期盼立法者持续的
随者社会发展，主动的立法与修法，让宪法的理念「实践与充实」在该领域内
，是宪法之寄望于立法者的积极作为之上（注二）。
另外两岸人民关系之授权，乃一种「价值中立」的宪法委托，是因为增修
条文并未（亦不可）有任何歧视大陆地区或台湾地区人民的立法授权。质言之
，该增修条文规定并不可解读为「歧视授权」，否则即会造成同一部宪法前后
理念相互矛盾的结果，此亦本院释字第四九九号解释宣告若干宪法增修条文违
宪的理由。立法者无疑负有斟酌社会主客观环境之需要，且在具有正当性理由
时，方可为差别待遇之规定。此时是否存有正当性理由以及手段是否合乎目的
与比例原则，都将受合宪性的检验。
本院大法官在过去有若干解释涉及到两岸人民关系时，似乎对于若干法治
国的原则例如「授权明确性」、「法律保留原则」有采取较低的门坎（例如本
院本院释字第四九七号解释）或是对于大陆地区人民来台后的工作权限制，则
采取最低的审查基准「立法有无明显重大瑕疵」为已足（本院本院释字第六一
八号解释），反之对台湾地区人工作权，如果涉及于职业自由客观之限制时，
即应当实行最严格之审查标准（本院本院释字六四九号解释），这些案例都显
示本院大法官在承认立法者在两岸事务差别待遇上，享有大幅度自由判断之权
限也。
本号解释多数意见似乎不免仍延续此自由授权的想法，最明显的一例，莫
过于承认行政机关暂时收容的合宪性，包括「执行遣送所需合理作业期间」、
「合理之暂予收容期间」等，仅需有法律或法律具体明确授权之命令规范者即
可，无庸比照本院释字第七○八号解释中，对外国人执行遣送合理作业期间规
定不得超过十五日。即可见对概括立法授权合宪性的容忍。
纵不论前揭多号解释作成时，两岸关系与今日已非可同日而语，但随者两
公约（联合国公民与政治权利公约、经济社会文化权利公约）成为我国国内法
后（两公约之施行法于民国九十八年四月二十二日制定公布），上述容忍立法
者差别立法的情势已遭到冲击。对此本号解释解释理由书第二段也援引联合国
公民与政治权利公约第十三条规定，认定强制经合法入境之大陆地区人民出境
，必须履行正当法律程序。此说明了宪法对于立法者的自由裁量之授权，其容
忍度已日渐萎缩。
惟实体法上这种漠视或忽视法治国原则的授权，仍不乏其例。除了处处可
见的「概括授权」，显示出授权明确性原则几乎无法在两岸关系条例中获得实
践外，最明显的莫过于规范国家行政行为最重要的准据法―行政程序法，被两
岸关系条例第九十五条之三规定，明文排除适用之。此条文是在民国九十二年
十月二十九日增订公布，援引行政程序法第三条第三项第一款涉及「国家安全
保障事项之行为」，认为台湾地区与大陆地区人民来往有关事务，不适用之。
其立法理由为：「此种事项攸关国家安全与利益，故得排除行政程序法之程序
规定。爰增订本条，以资明确。」
两岸人民的关系，许多都是民事、刑事及行政性质，岂能概括列入类似「
军事行动」或其他敌对性与潜在敌对性的行为领域？因此将两岸关系事项列入
「攸关国家安全与利益」，而一概排除行政程序法之适用，显然抵触比例原则
，也种下本号解释许多矛盾的种因。
（二）本案「法益重心失焦」―应重视的法益，厥为人民的婚姻与家庭基本权
本号解释多数意见似乎也忽视了本号解释乃涉及到人民婚姻与家庭的法益
，并应作为指导、形塑本号解释法益保障的重心所在。此「法益重心的失焦」
现象，最具体明确的莫过于在本号解释解释理由书第二段中，强调保障人民的
人身自由，以及援引联合国公民与政治公约第十三条，保障合法入境者应享有
迁徙自由的立论，从而导出受宪法上之正当法律程序保障之结论，也援引本院
过去作成的解释，其中包括了本院释字第七○八号解释。就后者而言，本号解
释多数意见宣示应对暂时收容者赋予急速之司法救济程序之见解，也源于该号
解释。显然本号解释多数意见肯认本案的法益，和该号解释并无不同也。
上述见解似是而非！本院释字第七○八号解释乃遣送以一般理由非法入境
与居留之外国人而言。本号解释的对象虽然也有通案性质之可能性，但原因案
件、及具体争议的规范，却都针对在来台团聚，以及涉及所谓通谋虚伪婚姻之
情形。其中牵涉到的人身与迁徙自由，乃是一般性质的法益侵犯，但却有两种
「加重程度」的法益侵害，则是本院释字第七○八号解释所未涉及的家庭团聚
与婚姻的法益。这是构成人伦秩序的重要法益。这是构成人伦秩序的重要法益
，世界人权宣言之序言第一句指出：「鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及
齐平等的、不移的权利之承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。」该宣言
第十六条也规定：「家庭是自然的与基本的社会单元，并应受社会和家庭的保
护。」
在我国已成为国内法的公民与政治权利国际公约第二十三条第一项及经济
社会文化权利国际公约第十条第一项第一款，都有下述的规定：「家庭与社会
之自然基本团体单位，应尽力广予保护与协助。」故家庭团聚已成为国际社会
承认的普世人权。
大法官早在本院释字第四二二号解释中，已将之列入宪法保障的领域。此
更是当今欧美先进各国视为涉及人性尊严的重大法益。本号解释仅仅提及「强
制经许可之大陆配偶出境，影响人民之婚姻及家庭关系至巨，更应审慎」（解
释理由书第二段）。但此叙述似乎仅有「训示」的效果，且在此提出「更应审
慎」的意见后，却也对于此「影响人民婚姻与家庭关系至巨」的强制出境规定
，只要求给予申辩的机会，即足以满足宪法上的正当法律程序。
倘若大法官认为人民的婚姻与家庭关系的法益有极高的防卫价值，岂会仅
仅赋予「申辩机会」即可达到防卫效果？吾人比较本院前一号解释（本院释字
第七○九号解释）涉及到人民财产及居住权利的都市更新程序，已经提出来保
障人民财产权的正当法律程序，不仅仅只是申辩的机会而已，尚且包括了：行
政机关应当设置适当组织以审议都市更新之声请、应举办听证让人民有陈述意
见之机会及行政机关必须斟酌全部意见后，方得作出行政处分（注三）。
两相比较之下，大法官对于人民居住与财产权利保障之周延，以及对所谓
「宪法正当法律与行政程序」的内容与程序，显然比人民家庭与婚姻法益，有
截然不同的判断标准也。
二、「正当法律程序」的「罗生门」现象？
本号解释虽然援引了正当法律程序的原则来保障经合法入境的大陆地区人
民，应和获得居留权之大陆地区人民一样，于强制出境前拥有申辩的机会。同
时宣示治安机关暂时收容大陆地区人民时，应以书面告知受收容人暂时收容原
因及不服之救济方法；受收容人一经表示不服，或要求由法院审查时，暂时收
容机关也应于二十四小时内，移送法院裁定是否收容（解释理由书第三段）。
虽然本席认为此见解对于改变现制，是有正面的价值，但此种低标准的改进，
也仅是达到两公约期盼的低标准，即属于「小善」的目标而已。
本号解释赓续本院释字第七○八号解释的立论，拒绝法官保留原则的适用
，认为可由治安机关进行决定大陆地区人民之强制出境。已经忽视法院作为保
障人身自由的「保卫者」的角色。以本院大法官一贯之解释观之，只要涉及到
人身自由的剥夺，已经严重到类似刑罚的程度时，不论是否属于刑事被告，都
应受到宪法第八条人身自由之保障（本院释字第三八四号、第三九二号及第六
三六号解释）。鉴于人身自由已为普世人权，大法官本院释字第七○八号解释
亦承认此为不分国籍者皆应享受之人权，并乃法治国家之通则，本号解释当应
延续之。为了维系本院大法官此种重视人身自由，以及实施法官保留的「体系
正义」，对于剥夺外国人及大陆地区人民人身自由的决定，应当交由法官裁决
，方符合宪法之规定矣。此外复以我国对外国人及大陆地区人民入台资料已全
部计算机化，复加法院遍布全国，实施法官保留的客观条件几乎没有任何窒碍可
言。本席在本院释字第七○八号解释号不同意见书已经一再指陈之，然而本号
解释却未对此缺憾重新检讨，以致有一错再错之憾！
又与本院释字第七○八号解释一，本号解释也援引正当法律程序的原则，
两号解释承认治安机关于强制收容待遣返之外国人与大陆地区人民后，需要一
段「合理作业期间」，此合理作业期间无庸获得法官许可，故可称为是「行政
特权」之裁决空间。为两号解释在合理作业期间上，却有不一致之情形。本院
释字第七○八号解导出了外国人遣送合理作业期间为十五日为上限，即连立法
者也不得延长之；对大陆地区人民遣送作业，本号解释却未设此上限，交由立
法者决定。同样地，对外国人暂时收容必要时可达六十日；对大陆地区人民暂
时收容作业则交由立法者自由决定。本号解释虽然仍宣示，超过法定暂时收容
期间后，仍须由法官决定是否继续收容。但对外国人与大陆地区人民差别待遇
之大，已极明显矣！
既云正当法律程序，理当可由立法者依据事务本质以及事务不同特性，而
容有在目的、方式与程序上的差异。但必须有一定的思维与判断标准。对于类
似的案例，如有异于前例时，理应详尽说明的义务。这也是立法与司法必须尊
奉「体系正义」、避免恣意的「自我节制」。否则每一案都可你说我言、自认
其是，将会严重的败坏法律安定性的原则。就以正当法律程序与剥夺人身自由
的关系而言，本院大法官解释过往对人身自由的剥夺实行严格的标准，并实行
法官保留，已形成定律。其中诚然在不具有处罚性质而有保护个人利益性质之
拘禁（如本院释字六六四号解释对少年虞犯之预防性收容）；以及兼具私益与
公益之防护性拘禁（如本院释字第六九○号对感染传染病者之隔离处置），本
院大法官虽然摆脱以往见解而认为无庸实施法官保留，亦不抵触以往保障人身
自由的严格标准。
然如今接连两号涉及剥夺人身自由，且属于类似刑罚性质的解释，同样援
引保障人身自由与正当法律程序之原则，不但作出与以往类似案例不同的结论
。除了不采纳法官保留原则外，对于大陆地区人民被剥夺自由者，只要求主管
机关给予申辩的机会。对比本院释字第四九一号解释赋予公务员，遭到免职处
分时，应在处分做成前，给予申诉的机会，作为权利救济第一步（其次还有立
场公正之委员会决议、处分应附记理由及救济程序之训示等）。在此涉及人身
自由之行政处分却仅给其采最低标准的人权保障之申诉一途，其保障密度甚低
矣！
倘若本号及本院释字第七○八号解释的理论架构与结论，也相互龃龉。如
此一来，正当法律程序原则的阐释与人身自由保障的功能，便形成「三头马车
」，本席也不禁想起日本文学家芥川龙之介的名作「罗生门」―正当法律程序
的概念，果真幻化为各说各话的「罗生门」乎？
特别是本号解释多数意见仍将正当法律程序原则作为解释的主轴，来捍卫
大陆地区人民的人身与迁徙自由，也令人觉得有「明察秋毫、不见舆薪」之憾
！前已论及，两岸关系条例第九十五条之三，既以明白排除了行政程序法之适
用，显示出立法者不欲将确保依法行政与防止行政权滥用最重要的利器―行政
程序法之规定，适用于两岸事务上，从而剥夺了涉及两岸人民权利事务获得正
当法律程序保障之机会。故在两岸事务上防止行政机关可能滥权的规范，例如
行政程序法第一○二条以下关于作出限制或剥夺人民自由与权利处分前，应给
予陈述意见的机会或举行听证；行政程序法第一一七条以下有关行政处分的撤
销、废止与信赖保护相关规定等，都不能适用在两岸事务的行政处分之上。从
而，行政程序法第四条至第十条，关于行政行为的一般原理原则例如依法行政
原则、内容明确性原则、平等原则、比例原则、诚信原则、对当事人有利不利
情形应一律注意及裁量权的界限等，都应对两岸事务之行政权行使有拘束力，
但既然具体的程序已排除适用，上述原理原则便显得空泛而无力。
本号解释多数意见却不论究行政程序法的「排除适用」，反而斤斤于个别
事项（例如给予申辩机会）的法律正当程序之实践，岂不知「皮之不存，毛之
焉附」之道理乎？此在小枝节的努力，期盼两岸事务都能实践正当法律程序，
岂非「缘木求鱼」乎？
三、「未经许可入境」究系何意？―将错就错的含混解释
（一）施行细则的内容分析
本案争议的另一个重点为：施行细则十五条之规定是否超越母法（两岸关
系条例）的限制。按母法（两岸关系条例第十八条第一项）系争规定：「未经
许可入境者，治安机关得径行强制出境。」为此，施行细则第十五条规定：「
本条例第十八条第一项第一款所定未经许可入境者，包括持伪造、变造之护照
、旅行证或其他相类之证书、有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可
或以其他非法之方法入境者在内。」
施行细则第十五条对「母法」的诠释，包括三种情况都可列为「未经许可
入境」：1.持伪造、变造之护照、旅行证或其他相类之证书；2.有事实足认系
通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可；3.以其他非法之方法入境。
上述三种规定，1.及 3.的情况比较单纯，不生疑义。惟 1.的情形，当专
指持用虚伪证件入台而言。至于声请人使用其他伪造的证件，例如学历或结婚
证书，以申请入境获得有关机关许可时，则不在此列，应划入 3. 情形。故 3
. 乃概括说明凡使用非法入境，例如偷渡即为显例，但也包括使用伪造证件，
获得合法入境许可在内，此为法条文字解释之当然。
施行细则第十五条将认为「通谋虚伪结婚」者，一经废止或撤销其居留许
可，即认定为「非法入境」而可强制驱逐。质言之，当初入境时，使用伪造证
件以及利用偷渡方式进入台湾地区者，这些当时合法入境者，嗣后都一律被划
归为「未经许可入境」是否承认行政机关可以否认当时核发的入境许可，注销
后溯及失效。
若答案是肯定者，是否即产生了施行细则凌越了母法的规定？因为条文使
用了撤销与废止的用语，依行政法理，只有撤销能够产生溯及失效的效力，因
为撤销乃对违法行政处分而言（行政程序法第一百一十八条）；而废止则是针
对合法行政处分，只能产生事后失效的效力（行政程序法第一百二十五条）。
两者泾渭分明。如今细则将废止与撤销的行使皆能产生溯及失效，施行细则是
否有「夹带过关」之嫌疑？
在此必须强调，撤销权的行使乃在解除「违法」行政处分的效力，且此违
法处分是「自始即属违法」，例如依据当事人提供虚伪的信息、接受贿赂及行
政机关依据错误的法规所做成。在许多情况是行政机关「一时不察」，而做出
违法的决定，其违法导致撤销的理由是「自始存在」为其特色。就以大陆地区
人民入台的事宜而论，如果入台者系以不实信息、理由获得入台许可，则该入
台许可，虽然形式上是合法的，但实质上仍属于非法，即可依据该施行细则规
定的 3. 「以其他非法之方法入境」入境为由，行使撤销权。
反之，如果并未如上述自始即以虚伪信息获得入台许可，而是入台后产生
其他违法事由而肇致入台许可被注销，此时唯有行使废止权一途，但此废止效
力不及于之前已合法入台之事实，故不能视为「自始非法入境」。
按所谓的虚伪结婚，其实都是「自始犯」（注四），如果大陆配偶来台团
聚，是以提供伪造之结婚证件获得入台许可，行政机关可援引 3. 的要件行使
撤销权并无疑义，也是撤销行政处分常态，可将入台者视同「自始非法入境」
。反之，大陆配偶虽有结婚之形式，以真实证件取得合法之入台许可，事后果
真被证明为虚伪婚姻，行政机关仍否可援引 3. 的要件行使撤销权？亦或是直
接由 2. 「有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可」的要件行使撤销
或废止权？以行政法理而言，此情形既然是虚伪婚姻，则其持之结婚文件，不
论是真实文件或伪造，都是为不法之目的，应当成是虚伪文件，即可援引 3.
的要件行使撤销权。
但显然的，施行细则第十五条不循上述的撤销权行使之理由，反而为通谋
虚伪结婚，开创一个新的便宜处理方式：无庸区分撤销或废止处分的不同特性
，也不分违法理由应有「自始」或「嗣后」之分，一律将之列为行政机关可以
行使的选项，从而导出了行政机关视之为「自始非法入境」而予以遣返。
（二）实务上的操作？―问题「病灶」的来源
施行细则此种给予行政机关便宜行事的「尚方宝剑」，使得现行法规上也
将此种撤销权与废止权混用，一律溯及产生失效的效果，视为平常。
这个问题产生的「病灶」，主要是 1. 两岸关系条例制订于民国八十一年
七月三十一日，当时国家刚刚终止动员戡乱时期临时条款，才一年有余，整体
法治建设才刚上轨道，对于行政法理的认识仍极粗浅，当初行政法及行政诉讼
制度对于废止与撤销权的理解仍极模糊，才会将两种权力混用；2.行政程序法
虽然在民国八十八年二月三日制订公布后，已经将行政处分废止与撤销概念严
格区分，该法特别留有接近两年的生效期，即欲使各相关法律有重新整理其条
文，以配合行政程序法制订之初衷。但两岸关系条例及相关法规，与行政程序
法先进的理念不符之处甚多，有关机关不思努力重整其抵触之处，反而采取「
眼不见为净」之「一刀割除」的措施：此即为民国九十二年十二月二十九日增
订九十五条之三，排除行政程序法适用的立法动因。
此病灶产生后，实务上如水银泄地，不可收拾将「嗣后」产生的不法行为
，也可造成溯及许可失效的后果。例如依据现行「大陆地区人民在台湾地区依
亲居留长期居留或定居许可办法」第十四条、第十五条都是关于大陆地区人民
申请来台依亲居留不予许可的规定，以及已许可后可撤销或废止之情形。
例如有危害国家安全或社会安定之虞、丧失大陆地区人民身分（第十四条
）；有犯罪或妨碍风化之行为，施用毒品、从事与申请原因不符之活动、曾有
行方不明记录两次或一次达三个月以上……等（第十五条），都属于合法入境
台湾后，「嗣后」才产生的事由，主管机关得行使撤销或废止居留许可之权限
。
（三）多数意见提出的「自始非法论」的功效何在？
对于施行细则第十五条规定，「特设」了一个认定为未经许可入境的要件
―有事实足认系通谋虚伪结婚经撤销或废止其许可，而又混淆了撤销与废止的
法理，是否违反了法律保留原则？多数意见采取否认立场。
按多数意见的立论（见解释理由书第四段）认为，施行细则第十五条之规
定旨在阐明「非经许可入境」，乃指自始以非法之方法入境台湾地区而言。易
言之，本号解释多数意见立论乃采「自始非法论」。即被撤销或废止入境许可
的原因，乃是自入境台湾地区开始时即属非法而言。
这个「自始非法论」是否有任何澄清疑虑的功能？本席甚表怀疑：1.所谓
的「自始非法论」，当是以整个入台的程序以观，可推论到自始非法。而所谓
的「自始非法」，正是撤销权行使的对象，而非废止权行使的对象，依行政程
序法的规定，乃简单至明之理。特别是虚伪婚姻都是自始犯，无庸强调强调是
否自始非法也。故此「自始非法论」似乎了无新意。2.既然多数意见强调了自
始非法，方足符合母法的授权而无逾越之嫌，即应勇敢的将「废止权」的行使
宣告为抵触母法，然而多数意见反而赞同「废止权」仍可并存于该施行细则之
中，岂非矛盾之至？3.本争议乃是就当时入台时为合法入境，嗣后被行政机关
于会谈时被判定为虚伪结婚，但依多数意见提出的自始非法论，这种入台许应
当非属于「自始无效」之入境，从而行政机关不得于判定为虚伪婚姻后，否认
其合法入台许可，故应给予申辩机会后，方能遣送出境乎？但结论刚好想反。
, ; 因此，多数意见所提出的判断标准无助于解决虚伪结, 婚所涉及的当初合法的入
境许可如何转变为自始非法的判断过程！是否矛盾备至？
这就涉及到本号解释多数意见提出的「自始非法论」，是否以「形式主义
合法性」，亦或「实质主义合法性」来判断的问题？本席认为以撤销权行使的
法理当以后者为然，若观诸本号解释理由书第二段对于人民入台应享受迁徙自
由的标准，以及同样是论及系争规定「经许可合法入境之大陆地区人民」，多
数意见所采纳的标准为「形式上经主管机关许可，且已合法入境者」，似乎对
于入境许可的合法性判断乃采「形式主义合法性」判断。如此一来对于虚伪结
婚入境之大陆配偶，其所获得的入境许可既然是形式主义合法，自然不属于日
后可认定「自始非法」乎？本席已指出了多数意见所应导出的结论，但却和实
务操作恰恰相反矣－倘行政机关发觉其为虚伪结婚，仍可以行使撤销权也，并
视为「非法入境」，无庸给予申辩机会也。多数意见提出的判断标准岂非白忙
一场？
这也可以看出多数意见（解释理由书第二段）对于入境许可合法性虽然采
行形式主义来认定，并没有实质上的功能，最多只对一般理由合法入境者创设
了申诉权而已；但对于合法入境之虚伪结婚者，却无法产生自始自终皆合法的
入台效果－即不能创设「合法入台」之合法性及导入行政机关日后必须行使废
止权，而非撤销权的法理依据。故此所谓的形式主义合法认定说，创设了两种
效果：第一种：对一般人由形式合法性认定产生了申诉权；第二种：就虚伪结
婚者，主管机关仍持实质合法性认定主义，可行使撤销权也。故对两种人产生
不同的效果也！
因此本号解释多数意见提出的「自始无效论」，正是肯定行政机关行使撤
销权，而非废止权的立论基础。以虚伪婚姻方式入台，既然使用了虚伪结婚证
明文件，即使入台许可为形式合法，亦不妨碍主管机关认定为「非法取得入台
许可」，而行使撤销权。施行细则第十五条 1. 「使用伪造证件」及 3. 「其
他非法方式」都可以作为处置虚伪结婚入台的依据。无庸再特别规定 2. 「撤
销与废止通谋结婚」的要件也。
兹再举一例，多数意见理由书第五段论及主管机关藉由面谈发现通谋虚伪
结婚的要件为：「为自始即为通谋虚伪结婚，惟治安机关一时未察，而核发入
境许可者而言。」
这个可为「自始非法论」作为辅助说明：「婚姻自始虚伪，而获得合法入
境许可」，却是由主管机关「一时不察」，此岂非是撤销行政处分最经常出现
的案例―以提供不实的信息所作出的违法处分？依据行政程序法第一百一十九
条规定，此种行政处分的受益人，其「信赖不值得保护」。本席之所以认为按
照撤销处分的法理即足以胜任处理虚伪结婚的事宜矣！其情况并不复杂，之所
以令人产生「眼花撩乱」的争议都是不愿意回归行政法之法理，反而因循旧制
，以错就错也。故多数意见反而承认此规定的合宪，显然左支右绌，不能自圆
其说也。
追根到底，都是两岸人民关系条例全盘排除行政程序法之适用，所造成的
混乱情形，吾人是否还要容忍此乱象乎？
四、危害人民隐私权的幽灵―「怀疑主义」当道的面谈制度
本席实难同意多数意见另一个见解，对于最容易侵犯人民隐私权的面谈制度
，并未给予任何警惕训示，以及对于藉由面谈即可判断人民有无虚伪结婚的制度
，未予宪法与人权理论上的非议，从而隐含有为此制度背书之疑虑。
多数意见认定，面谈管理办法第十条第三款所称：「说词有重大瑕疵」系指
有事实足认申请人与依亲对象间，自始即为通谋虚伪结婚，为主管机关一时未察
，而核发入境许可者而言。多数意见据而肯定与法律保留原则尚无违背（解释理
由书第五段）。
比较该面谈管理办法同条款的内容：「经面谈后，申请人、依亲对象无同居
之事实或说词有重大瑕疵。」试问多数意见对于该条款的解释，有没有达到澄清
的目的？由面谈内容出现有「重大瑕疵」，多数意见马上连结到「有事实足认自
始为通谋虚伪结婚」，从而认定该条款并无违反法律保留原则。但是所谓的「重
大瑕疵」，最多足以表明双方对于结婚的事实，同居生活的点点滴滴（例如家中
的摆设、聘礼的种类、婚礼的举办情形……）或是当事人的个人隐私或信息（例
如财产、身体特征、是否残疾……），都是实务上对双方说词不一是否有重大瑕
疵的判断方式，然这些「怀疑」都尚不足达到「有事实足认为自始为通谋结婚」
的严重程度！
多数意见将「双方说词不一」可能导致出最严重之结论―足认为自始通谋虚
伪结婚，当成该条款的当然解释，这无疑是作出了「最限缩之解释」。多数意见
应明白宣示，双方尽管说词不一，存在重大瑕疵，仍有可能导出各种合法结论，
例如确有真实结婚，但双方却在个别的问题上说法不一而已。若多数意见连这种
可能性，都一律排除，且许可主管机关认定为通谋虚伪结婚。既侵犯了法律保留
原则，又过度侵犯人民之权利。
多数意见反而承认该面谈制度赋予主管机关径以「高度怀疑」作为认定虚伪
结婚的依据，未免过度失偏而开启滥权之门（注五）！
因此，本席认为当事人的面谈说词，如有不一，足以引起主管机关怀疑婚姻
的真实性时，应有让当事人充分澄清与辩解的机会，此岂非正当法律程序所保障
人民能对其不利之公权力处分，行使正当的防御权利？且面谈只是行政调查的手
段之一，目的在辅助行政机关作出最合乎法律目的之处分。面谈只是发现真相的
方式之一，而非唯一的方法。面谈制度也不能变换成为行政裁量的授权制度！
为此本席认为：多数意见的推论显然有自言自语之嫌，理应将面谈制度的功
能、主管机关执法的态度做一个原则性的阐释，其文字大致应以下述的范围为妥
：
按面谈乃行政调查的主要方式，对于当事人有利或不利之信息应一体注意（
行政程序法第九条）。如有事实不明或双方说词不一时，应许可双方有澄清或说
明之机会。主管机关经履行上述程序，并审酌其他相关之文件与信息后，有确信
当事人自始即通谋虚伪结婚，而一时未察，已核发入境许可（注六）。前揭面谈
管理办法第十条第三款所称：「说词有重大瑕疵而认为自始为通谋虚伪结婚者」
，乃行政机关遵循上述面谈程序而发觉之事实，方属履行正当法律程序，且与法
律保留原则无违。
多数意见显然未重视面谈制度在行政法上的地位，仅是辅助行政处分的「附
属制度」而已，作为行政行为的一环，更应受到所有拘束行政行为之法治国家原
则的适用，特别是比例原则与权力滥用禁止之原则矣（行政程序法第四条至第十
条之适用）！
面谈制度易引起权力的滥用，更容易侵犯人性尊严。而人性尊严更是法治国
家所有公权力所必须全力捍卫的最高法益，乃是「自由民主宪政秩序之核心价值
」（本院释字第六○三号解释参照）。面谈制度既然要藉由面谈者的询答中，查
探有无婚姻存在的事实，即已涉及侦测夫妻生活最隐私与私密的领域（intime
sphere），正是宪法保障人民享有隐私权、发展其人格与维护人性尊严最关键之
处（本院释字第六八九号参照）。相关法规授权行政机关藉由面谈制度来「发现
」是否有真正结婚，并实行家庭生活，甚至有无同居共眠的「事实」，岂非光明
正大授权行政机关侵入人民婚姻与夫妇生活的最内层领域？让人民的生活隐私曝
光于面谈官员之前（注七）？
本席相信主管机关当已有「尽量尊重隐私」的训令（注八），俾使面谈者不
致遭受羞辱或难堪，但相关法规欲藉「面谈发现虚伪结婚之事实」，便一定会造
成侵犯人民人民人性尊严与隐私权的后果。
次按人民婚姻关系是否存在，乃典型的法律问题，应交由法院审理。惟相关
法规却许可行政机关只要一认定婚姻关系认定为虚伪结婚，即给予无庸申辩机会
即可驱逐出境。当该婚姻被主管机关认定为虚伪，以「伪造文书」移送法办，经
检察官认定不起诉后，仍会遭主管机关驱逐出境（以本案当事人情形便是如此）
，甚至对已经取得户籍登记及合法身分的大陆配偶，都仍可由面谈机关嗣后随时
以认定为「虚伪结婚」为由撤销其户籍，是否有违法律安定性原则？行政机关岂
非以自己判断，「凌越」检察官的认定，甚至取代了法院的判断乎（注九）？
为了正本清源，相关法律应当规范法院审理涉及虚伪婚姻的妥善规定。不仅
应当立法设定「强制移送法院」审理的制度―主管机关发觉申请来台依亲团聚的
配偶有虚伪结婚之情事者，应主动移送法院，视同有权起诉请求法院判决婚姻关
系的不存在，避免依现行法制，若双方当事人不愿主动提起婚姻关系不存在之诉
，且无其他利害关系人提起时，法院即无从审查婚姻关系的诉讼障碍。同时立法
也应建立迅速审理的制度，让行政机关所引起的虚伪婚姻争议，能够尽快的由法
院认定是非。并在法院判决确定前，应停止遣送作业之程序，让寻求司法救济者
能获得救济之实益，避免更大损害之发生。
而目前由主管机关以「伪造文书」方式，追究双方是否虚伪结婚，很容易让
另一方为躲避刑责，而作出掩饰犯罪的伪证。采取刑事制裁的效果委实有限，何
不循妥当的民事诉讼方式（家事事件法）来论定有无婚姻关系的法律争议？这也
是立法者必须重新思考的方向。
五、结论－「贤妻孝媳」岂能不见容于国法乎？
超过半世纪以来的释宪实务中，本院大法官很难有机会能在相当密集的时间
内，两度承审几乎同一课题的案件。这也是一个难得的契机，让大法官能够敞开
胸怀、畅所欲言的将该课题的立法与相关之宪政理念，发挥的淋漓尽致。但本号
解释却不能够与第七○八号解释相互辉映，造出「更上一层楼」的宪政贡献，只
是仿效部分第七○八号解释之意旨，
未实施较周延的法官保留，许可行政机关拥有暂时收容之权限，也仅仅给予
效果有限申辩机会而已。此外，虽然在维护法律保留原则也颇有建树，宣告了部
分条文逾越了法律的授权或针对例如收容的要件与期限等事项，应由法律定之。
本席都给予肯定。
惟对于原因案件所引起的争议：「合法入境但嗣后被误判为虚伪结婚者，仍
宣告为属于自始非法入境。」即无庸给予申辩机会，若不去挑战现行法制，无法
给予声请人任何帮助矣。本号解释仍欠缺大开大阖的气概，未能挑战此充满戒严
色彩与不正义的法制，尤其对构成入境许可的管制体系，仍容忍制度上混乱与缺
憾，未能大力革除，以致于功败垂成，本席不免扼腕！
本席在本院释字第七○八号解释部分不同意见的结论中，提出了「如何对待
外国人，正是检验一个国家法治文明程度，以及一个社会是否具有精神雅量的最
好指标」。本席认为台湾幸运的渡过经济发展的黑暗期，应当将心比心的给予「
经济难民」最合乎人道的法律待遇，来显示出我国已经成为一个可足以傲视国际
社会的伟大法治国家。本席在审理本号解释的过程中，这种期盼的意念，无时无
刻不萦系在心！
比起本院释字第七○八号解释的目标是外国人，吾人固然当援引身为国际社
会一员应尽的国际法上之义务，以及人之所以为人所应具有的人性与人道价值，
来重视外国人的人身自由与人性尊严。但本号解释却涉及到与我国国民权利有密
切相关的大陆地区人民，其遭到强制收容与驱逐，除其人身自由权利外，也势必
影响到其个人与台湾配偶的家庭与团聚权利。这也是本号解释在法益侵害上并未
特别重视其与本院释字第七○八号解释有绝大相异之处，从而本号解释未能在保
护国民家庭与伦理法益上，提供更大的保障强度，显为「法益失焦」的现象，实
可惜之至！
夫妇之情为五伦之一乃国民道德与伦理的主要构成要件，也受到国家最高度
的保护。其中跨国婚姻，固然有假借结婚作为我国从事不法行为之手段，但却不
可因此等不法者之行径而因噎废食，将防止假结婚的措施与执法心态，及于所有
跨国婚姻者，以偏盖全，正是裁量与权力滥用的典型范例！
近年来我国国民与大陆地区人民间的联姻情形已经十分普遍。其中假结婚者
固然有之，但真情真爱者，也不乏其例。倘若一切以防弊防盗之有色眼光来视之
，即为有意歧视，必然会造成许多人伦悲剧。例如本案的原因案件即是典型的一
例！声请人先后四度来台团聚。前三次中只有第二度来台后不久，因违法打工而
被强制出境。其他三次都没有任何违规之行为。这位来台依亲之大陆配偶，只因
「违法打工」即被遣返。这也是许多大陆配偶遭到遣返的主要理由。吾人试想：
何人不想嫁入无忧衣食的好人家？会想打工者，无非是属于经济弱势族群。这些
飘洋过海来台团聚之大陆配偶，不是来当阔太太、少奶奶，享受锦衣玉食，而是
为了改善生活而打工。这种精神，难道不是发挥了我国国民「勤奋努力」的善良
风俗与国民品格？甚至有些大陆配偶勤奋打工，获得家属的赞誉，但却会被强制
遣送回国且长达六年的管制，引起家属的不舍与悲愤！当吾人在报章媒体上看到
可以被称为「贤妻孝媳」的大陆配偶，却残酷的「不容于国法」，岂能漠然视之
？
无独有偶，本案大法官在讨论过程，恰巧报纸刊载一则新闻：「一位大陆配
偶，两年前来台依亲逾期居留查获后被遣返出境。管制六年不能来台。该配偶忍
不住分离之苦，在大陆花六千人民币破坏十根手指指纹，再经变脸手术与改名，
企图蒙混入台，但仍被识破而遣返大陆（注十）。」
读到这则消息当令人心中一恸，好一个「多情痴妇」！先前不忍分离而逾期
居留者，而受到了无情国法的「伺候」－六年的不准来台团聚。这种基于夫妇儿
女之情的违规居留，是否有罪大恶极到如此严重的程度？显然的相关规定严苛不
仁，既可不容「贤妻孝媳」，也可不恤「痴夫烈妇」矣！
虽云我国的释宪制度乃是抽象法规审查，不审及个案法律见解之曲直。但原
因案件正是彰显、暴露出相关法规范不论立法考虑或实务执行上，是否已经侵犯
人民基本权利与国家法治主义最好试金石。由审理本案及原因案件的审视，可知
我国目前对于大陆同胞依亲居留的法制仍显现十足的威权心态。规范两岸人民关
系的准据法－两岸人民关系条例，固然是制订于我国解除戒严之后的民国八十一
年，但当时整个海峡关系的严峻，也使得该法笼罩者浓厚的「类威权」（Quasi-
Authoritarian ）色彩。不可讳言，该法经过多次的修改，但大结构仍然无法去
除其根深蒂固的管制与防弊心态。
但二十年过去，两岸关系如今的春江水暖，益使得此法已有「白云苍狗」之
叹！立法者是否应当树起改革之大纛，全盘整治两岸人民关系条例？吾等大法官
既然也明见了此老法立法的过时性，以及执法的沦于严苛与麻木，是否还应当容
忍其继续「逞其余威」？本号解释多数意见未趁此良机，向国人剖陈相关规定之
过时性、督促立法者从速删改之，让更多国民能够享受家庭团聚与婚姻幸福之乐
，却自缚手脚，只做些枝节性的改进，身为大法官，本席实难容忍这种「国法」
的继续存在！
德国乐圣贝多芬生平唯一的一部歌剧《菲岱里奥》（Fidelio） 歌剧第二幕
中，有一段美丽的歌词：「为了夫妇团聚，爱的力量足以挣断枷锁，获得自由（
注十一）。」的确，为了夫妇团聚，不仅是爱的力量，也是国家法律的力量，都
应当发挥助力，而非阻力。当绝大多数的国民都能够自由的享受夫妇团聚之乐，
吾人是否也应当对部分仍期盼夫妇团聚的怨偶们，投以同情的眼光，并施以援助
之手乎？
注一：此情形正类似本院大法官在本院释字第六九六号解释，忽视了声请人乃分居配
偶，理应在督促立法机关建立规范分居的法律关系，而非强调在声请人已经不
愿履行的婚姻关系与家庭制度，可参见本席在该号解释所提之不同意见书。。
注二：参见陈新民，论「宪法委托」之理论，刊载于宪法基本权利之基本理论（上册
），元照出版社 2002 年 5 版 2 刷，第 89 页以下。
注三：参见本院本院释字第七○九号解释主文：「…主管机关核准都市更新事业概要
之程序规定，未设置适当组织以审议都市更新事业概要，且未确保利害关系人
知悉相关信息及适时陈述意见之机会，与宪法要求之正当行政程序不符。…第
十九条第三项前段（该条于九十九年五月十二日修正公布将原第三项分列为第
三项、第四项）规定，并未要求主管机关应将该计划相关信息，对更新单元内
申请人以外之其他土地及合法建筑物所有权人分别为送达，且未规定由主管机
关以公开方式举办听证，使利害关系人得到场以言词为意见之陈述及论辩后，
斟酌全部听证纪录，说明采纳及不采纳之理由作成核定，连同已核定之都市更
新事业计划，分别送达更新单元内各土地及合法建筑物所有权人、他项权利人
、嘱托限制登记机关及预告登记请求权人，亦不符宪法要求之正当行政程序。
」
注四：当然吾人不能够排除有些戏剧效果式的个案―假戏真作的可能性，这是类似刑
事「中止犯」，乃本欲虚伪结婚以申请入台，但日久生情，反而愿意成为真夫
妻，此时既然其当时结婚乃合法，即连法院都难宣判其婚姻不成立，何况主管
机关乎？遇此情形，行政机关当不得逼迫其等遵守先前违法之承诺也。
注五：在面谈实务上，似乎也弥漫者主管机关先入为主的预设婚姻为虚伪之偏见，则
更容易将怀疑转换为认定为虚伪结婚之结论。故学界有认为应以「无罪推定」
的精神，来实施面谈矣。例如依现行面谈管理办打第十四条第四款规定：「无
积极事证足认其婚姻为真实」亦可与同条第二款规定：「说词有重大瑕疵」般
，何不更改为：「有积极事证足证婚姻为虚伪」乎？面谈人员一有怀疑，即可
援引「无积极事证是认其婚姻为真实」而判定为虚伪结婚，岂非「怀疑主义」
主宰而违宪？参见，蔡庭榕，论大陆地区人民申请进入台湾地区面谈规定，警
学丛刊，第三十五卷第四期，民国 94 年 1 月，第 115 页。本席亦认为，
凡法治国家公权力运作，如有怀疑之处，应作出有利于人民之推论也，这也是
拉丁法谚：「in dubio pro reo」的精神。参见陈新民，论人民基本权利的限
制，刊载于：宪法基本权利之基本理论（上册），第 213 页。
注六：依现行面谈管理办法，并未规定面谈机关作出攸关人民婚姻与团聚权利甚巨的
处分前，需积极审酌其他信息、并负有求证义务，易言之，对于避免行政裁量
权之滥用，现行法制未作出任何防止的努力。
注七：过去大陆配偶的面谈，常有问及隐私、难堪及令人难堪的问题。媒体曾严厉批
评，例如中时晚报 2004 年 2 月 24 日第 5 板；转引自蔡庭榕，论主权与
人权－以婚姻移民面谈为例，宪政时代第 32 卷，第 1 期，民国 95 年 7
月，第 20 页，注 46 处。
注八：依面谈管理办法第十一条规定：「实施面谈人员应服仪整齐、态度恳切、不得
施以强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其他不正当之方法。」
注九：特别是本案原因案件，申请人已经第四度来台依亲，前三次来台都经过面谈，
也通过主管机关「没有须为结婚」检验，孰知，在第四次面谈后，却认定为「
自始虚伪结婚」，严格而言对面谈官员授权的范围是否过大矣？
注十：参见今年 6 月 16 日联合报及华视新闻等媒体均有报导。
注十一：原文为：Liebend sei es hoch besungen.Floreston ist wieder
mein!Liebend is es mir gelungen. Dich aus Kotten zu befrein..