土壤及地下水污染行为人对以前污染负整治义务 释 714：不违宪
法源编辑室/ 2013-11-15

    对于八十九年二月二日制定公布的土壤及地下水污染整治法第４８条规定污染行为人就先前所发生的污染状况，如果依然存在，仍然要负整治义务的问题，司法院大法官今（十五）日举行第一四一一次会议作成释字第７１４号解释认为，不抵触法律不溯及既往原则，也不违背宪法第１５条及第２３条规定的意旨。
    有公司曾奉经济部令与他公司合并，被合并而消灭的公司曾经生产五氯酚等产制过程及剩余产品露天堆放，造成工厂场址有戴奥辛及汞污染情形，该公司为污染行为人，应负整治责任，而合并后存续公司由于吸收他公司的法人人格，所以也应该概括承受这些责任，所以被主管机关要求缴纳整治费用，还要提供土地设置污染物安置区。又因为没有遵行，又被加计二倍费用，并课处罚款及怠金。经不服，提起行政争讼，遭驳回确定后，声请释宪。
    释字第７１４号解释认为，八十九年二月二日制定公布的土壤及地下水污染整治法第４８条规定同法第７条、第１２条、第１３条、第１６条至第１８条、第３２条、第３６条、第３８条及第４１条的规定，在之前已发生土壤或地下水污染的污染行为人也适用。这是对污染行为人针对在那之后仍然继续存在的污染状况，避免污染扩大及除去的整治等相关义务，以防止或减轻该污染对国民健康及环境的危害，并对违反义务的处罚及强制执行。
    所以在八十九年二月二日制定公布土壤及地下水污染整治法第４８条规定之前，就已经发生的土壤或地下水污染的污染行为人，针对在那之后的污染状况负整治义务等，而整治义务是以仍继续存在的污染状况为规范客体，不因污染的行为发生在之前或之后有所不同。至于在之前就已经结束的污染行为，在之后也没有污染状况，自然就不适用这样的规范，所以也没有抵触法律不溯及既往原则的问题。
    大法官同时表示，土壤及地下水的污染多来自农、工、商的执业或营业行为，旧时污染行为人对仍然继续存在的污染状况负整治、支付费用及停业、停工等义务，属于对宪法第１５条所保障的人民工作权、财产权及其内涵的营业自由的限制，应符合宪法第２３条的比例原则。为了妥善有效处理前述土壤或地下水污染问题，而旧时发生、继续存在的污染问题可获解决，采取这样的手段，才能全面进行整治工作，避免污染继续扩大，目的自然具有正当性。

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发文单位： 司法院
解释字号： 释字第 714 号 
解释日期： 民国 102 年 11 月 15 日
争    点： 土污法第 48 条使污染行为人就该法施行前发生施行后仍存之污染状况负整治义务，违宪？
解 释 文：中华民国八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之。」其中有关「于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之」部分，系对该法施行后，其污染状况仍继续存在之情形而为规范，尚未抵触法律不溯及既往原则及宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障人民工作权及财产权之意旨均无违背。
理 由 书：八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法（下称土污法）第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之。」（下称系争规定）所列规定系课污染行为人就土污法施行后仍继续存在之污染状况，有避免污染扩大及除去之整治等相关义务，以防止或减轻该污染对国民健康及
    环境之危害，并对违反土污法所定前述义务之处罚及强制执行。系争规定将所列规定适用于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人（下称施行前之污染行为人），使其就土污法施行后之污染状况负整治义务等。其意旨仅在揭示前述整治义务以仍继续存在之污染状况为规范客体，不因污染之行为发生于土污法施行前或施行后而有所不同；反之，施行前终了之污染行为，如于施行后已无污染状况，系争规定则无适用之余地，是尚难谓抵触法律不溯及既往原则。且依土污法第二条第十二款规定：「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土壤或地下水污染之人：（一）非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（二）中介或容许非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（三）未依法令规定清理污染物。」该污染系由施行前之污染行为人之非法行为（例如六十三年七月二十六日制定公布之废弃物清理法第十三条；六十四年五月二十一日订定发布、九十一年二月一日废止之同法台湾省施行细则第十八条、第二十条规定）造成，亦无值得保护之信赖而须制定过渡条款或为其他合理补救措施之问题。
    土壤及地下水之污染多肇因于农、工、商之执业或营业行为，系争规定课土污法施行前之污染行为人就施行后仍继续存在之污染状况负整治、支付费用及停业、停工等义务，即属对宪法第十五条所保障之人民工作权、财产权及其内涵之营业自由所为限制，自应符合宪法第二十三条之比例原则。
    查土污法之制定，系为整治土壤及地下水污染，确保土地及地下水资源永续利用，改善生活环境，维护国民健康（土污法第一条参照）。系争规定为妥善有效处理前述土壤或地下水污染问题，使土污法施行前发生而施行后仍继续存在之污染问题可并予解决，俾能全面进行整治工作，避免污染继续扩大，目的洵属正当，且所采手段亦有助于上开目的之达成。
     对施行前之污染行为人若不命其就现存污染状况负整治责任，该污染状况之危害，势必由其他人或国家负担，有违社会正义，并冲击国家财政。是系争规定明定施行前之污染行为人负整治责任，始足以妥善有效处理土壤及地下水污染问题，而又无其他侵害较小之手段可产生相同效果，自应认系争规定系达成前述立法目的之必要手段。
     土污法施行前发生之污染状况于土污法施行后仍继续存在者，将对国民健康及环境造成危害，须予以整治，方能妥善有效解决污染问题，以维公共利益。况施行前之污染行为人之污染行为原属非法，在法律上本应负一定除去污染状况之责任，系争规定课予相关整治责任，而对其财产权等所为之限制，与所保护之公共利益间，并非显失均衡。综上，系争规定尚未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法保障人民工作权、财产权及其内涵之营业自由之意旨均无违背。
     依土污法第二条第十二款规定，污染行为人指为该款所列各目行为之人。是系争规定系以为上开污染行为之行为人为规范对象。至污染行为人之概括继受人是否承受其整治义务，非属系争规定之规范范畴，自亦不生系争规定未区分污染行为人与概括继受人之整治义务是否违反平等原则之问题，并此指明。

                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                            大法官  林锡尧
                                                            大法官  池启明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清游
                                                            大法官  黄茂荣
                                                            大法官  陈  敏
                                                            大法官  叶百修
                                                            大法官  陈春生
                                                            大法官  陈新民
                                                            大法官  陈碧玉
                                                            大法官  黄玺君
                                                            大法官  罗昌发

协同意见书                                                  大法官  苏永钦
    法律不溯及既往原则立基于法治国的理念，主要是为了维护法秩序的安定并保护
人民的信赖。国家既不能期待人民现在的行为合乎未来法令的要求，便不能要求新的
法律规定适用于之前已经发生的事件，但如果对人民有利或新法仅属程序性质，无关
价值或利益决定，即无此问题。而且溯及的禁止，也仅在禁止行政和司法者通过法的
「解释」去溯及适用时，因为违反合理解释方法而有其绝对性。作为原则的溯及禁止
，指的是以「立法」要求溯及适用，反而只能视为宪法对立法者的原则性规范，并非
在任何情形都一律禁止，由民选国会制订的法律因有强大民主正当性，在有重大公共
利益及合理配套下，例外仍得为不利溯及的立法，特别于社会在认知或价值上有重大
改变，非溯及适用不足以进行根本性的改革时，如对受不利者仍有一定信赖保护，仍
为宪法所许。
    又人类生活恒有其连续性，法律何时构成溯及适用，自应先予辨明。新法规范的
构成要件事实，如在新法施行前已开始进行，即以其适用有违不利溯及的禁止，虽然
对于法安定的维护与人民信赖的保护最为彻底，但这样的解释也势将使法律难以跟上
现代社会的快速节奏，不论管制性或给付性的法律，或建构基本社会制度、具体化人
民基本义务的法律，其规范功能都将因此大幅减弱，其极端者甚至到丧失规范意义的
程度。从保护人民的角度来看，这样的操作通常也过于低估了人民面对社会变迁，原
可期待的评估、吸收风险及预防、调适的能力。在快速变迁的现代社会，人民本来要
为各种变动预为准备，此一解释造成的法律规范功能大幅弱化，既不能同一程度的降
低人民排除风险投入的成本，便是一种不必要的过度操作。此所以本院才会在释字第
六二○号解释中就不溯既往的范围作了明确的阐释：「新法规范之法律关系如跨越新
、旧法施行时期，当特定法条之所有构成要件事实于新法生效施行后始完全实现时，
则无待法律另为明文规定，本即应适用法条构成要件与生活事实合致时有效之新法，
根据新法定其法律效果。」换言之，只有当特定法条的「所有」构成要件事实于新法
生效施行前即已完全实现时，适用新法才有法律溯及既往的问题。
    但构成要件事实是否已经实现，在个别情形有时仍不易判断。其以行为为规范对
象者，行为如于法律施行前即已完成，通常即为构成要件事实的实现，而该法律就该
行为所定效果如令其对行为人发生，当然就是法律的溯及适用。就本案而言，土污法
第四十八条是以同法若干规定「于本法实行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人
适用之」，从表面上看，所要溯及适用的规定似乎就是以污染行为为其规范对象，但
进一步阅读其内容即知，这些规定真正规范的是污染状态的整治，仅以污染行为人为
承担整治义务的主体之一，并非单纯对污染行为追究责任。因此构成要件事实并非于
污染行为终了，或污染状态出现即已完全实现，而是以法律适用时污染状态仍然存在
为必要的构成要件事实，污染状态若已不复存在，即无整治义务可言，所以和单纯追
究污染行为责任的规定不同。后者如果溯及适用，则不论发生于法律施行前的污染行
为和污染状态在法律适用时是否仍然存续，都不影响行为责任的追究。本件系争规定
有关整治义务的开始，却以污染行为和污染状态仍然存续为必要，正如解释理由书所
示，「施行前终了之污染行为，如于施行后已无污染状况，系争规定则无适用之余地
」，从这个角度看，污染状态的存续便是必要的构成要件事实，其完成必然在法律施
行后，因此不能认定系争规定属于溯及既往的立法，从而是否属于可溯及的例外，有
无违反不利溯及的禁止原则，即无进一步探究的必要。
    民事法上从追究违法行为观点建立的侵权责任（deliktische Haftung） ，和从
贯彻绝对权排他功能观点建立的排他责任（negatorische Haftung），已发展出相当
清晰的法理，从而不论在主观归责要件（是否以过失为必要）、请求权对象（侵害者
还是妨害者）和请求权内容（回到应然财产状态还是现存妨害的排除）上都有清楚的
区分，而可以竞合并存。排他责任以妨害状态的存续为前提，且以现存的妨害者（
Storer）为请求对象，因此纵属新法，在适用上也不生溯及既往的问题。公法上迄今
仍仅初步浮现违法行为责任和状态责任的区分，土污法系争规定如何归类，确实不够
明确。但在溯及禁止原则上，不能仅因法条以污染行为人为义务和责任主体，即认定
为行为责任，并进而推论行为在新法施行前既已终了，此一责任的课与即为溯及适用
，这样的推论当然是过于粗糙，本件解释应可释疑。
    在非真正溯及的情形，虽不违反法律不溯既往的原则，但行为人无法预见未来的
新法，其无效的投入和可期待利益的丧失，如相当普遍的存在且有一定严重性，可否
基于信赖保护原则给予一定的缓冲（过渡条款）或补救，仍应综合考虑是否确有值得
保护的信赖、公益与损害程度等，本院迄今已有十余号解释与此有关，有肯定过渡条
款的缓和者（如释字第三五二号、第五三八号、第五七七号、第六○五等号解释），
乃至认定未设过渡条款或违反信赖保护而属违宪者（如释字第五二五号、第五二九号
、第五八九号等解释）。但如有关夫妻法定财产制下剩余财产分配请求权规定的释字
第六二○号解释，即考虑宪法增修条文「促进」两性地位平等的明文规定，此一强有
力的价值决定使得过渡条款反而欠缺正当性（之前的释字第四一○号解释已有此意旨
）。本件解释不认为对于污染行为人有给予补充的信赖保护的必要，主要考虑的是此
处污染行为人在定义上即以非法者为限，即其行为依行为时法即属违法，故纵使行为
时尚无法预见新法，也无值得保护的信赖可言。从此处的信赖保护宁属在确认无违反
溯及禁止原则后，例外提供的补充保护，其认定本应较为严格来看，本席对此权衡结
果同样敬表赞同。

协同意见书                                                  大法官  林锡尧
    系争规定（即中华民国八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法第
四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三十二条
、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或地下水
污染之污染行为人适用之。」）究系属「行为责任」或「状态责任」之规定？又究系
属「真正溯及既往」或「不真正溯及既往」之规定？以下仅就此二问题及其相关问题
，表示个人意见，以期厘清。
    本文认为：系争规定系「行为责任」之规定，而非「状态责任」之规定；但并非
「真正溯及既往」之规定，而是「不真正溯及既往」之规定。因此，对系争规定之违
宪审查，应依「不真正溯及既往」之违宪审查模式，加以判断。兹说明如下：
一、系争规定系「行为责任」之规定，而非「状态责任」之规定
        按我国学者与司法实务均对行为责任与状态责任之概念及其区别，有所说明
    。此一区别，当系因法律规定不同之归责型态，而异其理论依据，从而就相关法
    规规定之解释与适用方法容有不同之指导原则。至于此类规定是否属「溯及既往
    」之规定？系属「真正溯及既往」或「不真正溯及既往」之规定？有否违反行政
    法规不溯及既往原则（解释理由书称「法律不溯及既往原则」）？系属另一问题
    。上述二种分类之问题性不同，不能混为一谈。换言之，如认系争规定系「行为
    责任」之规定，并不表示必然是「真正溯及既往」之规定。
        学者讨论行为责任与状态责任之区别，认为：所谓行为责任，系自然人或法
    人等因其行为导致公共安全或秩序产生危害而应负之责任。而所谓状态责任，系
    指物之所有人或对物有事实管领力之人，基于对物之支配力，就物之状态所产生
    之危害，负有防止或排除危害（或称「排除危险状态或回复安全状态」）之自己
    责任。状态责任之理论依据在于财产权之社会义务。并进而讨论状态责任之要件
    、基于状态责任所生义务之内容与界限、此类义务之继受、责任人竞合之选择等
    问题。司法实务见解亦认为，所谓「状态责任」，系对物的状态具有事实管领力
    者，得以负责之观点，课予排除危险、回复安全之义务；相对地，所谓「行为责
    任」系指因自身行为（包含作为与不作为）肇致危险者，负有排除危险之义务。
    换言之，状态责任系一种对物责任，状态责任所致之义务，为一种以物为中心的
    义务，通常是排除危险，回复物之安全状态的义务，此等义务本身并无「人的行
    为」要素存在（注一）。
        系争规定既已明文规定适用于「本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染
    行为人」，而非适用于「土地所有人或其他对物的状态具有事实管领力之人」，
    立法意旨已甚明确，其规定之归责型态，并非上述之状态责任，而是行为责任。
    自不宜以状态责任之理论与指导原则，解读系争规定。
二、系争规定并非「真正溯及既往」之规定，而是「不真正溯及既往」之规定
（一）「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」概念之区分
          本案系以「法律不溯及既往原则」（本文则以「行政法规不溯及既往原则
      」称之）、信赖保护原则（注二）与比例原审查系争规定。
          按行政法规不溯及既往原则系自法治国家法安定性原则内涵之信赖保护原
      则推论而来（注三）。基于信赖保护原则，人民因相信既存的法律秩序，而安
      排其生活或处置其财产者，不能因法规之制定或修正，而使其遭受不能预见之
      损失，因此，禁止行政法规溯及既往，俾维持法律生活之安定，保障人民之既
      得权益，并维护法律尊严。而法安定性系要求国家决定之「稳定性
      Bestandigkeit 」，但为求进步，不可能不改变。因此究竟国家行为得改变之
      程度为何？此容因行政、立法、司法等权力之不同而异，特别在法规之变动时
      ，因人民对法秩序之信赖，是法秩序之基础，故其信赖特别值得保护，任何使
      信赖落空之行为，均须检验其变更利益；且考虑存续利益，有时必须采取过渡
      条款、损失补偿或例外规定等方法。但信赖保护恒以信赖值得保护为前题，因
      为「宪法不保护人民对现行法永不变更而继续存在之一般性期待」（BVerfGE
      105,17,40 十四）。
          行政法规不溯及既往原则之适用，必须先区分「真正溯及既往」（echte
      Ruckwirkung）与「不真正溯及既往」（unechte Ruckwirkung）之概念（注五
      ）。
          所谓「真正溯及既往」，乃指将行政法规适用于该法规生效前业已终结之
      事实或法律关系而言（注六）。换言之，「真正溯及既往」系指法规之适用时
      间范围，扩及于过去已终结之「构成要件事实 Tatbestand 」，而赋予法律效
      果。法规如为「真正溯及既往」之规定，溯及干涉人民之权利或使人民负担义
      务，而于其溯及之时点，人民不能预见，且依一般客观之理性观察，对之亦不
      须斟酌，则此种规定违反法治国家原则（注七）。因此，所称行政法规不溯及
      既往原则，即指原则上不得为「真正的溯及既往」。至事实或法律关系是否业
      已终结，应综合生活事实与相关法规规定内涵认定之（注八）。
          所谓「不真正溯及既往」，乃指行政法规并非适用于过去发生之事实或法
      律关系，亦非仅适用于将来发生之事实或法律关系，而是适用于过去发生、但
      现在仍存在、尚未终结之事实或法律关系而言（注九）。此种情形，系因行政
      法规生效当时，事实或法律关系业已存在且尚未终结，而依该法规规定对之发
      生「立即效力」，应适用该法规。是故，该法规之适用，类似「溯及既往」，
      但毕竟仅向将来发生效力，而不是「溯及既往」发生效力，故称之为「不真正
      溯及既往」。而适用该法规规定之结果，可能有利于关系人，亦可能不利于关
      系人。虽是「不真正溯及既往」，如系事后贬低关系人之法律地位，则亦应受
      信赖保护原则之拘束（注十）。因此有学者认为，所谓「不真正溯及既往」，
      应增加「因而事后贬低关系人之法律地位」此一要件，始具意义（注十一）。
      要之，「不真正溯及既往」法规规定之法律效果，仅及于行政法规生效之后，
      但其「构成要件事实 Tatbestand 」则包含该行政法规生效前已发生之事实，
      此种规定仅涉及法规之实质适用范围，而不涉及时间适用范围（注十二）。
          「不真正溯及既往」之规定，例如：职业或营业行为法定要件之变更；考
      试规则之补充；提前取消某种长期契约（如租赁契约）之租税优惠等。虽是将
      旧法时代所发生之情况纳入新法规定之中，但仍非属溯及既往，因并非溯及取
      代旧法之规制，而是仅向将来生效，然就人民而言，其于旧法下所为行为、缔
      结之契约或其他处置，却因新法而违反其期待，并使其处置受到反面评价，令
      其失望，则问题即在于：人民对旧法存续所生之信赖，究应如何保护（注十三
      ）？
          关于区别「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」之二分法，学者有赞同
      者，亦有反对者（注十四）。姑不论德国联邦宪法法院裁判已有长期适用二分
      法之丰富经验可资参考，其裁判甚至否定「单一的溯及既往」之概念，认为如
      此尚无法提供宪法上标准（注十五）。况法规之「真正溯及既往」与「不真正
      溯及既往」，乃存在着立法意旨、效力、新旧法和谐性等结构性差异（注十六
      ），因而必须适用不同之违宪审查标准，故于证得充分确信前，尤其于未发展
      出明确可行之违宪审查模式与基准之前，此一区别仍具有实益，实不宜轻言放
      弃二分法，反而当设法厘清与建立其区别标准（注十七）。
（二）区分「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」之意义
          区分「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」之概念，主要在于：原则上
      不容许「真正溯及既往」，例外容许；原则上容许「不真正溯及既往」，例外
      不容许。因此必须视个案予以区别（注十八），而异其违宪审查模式。
     1、关于「真正溯及既往」之违宪审查
            基于信赖保护原则，法规制定或修正时，原则上不得为溯及既往之规定
        。倘为溯及既往之规定，可能出自该法规之明白规定，也可能出自该法规之
        法律要件，而其适用之结果，溯及于该法规生效前已终结之事实或法律关系
        。但如未违反信赖保护原则（例如：新法规系有利于人民之规定、法规之制
        定或修正不影响人民之信赖表现、人民之信赖不值得保护十十九），或基于
        其他正当理由（例如：虽有信赖值得保护之情形，但基于强烈公益需溯及既
        往，信赖保护应让步），法规内容亦不妨为溯及既往之规定。惟基于法安定
        性原则，当法规为溯及既往之规定，纵有利于人民而不违反信赖保护原则，
        但仍足以影响法之安定者，亦当予以禁止（注二十）。
            关于法规之制定或修正，虽不利于受规范者，但例外容许溯及既往之事
        例如下（注二十一）：
     （1）有瑕疵且破裂之法基础
       （A）不明确且混淆之法状态：此种法状态已欠缺信赖基础，甚至有时基于法
            安定性与实质正当性之要求，必须予以溯及厘清。但如不明确且混淆之
            法状态业经法院裁判予以厘清者，即不复存在新法规可溯及既往之事由
            。此种法状态特别发生于法律未针对某些问题加以规范，相关执行法规
            亦欠缺规定，致实际上成为不能执行之现象（注二十二）。
       （B）有漏洞或违反体系且不合理，而确有违宪疑义之法状态：此种法状态已
            无信赖基础或欠缺足够之信赖基础。此种法状态，可能于法规公布时即
            已发生，或因事后修正或废止相关规定，致使原法规变成无意义或显然
            不正当。因而基于法治国家原则，必须以溯及既往且清晰之法规，消除
            其违宪状态或代替之。
       （C）无效或违宪之法律：因就其实质之法状态而言，已欠缺足够之信赖基础
            ，故立法者有权限，甚至基于法安定性与实质正当性之要求而有义务，
            以溯及效力之新法，消除此等法律因经宣告无效（甚或因仅宣告违宪而
            不得继续适用）所形成之漏洞与疑义，并弥补法律因时间经过或因无效
            （或违宪）而造成之真空状态期间。（按此种事例系因德国法制就违宪
            且无效之法律，原则上采自始无效；仅宣告违宪而未宣告无效之法律亦
            不能适用。此与我国实务见解不同，自不宜贸然引进，但于法律显然违
            宪之情形，亦具考参价值（注二十三））
       （D）暂时性法律：此系因发生新情况，必须及时立法，但又时间短促，不及
            制定终局性法律，故以暂时性法律因应。当终局性法律仅向将来生效时
            ，仅属不真正溯及之问题；但如终局性法律系溯及代替暂时性法律时，
            即属真正溯及之问题。旧法既属暂时性法律，已保留未来制定终局性法
            律之可能，此种法状态已欠缺信赖基础（注二十四）。
     （2）新法规之预见可能性
              如受规范者于溯及效力所溯及之时点（法效果回溯之时点），应已预
          见新法规（预计此种效果），则不受信赖保护。
              是否「应已预见 Rechnenmussen」之判断，并非依个人主观观念或其
          个别情况，而须依客观观察，视现行法是否适宜仍为受规范者信赖其存续
          之依据。而因立法机关决议有溯及效力之新法，致使现行法不适宜仍为信
          赖之依据（注二十五）。
              此一时点，仅可将溯及效力所溯及之时点扩及于立法机关作成有效力
          之决议之时，但不宜扩及于广泛讨论制定新法规、行政部门向立法机关提
          案或立法机关自行提案之时（注二十六）。
              惟另有学者认为，以上述之预见可能性容许溯及效力，使现行法效力
          相对减弱，即有违于法安定性原则。其理由略以：所谓于立法机关作成决
          议时应已预见，指人民事实上认知立法机关之决议，或依法观察应已认知
          。所谓事实上认知，不仅指认知立法机关有作成决议，而且对决议重要内
          容与溯及规定亦有所认知；于此情形，若容许溯及效力之扩及，但不能苛
          求人民对法律公布前复杂的立法程序上之个别行为予以认知，而认人民对
          立法机关之决议应已认知；于立法机关作成决议时与法律公布时之一段期
          间内，人民如何依循？旧法依然有效，但却认人民应已预见新法将溯及既
          往，如依循尚未公布之新法而行为，如何遵行？未公布前是否可能变更甚
          至完全否定？人民对立法机关作成决议之信赖是否该保护？新法未公布施
          行前，行政机关或法院应适用何法？等语（注二十七）。
              此外，如新法规对某些事实溯及地赋予法律效果，而在其所溯及之时
          期内，已有类似新法规之规定内容，可资适用，则人民因其预见可能，而
          欠缺信赖保护之法地位。
     （3）公益保留（Gemeinwohlvorbehalt）
              如法规系基于强烈的公益需要而制定，且经衡量，较之信赖保护与法
          安定性原则，具有优越价值，则例外地准予溯及既往。但其具体结构与内
          涵仍有待发展。
     （4）轻微保留（Bagatellvorbehalt）
              指法规为溯及既往之规定，并不造成损害或所造成之损害极为轻微。
          惟其认定，应以法规之实质上或法律上效果为准，并非以受影响人数仅属
          少数人即认属轻微。
              此外，是否因个案具体情况而容许法规之溯及效力？学者认为，法规
          本属一般抽象之规定，个人主观观念与情况本无足轻重，但如法规系仅适
          用于特定人群或事物，则可能因其规范内容、所涉政治或社会关系、受规
          范者之特殊行为等考虑，可能因严格适用信赖保护要件而限制信赖保护（
          注二十八）。
              行政法规之溯及既往既属例外容许，必须依个案说明欠缺或降低信赖
          保护之实质正当理由，且限于衡量个案整体情况，具有溯及既往必要性之
          优越理由，始予容许。又虽然例外容许溯及既往，但如经斟酌衡量相关因
          素，其溯及亦可能有实质上或时间上限制。虽原则上禁止溯及既往限于「
          负担性之法规」（按即法规内容系课人民以负担），始有其适用，惟授益
          规定并非一律可溯及既往，仍应符合法安定性原则与平等原则等宪法原则
          ，故虽其限制较宽，亦应有其特殊理由（注二十九）。
              另外，关于绝对禁止溯及既往之领域，除刑法领域外，尚包括行政法
          与民法领域内有关制裁不法行为，乃至就特定行为事后宣示其违法性并赋
          予法律效果之规定（注三十）。
     2、关于「不真正溯及既往」之违宪审查
            行政法规之规定，如有上述不真正溯及既往之情形，信赖保护原则与比
        例原则即成为不真正溯及既往之宪法上界限。准此，下列情形可构成宪法上
        不容许之理由：关系人之「存续利益 Bestandsinteressen 」优越于法规变
        动之理由；不真正溯及既往之规定不适合达成法规目的，或非达成法规目的
        所必要（注三十一）。倘若经衡量人民信赖旧法规存续之信赖利益，与新法
        规所预达成之公益，经衡量结果，人民信赖旧法规之信赖利益较具优越价值
        ，则应认「不真正溯及既往」违反信赖保护原则（注三十二）。
            依信赖保护原则审查不真正溯及之法规是否容许时，必须先确认是否有
        相关之信赖利益之存在？不真正溯及之规定系基于何种公益而为？于个案上
        ，上述相互对立之利益何者优先？衡量时，必须完全着眼于个案情况。此际
        ，固必须考虑法规变动必要性之程度、时间长短影响信赖利益之强度、是否
        有预见可能性等因素，例如：人民之处置行为，虽于法规生效前，但因其行
        为系于法律案在立法机关委员会完成审查之后，而依其情况，可能不得主张
        信赖保护；又如旧法规于政策上已有争议，而讨论法规之修正问题或立法机
        关已有修正案，人民于此际之处置行为，虽仍得主张信赖保护，但于利益衡
        量时可能失其重要性。至于如何利益衡量，目前尚无固定之标准（注三十三
        ）。
            倘若不违反上述宪法上界限，则容许「不真正溯及既往」之规定。从而
        问题即在于：如何于从旧法走向新法之过程中，使人民消除或减少痛苦？换
        言之，并非仅在合宪与违宪之间作决定，而是基于信赖保护原则（乃至比例
        原则）必须设有使关系人得以缓和与调适之机制（注三十四）。
            因此，不真正溯及之行政法规之适用结果，可能对人民权益有不利影响
        ，但毕竟新法规较能符合事实上需要，故基于信赖保护原则，在立法技术上
        乃至行政作为或司法裁判上，宜以「过渡条款」或合理之补救措施（注三十
        五），调和相关公益与私益，以妥适解决其间之矛盾。
            在立即而毫无限制地适用新法与无限期延长或无限制地继续适用旧法之
        间，仍有中间或过渡选项，包括：旧法限期继续适用、逐步取消（如租税优
        惠）、对可能造成过苛之情形予以特别考虑、提供补偿等。究采何者为宜，
        实乃立法者形成之空间，释宪者仅能审查立法者所实行之中间或过渡选项是
        否必要？其所规定之过渡条款是否足够且适当？在各种观点之考虑下，经常
        导出之结论，并非无限期延长或无限制地继续适用旧法，而是过渡条款（注
        三十六）。此等机制之建立，固视各个法体系之内涵而异，甚至可能成为宪
        法上义务（注三十七）。
            另有认为，基于比例原则，法规如要废除或变更「业受保护之法律地位
        」，纵该法规系属合宪，亦当设有适当之「过渡条款」，以对关系人作某种
        程度之保障，至于是否与如何范围之「过渡条款」始符合必要性，必须斟酌
        立法目的、对关系人侵害之程度及对公益之影响程度等因素而定（注三十八
        ）。
     3、欧洲法院见解简介（注三十九）
            欧洲法院（EuGH）亦区分「真正的溯及既往」与「不真正的溯及既往」
        之概念（以下分别称为「溯及效力 Ruckwirkung」与「立即效力
        Sofortwirkung」 ），前者系指新法规溯及于其生效之前赋予法律效果；后
        者系指法规虽向将来生效但系适用于旧法时发生之事实。规定此二种效力之
        法规，均须依法规之文义、目的或结构已足资明确或可得认识。
            欧洲法院原则上不容许「溯及效力」（即「真正的溯及既往」），仅于
        例外具备二个要件时始例外容许：（1） 须例外溯及效力系达成预定目的所
        必要；（2） 须适当尊重信赖保护原则。关于上述（1） 须例外溯及效力系
        达成预定目的所必要之要件，例如：为避免市埸与市埸秩序机制遭受严重破
        坏；法规仅属执行规定而溯及于应执行之法规生效时；避免发生法漏洞；避
        免因旧法溯及无效造成之不良结果等。此一要件之审查，欧洲法院的态度略
        为保守。至关于上述（2） 须适当尊重信赖保护原则，其适用，与德国相类
        ，即以具备「信赖要件 Vertrauenstatbestand」 （含信赖基础、信赖表现
        ）为前题，以及基于信赖所为之行为系值得保护。其中关于是否具备「信赖
        要件」问题较不重要，因法规原则上本即适于构成信赖。信赖是否值得保护
        ，此一问题则具有重要意义，其核心问题为：对溯及效力是否有预见可能性
        。其判断，则依理性之市埸参与者之客观标准，欧洲法院且认为，企业对其
        相关规定应保持警觉并本其专业知识适当对应之。下述即属其判决认信赖不
        值得保护之例：溯及效力系属「体系内涵 systemimmanent」 ；基于诸如旧
        法状态有明显违法等之原因，溯及效力是可认知、可期待的；已先行告知溯
        及效力；避免单纯因形式上理由宣告法规无效所造成之结果；法规系针对关
        系人之滥权行为而设。
            欧洲法院原则上容许「立即效力」（即「不真正的溯及既往」），惟于
        违背关系人对旧法继续存在（Fortbestand） 之正当信赖时，始例外不容许
        。于此情形，有时必须考虑另设「过渡条款」。关于上述「立即效力」例外
        不容许之认定，欧洲法院系从对旧法之「继续 Kontinuitat」有值得保护之
        信赖出发，并非如同「溯及效力」之情形系从「信赖要件」出发，因此必须
        有「特殊情状 besondere Anzeichen」（例如：长期惯行、固定的特殊关系
        ）作为正当信赖之联结点，且必须充分证明受规范者之处置行为系因信赖旧
        法之继续存在而发。此外，信赖是否值得保护之认定，系以有无预见可能为
        准，其要求标准，较「溯及效力」之情形严格，其出发点系认为，原则上法
        规得变更，仅于依相关之一切情况（尤其欧盟机关之行为）足以引起特定法
        状态将不会变更之确信时，始认定对旧法继续存在有值得保护之信赖。又此
        种值得保护之信赖可能因有较优越之欧盟利益而被克服。因此，倘若因依法
        行政之利益或为维护共同市场特定机制，必须立即实施新法规而无例外或过
        渡条款，则个人之正当信赖应让步。准上所述，欧洲法院裁判之「立即效力
        」适用情形，与德国联邦宪法法院之原则相似，但其适用信赖保护要件，而
        于利益衡量时对相关利益赋予比重时，则较倾向于有利于执行机关，其结果
        ，在欧盟法内要过渡条款之情形较德国少。
      4.我国司法实务亦承认「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」之区分
            关于「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」之区分，除学理上之讨论
        外，我国审判实务上，最高行政法院判决曾就「不真正溯及既往」之概念加
        以叙明，其指出「在继续之法律事实进行中，以将来法律效果之规定，连结
        部分属于过去之构成要件事实，既非法律溯及适用」（注四十）；亦曾认为
        「盖法律构成要件事实跨越新旧法持续发生，新法纵然直接适用于法律生效
        后继续发生的事实，亦无法律效力溯及既往可言，仅止于现在的事实与过去
        的事实连结而已，又称为事实的回溯连结，而非法律效力的溯及发生，自非
        真正的溯及既往」（注四十一）。
            至释宪实务上，司法院释字第 352  号解释理由书指出：『中华民国七
        十八年十二月二十九日修正公布之土地法第三十七条之一第二项规定：「土
        地登记专业代理人，应经土地登记专业代理人考试或检核及格。但在本法修
        正施行前，已从事土地登记专业代理业务，并曾领有政府发给土地代书人登
        记合格证明或代理他人申办土地登记案件专业人员登记卡者，得继续执业，
        未领有土地代书人登记合格证明或登记卡者，得继续执业五年」……至于实
        际上已从事土地登记代理业务，而未取得合格证明或登记卡者，本无合法权
        利可言。而上开法条既定有五年之相当期间，使其在此期间内，自行决定是
        否参加考试或检核，或改业，已充分兼顾其利益，并无法律效力溯及既往之
        问题。』；而释字第 577  号解释理由书亦曾指出『又新订生效之法规，对
        于法规生效前「已发生事件」，原则上不得适用，是谓法律适用上之不溯既
        往原则。所谓「事件」，指符合特定法规构成要件之全部法律事实；所谓「
        发生」，指该全部法律事实在现实生活中完全具体实现而言。烟害防制法第
        八条第一项及第二十一条规定之烟品标示义务及责任，仅适用于该法公布施
        行后之烟品标示事件，并未规定烟品业者于该法施行前亦有标示义务，无法
        律溯及适用情形，自难谓因法律溯及适用而侵害人民之财产权。』此二号解
        释之理由书均寓有肯认「不真正溯及既往」概念之意旨（注四十二）。
（三）系争规定系「不真正溯及既往」之规定
          诚如解释理由书所述，系争规定「所列规定系课污染行为人就土污法施行
      后仍继续存在之污染状况，有避免污染扩大及除去之整治等相关义务，以防止
      或减轻该污染对国民健康及环境之危害，并对违反土污法所定前述义务之处罚
      及强制执行。」「其意旨仅在揭示前述整治义务以仍继续存在之污染状况为规
      范客体，不因污染之行为发生于土污法施行前或施行后而有所不同；反之，施
      行前终了之污染行为，如于施行后已无污染状况，系争规定则无适用之余地，
      是尚难谓抵触法律不溯及既往原则。」系争规定既系就「土污法施行前已终结
      之污染行为、但施行后仍继续存在之污染事实」，对「施行前之污染行为人」
      ，依土污法课予新的、向后生效之义务，则衡诸上述「真正溯及既往」与「不
      真正溯及既往」之概念，显然，系争规并非就「已终结之污染行为」而设之规
      范，自非属「真正溯及既往」，而属「不真正溯及既往」之规定。从而，如上
      所述，原则上容许「不真正溯及既往」，例外不容许。再者「施行前之污染行
      为人」既已有非法行为在先而无值得保护之信赖（如解释理由书所述），复难
      认其对旧法之存续有何信赖利益（注四十三）。退而言之，即使认为「施行前
      之污染行为人」对旧法之存续有何值得保护之信赖利益，其信赖利益当系指个
      别之财产权乃至工作权（含营业自由），而课予「施行前之污染行为人」整治
      等义务，则确有防止或减轻污染对国民健康及环境危害之重要公益，两相权衡
      ，自当以国民健康及环境危害之重要公益较具优越地位，因此，尚难认此一「
      不真正溯及既往」之系争规定有何例外不容许之理由。且「施行前之污染行为
      人」既未符合信赖保护之各项要件，自亦堪认就系争规定无依信赖保护原则另
      制定过渡条款或为其他合理补救措施之问题。
注一：详见林锡尧，行政罚法，2012  年 11 月版，第 38 页以下。
注二：关于法规是否违反信赖保护原则之审查，除法规禁止溯及既往原则外，尚有信
      赖保护原则之问题，依信赖表现（人民在过去基于信赖而事实上有特定之处置
      ）、信赖值得保护、信赖利益与法规变更利益（公益）间之利益衡量之顺序判
      断，实务上少见，因上述信赖保护要件之情况多存在于过去之事实，经常依「
      不真正溯及既往」之审查模式，加以判断。（Helge Sodan/Jan Ziekow,
      Grundkurs offentliches Recht, 2007,§7 Rn. 65f.）
注三：信赖保护原则之法依据，究系出于法治国家原则、法安定性原则或仅系基本权
      审查时所引用之原则，论者有不同意见；对行政法规不溯及既往原则而言，固
      可依法安定性原则而论，但信赖保护原则不仅可作为其法依据，而可成为其界
      限，准此，信赖保护原则因涉及人民权利之保障，成为法安定性原则之缩写（
      Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in: Josef
      Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅳ,
      2006,§79 Rn. 36f.）。尽管有一种见解，认为禁止溯及既往原则系隐含于各
      个基本权保障内涵之比例原则之中，德国联邦宪法法院实务仍较多一般性地从
      信赖保护原则论述禁止溯及既往原则，而较少依各个基本权论述（Philip
      Kunig, Rechtsstaatliches Ruckwirkungsverbot, in: Josef Isensee/ Paul
      Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅲ, 2009,§69 Rn.
      38ff.） 。按关于信赖保护原则（乃至行政法规不溯及既往原则）之法理基础
      与法地位为何？在法规之违宪审查上，信赖保护原则与比例原则之关系为何？
      二原则宜单一操作、合并操作或分别操作？等问题，见解未一，均有待深入讨
      论，本文不加以讨论。本案解释理由书系采分别操作。
注四：Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht, 2007,§7 Rn.
      44.
注五：至于另有见解认应区分为「法效果之溯及作用Ruckbewirkung von
      Rechtsfolgen」与「构成要件之溯及联结 tatbestandliche Ruckknupfung」
      之不同概念，本文未采用（Hartmut Maurer,  Kontinuitatsgewahr und
      Vertrauensschutz, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）,
      Handbuch des Staatsrechts, Bd. Ⅳ, 2006, §79 Rn. 24  指出，上述区分
      ，与「真正的溯及既往」与「不真正的溯及既往」之区分，实质上一致。相同
      见解：Rolf Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht,
      BandⅠ, 2007, §27 Rn. 13; Frank Riechelmann,   Rechtssicherheit als
      Freiheitsschutz-Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutz,
      2009, S. 37.）。另学者亦有质疑上述区分之适当性者（如 Wolfgang Meyer,
      Die Ruckwirkung von Bundesgesetzen-ein Problem des UbermaBes? , in:
      Hermann Butzer/ Markus Kaltenborn/Wolfgang Meyer （Hrsg.）,
      Organisation und Verfahren im sozialen Rechtsstaat-Festschrift fur
      Friedrich E. Schnapp zum 70.  Geburtstag, 2008, S. 169ff.）
注六：所谓溯及，包括将法律效力指及于法律生效之前，或将法律效果与法律生效前
      存在之事实相联结（Rolf Stober 同上注 Rn. 11） 。法规是否溯及既往，德
      国联邦宪法法院系着眼于个案所应斟酌之「构成要件事实 Tatbestand」（
      Frank Riechelmann,   Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur
      des verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 31.）
注七：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §12Ⅲ5c）bb）（2.）
注八：参见 Bodo Pieroth, Ruckwirkung und Ubergangsrecht, 1981, S. 35  分析
      德国联邦宪法法院裁判之叙述。
注九：Alfred Katz, Grundkurs in Offentlichen Recht I, 1981, S. 89.
注十：立法者本即应基于新发展、新知识、新政策等需要，乃致为纠正旧法之缺失，
      而制定新法规。如法规仅规制未来之事实或法律关系，固不生信赖保护之问题
      。如法规系就过去未规制之事项新设规定，而与过去发生之事实相联结，则仅
      于旧法支配下发生之权利，事后被新法影响，才可能主张信赖保护。另有所谓
      「继续性原则」（der Grundsatz der Kontinuitat） ，要求法规应稳定成长
      而避免过度变化，但该原则应仅系宪法政策之命题，并非宪法上义务，违者并
      不导致法规违宪而无效（Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und
      Vertrauensschutz, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）,
      Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅳ, 2006,§79 Rn. 75f.）。
注十一：Frank Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur
        des verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 31; Helge
        Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht, 2007, §7 Rn. 52.
注十二：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
        2005, §12Ⅲ5c）bb）（1）
注十三：Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in: Josef
        Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Bd. Ⅳ
        ,2006,§79 Rn. 60.（立法者将旧法时代所发生之情况纳入未来的新法规定
        之中，其立法裁量之实质理由，主要是基于新政策之考虑，期能改变既有之
        关系、弥补旧法之缺失，亦具有法一致性之意义，避免一国二法制之批评（
        Rn. 73））。
注十四：我国学界对于是否区分「真正溯及既往」与「不真正溯及既往」亦曾为相关
        探讨，此不一一叙明，其综合整理，可参阅林昱梅，〈论溯及性法规之合法
        性问题─从土石采取法「环境维护费收费基准」之时间效力谈起〉，东吴法
        律学报第 23 卷第 4  期，2012  年 4  月，第 15 页以下。
注十五：参见 Frank Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz
        -Struktur des verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 47f.
        （引用 BVerfGE 72, 200（243）） 。
注十六：参见 Andreas von Arnduld,  Rechtssicherheit, 2006, S. 346ff; 352.
注十七：欧洲法院（EuGH）亦区分「真正的溯及既往」与「不真正的溯及既往」之概
        念，详后述。
注十八：Philip Kunig, Rechtsstaatliches Ruckwirkungsverbot, in: Josef
        Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅲ,
        2009,§69 Rn. 41. 实务上有时难以明确区别，德国联邦宪法法院实务面对
        有疑义之情形时，倾向于认定其系属「不真正溯及既往」。此外，学者又认
        为，法状态之单纯变更（如计划变更），虽不属「真正溯及既往」或「不真
        正溯及既往」之情形，亦可能有信赖保护原则之适用，而可类推适用「不真
        正溯及既往」之法理（详见 Hans-jurgen Papier, Veranlassung und
        Verantwortung aus verfassungsrechtlicher Sicht, DVBl 2011, Heft 4,
        S. 194.） 。但亦有认为，区分「不真正溯及既往」与「仅向将来发生效力
        」之概念仅属形式层次，并未着眼关系人之法地位，应不可采（Frank
        Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur des
        verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 51ff.）。
注十九：学者有谓，应审查是否及何时值得保护之信赖可能不发生或业已消失：对于
        溯及规定，人民必须对现行法状态之继续存在有值得保护之信赖，始受保障
        。故对于不正当之既得权利或违宪之法律漏洞，原则上信赖不值得保护（
        BVerfGE 72, 200（260）；BVerfGE 101, 239（266）） 。并应进一步审查
        信赖保护是否已消失？依其溯及之程度是否与法治国家之信赖保护原则相衡
        突？依德国联邦宪法法院之裁判，通常于国会就法律案作成终局效力之决议
        时，关系人之值得保护之信赖即已消失，盖于此日起，已能预计新法律之公
        布与施行，法律自得将新法之适用时间范围扩及于国会作成法律之决议与公
        布之间（BVerfGE 72, 200（260ff）; BVerfGE 97, 67（79））（按此仅就
        法规禁止溯及原则之问题而言，不排除尚有其他信赖保护原则之问题）。此
        外，如联邦宪法法院要求立法者应就特定事项作成新规定者，于国会就法律
        案作成决议之前，值得保护之信赖亦消失（BVerfGE 97, 271（290））。以
        上参见 Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht, 2007,
        §7 Rn. 56.
注二十：盖因而须重新处理大量案件，且对未能溯及之更早期间案件形成适用法律不
        平等之现象。（Wolff/Bachof/Stober/Kluth，Verwaltungsrecht, BandⅠ,
        2007,§27 Rn. 15.）
注二十一：以下所述，主要系参考 Hartmut Maurer,  Kontinuitatsgewahr und
          Vertrauensschutz, in: Josef Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）,
          Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅳ, 2006,§79 Rn. 44ff; Kyrill-A.
          Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S.
          126ff; Anna Leisner, Kontinuitat als Verfassungsprinzip, 2002,
          S. 494ff; Alfred Katz, Grundkurs in Offentlichen Recht I, 1981,
          S. 88f; Rolf Stober, in:
          Wolff/Bachof/Stober/Kluth,Verwaltungsrecht, BandⅠ,2007, §27
          Rn. 15  等文献中，整理阐述德国联邦宪法法院裁判见解而来。
注二十二：参见 Anna Leisner, Kontinuitat als Verfassungsprinzip, 2002, S.
          498 所述德国联邦宪法法院裁判之见解（作者认为，就其结果而言，有必
          要迅速以新法取代之，以确保该法律之功能；但不能依信赖保护原则承认
          此一例外溯及）。
注二十三：另参见 Anna Leisner, Kontinuitat als Verfassungsprinzip, 2002,
          S. 499. （作者质疑依信赖保护原则容许此一例外溯及）。Friedrich E.
          Schnapp, Unbegrenzte Nachbesserung von Gesetzen bei unklar und
          verworrener Rechtslage？JZ 2011, 1125（1133） （如因立法不当而以
          溯及负担之法律使人民承受危险，即有宪法上疑义）。
注二十四：学者 Hartmut Maurer 认为，此种暂时性法律，原则上不予容许，仅于例
          外情形，为因应危机之需要，而溯及生效之新法仅就周边问题加以修正，
          而未变更旧法整体观念与重要内容时，始予容许（Hartmut Maurer, 同上
          注 Rn.48）
注二十五：参见 Anna Leisner, Kontinuitat als Verfassungsprinzip, 2002, S.
          495 所述德国联邦宪法法院裁判之见解（但作者反对以「应已预见」为由
          容许溯及效力之见解，认为与信赖保护之法理有违，盖新法规既尚未确定
          ，不能成为信赖对象，人民亦不能对法规之变动有所预见，所谓「应已预
          见」，系增加人民不合理之义务等语）。
注二十六：关于质疑溯及效力所溯及之时点可扩及于内阁决议法律草案之论据，参见
          Frank Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur
          des verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 232, 46ff.不
          同见解：Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz als
          Verfassungsprinzip, 2002, S. 127. （溯及效力所溯及之时点可扩及于
          内阁决议法律草案或于宣告规范无效后立法者立即公布新规定）。
注二十七：Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in:
          Josef Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts
          ,Bd. Ⅳ,  2006, §79 Rn. 50f.
注二十八：Hartmut Maurer,同上注 Rn.53
注二十九：Hartmut Maurer, 同上注 Rn.56ff。其中 Rn.57  例示容许法规溯及既往
          之实质理由：（1） 基于法安定性或实质正当性（尤其平等原则），错误
          的规定（例如：无效且矛盾或实质上极高度不合理之法规），必须以溯及
          既往之法规予以代替。（2） 基于经济政策之理由，为避免新法规公布前
          ，发生超量利用旧法规之情事，而必须使新法规具有某种突发效力。（3
          ）因立法者对于突然发展之情况无法实时反应，必须事后迎头赶上。（4
          ）依法例外容许之暂时性法律。另参见 Kyrill-A. Schwarz,
          Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 129f.
注三  十：Hartmut Maurer,同上注 Rn. 59（法院确定裁判具有解决争端与促进和平
          之生活意义，原则上不受法规溯及效力之影响，其例外限于有纠正确定裁
          判之特殊需要）
注三十一：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht,
          2005, §12Ⅲ5c）bb（1）; Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs
          offentliches Recht,2007, §7 Rn. 59.（均引用 BverfGE 101, 239,
          263）。
注三十二：Alfred Katz, Grundkurs in Offentlichen Recht I, 1981, S. 89;
          Jarass/Pieroth, GG, 2002, Art. 20 Rn. 73. （适用信赖保护，必须人
          民对于新法规之不利影响不能预计且因新法规破坏其对旧法规值得保护之
          信赖）。Helge Sodan/Jan Ziekow,同上注 Rn.58 （如人民有值得保护之
          信赖，立法者即应遵守其界限，此一界限之认定，须一方面考虑因法律变
          更所造成之信赖损失之范围连同个人基本权保障之法律地位受侵害之范围
          ；另一方面考虑立法者所欲达成之公益之意义，二者加以衡量而得其界限
          （BVerfGE 105,17（44））。
注三十三：Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in:
          Josef Isensee/Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts,
          Bd.Ⅳ, 2006,§79 Rn. 71.又在「不真正的溯及既往」之情形，虽然信赖
          利益大于法规变更之公益，但如能提供过渡条款而可适度保障人民值得保
          护之信赖，亦可免于违宪之命运。至于人民信赖利益重要程度为何，应视
          相关之基本权而为判断（Philip Kunig, Rechtsstaatliches
          Ruckwirkungsverbot, in: Josef Isensee/Paul Kirchhof（Hrsg.）,
          Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅲ, 2009,§69 Rn. 45.） 。限时法或
          过渡条款规定应受较高之信赖保护（Frank Riechelmann,
          Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur des
          verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 166ff.）。
注三十四：信赖保护并非毫限制，立法者固有义务保护人民之信赖，亦有义务保护宪
          法上其他利益，因而有所冲突，立法者必须予以适当之调和。基于宪法之
          一致性（die Einheit der Verfassung），宪法规范之解释不得与宪法另
     &nbs, p;&nb, sp;   一规范相矛盾，因而必须就互相冲突之宪法上利益互相调整，使之均能达
          于至善之效力，而不能仅使单方负担以成全另一方，从而互相冲突之宪法
          上正当利益作成符合比例之调和。至于调和利益冲突之传统方法，例如：
          苛刻条款、过渡条款、补偿规定或使当事人参与足以导致其处置行为而受
          信赖保护之行政决定程序等，均可考虑（Hans-jurgen Papier,
          Veranlassung und Verantwortung aus verfassungsrechtlicher Sicht,
          DVBl 2011, Heft 4, S. 191.）。
注三十五：详见司法院释字第 525、529、574、577、589、605 号（关于上开解释之
          分析与综合整理，详见林锡尧，行政法要义，2006  年 9  月三版，第
          75  页以下）与第 620  号。另参见释字第 352、538、575、580、629
          号。
注三十六：Hartmut Maurer, Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in:
          Josef Isensee/ Paul Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts
          ,Bd. Ⅳ, 2006, §79 Rn. 74.
注三十七：Andreas von Arnduld, Rechtssicherheit, 2006, S. 338.
注三十八：Jarass/Pieroth, GG, 2002, Art. 20 Rn. 75. 另参见 Hartmut Maurer,
          Kontinuitatsgewahr und Vertrauensschutz, in: Josef Isensee/ Paul
          Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts, Bd.Ⅳ, 2006,§79
          Rn. 74：在衡量法规变更公益与人民对旧法存续信赖利益时，就其中涉及
          之时间因素，宜引进比例原则评价公益之必要性。另参见 Frank
          Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur des
          verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 137.（信赖保护（
          存续保护）是基本权之内容；法规未充分考虑信赖保护即属违反比例原则
          ，不需并以信赖保护原则审查）。
注三十九：参考 Andreas von Arnauld, Rechtssicherheit, 2006, S. 514ff. 详细
          可参见 Kyrill-A. Schwarz, Vertrauensschutz als
          Verfassungsprinzip, 2002, S. 414ff; 490ff.
注四  十：最高行政法院 100  年度判字第 1693 号判决参照。类似见解：最高行政
          法院 100  年度判字第 1691 判决、101 年度判字第 263  号判决及 101
          年度判字第 1097 号判决。
注四十一：最高行政法院 101  年度判字第 1085 号判决参照。类似见解：最高行政
          法院 101  年度判字第 998  号判决、102 年度判字第 558  号判决。
注四十二：另可参阅释字第 465  号、第 525  号、第 529  号、第 538  号、第
          574 号、第 575  号、第 580  号、第 589  号、第 605  号、第 620
          号及第 629  号解释。上开各号解释皆涉及法规范变动之情形，而产生是
          否为「溯及既往」之判断。
注四十三：主张信赖保护必须说明作为其信赖基础（法规或法地位）之实质内容（
          materiellen Gehalt），且其继续性系可期待的 （详见 Frank
          Riechelmann, Rechtssicherheit als Freiheitsschutz-Struktur des
          verfassungsrechtlichen Bestandsschutz, 2009, S. 143f; Kyrill-A.
          Schwarz, Vertrauensschutz als Verfassungsprinzip, 2002, S. 298.
          ）。

释字第七一四号解释协同意见书                                大法官  黄茂荣
    本号解释认为：「中华民国八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治
法第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三十
二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或地
下水污染之污染行为人适用之。」其中有关「于本法施行前已发生土壤或地下水污染
之污染行为人适用之」部分，系对该法施行后，其污染状况仍继续存在之情形而为规
范，尚未抵触法律不溯及既往原则…..，与宪法第十五条保障人民工作权及财产权之
意旨均无违背。」部分，本席虽敬表赞同，但就其相关论述，认为尚有补充的必要，
爰提出协同意见书，敬供参考。
壹、声请案件之相关法律事实
        甲�Y业股份有限公司（下称甲公司）于 54 年 7  月 1  日设立安顺厂，先
    后生产碱、氯、五氯酚等。安顺厂之土地因此受有汞、五氯酚及戴奥辛等之污染
    。声请人于 72 年 4  月 1  日吸收合并甲公司。声请人为存续公司，甲公司为
    消灭公司。声请人因吸收合并而概括继受甲公司之安顺厂上述受有污染之土地。
    安顺厂于 71 年 5  月奉经济部令关厂。
        在吸收合并后，于 89 年 2  月 2  日颁布土壤及地下水污染整治法（下称
    土污法）。该法第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至
    第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法
    施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之。」
        因该土地之上述污染状态在土污法颁布后继续存在，所以台南市政府依据该
    条规定，课声请人就该土地之上述污染负整治责任，并基于该整治责任，命声请
    人缴纳台南市政府因执行该土地之污染的整治，所发生之费用及其因迟延缴纳而
    加计之费用。
        该条规定中有关「于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用
    之」部分，是否抵触法律不溯及既往原则，以及其（概括）继受人是否应继受污
    染行为人之整治责任，引起疑问。
        本号解释，认为该条该部分系「系对该法施行后，其污染状况仍继续存在之
    情形而为规范，尚未抵触法律不溯及既往原则」，从而「与宪法第十五条保障人
    民工作权及财产权之意旨均无违背。」
        本件声请案涉及下列问题：（1） 所涉之法律问题为土污法所定之整治责任
    ，（2） 该条规定有无抵触法律不溯及既往原则，（3） 污染行为之法律事实的
    范围，（4） 整治责任为行为责任或状态责任，（5） 行为责任或状态责任之主
    观构成要件，（6） 行为责任或状态责任之准据法及其溯及问题，（7） 行为责
    任或状态责任之范围的限制，（8） 污染责任之继受。
贰、非法或合法污染地下水体或土壤
        为预防及整治地下水体及土壤之污染，水污染防治法第三十二条第一项规定
    ，非经许可并遵守相关排放标准，不得将废（污）水不得注入于地下水体或排放
    于土壤。此外就已经发生之污染，土污法第四十八条规定，同法第二条第十五款
    所定之污染行为人，含于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人，就
    其污染，负该法所定之整治责任。
        九十一年五月二十二日修正公布之水污染防治法第三十二条第一项规定（注
    一）：「废（污）水不得注入于地下水体或排放于土壤。但有下列情形之一，经
    直辖市、县（市）主管机关审查核准，发给许可证并报经中央主管机关核备者，
    不在此限：一、污水经依环境风险评估结果处理至规定标准，且不含有害健康物
    质者，为补注地下水源之目的，得注入于饮用水水源水质保护区或其他需保护地
    区以外之地下水体。二、废（污）水经处理至合于土壤处理标准及依第十八条所
    定之办法者，得排放于土壤。」依该条规定，将废（污）水注入于地下水体或排
    放于土壤，有二种态样：（1） 违反第一项之禁止规定，非法注入于地下水体或
    排放于土壤，（2） 依同项但书，经取得许可证并报经中央主管机关核备，合法
    注入于地下水体或排放于土壤。然只要将废（污）水注入于地下水体或排放于土
    壤，不论非法或合法对于地下水体或土壤皆会造成污染。将废（污）水非法注入
    于地下水体或排放于土壤者为污染行为人，合法排放或灌注污染物者为潜在污染
    行为人（土污法第二条第十五款、第十六款参照）。
参、污染责任：行为责任或状态责任（状况责任）
        关于污染行为人之定义，九十九年二月三日修正之土污法第二条第十五款规
    定：「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土壤或地下水污染之人：（一）
    泄漏或弃置污染物。（二）非法排放或灌注污染物。（三）中介或容许泄漏、弃
    置、非法排放或灌注污染物。（四）未依法令规定清理污染物。」修正前土污法
    第二条第十二款规定：「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土壤或地下水
    污染之人：（一）非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（二）中介或容许非法
    排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（三）未依法令规定清理污染物。」其修正意
    旨为：因无论合法或非法，实务并未容许泄漏及弃置污染物，所以将泄漏及弃置
    污染物移至第一目，且不区分合法或非法。关于污染行为人之定义，虽有上开修
    正，但重要的是始终将「未依法令规定清理污染物」与其他实际污染行为并列。
    从而只要有「未依法令规定清理污染物」之情事，即与从事实际污染行为者一样
    ，被定性为污染行为人。这使实际污染行为与污染之清理行为发生混淆。丧失针
    对其差异分别规划污染行为责任及污染整治责任的制度基础。以致土污法将污染
    行为责任及污染整治责任混为一谈。
        按污染行为及污染整治为需要规范之不同的项目，分别有其规范上应遵守之
    事务法则。必须加以区分，才能恰如其分，分别对待。该款规定影响到污染整治
    责任之主观要件及客观要件的安排，以及污染行为责任之溯及效力禁止原则的适
    用问题。
        当有土地因土污法施行前之污染行为而受到污染，且其污染状态持续至土污
    法施行后时，该土地之污染的规范，必须分从两方面规划：（1） 施行前之污染
    行为人之行为责任，其责任内容除整治外，如有违反污染防制之相关规定，且有
    故意或过失的情形时，并另有处罚性之行政责任及民事上的过失赔偿责任。此外
    ，如法律有危险责任之规定，则纵无违法及过失的情事，亦应负赔偿责任。所负
    者如为过失责任，只要能证明受有损害，其受害人即得请求赔偿（民法第一八四
    条第一项前段、第二项；土污法第二十条、第五十二条参照）。反之，所负者如
    为危险责任，除应另有课以危险责任之明文规定外，并应有责任限额之限制。（
    2） 受污染土地之现所有权人对于土污法施行后还继续存在之污染状态的整治责
    任。整治责任是一种状态责任，其课予固需有法律之明文规定，但并不以土地之
    现所有权人是实际污染行为人为必要。
        该整治责任与前开行为责任是互相独立之责任，不是基于土地之现所有权人
    继受污染行为人，而承担其污染之行为责任，而纯粹是基于其为该受污染之土地
    的现所有权人的地位。因此，亦不因土地之现所有权人负整治之状态责任，而免
    除污染行为人之行为责任。惟如果整治责任与行为责任要回复之内容相同时，会
    因具有外部连带特征而构成不真正连带债务。是故，其中任一责任义务之履行的
    结果，皆会使另一责任义务，在因履行，而使污染受除去之限度，同归于消灭。
    不过，如系由整治责任之义务人履行者，他对于负污染行为责任者，有求偿权。
    （注二）
肆、污染防制制度之规范规划
        关于污染之防制，在防制制度的规划上，一般从其生产活动之负面外部性的
    观点发展出污染者付费的制度，将污染所生之外部的社会成本，内部化于该生产
    活动所提供之货物或服务的价格中。其内部化的程度通常受当地当时之经济发展
    状况而定。所以，有的时候，特别是在经济发展相对落后的国家或地区，常常会
    牺牲环境利益，换取一时之较高的国际竞争力，以发展经济。这是水污染防治法
    第三十二条第一项所以有但书关于经许可之合法污染的明文规定。此外，污染防
    制机关也可能由于虽明知有未经许可之污染，而消极的不为取缔及课以整治责任
    。这时，除是否有时效期间或除斥期间之适用外，还有实际上是否有污染行为之
    默认的问题。
        声请案件之污染行为发生于于 71 年 5  月安顺厂奉经济部令关厂前，而系
    争土污法第四十八条之规定颁布于 89 年 2  月 2  日。其间有十七年又九个月
    之时差，而行政程序法第一百三十一条规定：「公法上之请求权，于请求权人为
    行政机关时，除法律另有规定外，因五年间不行使而消灭；于请求权人为人民时
    ，除法律另有规定外，因十年间不行使而消灭（第一项）。公法上请求权，因时
    效完成而当然消灭（第二项）。前项时效，因行政机关为实现该权利所作成之行
    政处分而中断（第三项）。」
        台湾一定的程度经历过这样的经济与环保政策。大家也都身受其害。目前是
    处在除污补救的阶段。因此，台湾今天面对的污染问题有二：（1） 升高各种环
    境保护的标准，以减少污染源，降低继续发生之各种污染量；（2） 除去或整治
    既已发生之污染物。其规范手段分别为：（1） 禁止超过污染防制标准之污染行
    为，并对其违反行为课以法律责任。此为行为责任。（2） 对于污染物所依附之
    财产，特别是不动产的所有权人，课以除去或整治既已存在之污染物的义务。由
    于这些污染物发生在过去，所以所课之除去或整治义务，其属性应界定为物之负
    担，而非人之无限责任。此即整治责任。
        污染的责任：按一个人从事生产或制造活动，对于环境总会造成或高或低之
    污染。因此其管制必须以法律订定其容许或禁止之排放标准，或并同时规定其应
    装置之防制的设施及应采取之防治措施。一个生产或制造活动只要符合行为时法
    律所规定之防制标准，其行为在规范上即被定性为合法且无故意过失。因此，在
    民事责任方面（注三），如要对于该合法且无故意过失之生产或制造活动的行为
    人课以无过失之法律责任，必须有法律明文规定其无过失之危险责任。此外，在
    无过失之危险责任的课予，亦应配以强制责任保险及责任限额的制度。又在行政
    责任方面，并不能对于合法且无故意过失之生产或制造活动的行为人，课以无过
    失之危险责任，盖无这种行政责任的类型。能够做的仅是：对于过去之合法且无
    故意过失之生产或制造活动所造成之污染状态，对于污染物所附着之财产的所有
    人，课以除去或整治既已存在之污染物的义务。该义务之课予因系以规范当时存
    在之污染状态为基础，所以无所谓溯及效力的问题。必须注意的是：此种责任不
    但只适合规定为物上负担，而且必须有国家之分担的考虑。盖当年之污染是在国
    家的经济及环保政策下发生，且其利益亦已由其关连产业或全体国民所分享。
        在规范规划时，必须针对规范对象之特征，给予必要之类型化，才能恰如其
    分安排其构成要件及与之相连结的法律效力。其中，行为之禁止规定的效力，是
    不得溯及的。这是法令之规范机制，在运作上之自明的道理。整治责任之规定是
    针对状态所课之义务。只要污染状态存在，该义务之课予并无溯及的问题。
伍、溯及效力之问题
        土污法第二条第十五款规定：「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土
    壤或地下水污染之人：（一）泄漏或弃置污染物。（二）非法排放或灌注污染物
    。（三）中介或容许泄漏、弃置、非法排放或灌注污染物。（四）未依法令规定
    清理污染物。」其中第一目至第三目所规定者为污染行为。所以称有该三目所定
    情形之一者，为真正或实际之污染行为人。如以该三目所定行为之一为基础，对
    行为人课以行为责任，应以行为时法为依据；如以其行为后始施行之法律为依据
    ，则其责任之课予，有溯及效力的问题。因第四目以有污染物存在之状态为基础
    ，依该法课具一定之身分者，以清理义务。所以，第四目所称被依该法规定课以
    清理污染物之义务者，不一定是在该法施行前从事第一目至第三目所定污染行为
    之人。是故，以第四目为基础，对管领该状态者，课以状态责任，应以状态时法
    为依据。在此种责任之课予，原则上不会有溯及效力的问题。所以，为厘清声请
    案是否有溯及效力的问题，应先判断其依同法之规定所要课予的责任究竟是行为
    责任或状态责任。如果是行为责任其是否有溯及效力，以该行为是否继续至该法
    施行时；如果是状态责任则只要该状态存在于该法施行时，即无溯及适用的问题
    。
        与土壤或地下水有关之环境的保护，水污染防治法、废弃物清理法、毒性化
    学物质管理法之规范机能重在相关污染的禁止或管制，而土壤及地下水污染整治
    法则重在已发生之污染状态的整治。在其禁止或管制，其规范之命令对象主要是
    行为人。因其以污染行为为规范对象，所以应以行为时法为其准据法。而在污染
    状态之整治，得以造成污染之污染行为人，亦得以管领有污染状态之不动产的所
    有权人为其规范之命令对象。如以污染行为人为命令对象，同样应以行为时法为
    其准据法。如以污染状态为规范对象，则应以状态存在时法为其准据法。如将污
    染行为及污染状态结合为一个应课整治责任之法律要件事实，同样应以状态存在
    时法为其准据法。有疑问者为：如果污染行为完成后，其行为人即不再有任何作
    为时，将其污染行为与污染状况结合为一个课以整治责任之法律要件事实，是否
    必要与合理。其实，如将污染责任区分为行为责任与整治责任，本可分别以污染
    行为人及污染状况管领人为规范对象，分别课以行为责任及整治责任。行为责任
    之内容中的污染除去责任，与整治责任之内容并无两样。是故，结合起来只有一
    个意义，对施行前之污染行为人而施行后已非受污染之土地的所有权人者，溯及
    的课以整治责任，以避开法律之溯及适用的质疑。然假设在污染行为时，相关法
    律虽禁止系争污染行为，但若主管机关长年执法宽松，不依当时有效之法律加以
    取缔，课以行为责任，而在停止污染行为后超过十五年，再以污染状况继续存在
    为要件，对已非该土地之所有权人之污染行为人课以整治责任，其溯及效力之禁
    止原则的规避适用，便不无可议。
        就土壤及地下水污染整治法第四十八条规定，其所课之整治责任，对「于本
    法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之。」本号解释文认为该部
    分：「系对该法施行后，其污染状况仍继续存在之情形而为规范」。惟只要其污
    染状况仍继续存在，一个实际污染行为人并不必须同时是造成污染之行为人及该
    污染状况仍继续存在之土地的所有权人，方始为该条所定之整治责任的适用对象
    。亦即解释文将该条所定应负整治责任之构成要件事实界定为：本法施行前或施
    行后之污染行为及本法施行后尚继续存在之污染状况结合起来之法律事实。关于
    整治责任，其实只要该法律事实之组成事实中的污染状况，继续存在至土污法施
    行后，其污染行为，发生于施行前或施行后，皆不重要。纵使其污染行为发生在
    土污法施行前，亦无溯及适用。从而可认为该条中有关「于本法施行前已发生土
    壤或地下水污染之污染行为人适用之」部分，尚未抵触法律不溯及既往原则……
    ，与宪法第十五条保障人民工作权及财产权之意旨均无违背」。
        透过解释，将法律所定之（非法污染）行为的概念范畴，扩张至其行为引起
    之事实（污染）状况，结合为一个构成要件事实，使该法律事实之存在期间包含
    行为时及结果存续时，以避免该当于法律溯及适用之禁止原则，是否妥当，值得
    检讨。盖关于污染之防治，污染行为之禁止及污染状况之整治，皆有其规范意义
    ，且分别有其适合之规范机制，并不需要藉助于扩张污染行为之概念的范畴，来
    放大污染行为人应负责之时间范围。特别是如果认为放大有理，且污染行为人已
    非受污染土地之所有权人时，是否还要对该土地之现所有权人课以整治责任，使
    其连带负责？如采肯定的见解，则前后所依循之道理为何？是否一贯？
        鉴于在工业化初期，往往有意的、不得已的牺牲部分环境利益，以取得进入
    国际贸易或投资市场的机会。管领有污染状态之土地或设施之所有权人，如非造
    成污染状态之污染行为人，而系由他人引起，则得否以此为理由，主张不得以其
    为除去污染状态之义务的课予对象？如单纯对污染行为人，就其污染行为课以行
    为责任；对受污染土地之所有权人课以状况（状态）责任，则对于行为人及所有
    权人皆分别有其所以应负责的理论依据。行为人是因其行为造成污染；所有权人
    是因其为所有权人，就其所有之土地负有安全义务而负责。
        然在以污染状态之除去为内容之整治责任，如污染系合法且不可归责的发生
    于整治责任相关法令制定施行前，或所有权人并非污染行为人时。其整治的财务
    负担，除污染源之所有人外，国家是否亦应编列预算分担污染状态之除去的部分
    财务费用，值得考虑。
        因为所有权人之状况责任并不以其对污染有违法及可归责之事由为要件，所
    以其整治责任之轻重，依宪法第二十三条所定之比例原则，特别必须从整治费用
    与土地价值之比例关系，加以权衡（注四）。其利益之权衡原则或可是：整治费
    用或土地价值之一半中，小者为准，由无辜之土地所有权人与国家分担其整治费
    用。
        如上所述，污染之防制上的规定，可能禁止造成污染之行为，以及对管领污
    染源者，课以除去污染状态及防止污染损害之扩大的义务。关于造成污染行为之
    禁止（污染之禁止），以行为发生时为准；关于课以除去污染状态及防止污染损
    害之扩大的义务（整治责任：污染状态之除去及防止污染损害之扩大），以依法
    律或命令，课以该义务时，有无污染状态为准，定其应适用之法律。所以在整治
    责任之课予，原则上系争规定并不引起溯及效力的问题。
        由于该条规定之溯及效力问题没有受到严肃的考虑，所以，于九十九年二月
    三日修正公布全文之土壤及地下水污染整治法第五十三条，进一步扩大其修正前
    之规定（八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法第四十八条）的
    适用范围，新增「本法施行前已发生土壤或地下水污染之……潜在污染责任人、
    控制公司或持股超过半数以上之股东」。所谓潜在污染责任人，同法第二条第十
    六款规定：「潜在污染责任人：指因下列行为，致污染物累积于土壤或地下水，
    而造成土壤或地下水污染之人：（一）排放、灌注、渗透污染物。（二）核准或
    同意于灌排系统及灌区集水区域内排放废污水」。修正后，同条第十五款规定：
    「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土壤或地下水污染之人：（一）泄漏
    或弃置污染物。（二）非法排放或灌注污染物。（三）中介或容许泄漏、弃置、
    非法排放或灌注污染物。（四）未依法令规定清理污染物。」两者相较，污染行
    为人指非法污染人，而潜在污染责任人指合法污染人。
陆、污染责任与比例原则
        在比例原则之适用，所当权衡之利益。在行为责任，从损害之归属的正当性
    考虑，其规范重点在其行为之不法与过失。至其赔偿责任之课予，因为其损害应
    由行为人负担，所以关于其回复原状，虽有费用超过损害过巨者，得以金钱赔偿
    的方法，替代回复原状的规定（民法第二百十五条），但一般并无其赔偿义务是
    否违反比例原则的问题。在状态责任，因不以所有权人是污染行为人，或污染行
    为系非法且可归责于所有权人为要件，所以，应权衡义务人之财务的负担可能性
    。其可能之标准或可是：其应负担之整治费用以不超过应整治之土地价值百分之
    五十，及不超过整治费用之半数为度。亦即以二者中之低者为准。
        至于不整治对于他人或环境可能造成之损害的数额不适合作为认定课以整治
    责任，是否符合比例原则时之利益权衡的项目。
柒、公法上责任之继受问题
        受污染之土地所有权人对于污染之整治责任为公法上的义务。是否有可继受
    性？当该土地之所有权发生移转，不论其移转原因为何，其整治责任即随同移转
    。是故，该整治责任与其说是其所有权人之责任，不如说是该土地之物上负担。
    如系基于继受，而取得该有污染状态之土地，固不因此而得免除其整治责任。但
    视情形，得就该污染状态所构成之瑕疵，对于让与人主张物之瑕疵担保责任。当
    以买卖为移转原因，买受人如以物有污染所构成之瑕疵为理由，解除契约，并返
    还受移转之买卖目标物的所有权，可因此脱卸其整治责任。如其继受，以公司之
    合并为原因，则因依公司法第 319  条准用第 75 条之规定，消灭公司之权利义
    务应由合并后存续之声请人承受。其承受之性质为「概括继受」。其继受之权利
    义务的性质属公、私法上之债务者，原则上皆应由存续公司概括继（注五）受。
    有疑问者为，公法上之行为义务及其违反之法律责任（加计之费用或罚款）之缴
    纳义务，是否亦为声请人所继受。
        关于这个问题，就声请案，最高行政法院 96 年度判字第 01953  号及第
    01954 号判决理由肆、五皆称：五、另查，上诉人（按即：声请人）系于 72 年
    4 月 1  日起与台�Y公司合并，此为原判决所认定之事实，且为双方所不争之事
    实，台�Y公司之权利义务由上诉人所概括承受。而土污法虽于 89 年 2  月 2
    日始制定公布，惟土污法第 48 条明文规定，第 7  条、第 12 条、第 13 条、
    第 16 条至第 18 条、第 32 条、第 36 条、第 38 条及第 41 条之规定，于本
    法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人适用之。台�Y公司既为系争场址
    之污染行为人，且污染行为人依土污法所负之整治之义务，并非所谓一身专属性
    之公法义务，则依土污法上述条文发生之权利义务，自应溯及既往适用于台�Y公
    司，并由上诉人概括承受。台�Y公司因其个别行为而造成之环境污染，则继受其
    法人人格之上诉人即应负起排除系争污染行为责任，符合土污法第 2  条第 12
    款第 1  目「非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物」及第 3  目「未依法令规定
    清理污染物」之规定，故上诉人确为系争场址之污染行为人。
注一：该条规定与现行法相同。其相当的规定在八十年五月六日修正公布之水污染防
      治法第三十条第一项规定：「废（污）水不得注入于地下水体或排放于土壤。
      但有下列情形之一，经省（市）主管机关审查核准，发给许可证者，不在此限
      ：一、污水经处理至规定标准，且不含有害健康物质者，为补注地下水源之目
      的，得注入于地下水体。二、废（污）水经处理至合于土壤处理标准及依第十
      八条所定之办法者，得排放于土壤。」要之，自八十年五月六日修正公布之水
      污染防治法第三十条第一项起，皆已有合法及非法污染地下水体或土壤的分类
      及其不同的规范规定。
注二：关于行政责任，土壤及地下水污染整治法第三十一条规定：「污染土地关系人
      未尽善良管理人注意义务，应就各级主管机关依第十三条第二项、第十四条第
      三项、第十五条、第二十二条第二项及第四项、第二十四条第三项规定支出之
      费用，与污染行为人、潜在污染责任人负连带清偿责任（第一项）。污染土地
      关系人依前项规定清偿之费用、依第十四条第二项及第二十二条第三项支出之
      费用，得向污染行为人及潜在污染责任人求偿（第二项）。潜在污染责任人就
      前项支出之费用，得向污染行为人求偿（第三项）。……」关于民事赔偿责任
      ，同法第二十条规定：「污染土地关系人、土地使用人、管理人或所有人因第
      十七条至前条之管制，受有损害者，得向污染行为人请求损害赔偿。」第五十
      二条规定：「土壤及地下水污染致他人受损害时，污染行为人或潜在污染责任
      人有数人者，应连带负损害赔偿责任。有重大过失之污染土地关系人，亦同（
      第一项）。污染土地关系人依前项规定赔偿损害时，对污染行为人或潜在污染
      责任人有求偿权（第二项）。」
注三：关于权利或受法律保护之利益的侵害，视法律按该权利或受法律保护之利益的
      性质，所采之规范立场，其连结之民事的法律效力可能是：规定受害人得请求
      除去侵害所造成之状态、不得再为侵害、或损害赔偿。例如民法第七百六十七
      条规定：「所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害
      其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。」第九
      百六十二条规定：「占有人，其占有被侵夺者，得请求返还其占有物；占有被
      妨害者，得请求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。」第
      十八条规定：「人格权受侵害时，得请求法院除去其侵害；有受侵害之虞时，
      得请求防止之（第一项）。前项情形，以法律有特别规定者为限，得请求损害
      赔偿或慰抚金（第二项）。」
注四：声请人以受污染土地之现所有权人的地位，依在该污染状态存在时有效之土污
      法负整治责任。当其为状态责任，而非污染行为责任，其责任之负担应符合比
      例原则，特别是其为整治所需支出之费用与该受污染土地之价值间应有合理的
      比例关系（ Vgl.  NJW 2000,  2573ff.: BVerfG vom 16. 2.  2000 - 1 BvR
      242/91）。
注五：得继受之私法及公法上的权利，例如最高法院七十五年度台上字第 2451 号民
      事判决：「职务保证固具有专属性，然其成立系以保证人对于被保人之信任关
      系为基础，故原则上仅对保证人具有专属性，就保证契约之债权人，则无专属
      性之可言，是以债权人之权利义务如因合并或其他关系，而由第三人概括承受
      时，保证契约之权利义务亦由第三人承受，保证人之责任并不因此而消灭，此
      与保证人死亡时，其责任因而消灭之情形不同。」行政法院八十九年度判字第
      1110  号判决：「原丰○公司所享有之『新投资创立五年免税奖励』及『新投
      资创立五年免税设备』，自属行政机关对原丰○公司之合法授予利益之行政处
      分，依首揭规定及说明，自应连同其他原丰○公司所有之权利义务，即应由合
      并后存续之原告概括承受，原告当然继续享有被合并之丰○公司就「新投资创
      立五年免税设备」部分之免税奖励。」应继受之公法上的义务，例如税捐稽征
      法第十五条：「营利事业因合并而消灭时，其在合并前之应纳税捐，应由合并
      后存续或另立之营利事业负缴纳之义务。」继受消灭公司之并前之应纳营利事
      业所得税税额（财政部 93.06.21.台财税字第○九三○四五三一七三号令）、
      土地增值税债务（财政部 91.07.10.台财税字第 0910454508 号）。另财政部
      68.1.5. 台财税字第 30063  号函示：「二、查甲营造厂与乙营造厂系两个独
      资营造厂合并为一有限公司，尚非公司法第七十五条规定所称之公司合并。三
      、该二营造厂系在六十四年十月十六日合并为有限公司，尚不能适用税捐稽征
      法第十五条有关营利事业合并前应纳税捐之规定。四、惟甲营造厂既属独资之
      营利事业，其所欠营业税及营利事业所得税，依法应向其负责人追缴，并可声
      请法院就该负责人所持有丙营造有限公司之股权予以强制执行。」上引规定所
      涉权利义务，皆为债务。

协同意见书                                                  大法官  陈春生
    本号解释宣示，依土壤及地下水污染整治法（下称土污法）第四十八条规定，对
于该法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行为人，亦适用同法有关负污染整治、
支付费用、停业与停工等义务之条文规定，尚未抵触法律不溯及既往原则及宪法第二
十三条之比例原则，而与宪法保障人民工作权及财产权之意旨均无违背之意旨，本席
敬表赞同。本号解释之解释意旨所牵涉者，主要有：一、系争规定以本法施行前之污
染行为人为对象，不包含本法所谓污染关系人或学理上所谓状态责任人。二、本号解
释针对者为土污法施行前之污染行为人之不法行为，不包含其合法行为，且只就土污
法施行后，其污染状况继续存在之行为规范，排除并未造成污染状况之污染行为人之
行为。三、在传统干预行政（相对于给付行政）领域，例如警察法领域，立法者能否
基于公益目的制定溯及既往之法律（包括委任立法）？若可，其法理依据为何？又即
使能制定溯及既往之法律作为规范基础，其是否有比例原则之适用？四、本案之审查
原则及目标在现行环境法领域之发展趋势下，其意义为何？针对以上各点，略述浅见
如下：
壹、环境法上污染行为人之意义
一、行为责任与状态责任
        所谓行为责任，系指行为人因作为或不作为而导致危害公共秩序或公共安全
    之责任。而所谓状态责任，系指因物之状态而须负之责任，特别于干预行政领域
    ，为维护公共安全与避免公共秩序受危害之目的，直接以明显可辨认之事实上管
    领人为对象，不限于以事实上有时难以查明之所有人为对象，即以有排除危害之
    可能性为重要之考虑（注一）。状态责任人系因物之状态而须负责任之人，乃因
    物之本身状况肇致危害，而无人为因素掺杂其间，方构成状态责任。换言之，行
    为责任是因行为人所为之行为，与危害之发生有因果关系；状态责任对责任之发
    生，并非一定必须具因果关系，系因享有对物之管领力，对物有防止危害较具效
    率及可能，而负有责任（注二）。由于物之归属状况有时甚为复杂，因此状态责
    任之认定，有先后顺序，一般是先对物有事实管领力之人，其次为物之所有权人
    或其他有权利之人课予责任（注三）。本号解释则只就系争规定施行前之污染行
    为人为对象，不包含本法所谓污染关系人或学理上所谓状态责任人，因此本案当
    事人究竟是否为土污法上之污染行为人系属专业法院（行政法院）之认定权限（
    注四）。
二、状态责任之法理依据
        一般认为状态责任之依据，可从警察之任务在于危险防止（Gefahrenabwehr
    ）为出发点思考，以及参考德国基本法所规定之财产权负有社会义务为依据（注
    五）。我国虽未如德国基本法明文规定，财产权具有社会义务，惟本院释字第五
    六四号解释理由书以及第五七七号解释主文，均提及财产权之社会义务，可作为
    状态责任之依据。
贰、本号解释适用对象
        本号解释适用对象为土污法施行前之污染行为人，且为不法行为之污染行为
    人，而不包含其合法行为。但民国九十九年二月三日修正后之现行土污法，对于
    同法第二条第十六款增订潜在污染责任人，就行为人无论是否符合环保法令，均
    需对其排放行为所造成之土壤或地下水污染负整治责任。其立法理由为，土壤或
    地下水污染可能因长期或合法排放污染物所造成，参酌国外立法例，如美国之总
    括环境应变补偿及责任法（CERCLA）与英国环境法之规定，对于行为人之整治责
    任要求，均采无过失责任，即行为人无论是否符合环保法令，均需对其排放行为
    所造成之土壤或地下水污染负整治责任云，值得肯定。
参、土污法第四十八条规定溯及适用之规范方式应受允许
        系争土污法第四十八条规定，对于该法施行前已发生土壤或地下水污染之污
    染行为人亦适用之，此一形式上之溯及适用之规范方式是否受允许？其法理依据
    为何？叙述如下：
一、从法律不溯及既往原则角度
        按所谓法令不溯及既往原则，系指法令于制定后，只能往未来发生效力，不
    得溯及既往对已发生之事实发生规范效力。而实际上系争规定乃属不真正溯及既
    往，因为受规范之事实（即污染状态）尚未终结，于系争法律施行时，其污染状
    态仍持续存在。虽然如此，就一般法理论述，系争溯及既往之规定，是否被容许
    ？
        关于本件解释，首须讨论两个问题，一是，法令不溯及既往原则是否为立法
    原则？亦即是否具宪法位阶？另一是，法令不溯及既往原则除适用于刑法（注六
    ）领域外，是否亦能适用于行政法规与民事法规？关于前者，学界见解不一，有
    认为法令不溯及既往原则尚非立法原则，因此不可直接作为拘束立法者之宪法基
    本原则。亦有认为，我国虽至目前为止，实务上尚未有法令因违反法令不溯及既
    往原则而被宣告违宪无效之案例，此可能系因为此类案例尚未被声请违宪审查，
    或立法者因具有制定过渡条款之权，而在权力分立原则之贯彻下，其立法裁量权
    被大法官所尊重云（注七）。若依此说，法令不溯及既往原则仍为拘束立法之原
    则，亦即具有宪法位阶。另一问题即法令不溯及既往原则是否能适用于行政法规
    与民事法规？吾人若将法令不溯及既往原则之重点置于客观法秩序之可信赖上，
    则应不问各该法秩序所涉及者究为公法或私法（注八），均应可以适用，只是其
    是否具宪法位阶，则尚须有进一步之法理依据。因此，若于行政法领域，除非有
    类似刑法第一条规定（从法治国角度，本条规定应具有宪法位阶）之实质上禁止
    法律溯及适用外，若未有充分理由，应允许立法者基于公益考虑，并于符合宪法
    第二十三条之比例原则前提下，制定溯及既往之法律。
二、从传统干预行政领域，例如警察之任务角度
        在传统干预行政领域，例如警察法领域，立法者能否基于公益目的制定溯及
    既往之法律？若可，其法理依据为何？
        本条文规定之宪法依据，如同前述状态责任之宪法基础般，从警察之任务乃
    危险防止（Gefahrenabwehr）（注九），与财产权之社会义务出发，只要法规范
    未违反比例原则，应允许其溯及适用。又关于财产权之社会义务，我国虽未有如
    德国基本法般，在宪法上明文规定财产权具有社会义务，但本院释字第五六四号
    解释理由书提及财产权之社会义务（注十），且释字第五七七号解释主文除重复
    本院财产权负有社会义务之见解外，并言及与法令溯及既往原则之适用问题，惟
    该号解释之原因案件并未抵触法律不溯及既往问题（注十一）。只是，上述两号
    解释均未论及溯及既往之容许性问题。就土污法之污染关系人言，无论是基于所
    有权之使用收益处分权，或基于对财产有事实上管领力所受有之利益，亦均应受
    有相应之社会义务。因此亦应承认有溯及适用之可能。
三、比较法上之观察
        比较法上，外国对于责任主体课予过去污染行为、或法令制定前所取得污染
    之土地，是否能对污染原因人、土地所有人追究责任？特别是关于土壤之污染，
    在日本被称为「过去之遗产」，对于过去行为所引起之污染，是否承认法令之溯
    及适用，以及，若允许，在如何范围内允许等问题之见解如何，引起学者关注。
    日在本关于行政法上之制度，是否得以对私人之责任溯及地要求，亦引起讨论，
    学界与实务界大抵加以肯定。实务上曾有如下述关于法令溯及既往之案例，学者
    认为其论述焦点，大抵上乃基于日本之行政法令，系为维持公共秩序，并确保公
    众之生命与健康，所负警察法上之责任有关而为讨论（注十二）。至于美国与德
    国，基本上承认溯及适用；荷兰虽承认法令之溯及适用，但判例则限制其范围（
    注十三）。
四、日本名古屋地方法院一九八六年判决
        日本实务相关见解，于名古屋地方法院一九八六年九月二十九日判决（注十
    四）有论及。在本案件中，法院须处理于环境法领域，基于日本之公害防止事业
    费事业者负担法（下称负担法）第三条规定，因公害防止事业之实施，所产生之
    公害防止事业费用之负担，对于实施事业者，依该法第三条规定溯及适用，而要
    求事业者负担其费用之合宪性争议。地方法院，经综合地考虑系争法律规制目的
    之正当性及其目的与手段间关联，并从私人所获得法地位之性格、因溯及适用其
    地位内容如何变化，以及其变化与所要保护公益等综合地考虑，结论认为，系争
    规定所要求费用负担之程度，与公共福祉相合致而未违宪。具体言之，关于法律
    溯及既往问题，法院基于以下理由，认为系争规定虽为溯及适用，然并未违反宪
    法第二十九条或三十九条（注十五）。亦即，一、对于造成公害原因之事业活动
    ，要求其负担公害防治费用，即使当事人无故意、过失，基于该负担金之性质与
    刑事罚、不法行为之损害赔偿性质不同，属公法上之负担，在此范围内，仍合乎
    正义、公平之思考。二、基于负担法第三条所规定得使事业者负担费用之要件，
    其范围相当限定，同法第四条及第七条并规定减轻负担额之情况，乃考虑不使其
    处分过苛。三、负担法之制定乃基于当时社会之要求强化公害防止事业之财政基
    础，使该当事业能早期且圆滑地实施，以防止地域环境受污染，并期待受污染环
    境之回复。基于以上理由，负担法规定溯及适用，有合理根据具，而合乎公共福
    祉，因此并不违反宪法第二十九条及第三十九条之规定意旨。本判决乃类似我国
    以比例原则审查系争负担法第 3  条规定之目的、手段关系与法益衡量，而推导
    出合宪之结论。
五、是以，于土污法领域，只要其规定未违反比例原则，应允许立法者采溯及既往之
    规范方式。而本案之系争规定，实际上并非溯及既往规定，而是不真正溯及既往
    规定，因为其受规范之事实（即污染状态）尚未终结，亦即于系争法律施行时，
    其污染状态仍持续存在。当然系争规定仍须受比例原则之审查。
肆、我国环境政策之建制，应往预防原则方向迈进，以落实宪法增修条文「经济及科
    学技术发展，应与环境及生态保护兼筹并顾」之意旨
        一般在环境政策法形成上，有三个主要原则，即污染者负担原则（
    Verursacherprinzip） （注十六）、合作原则（注十七）（
    Kooperationsprinzip）与预防原则（Vorsorgeprinzip  相当于 precautionary
    principle） （注十八）。而就我国土污法之立法动向观察，系争规定本就是基
    于污染者负担原则，而课予污染行为人责任。而系争规定其后之立法方向与政策
    亦可见其乃往合作原则进行。亦即民国九十九年二月三日土污法之修法中，于第
    二条第十六款增订潜在污染责任人（注十九）。并于后续其他条文课予潜在污染
    责任人之责任规定。此已有国家与相关污染行为人、潜在污染责任人、污染关系
    人等之合作原则雏形。而关于预防原则方面，土污法第一条虽提及「为预防及整
    治土壤及地下水污染」，但实际之规范内容，与国际上所普遍实行之预防原则之
    认知，仍有落差。
        按关于预防原则（precautionary principle/ precautionary approach）
    ，乃一九九二年联合国环境开发会（地球高峰会）之里约宣言开始，许多国际上
    条约、或国际文献中纷纷采取此一原则（注二十）。里约宣言原则第十五指出，
    「为保护环境，各国依其能力应广泛地适用预防原则。」而从环境法角度，预防
    原则乃指对环境构成威胁之虞的物质或活动，即使该物质或活动与环境危害间之
    联结，在科学上之证明尚无法确定，也必须采取措施，以避免其对环境产生不良
    影响之原则（注二十一）。
        如同目前警察之任务，须从危险防止走向风险预防般，于环境法领域，亦须
    从过去之对环境损害之「防范未然原则」走向「预防原则」。因为过去，在防范
    未然原则下，对环境具危害性与危险性之物质或活动，概可从科学上预知及确定
    ，因此，其对环境问题之解决，只是有限性地。相对地，于目前风险社会下，有
    些对环境有危害之虞的物质与活动，其与导致环境危害间之因果关系，在科学上
    仍然无法明确证明，单从「防范未然原则」角度，则可不必采取任何防范未然之
    措施；但如基于「预防原则」，则即使对环境有危害之虞的物质与活动，在科学
    上仍然无法明确证明，亦不得以科学上之不确定性为由，而迟延采取预防之措施
    。
        属环境法领域之我国现行土壤及地下水污染整治法之规范内容，虽已显现出
    污染者负担与合作原则，但对预防原则之建制，仍未有真正之意识。预防原则之
    产生乃因人类目前存于充满风险之社会，加上科技之不确定性，因此许多领域均
    面临相同问题，其不只适用于环保领域，在国际上，亦同时适用于化学物质管理
    、食品安全、地球暖化对策、核能科技运用与生物多样性危机等领域，因此值得
    吾人关注。系争规定及本号解释，明白宣示污染行为人责任与污染者负担原则。
    而现行土污法经修法后，我国之环境政策似已走向状态责任及合作原则。但在目
    前风险社会下，有关机关更须进一步地使我国环境政策之建制，积极地往预防原
    则方向迈进，以加速落实宪法增修条文第十条第二项「经济及科学技术发展，应
    与环境及生态保护兼筹并顾」之精神！
注一：黄启祯，干涉行政法上责任人之探讨，当代公法新论（中），翁岳生教授祝寿
      论文集，2002  年，页 296、300 以下。
注二：陈正根，环保秩序法上责任人之基础与责任界限，警察与秩序法研究（一），
      2010  年，五南出版社，页以 279  下。
注三：李震山，警察法论－任务编，页 230 。
注四：关于土污法行政法院相关判决之评释，参考李建良，剖视国营事业污染行为的
      国家责任－以台碱安顺厂污染事件为中心，收于汤德宗，李建良主编，行政管
      制与行政争讼，中央研究院法律所，2006  年，页 249  以下。
注五：黄启祯，前揭文，注 1，页 301；关于状态责任，另见蔡宗珍，论秩序行政下
      之状态责任，地三届行政法实务与理论学术研讨会，台大法律学院公法中心，
      2003  年。
注六：例如刑法第一条规定，行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。即一
      般所谓罪刑法定主义原则。但从不得以行为后之新制定法律，处罚该法律制定
      前之合法行为角度，同属禁止溯及既往原则。惟刑法第二条第一项虽属所谓从
      旧从轻原则，看似溯及既往，但此刑法第二条一项之适用，以同法第一条为前
      提，与此所谓溯及既往情况不同。
注七：林三钦，法令变迁、信赖保护与法令溯及适用，新学林，2008  年，页 34 。
注八：参考林三钦，前揭注，页 35 以下；陈春生，释字第六六八号解释不同意见书
      。
注九：在风险社会之现代，警察之任务乃进一步发展成为风险预防（Riskovorsorge
      ）。
注十：释字第五六四号解释理由书：
      「人民之财产权应予保障，宪法第十五条设有明文。惟基于增进公共利益之必
      要，对人民依法取得之土地所有权，国家并非不得以法律为合理之限制，此项
      限制究至何种程度始逾人民财产权所应忍受之范围，应就行为之目的与限制手
      段及其所造成之结果予以衡量，如手段对于目的而言尚属适当，且限制对土地
      之利用至为轻微，则属人民享受财产权同时所应负担之社会义务，国家以法律
      所为之合理限制即与宪法保障人民财产权之本旨不相抵触。」
注十一：释字第五七七号解释主文：
        「又于烟品容器上应为上述之一定标示，纵属对烟品业者财产权有所限制，
        但该项标示因攸关国民健康，乃烟品财产权所具有之社会义务，且所受限制
        尚属轻微，未逾越社会义务所应忍受之范围，与宪法保障人民财产权之规定
        ，并无违背。另上开规定之烟品标示义务及责任，其时间适用之范围，以该
        法公布施行后之烟品标示事件为限，并无法律溯及适用情形，难谓因法律溯
        及适用，而侵害人民之财产权。」
注十二：高桥 滋 ，土壤污染对策法论点，（No.1233）2002.11.1，
        P.11。
注十三：高桥 滋 ，同前注，P.11 。
注十四：名古屋地方昭五四年（行）第一八号。
注十五：日本宪法第二十九条规定系有关财产权之保障；第三十九条规定，乃有关罪
        刑法定主义，以及禁止一罪双重处罚之规定。
注十六：包括负担费用、实质上相关之作为及不作为之责任，如土污法上之整治或除
        去责任等。
注十七：以土污法为例，即应建立国家与污染行为人、潜在污染行为人及污染关系人
        间合作关系，以预防及整治污染。
注十八：Vgl. Hoppe/Beckmann/Kauch, Umweltrecht, 2000, 2. Aufl., S. 38 ff.
注十九：十六、潜在污染责任人：指因下列行为，致污染物累积于土壤或地下水，而
        造成土壤或地下水污染之人：（一）排放、灌注、渗透污染物。（二）核准
        或同意于灌排系统及灌区集水区域内排放废污水。
注二十：包括臭氧层保护、地球暖化之海洋保护、生物多样性保护、化学物质管理等
        各领域。
注二十一：参考大冢直，予防原则、予防的ㄧ千补论，法学教室，2006  年，
          第 313  号，页 49 。

释字第七一四号解释协同意见书                                大法官  罗昌发
    本号解释涉及永续发展与法律不溯及既往原则间之适当平衡问题。如何建立法律
不溯及既往原则之判断基准及厘清两者间之界限，具有宪法上重要意义。
    中华民国八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整治法（下称土污法）
第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三十二
条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或地下
水污染之污染行为人适用之。」（下称系争规定）多数意见以其在规定「整治义务以
继续存在之污染状况为规范客体」，故未抵触法律不溯及既往原则之规定；本席对于
系争规定「原则上」并无抵触法律不溯及既往原则之结论敬表同意，然本席认其「原
则上」未抵触之理由，并非在于系争规定并无溯及效果，而系在于系争规定之溯及效
果系基于重大公益而设。多数意见另认系争规定并不违反比例原则；本席认为，宪法
第二十三条所规定之考虑因素，应纳入法律不溯及既往原则之判断基准，否则，如以
法律不溯及既往原则之判断基准审查解释对象后，又再以宪法第二十三条所规定之各
项因素加以审查，显然重复。又本件涉及系争规定审查范围之问题，有厘清之必要。
爰提出本协同意见书。
壹、本解释范围的界定
一、本件涉及系争规定将土污法若干条文适用于土污法施行前已发生污染之污染行为
    人。依解释文所示，本号解释之范围限于系争规定有关「于本法施行前已发生土
    壤或地下水污染之污染行为人适用之」部分（下称「系争规定溯及部分」）。亦
    即，系争规定有关其所溯及适用之「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至
    第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定」（下称
    「系争规定所引条文」）部分，不在本号解释范围。其部分原因或系由于声请人
    并未于声请书中，质疑系争规定所引条文部分有何违宪，而仅针对系争规定溯及
    部分主张违反宪法意旨。然多数意见此种切割系争规定之方式，允有斟酌余地。
二、如后所述，有溯及效果之法律规定，是否符合宪法意旨，其判断之因素及基准并
    非单一。溯及效果之内容（以本件而言，亦即系争规定所引条文所规定之法律效
    果），亦为重要考虑因素。本号解释并未针对系争规定所引条文纳入审查范围，
    而为有无违宪之审查，并不周延。以系争规定所引条文中之第三十八条为例，该
    条系限期命污染行为人缴纳依第十二条、第十三条、第十六条或第十七条第三项
    规定支出之费用；届期未缴纳，得按支出费用加计二倍，命其缴入土壤及地下水
    污染整治基金，并移送法院强制执行。系争规定溯及适用此种逾期一日立即加计
    二倍金额之规定，容有违宪疑义。多数意见以切割方式处理系争规定，并仅审查
    系争规定之片段，而未能就系争规定之整体而为审查，无法对系争规定为正确之
    宪法评价。
贰、法律不溯既往原则与宪法第二十三条或比例原则之关系
一、本号解释多数意见除分析系争规定有无违背法律不溯及既往原则（见本号解释理
    由书第一段）外，另以比例原则加以分析（见本号解释理由书第二段至第五段）
    。本席认为法律不溯及既往原则之判断本身，应已包含宪法第二十三条之必要要
    件（或多数意见所称之比例原则）之判断，于审查法律不溯既往原则之后，应无
    须重复审查宪法第二十三条之必要要件（或多数意见所称之比例原则）。
二、本席曾于本院解释所提意见书中说明「比例原则」与宪法第二十三条规定之「必
    要」要件，并非完全相同（见本席于释字第六九二号解释所提之协同意见书）。
    解释我国宪法，自应以我国宪法架构为基础。宪法第二十三条系以必要要件为判
    断基准，自不宜另创解释基准。惟不论是否将宪法第二十三条等同于比例原则，
    本席认为应将宪法第二十三条之必要要件（或多数意见所称之比例原则）纳入法
    律不溯及既往原则本身之操作。换言之，法律不溯及既往原则之判断，应内含溯
    及既往之规定是否符合宪法第二十三条之必要要件（或是否符合多数意见所称之
    比例原则）。倘产生溯及效果之法律规定符合宪法之规定，应系指其规定符合宪
    法第二十三条之必要要件。本席甚难想象某一溯及适用之法规符合法律不溯既往
    原则之规定，却不符合宪法第二十三条之必要要件；或符合宪法第二十三条必要
    要件之规定，却不符合法律不溯及既往原则。
参、法律不溯既往原则之判断基准
一、本院以往解释，系以法律不溯及既往原则及信赖保护原则属于法治国原则之一环
    ；而法治国原则又为宪法基本原则之一（本院释字第五二五号、第五七四号、第
    五八九号、第六二九号解释参照）。本席认为，法律不溯及既往原则虽可谓属法
    治国原则内涵之一，然单纯以法治国原则作为法律不溯既往原则之基础，并不精
    确；且无法描述诸多法律得溯及既往之情形。由我国宪法规范架构而言，立法者
    是否得制定具有溯及效果之法律，涉及限制或剥夺人民既得之权利或合法期待之
    利益，或对人民课以义务或其他负担；故属宪法第二十三条所规定「以法律限制
    」「以上各条列举之自由权利」之问题。
二、本席认为，宪法下并无绝对之法律不溯既往原则；反面言之，立法者亦非得于任
    何情形，制定具有溯及效果之法律。由于法律不溯及既往原则可能侵害人民之既
    得权利或合法期待之利益，甚或属于对人民课以义务或负担，且可能破坏人民对
    法律规定之信赖，故具有溯及效果之法律，应符合宪法第二十三条所规定之必要
    要件。亦即，在我国宪法架构下，法律不溯既往原则的判断基准，属特殊的「必
    要性」原则的判断，应于宪法第二十三条下，建立特殊之判断基准；此种基准，
    相较于适用于一般限制人民权利法规之判断基准，有其特殊性。
三、本席认为，法律不溯既往原则是否合乎宪法第二十三条之意旨，应考虑如下因素
    ：
（一）溯及类型之差异性判断：
      1.产生溯及既往效果之立法（ ex post facto law），大致上包括两大类。第
        一类为以嗣后制定之法律适用于该法制定前已经发生之事实、已经成立之法
        律关系或已完成之构成要件行为，并溯及地改变其法律效果、法律关系或法
        律地位（此类溯及，有称为「真正溯及」或「主要之溯及类型」（ primary
        retroactivity） 者）；第二类为以嗣后制定之法律适用于该法制定前已经
        发生且于制定后继续存在之状态，以改变该状态之法律效果或法律地位（有
        称为「非真正溯及」或「次要之溯及类型」（ secondary retroactivity）
        者）。两种情形均有溯及效果。前者为以法律规定追溯立法前已发生之事实
        或已完成之行为。后者情形，法律虽系适用于其制定后仍存在之状态，而似
        无溯及适用情形，然该状态发生当时，法律尚未制定；状态发生后始制定法
        律予以规范，故此种法律实际上亦系针对状态之发生所为之处理，故甚难谓
        后者之情形，毫无法律溯及既往之可言。
      2.多数意见以系争规定仅在强调整治义务以继续存在之污染状况为规范客体，
        不因污染行为发生于土污法施行前或施行后而有所不同，故难谓违反法律不
        溯及既往原则（见解释理由书第一段）。其意见并未明示究系因系争规定并
        无溯及适用之情形，故未违反法律不溯及既往原则，抑或认虽有溯及适用之
        情形，然经判断后认为未违反宪法上法律不溯及既往原则之意旨。由多数意
        见以系争规定仅处理污染继续存在之状况等理由而论，其似系认系争规定并
        无溯及适用情形。然依本席前述说明，以嗣后之法律处理该法制定前即已发
        生且持续之状况，显仍有法律溯及适用之因素。系争规定之立法理由亦明载
        ：「为妥善有效处理土壤或地下水污染问题，明定本法部分条文溯及适用于
        本法施行前之污染行为」。系争规定应属前述两种类型中第二种类型之溯及
        规范，而仍有涉及溯及既往之问题；系争规定既有溯及适用之因素，自应以
        后述法律不溯既往原则之判断基准，决定其溯及规定是否符合宪法意旨。
      3.本席虽认前述两类情形均属法律溯及既往之规定，然此两类溯及适用之情形
        ，与该溯及规范之正当性、所涉公共利益以及受规范者之期待程度等判断因
        素，关系甚为密切。故溯及既往规定在类型上之差异性，应为审查是否符合
        法律不溯既往原则的首要衡量因素。就规范之正当程度与公共利益而言，第
        一类之溯及规定既系以嗣后制定之法律适用于该法律制定前已经发生之事实
        或已完成之构成要件行为，故须有极高之正当性与公共利益，始得使其溯及
        效果合理化；第二类之溯及规定仅系以嗣后制定之法律适用于法律制定后仍
        继续存在之状态，其虽须有相当正当性及公共利益，然其正当性与公共利益
        之要求程度较低。就受规范者之期待程度而言，第一类溯及规定之受规范者
        原则上较难认知或预期立法者以嗣后制定之法律将溯及适用于已经发生之事
        实或已经完成之行为，故受规范者应有较高的受保护期待；然就第二类之溯
        及规定而言，其系就既存在之状态而为规范，受规范者受保护之期待程度即
        相对较低。
（二）溯及规定性质之差异性判断：
      1.溯及规定是否符合宪法第二十三条之意旨，其规定之性质，亦属重要之判断
        因素。溯及之法律，如系对人民课以或增加新的义务、限制或剥夺人民之权
        利或既得之利益、或对人民造成其他不利影响，自应受到较大的限制。如溯
        及之法律系在赋予人民利益者，其规定原则上应无违宪疑义，除非所溯及赋
        予利益之给予方式违反平等原则，或有因溯及赋予人民利益却侵害他人权利
        之情形。
      2.溯及规定对人民造成最不利影响者，为溯及的刑事处罚。以前述第一类之溯
        及方式，制定法律对人民已经完成之行为课以刑事责任，应为宪法所绝对禁
        止。以前述第一类或第二类之溯及方式，使受规范者受其他方式之处罚或使
        其负担一定之行为或不行为义务，或使其受一定之不利益，则应依溯及目的
        正当性、溯及方法与立法目的之关联性、信赖保护、溯及效果适当性等因素
        ，判断其溯及规定是否违背宪法意旨。
（三）溯及目的之正当性判断：
      1.法律溯及既往之规定，应符合宪法第二十三条所规定之「防止妨碍他人自由
        、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」等目的。目的之正当性程
        度愈高，应愈可容许较高程度的溯及规范。在此等正当目的中，最常发生之
        理由为「增进公共利益」。
      2.正当目的，常由于社会进步、科技发展或其他原因所致之情事变迁而产生或
        强化。例如，由于社会进步，保护环境及天然资源之意识渐高，因而产生环
        保公共利益之共识，从而制定严格环保标准；又例如，由于科技进步，使厂
        商有能力采取较严格的环保措施，因而使实行较严格排放标准之立法，获得
        更高程度公共利益及正当性之确认。
（四）溯及方法与政策目的间之关联性判断：以溯及方式制定法律，系属相当例外情
      形。溯及之规定与立法政策目的之达成，应有较高的关联程度。倘有溯及效果
      之规定与政策目的之达成间，不具备较高程度的关联性，应无法通过合宪性的
      检验。
（五）信赖保护之判断：
      1.本院以往解释曾强调信赖保护原则（释字第六二○号解释参照）。本席认为
        ，有无值得保护之信赖，应为判断法律是否得设合理溯及效果之重要因素。
      2.信赖保护之前提为受规范者曾经产生信赖，且溯及之规定，已超出一般人之
        合理预期。合理可预见程度之高低，相当程度影响溯及规定之合宪性。如行
        为发生或状态发生当时，行为人已有相当讯息足以预期立法者即将制定新规
        范，并规定新的法律效果，则行为人欠缺信赖关系。至于是否具有合理的可
        预见性，并非专指对具体溯及条文内容的预见，而系指是否得合理的期待已
        经发生之行为或已经造成之状态，其利益永远不被剥夺或永远不至于遭受任
        何不利益。例如，在环保意识普遍、环境破坏速度倍增的今日，环保标准日
        趋严格，并非全然不可预见。
      3.人民之信赖是否具有保护之价值，亦影响溯及规定之合宪性。是否有值得保
        护之信赖，应衡酌溯及适用之行为或被溯及剥夺之利益之性质。如行为或利
        益本属违法（例如本来即属违法之行为，以溯及方式加重其不利之法律效果
        ），其信赖较无保护价值；行为或利益纵非违法，但在公共道德、商业伦理
       或诚信上有可非难性，则可保护之信赖亦较低。
（六）溯及效果之适当性判断：
      1.溯及规定对人民所造成不利益之程度不应过度（ excessive）。其不利益是
        否过度，主要的考虑因素为，相较于所规范之行为或状态之情形，其金钱上
        或其他性质之不利益程度或规模是否过巨而不具相当性。如行为或状态造成
        之结果极其严重，则使其负担较高的不利益，应较有合理基础；反之，如行
        为或状态造成之结果并非严重，则不应使其负担过高的不利益。
      2.受不利者之承担能力亦应为衡酌因素。如受不利者属经济上与社会地位上之
        弱势者，自较不宜以溯及方式使其负担过重之不利益或过度剥夺其既得之权
        利。
      3.溯及效果适当性之衡量应包括有无侵害较小而仍可达成立法政策目的之溯及
        效果。有关是否有侵害较小方式，应审查之情形有二：其一，是否非以溯及
        之方式立法，即无法或甚难达成立法政策目标；其二，是否非以对人民课以
        某种不利益（如前述系争规定所引条文中之第三十八条所规定按支出费用加
        计二倍，命其缴入土壤及地下水污染整治基金），则无法或甚难达成立法政
        策目标。
      4.溯及效果之规定，应容许个案公平性之衡量。宪法第二十三条之审查，系权
        衡法规限制或剥夺人民权利之必要性，而非审查个案中人民权利遭限制或剥
        夺之必要性；然有溯及既往效果之法规既为例外之情形，其自应许执法者于
        适用法律时，得于个案进行衡量，以酌减对人民不利益之情形，避免显失均
        衡。
      5.有无合理补救措施及过渡条款之设置，亦应为溯及条款合宪性之衡量因素（
        释字第六二０号解释参照）。有溯及既往效果之法律规定，如对实际或潜在
        受影响者，设有合理之补救措施或过渡条款，以减轻对受影响者之冲击，或
        使其得以调适，则其解释上较有可能符合适当性之要求。
肆、系争规定在法律不溯既往原则判断基准下应有之结论
（一）系争规定有关溯及类型之差异性判断：
      1.系争规定系就土污法施行前已发生但该法实施后仍继续存在之状态，对行为
        人课以一定之义务。应属前述第二种类型之溯及规范，故仍有溯及既往之因
        素，而应以法律不溯及既往原则之各项判断基准，决定其溯及规定是否符合
        宪法意旨。
      2.由于系争规定系属第二类之溯及规定，在宪法第二十三条之下所需符合之正
        当性要求较低，受规范者之可期待法律不溯及既往之程度亦较低。
（二）系争规定有关溯及内容性质之差异性判断：由于系争规定并非以第一类之溯及
      方式对人民课以刑事责任，而系使人民就污染之状态负担一定行为义务或行政
      责任，故非宪法所绝对禁止；其合宪与否，应以后述溯及目的正当性、溯及方
      法有效性、溯及效果适当性等因素予以判断。
（三）系争规定有关溯及目的之正当性判断：本件所涉及者为重要之环境议题。清洁
      而无污染的土地属于人类珍贵的天然资源，此种资源一旦受污染，即甚难回复
      ，甚至有永无回复之可能。天然资源应为居住于斯土者所共享。经济发展固为
      社会进步的一环，然其发展不应以牺牲珍贵的天然资源作为代价；而应以永续
      发展为基础，确保往后世代得以享有不低于现今世代的天然资源。此等自然环
      境与天然资源之保护，应赋予宪法上之价值，宪法增修条文第十条第二项就此
      亦已有明文规范。系争规定目的在保护干净无污染之土壤，其所涉之公共利益
      甚高。在宪法第二十三条之要件下，此种保护干净土壤之目的，属于重要的「
      增进公共利益」事由。立法者为确保清洁无污染之土地，制定严格的规范，既
      有其极高的公共利益，在判断具有溯及效果之法律规定是否违背宪法意旨时，
      自应将此具有高度公益性质的情形，纳入考虑，而容许较高程度的溯及效果。
（四）系争规定有关溯及方法与政策目的间之关联性判断：系争规定之立法之政策目
      的在维护不受污染之土地，而系争规定之溯及之方式系在处理持续之污染状态
      。溯及之方式与立法政策目的间，关系应属密切。
（五）系争规定有关信赖保护之判断：本件情形，多数意见援引原因事件发生时土污
      法第二条第十二款所规定：「污染行为人：指因有下列行为之一而造成土壤或
      地下水污染之人：（一）非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（二）中介或
      容许非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（三）未依法令规定清理污染物。
      」以说明系争规定所规范对象之污染行为人，其污染行为，在土污法施行前即
      属不法，故无值得保护之信赖（见本号解释理由书第一段）。惟现行土污法就
      污染行为人之范围，系规定于第二条第十五款：「污染行为人：指因有下列行
      为之一而造成土壤或地下水污染之人：
      （一）泄漏或弃置污染物。（二）非法排放或灌注污染物。（三）中介或容许
      泄漏、弃置、非法排放或灌注污染物。（四）未依法令规定清理污染物。」由
      此规定之第一款可知，现行法所称之污染行为人，并非限于「非法」污染行为
      人（而包括非「非法」之泄漏或弃置污染物行为人）。故在现行法之下，无法
      再以系争规定所规范对象之污染行为人，其污染行为本属不法，故无值得保护
      之信赖，为论述基础。然如前所述，受规范者有无值得保护之信赖，并非单纯
      以行为是否合法或非法为准；如受规范者有违公共道德或商业伦理或诚信，亦
      可认为其无值得保护之信赖。故在新法之下，纵使受规范者在土污法施行前无
      「非法」之污染行为，然因其非「非法」之泄漏或弃置等污染行为在公共道德
      与商业伦理上，仍应受负面之评价，故仍应认其值得保护之信赖较低。
（六）系争规定有关溯及效果之适当性判断：
      1.就溯及规定对人民是否造成过度之不利益而言，多数意见将系争规定溯及部
        分与系争规定所引条文予以切割，使其于判断系争规定是否符合宪法意旨时
        ，无法考虑系争规定所引条文所规定之不利益程度。如前所述，系争规定所
        引条文中之第三十八条系限期命污染行为人缴纳依相关规定支出之费用，届
        期加计二倍之金额。此种对人民造成不利益之程度，应属过度，而有高度违
        宪疑虑。
      2.就受不利者之承担能力之而言，系争规定下受不利益者基本上为营业之污染
        行为人，其应非经济上或社会上之弱势者。
      3.就有无侵害较小而仍可达成立法政策目的之方法而言，系争规定溯及部分应
        系处理土污法施行前发生污染行为的适当处置；且应可认为非以溯及方式立
        法，无法或甚难达成立法政策目标。然因系争规定所引条文甚多，本席欠缺
        充分数据得以进行逐条衡量其所规定之效果，以确认所引各条文之内容，是
        否均为侵害较小之方式。本席认为，由规范意旨而言，系争规定所引条文中
        ，有些溯及之效果，应无其他侵害较小且可达成相同立法政策目标之方式（
        例如系争规定所引条文中之第七条第五项规定，主管机关为查证工作时，发
        现土壤因受污染而有影响人体健康、农渔业生产或饮用水之虞者，应命污染
        行为人采取紧急必要措施，以减轻污染影响或避免污染扩大。此应为达成立
        法目标之适当方式）。有些溯及效果，是否属于侵害较小且可达, 成相同立法
&n, bsp;       目标之方式，则容有疑义（例如前述加计二倍金额之规定）。
      4.就是否容许衡量个案公平性而言，系争规定欠缺此种容许主管机关为个案公
        平性衡量之内容。
      5.就有无合理的补救措施、过渡条款而言，系争规定并未设此种措施或条款，
        以减低受规范者冲击或使其得以调适。
（七）综上所述，系争规定系属第二类之溯及规定，受规范者可合理期待立法者不制
      定此种规定之程度较低；系争规定目的在保护干净无污染之土壤，其所涉之公
      共利益甚高；系争规定之溯及之方式系在处理持续之污染状态，溯及之方式与
      立法政策目的间，关系应属密切；且本件所处理者为污染行为人违法或违反公
      共道德或商业伦理所导致之污染状态，其值得保护之信赖较低；故系争规定「
      原则上」并未违背宪法下法律不溯既往原则之意旨。惟本席亦须指出，本席对
      于系争规定所引条文是否均为达成立法政策目的之侵害较小方法，仍存有疑义
      ；本席另建议立法者就有溯及效果之系争规定，考虑设置衡量个案公平性之规
      定，并设置减低受规范者所受冲击或使其得以调适之机制。

部分协同部分不同意见书                                      大法官  陈碧玉
    本号解释多数意见认中华民国八十九年二月二日制定公布之土壤及地下水污染整
治法第四十八条规定：「第七条、第十二条、第十三条、第十六条至第十八条、第三
十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之规定，于本法施行前已发生土壤或
地下水污染之污染行为人适用之。」（下称系争规定）其中有关「于本法施行前已发
生土壤或地下水污染之污染行为人适用之」部分，系对该法施行后，其污染状况仍继
续存在之情形而为规范，尚未抵触法律不溯及既往原则及宪法第二十三条之比例原则
，与宪法第十五条保障人民工作权及财产权之意旨均无违背。关于尚未抵触法律不溯
及既往原则之结论，本席固表同意，惟其相关论述仍有欠周延，有补充说明之必要；
至有关不违背宪法第二十三条比例原则部分，本席碍难赞同，爰提出部分协同意见书
与部分不同意见书如后。
一、系争规定为真正溯及既往之法规。然因污染行为人未有值得保护之信赖利益，而
    未抵触法律不溯及既往原则：
        按新订生效之法规，对于法规生效前「已发生事件」，原则上不得适用，是
    谓法律适用上之不溯既往原则。所谓「事件」，指符合特定法规构成要件之全部
    法律事实；所谓「发生」，指该全部法律事实在现实生活中完全具体实现而言（
    本院释字第五七七号解释参照）。关于法律溯及既往之类型，德国宪法法院之裁
    判见解及我国学术讨论上，将之区分为「真正溯及既往」（或称「法律效果之溯
    及生效」），与「不真正溯及既往」（或称「法律事实之回溯连结」），两者于
    法律效力上有其区别。前者指法令公布施行后，对前「已完结之事实」回溯生效
    ，后者系指法令公布施行后，对前「已开始迄未完结之事实」，向将来发生效力
    ，亦即新法将法律效果的发生，连结到其公布施行前既存之事实（注一）。是对
    于过去完成之事实，因新法而受不利处分，为法律效果之溯及生效，反之，对于
    新法生效后始完全实现之构成要件事实，为法律事实之回溯连结，当无溯及既往
    问题（注二）。
        查土壤及地下水污染整治责任，因八十九年土壤及地下水污染整治法（下称
    土污法）之制定公布而新设，在此之前与环境保护相关之法令，例如废弃物清理
    法、水污染防治法、空气污染防制法等，并无整治责任之规定。依土污法规定，
    对于污染现况负整治责任之人有三：现污染行为人（土污法第二条第十五目规定
    ）、现污染行为人以外之土地使用人、管理人或所有人之土地关系人（下称土地
    关系人），以及土污法实施前之污染行为人（下称系争污染行为人）。其中系争
    污染行为人所负之整治责任内容限于同法第七条、第十二条、第十三条、第十六
    条至第十八条、第三十二条、第三十六条、第三十八条及第四十一条之所定，与
    现污染行为人、土地关系人另应依同法第六条、第八条、第九条、第十一条等规
    定负责之内容并不相同，乃为立法者有意之区隔。
        次查，系争规定其中有关「于本法施行前已发生土壤或地下水污染之污染行
    为人适用之」部分，使土污法实施前为污染行为之人负整治责任。其前提要件为
    「行为人之法定污染行为及污染之结果，于土污法实施前已完全发生」以及「该
    行为人于土污法施行后已非污染土地关系人」。倘土壤及水污染行为之发生或终
    了，或污染结果发生或扩大，其中任ㄧ时点系于土污法施行后，即无系争规定之
    适用，而应直接适用土污法其他规定。
        再者，地下水或土壤受到污染，致破坏环境、危害人体健康，往往系因科技
    之发展或当地居民健康发生严重影响才被发现，事实上许多污染事件，其行为及
    污染结果发生时点，与被发现之时间相距久远，于行为人已停止污染行为，又非
    污染场址之所有人、使用人、管理人（土地关系人），为使污染行为人对土污法
    实施前之污染行为负整治责任，而有系争溯及法律之规定，此有立法理由（注三
    ）可资参照，主管机关行政院环保署回复本院之函文内容亦同（注四）。
        行为人因其行为之可非难性而为其行为负行为责任，倘符合特定法规构成要
    件之全部法律事实于新法实施前已完全实现，而非部分（包括污染状况之继续扩
    大）实现，其后因新法的实施而受不利益，即为溯及既往责任，此与状态责任不
    以违反行为（作为或不作为）义务为前提不同。土污法对于土污法施行后尚存续
    之污染状况之整治，除课现污染行为人行为责任，课现土地关系人状态责任外，
    对于既非现污染行为人又非污染土地之关系人之系争污染行为人，依系争规定之
    后段而命其对于土污法实施前已完全实现之事实，负行为当时尚未存在之整治责
    任，乃为给予过去存在之事实，一个当初不存在之规定，是系争规定为真正溯及
    既往之法规。惟查土污法系因确保土地及地下水资源之永续利用、改善生活环境
    ，增进国民健康等重大公益而规定，而系争污染行为人于土污法制定施行前，不
    论合法或非法的排放、泄漏、灌注或弃置污染物，或未依法令规定清理污染物，
    其系以相对廉价之处置污染物之方法获取利益者，则以不适当之处置方式，将对
    于环境造成巨大伤害，于将来有被要求负整治责任之可能等情，亦尚难谓逾越其
    所能预见之范围，而得认其有值得保护之信赖利益，从而系争规定不抵触法律不
    溯及既往原则。
二、系争解释将污染行为人之污染行为限于不法，不仅无法达成土污法欲保护环境、
    维护人体健康之立法目的，且使九十九年修正公布之土污法第二条第十五款第一
    目、第三目有关污染行为不以非法为要件之规定，有违宪之虞
        土污法第二条规定，污染行为人系指因有特定之行为，且该行为造成土壤或
    地下水之污染结果之人。是污染行为人系因「污染行为」而担负土污法规定之整
    治责任。何谓污染行为，八十九年制定公布与九十九年修正公布之土污法规定不
    同，前者规定：（一）非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（二）中介或容许
    非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。（三）未依法令规定清理污染物；后者规
    定：（一）泄漏或弃置污染物。（二）非法排放或灌注污染物。（三）中介或容
    许泄漏、弃置、非法排放或灌注污染物。（四）未依法令规定清理污染物。准此
    ，九十九年新法修正公布后，泄漏或弃置污染物部分，不问为该当行为或中介、
    容许该当行为，均不以非法为必要（注五）。
        按污染物系指任何能导致土壤或地下水污染之外来物质、生物或能量（土污
    法第二条第五款规定）。是否为污染物，将因科技之进步而有所改变、发现，此
    以污染被发现之时点来论断污染行为人之行为是否构成污染，进而使其对污染结
    果负整治责任，系为改善生活环境、增进国民健康之重要公益所必要。是基于整
    治经费考虑，污染者付费原则之实现，行为人在危害产生过程获利等因素，污染
    行为人因其行为所产生之外来物质、生物或能量，纵于行为当时因尚难认其为污
    染物，而未被禁止，或规定应处置方式，然于污染被发现时，倘得以认定为污染
    物时，不问是否有可归责事由，仍应负整治责任，不以非法行为为限（注六），
    乃为土污法本质之所在。况无论过去污染行为系合法或非法，就该污染被发现之
    现在观之，同样有造成污染结果之事实，同具整治之必要性，同为重大公益之维
    护，排除其负整治责任之正当性何在？
        本号解释以系争污染行为人之污染行为原属「非法」，在法律上本应负一定
    除去污染状况之责任，系争规定课予相关整治责任，而对其财产权等所为之限制
    ，与所保护之公共利益间，并非显失均衡，为系争规定合宪之论理基础，将使行
    为时「合法」之人，无须对土污法实施后存在之污染场址负整治责任，形成整治
    上之漏洞，土污法之目的难以达成，且使九十九年修正公布之土污法第二条第十
    五款第一目、第三目有关污染行为不以非法为要件之规定，有违宪之虞。
三、系争规定未设适当调整机制，以避免个案显然过苛之情形，不符宪法第二十三条
    规定限制人民基本权利应遵守比例原则之意旨
        如前所述，土污法实施前系争污染行为人对于污染场址，不负公法上整治责
    任。在私法上，因其非污染场址之物权人（所有人或对于物有事实上管领力之人
    ）而不负物之侵害排除责任。所应负之民法侵权行为责任，则有时效及赔偿范围
    之限制（注七）。
        系争污染行为人依系争规定之整治责任内容包括：对于发现土壤、地下水因
    受污染而有影响人体健康、农渔业生产或饮用水水源之虞时，采取紧急必要措施
    ，以减轻污染影响或避免污染扩大（第七条第五项）；对整治场址提出土壤、地
    下水调查及评估计划，经主管机关核定后办理（第十二条）；采取必要措施，停
    止作为、停业、部分或全部停工；提供必要之替代饮水；竖立告示标志或设置围
    篱；移除或清理污染物等以减轻污染危害或避免污染扩大（第十三条）；订定土
    壤、地下水整治计划（第十六条）；接受调查，提供资料（第十七条、第十八条
    ）等；以及违反上开整治义务之处罚与强制执行（第三十二条、第三十六条、第
    三十八及第四十一条）。此最终整治责任，无上限额度与回溯责任期限之限制，
    自有形成个案显然过苛，不符宪法第二十三条规定限制人民基本权利应遵守比例
    原则之意旨之可能。
        按立法者针对特别应予非难之违反行政法上义务行为，为求执法明确，以固
    定之方式区分违规情节之轻重并据以计算罚款金额，而未预留罚款之裁量范围者
    ，或非宪法所不许，惟仍应设适当之调整机制，以避免个案显然过苛之处罚，始
    符合宪法第二十三条规定限制人民基本权利应遵守比例原则之意旨（本院释字第
    六四一号解释参照）。系争规定课污染行为人就该法施行前已造成污染且仍继续
    存在之污染场址，于土污法实施后，负上开责任内容之整治责任，且对违反此行
    政法上义务之污染行为人者，处以罚款并为强制执行，因系确保土地及地下水资
    源永续利用、改善生活环境、维护国民健康之重大之公共利益，其立法目的正当
    。此外，不问污染行为发生于土污法施行前后，污染场址均应整治，污染现况既
    系由系争污染行为人污染行为所导致，且相关法律并无与土污法第四十八条规定
    达成由系争污染行为人负最终整治责任，以达相同立法目的之有效手段，是尚属
    维护公益之必要措施。
        惟
   1、经济发展之必要与人体健康、环境安全之维护法益间如何平衡，尤其对未开发
      或开发中国家而言，是个政策决择之问题。当政策选择作为世界工厂，经济成
      长与环境污染成正比，其经济成长之效益由全民共享，环境污染之结果，由污
      染行为人负最终责任，于个案未必符合公平正义。
   2、整治责任毫无疑问的带给各业界不同的风险影响（注八），系争污染行为人于
      行为时尚不知其有公法上之整治义务，无从预估其危险，致未能透过保险或其
      他方法，而使整治责任成本转嫁成为可能。
   3、再参酌德国于 1998 年订立之联邦土壤保护法第四条第五项第二款规定：「对
      土壤有害变化或污染场址发生于 1999 年 3  月 1  日之后者，污染物必须被
      去除，对先前之污染若为合理要求时，亦适用之。但污染发生时，因已符合当
      时法律规定之要求，对该污染之发生不可预见，且考虑个案之相关因素，其善
      意值得保护，不在此限。」对于过去合法行为所造成之污染结果，有免责之规
      定。美国 The Comprehensive Environmental Response, Compensation, and
      Liability Act of 1980 （简称 CERCLA 又称 Superfund）（注九），于
      Sec.107.（a）（b）（c） 规定污染行为人、所有人、运送人、管理人等自污
      染物得到商业利益者，或对于有害废弃物有控制能力或机会者，如出于故意或
      重大过失应负之整治责任内容为赔偿联邦政府、州政府依整治计划所支付费用
      、因其行为造成之损害，以及健康评估研究费用。惟污染系因不可抗力、战争
      或第三人之行为所造成，或是此三种原因并合造成，得以免责。
        系争规定使行政机关或法院并无综合个案一切情状而为整治责任内容、责任
    条件、回溯期限之裁量权限，「显然过苛」之结果势所难免。其除过度侵害财产
    权外，甚至在严重情形下，将导致污染行为人破产而危及生活最低尊严之保障，
    亦可能易生污染行为人结束营业脱产之负面行为。系争规定以污染状态存否之单
    一标准，未区分污染行为人之污染行为时点、行为时是否可归责性，划一之整治
    责任内容及罚款方式，于特殊个案情形，难免无法兼顾其实质正义，尤其整治及
    罚款金额有无限扩大之虞，可能造成个案显然过苛之处罚，致有严重侵害人民财
    产权之不当后果，立法者就此未设适当之调整机制，其对人民受宪法第十五条保
    障之财产权所为限制，显不符妥当性而有违宪法第二十三条之比例原则（注十）
    。
注一：关于真正、不真正溯及既往之论述，详参本院第六○五号解释曾有田大法官提
      出之协同意见书、杨仁寿大法官王和雄大法官共同提出之部分不同意见书；李
      建良，法律的溯及既往与信赖保护原则，台湾本土法学 24 期，2001  年 7
      月，页 80-83；张文郁，限时法和法律之溯及既往，收录于氏着『权利与救济
      （二）―实体与程序之关联』，元照，2008  年 4  月，页 29-32  等。
注二：本院有关法令溯及既往之解释包括：释字第五二五号、第五二九号、第五三八
      号、第五七四、第五七五号、第五七七号、第五八○号、第五八九号、第六○
      五号、第六二○号、第六二九号等。
注三：系争规定之立法理由为：「为妥善有效处理土壤及地下水污染问题，明定本法
      部分条文溯及适用于本法施行前之污染行为人。」（立法院第四届第二会期第
      十次会议议案关系文书参照，委报 43 ）。
注四：行政院环境保护署 102  年 10 月 30 日环署土字第 1020093714 号函：「二
      、土壤及地下水污染整治法修正前第 48 条，以及修正后第 53 条之溯及规定
      ，其立法意旨乃参照美国 CERCLA 法案之精神，而美国法则系考虑 1970 年代
      后期，美国陆续发生几件深受社会瞩目的重大污染案件，其中包括纽约爱渠（
      Love Canal），超过二万一千吨的有毒化学物质被任意弃置长达二十多年、后
      来才因为居民健康受到严重伤害后被发现，故订定「全面性环境应变补偿及责
      任法」（CERCLA），在污染行为人之责任要件上有三个特色：严格责任（
      strict liability）、连带责任，以及溯及责任。严格责任允许原告只需证明
      被告是法规所定之潜在责任人（potentially responsible parties, PRP），
      而不需进一步证明被告有污染行为。采取这样的立法方式是因为许多污染都是
      发生在被发现之前的一、二十年，可用以证明被告有污染行为之证据资料，往
      往因时间久远而难以收集，因此在立法做举证责任的调整；另一方面，严格责
      任在此之法律上的理由是，这些有毒化学物质将会散逸而影响人类健康，因此
      土地所有人等潜在责任人，有义务支付清理费用以整治被污染之环境。连带责
      任系要求各别潜在责任人对全部整治费用连带负责，又 CERCLA 的溯及既往责
      任系对于法规制定前所发生的污染行为，亦追究其整治责任，德国联邦土壤保
      护法亦有相类似规定。三、承上述，土污法之制定亦发源于国内 80 年代许多
      污染场址之发现，故参照美国法之溯及概念，藉以让相关污染行为人负担污染
      整治责任，并且落实环境基本法规定之污染者负责原则，爰订定相关规定。」
注五：此部分之修正理由为：「按无论合法或非法，实务并未容许泄漏及弃置污染物
      ，爰修正现行条文第十二款第一目，并将可依法令规定排放及灌注污染物等行
      为，移列于第二目。后续目次递移。」（参照立法院第 7  届第 1  会期第 2
      次会议议案关系文书，政 180）。
注六：林昱梅，土地所有人之土壤污染整治责任及其界限--德国联邦宪法法院判决（
      1 BvR 242/91:315/99） 评释，收录于『黄宗乐教授六秩祝贺―公法学篇二』
      ，学林，2002  年，页 245、262 。
注七：民法第 191  之 3  条（一般危险责任）经营一定事业或从事其他工作或活动
      之人，其工作或活动之性质或其使用之工具或方法有生损害于他人之危险者，
      对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方
      法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。
注八：蔡玉娟，土壤污染整治规范对土壤污染整治技术发展之影响―以日本「土壤污
      染对策法」之实施经验为例，社经法制论丛，第 45 期，2010  年 1  月，页
      143。
注九：参照 www.epw.senate.gov/cercla.pdf。
注十：关于未设上限而造成个案过苛之论述，参照李震山、许玉秀于本院释字第 641
      号解释之协同意见书。

不同意见书                                                  大法官  陈新民
    人们可以烧毁掉房屋、但毁灭不了土地。土地是人类的乳母，依然存在那里
    。它有的是时间与空间来养活耕种它的农夫……。土地上同时也会有痛苦、
    血泪与令大家受苦的一切；任何会激起它的愤怒与抗争，都在啃食土地，并
    污染其荣誉……。但土地仍是我们的慈母，我们从它那里来，终究有一天也
    要回到它那里去。
                                              法国大文学家‧佐拉‧《土地》
    本号解释所要澄清的疑虑：究竟土壤及地下水污染整治法（下称土污法）第四十
八条规定（下称系争规定），针对施行前已发生之土壤或地下水污染，其污染行为人
必须负担整治义务，是否有抵触「法律不溯及既往」的问题。本号解释多数意见采取
斩钉截铁、毫不妥协的「否定论」，并宣告该条文合宪。
    这种见解涉及到「溯及义务」的认定问题，不仅是严肃的宪法学理、亦为立法实
务上攸关人民对国家法秩序安定性的信赖问题。系争规定同时具有措施法的性质，应
在公益性与比例原则的审查上采取严格标准，亦为多数意见所不采。面对系争规定采
取「拼凑型」立法，导致责任归属定位的混乱，多数意见尚不能发挥拨乱反正之功，
反而背书支持其合宪性，均使本席无法赞同之。
    对持多数意见的大法官同仁，捍卫公共利益的决心，与坚持理念的毅力，本席甚
表敬佩。然「真理会越辩越明」，虽然未必在「一时内可奏功」。本号解释作成过程
中，本席已经竭尽说理之能事而未果，为有助于有识者日后再思此议题，也为尽释宪
之责，谨提不同意见，略抒己见于次。
一、对土污法实行前的污染行为人，所课予的「整治义务」，是否构成「溯及义务」
    ？
        本席认为系争规定之所以构成法律溯及既往的要件，是基于下列几种理由，
    分述如下：
（一）系争规定对土污法施行前之污染行为人，增加行为时所不可预知的法律后果与
      法律义务
          依据中华民国八十九年二月二日制定之系争规定，造成土壤或地下水污染
      的「污染行为人」，必须承担起该法所规定且共有十条条文所规定的整治责任
      ，例如调查污染来源、采样以及采取必要措施以减轻污染及避免污染之扩大（
      第七条）；提出污染的整治调查与评估计划，并进行评估、送交有关机关核定
      （第十二条）；停止作为、停业、停工之义务（第十三条）；依有关机关污染
      整治计划进行整治（第十六条）；配合各级主管机关的检查与协助义务（第十
      八条）；以及违反上述义务后的相关罚款规定（第三十二条以下）。
          此十条条文所产生的「整治」义务，并非在土污法制定前，就已存在于相
      关的法律之内，无疑是土污法此「新法」所创设之义务也。此新法创设的整治
      义务，若针对该法实施后发生的污染事实，从而对「污染行为人」课予「整治
      义务」，自无任何法律问题，此正是法律产生之规范效果―即产生「向后规范
      」（pro futuro）的效力，也称为「向后生效之法」（ex nunc） 。
          然而，系争规定并不循上述典型、正常的「向后规范」之课予整治义务，
      而采取「向前规范」（ex tunc） 的立法模式，将整治义务课予在土污法实行
      前实施污染行为之「污染人」上，从而回溯课予其应依新法而承担的「整治义
      务」，显然地具有溯及效力。
（二）立法、行政与司法机关皆承认系争规定采取溯及性的立法模式：
          和多数意见完全相反的，却是立法者、主管机关与法院的立场，都明白地
      承认系争规定采取溯及性的立法模式，例如：
   （1）依据系争规定的立法理由，行政院已明白提及，该条文课予原污染行为人的
        是一种溯及性的法律整治义务（参见立法院公报第八十九卷第六期第二七一
        页）；沈富雄委员的提案说明中，也强调同一见解。
   （2）本号解释在作成之际，依据主管机关环保署官所提供关于系争规定立法意旨
        之函件（民国一零二年十月三十日环署土字第一零二零零九三七一四号函）
        中说明一：「乃参照美国全面性环境应变补偿及责任法（CERCLA）之精神，
        在污染行为之责任要件上有三个特色：严格责任（strict liability）、连
        带责任以及溯及责任……。又 CERCLA 的溯及既往责任系对于法规制定前所
        发生的污染行为，亦追究其整治责任，德国联邦土壤保护法亦有类似之规定
        。」
   （3）依据最高行政法院九十六年度判字○一九五三号判决亦认为，污染人之公司
        虽已为上诉人所继受，然系争规定既然课予污染人整治之义务，上诉人即应
        溯及既往适用污染人应承担之整治义务的相关规定。相同见解同见于最高行
        政法院九十六年度判字○一九五四号判决中，显见最高行政法院对系争规具
        有溯及效力之认定，并无疑义。
          面对者立法院制定系争规定的明白意旨，主管机关强调系争规定的溯及既
      往特性以及最高行政法院之相关见解，本号解释多数意见岂能坚持己见，似乎
      认定立法院、环保署以及最高行政法院对系争规定的见解有误？本号解释多数
      意见是否「太过自信」乎？
（三）系争规定增加了新的「整治义务人」类型
          系争规定在牵动法秩序的变动中，关于创设行为义务人的方面，也有溯及
      的效果。此表现在污染行为人的界定上。依据土污法第二条第十二款（现行条
      文同条第十五款第二至四目）规定：「污染行为人，指因有下列行为之一而造
      成土壤或地下水污染之人：（一）非法排放或灌注污染物。（二）中介或容许
      泄漏、弃置、非法排放或灌注污染物。（三）未依法令规定清理污染物。」这
      些有关污染行为人的定义规定，都是过去行为时所未有明白规定者，例如排放
      污染物或清理污染物，可能是由工厂委托清洁公司承包，因此污染行为人的责
      任，依据行为时的法令，应由承包此清洁工作的公司承担（注一）或是仍应由
      造成污染者承担之。这些行为人的定义或归责性还不算太突兀，然「中介人或
      容许人」，则是前所未闻者。所谓的中介人，是否为当时介绍、安排倾倒废土
      或有害物质之行业？容许人是否为土地所有权人、地上权人或承租人，当时为
      图私利，容许他人将污染物倾倒、掩埋至所有或事业掌管之土地？在过去都无
      法预想到提供土地作废弃物处理之用，时隔多年后突然产生可能高达天文数目
      的整治费用之负担也（注二）。
二、多数意见否认系争规定违反法律溯及既往之立论，到底基于何种令人难以接受的
    理由？
        若仔细分析多数意见之所以坚持系争规定没有产生溯及既往的问题，必定有
    其理论依据。本席试加以剖析，将其立论铺陈在阳光之下，提供来者检验：
（一）似乎认定立法者只要针对任何存在于立法时的「状态」，皆可实行具有回溯效
      果的处理措施，而不会构成法律溯及既往？
          多数意见坚持系争规定不构成法律溯及既往的主要理由，乃是：「系对该
      法实施后，其污染状况仍继续存在之情形而为规范」，亦即：「其意旨仅在强
      调前述整治义务以继续存在之污染状况为规范客体，不因污染之行为发生于土
      污法施行前或施行后而有所不同；反之，施行前终了之污染行为，如于施行后
      已无污染状况，系争规定则无适用之余地，尚难谓违反法律不溯及既往原则。
      」上述的说明，是以系争规定制定公布时，仍有污染的「状态」存在，已足以
      作为课予原污染行为人整治义务之依据。易言之，并非对于污染行为当初的污
      染行为加以处罚，而只是课予「善后」的义务罢了。易言之，最多可以算是一
      种「不纯粹的溯及既往」。
          这是针对立法时存在的「状态」（Zustand） ，而立法者要规范此污染状
      态，而给予一定的法律后果。即原行为人行为时所不存在的法律后果（整治义
      务）。若谓立法时，存在一个污染事实，从而可以追究过往行为人之责任，课
      予其新的法律整治义务，既然不构成法律之溯及既往（即不纯粹溯及既往），
      当可毫无犹豫任诸立法者自由规定之。
          果真如此乎？本席兹举一例，试问立法者是否可以自由为之？
          社会上酒后驾车肇事案件频传，立法者认定许多都是在应酬后发生，且多
      系主人频频劝酒，以及宴会结束后未阻止客人驾车所导致。立法者遂制定法律
      规定，凡是应酬后客人酒驾肇事者，主人必须承担该客人所有医疗费用，并同
      时规定，自本法实施之日起，所有在医院接受治疗酒驾者，亦适用本法之规定
      。换言之，该法以新法实施时「仍存在的酒驾受伤事件」为规范对象，是否可
      以认定「并未对主人行使处罚权，而仅对继续的状态（酒驾受伤）赋予赔偿义
      务」? 故法律通过后，全国各医院内的酒驾受伤者，便可向主人求偿。这些主
      人能否主张其已担负起法律溯及性的义务乎？
          答案显然是否定的。因为应酬的主人在邀请朋友参加宴会时，无法预知必
      须为客人酒后驾车行为，负担相关医疗费用之法律责任。若主人预知有此法律
      责任，当可事先采取预防的手段或措施，如不提供酒品、安排代驾、强力阻止
      宾客酒后驾车、甚至不邀请不配合的客人等等。
          此系让国民能够预见其行为后所需承担的法律责任，正是法治国家强调国
      家法秩序具有「可预见」（Vorsehbarkeit） 及承担法律责任的范围与风险的
      「可预测性」（VormeBbarkeit） 真谛。
          因此，法律不溯及既往主要目的，乃在保障国民不被课予行为时未有的法
      律义务，不可藉由事后法律所新创的规范，溯及地增加其义务而言。
          论者或会认为系争规定为「不纯粹溯及」的类型。本席也再试举一例说明
      之。
          因为新科技的进步，发现某种建材具有致癌之风险，立法者遂规定所有使
      用此种建材之房屋皆必须清除或更换之。此清除更换义务及于建筑中及已完工
      使用中之房屋。此时，产生之法律效果，究竟为纯粹溯及，或是不纯粹溯及，
      端视何人负担清除更换义务来决定。若法律规定负担义务者为建筑人，则对于
      完工及已使用中之房屋建筑人即属「纯粹溯及」（参见本院释字第五七七号解
      释，该号解释中对于新法公布前已制造完成之烟品，如不适用新法规定的标示
      规定、即不违反法律溯及既往原则）；反之，如立法课予房屋所有人或正在建
      筑中之建筑人负有清除更换之义务，则属于不纯粹溯及。依据建筑法规及警察
      法之原理（采状态责任制立法），财产目标之所有权人，本即为财产的拥有及
      使用，负有不得侵犯公共利益，造成他人与社会危害之法律义务（宪法第二十
      三条之规定），这也对基本人权的合法限制也。
          由上述的例子即可得知，人民在行为时有无预见其担负法律义务存在的可
      能性，可以作为判断是否为纯粹或不纯粹溯及之指标也。
（二）似乎认定惟有课予原行为人「罚责」，才具有溯及既往之效果，也才构成法律
      溯及既往的要件
          如前所述，法律不溯及既往原则强调不应于行为后，透过新法制定，来加
      诸过去之行为人「不利负担」。在此特别要提出的对比是：若新法赋予原行为
      人新的权利，例如免责或减轻条款（此在税法经常出现），所谓「有利溯及」
      ，则不在此限。更可看出所谓的「不利的负担」，不必一定是处罚的条款，只
      要课予一定行为或不行为的义务，都足以构成之。
          回到本号解释，系争规定很明显地对于污染人完成污染行为后，经过甚长
      的时间，才透过制定新法的方式（由十个条文）产生如此多样、洋洋洒洒的整
      治义务，都具有不利负担的性质，便是典型的溯及义务。
          故本号解释多数意见，虽未明白提及系争规定只课予整治义务，而未加以
      处罚，尚不违反法律不溯及既往的原则（注三）。然基本态度上似乎认定，整
      治义务并非「溯及之不利益」，似乎误解了法律不溯及既往原则正是防止课予
      国民溯及的不利益负担也，非一定形诸于罚责形式不可（注四）。
（三）认定整治义务人之污染行为本系「不法」，从而无庸考虑信赖利益保护之问题
          多数意见在解释理由书第一段中，援引土污法第二条第十二款，对于实行
      下列行为者 1. 非法排放、泄漏、灌注或弃置污染物。2.中介或容许非法排放
      、泄漏、灌注或弃置污染物。3.未依法令规定清理污染物。认定为污染行为人
      ，负整治责任。
          诚然依据对（纯粹）溯及既往的法律―如本席所认定系争规定具有此种性
      质，其许可的例外情形必须有四项前提，需有可预见性、消除旧法的不确定性
      、填补法律漏洞及重要的公益考虑（注五）。从可预见性的要件观之，若污染
      行为人在行为时已经违背了法律以及其他法定义务，即可预见其应承担之法律
      责任，故系争规定认定污染行为人行为「非法」的判断，仍显不足，必须连结
      「非法」与「预见整治后果」，方可消除是否满足「可预见性」之疑虑。否则
      有必要另外制定免责条款、补偿或过渡规定，来对值得信赖保护的欠缺可预见
      性，提供补救（参见本院释字第四六五号解释，对立法前已合法进口之野生动
      物及其产品，不得进行交易的规定，该号解释作出立法应予合理补救之见解）
      。
          就此而言，仍必须分析下述三点：
   （1）行为时土污法第二条第十二款的三项污染行为，似乎都是以「非法」的方式
        所造成。污染行为人造成的污染后果，皆为未遵守行为时的法令，才是构成
        此条之规定的前提要件。故污染行为性质应当具有「有责性」（故意或过失
        ）所造成的非法行为。一旦污染后果出于不可抗力（如天灾）或第三者所为
        ，行为人即非负责之对象。土污法第二条与系争规定虽均未在法条中明文提
        及此原则，然多数意见既然提出了「非法论」之前提，显然便应成为系争规
        定的解释原则。
   （2）多数意见提出的「非法论」，却不能符合实务上之运作土污法第二条已经在
        民国九十九年二月三日修正，依修正后条文，即足资说明（构成污染行为人
        要件改列为同法第十五款），内容调整成为四目，所谓污染行为人，指该行
        为之所以造成污染基于下列四种情形：
        1.泄漏或弃置污染物。
        2.非法排放或灌注污染物。
        3.中介或容许泄漏、弃置、非法排放或灌注污染物。
        4.未依法令规定清理污染物。
          若比较起旧法之三种行为态样，此处增加的之第一目，并无特别注明「非
      法」，依当时修法之说明，乃「按无论合法或非法，实务并未容许泄漏与弃置
      污染物。」故即使依合法规定处理污染物，一旦产生「泄漏」或「弃置」行为
      ，即可以论定为与非法排放污染物一样应负担起整治之责任。
          同样的，泄漏行为也包括第三目的中介或容许导致泄漏行为之人。
          而实务上与新法所确认的「泄漏」及「弃置」行为，都不再以「非法」为
      前提。质言之，是以「后果论」，即便是合法的泄漏与弃置行为，或因不可抗
      力之台风，地震或厂房老旧等因素，从而产生污染物泄漏或渗透入土壤与地下
      水之事实，不论依旧法（实务上如此）或依新法，皆可课予整治义务。
          新法的更改其实已经冲击到本号解释实效：第一，多数意见虽以旧法的三
      种污染行为态样作为审查之目标，解释效力也及于旧法。但多数意见提出「非
      法论」作为课予污染人整治义务之前提，却与实务见解不同。观之新法采取实
      务见解作为修法之依据，更可见多数意见所持的「非法论」，与主管机关一贯
      所认知的见解不同。第二，本号解释目标既然是旧法，则只对原因案件产生拘
      束力。多数意见提出的「非法论」，是否能够在新法下产生效力？从新法明白
      排除了「非法论」，显然应持否定看法。故本号解释无法对同一规范内容产生
      任何违宪争议之澄清，似乎白忙一场。第三，本号解释多数意见既然提出「非
      法论」，即使本号解释只针对旧法产生拘束力，不及于新法。若有民众被新法
      课予整治义务而不服，可否援引本号解释的「非法论」，主张新法违宪，特别
      是合法排放污染物却不免泄漏时（至于弃置行为则较少产生合法与否的问题）
      ，是否即应免责？如再声请大法官解释，是否大法官又将提出不同于本号解释
      之立论乎？第四、即使吾人认可「非法论」，特别是新法与旧法都将所谓的「
      未依法令清理污染物」作为污染行为态样之一种，也作为课予整治义务，并不
      违反溯及既往原则与无信赖保护的理由。可见得「未依法令清理污染物」此要
      件应符合「可预见性」原则。
          然可预见性乃应可预见「依当时法令所规范的法律后果为限」。观之本号
      解释理由书第一段所援引的行为时之法令―「例如六十三年七月二十六日制定
      公布之废弃物清理法第十三条、六十四年五月二十一日订定发布、九十一年二
      月一日废止之同法台湾省施行细则第十八条、第二十条规定参照」。若吾人再
      检阅一下上述的条文，例如废弃物清理法第十三条及同法台湾省施行细则第十
      八条、第二十条之规定，都明白规定：事业废弃物的贮存、其运输工具及清除
      处理方法应符合主管机关之规定，以及废弃物的处理设施应当具备一定的避免
      污染的设备。然上述条文皆有罚责规定，若有违反上述规定的情事，主管机关
      可课予罚款，而最严重的不过是采按日处罚（废弃物清理法第二十一条）以及
      吊销营业执照或担负起一定的刑责与法律责任（注六）（同法第二十二条规定
      ）。
          除此之外，废弃物清理之造成污染之行为，别无其他法律责任之可言。惟
      废弃物清理法台湾省施行细则于民国七十二年一月四日修正时，增订第二十二
      条二项规定：「前项事业废弃物仍与一般废弃物合并清除处理者，得缴付待运
      费用，委托执行机关处理」。故依据此条规定，一旦污染行为人利用缴付待运
      费用方式，由地方政府所属之废弃物清理执行机关（清洁队）处理之（该施行
      细则第三条）。污染人只要负担委托处理费，即无庸承担起污染物泄漏与弃置
      、排放所造成的污染责任。
          然而多数意见所提出「非法论」的依据，都是作为之「应为」条文，尚不
      足得知其法律后果，必须再审视相关法律后果之条文，方可以论定当时行为人
      所可预知的法律后果。系争规定课予污染行为人新的法律义务（整治义务），
      以迥然不同于污染行为人行为当时所可明确预知的行为义务（每次违规的罚款
      、改进义务、按日处罚、吊销执照及担负刑事与其他法律责任）。故多数意见
      显然舍弃了行为人行为时，应当承担者行为当时的「法定责任」，而非系争规
      定时所制定时的「法定责任」（注七）。
（四）似乎忽视了我国环保法制化乃新进之产物
          多数意见提出的「非法论」能够站的住的条件，也有赖于相关法规的完善
      ，举凡涉及可能造成污染设备的许可要件、制定污染的标准、义务人能够实行
      来避免承担法律责任的规定……等均有完善法规范可资遵循，方符合法治国家
      之常态。
          然而我国的环保法规却是所有法律类型中，发展最慢的一环，自如水污染
      防治法与废弃物清理法虽在民国六十三年已制定，然而攸关事业污染源的最重
      要的「流放水标准」直到民国七十六年才公布实施。至于「有害事业废弃物认
      定标准」，迟至民国七十六年公布；「事业废弃物贮存清除处理方法及设施标
      准」也在民国七十八年方才公布（注八）。
          上述能确实管制污染源的法规命令，都已经在我国进行工业化、达成经济
      奇迹后才制定，易言之，许多造成污染的事业，在行为时都没有上述的法规可
      资遵循，何来预见其法律后果之可能。这也是我国发展工业当时，采取低密度
      的环保标准，不仅污染标准采形式主义、执法也以宽松方式为之，简而言之，
      是以「经济优先一切」，作为国家发展方向（注九）。
          故多数意见提出的「非法论」，似乎以现今的法规环境与标准，来要求多
      年前的事实与行为之准则，是否有「法制时空错置」之疑？
三、土地污染现状处理的立法例―行为责任制或状态责任制的抉择？
        本号解释多数意见再三认定，系争规定课予法律实行前污染行为人应当承担
    起新法所规定的各样整治义务，乃因行为人1.其污染行为所造成的后果，继续存
    在而未消除；2.该污染状态于新法实施前，由污染行为人之「非法行为」所造成
    ，应而无值得信赖保护的问题。且整治义务之课予有「避免污染扩大及除去之整
    治等相关义务，以防止或减轻污染对国民健康及环境之危害」之目的（参见解释
    理由书第一段），同时只课予污染行为人整治义务，而不考虑应由土地所有权人
    承担（而后再向应负起污染责任之行为人行使求偿权），或是因为时间久远、求
    证不易而考虑由「公力」（例如政府或基金会）分担的可能性，本号解释所持立
    论如下：「对施行前之污染行为人若不命其就现存污染状况负整治责任，该污染
    状况之危害，势必由其他人或国家负担，有违经济效率及社会正义，并冲击国家
    财政。是系争规定明定施行前之污染行为人负整治责任，以妥善有效处理土壤及
    地下水污染问题，而又无其他侵害较小之手段可产生相同效果，自应认系争规定
    系达成前述立法目的之必要手段」（解释理由书第四段），显示出多数意见认定
    ：惟有由污染行为人独立担负起整治义务，方能妥善达到整治污染之目的，并符
    合最大公共利益（例如符合经济效率、减少国库支出及达成社会正义）
        在此涉及国家对一个客观存在的状态，实行立法的因应措施时，是否在「功
    能性考虑」（最能达到目的的方法）上，还需有其他考虑之因素乎？由上述多数
    意见对系争规定的合宪性立论，显然认定对于「污染现状」的整治，只能采取由
    行为人负责，且可溯及产生整治义务的责任制，为唯一的选择。
        这种对特殊状态所因应的立法措施，是否只有「立法裁量的萎缩至零」单一
    选项？恐怕仍值得斟酌也。首先吾人可先由立法学上针对这种型态的立法行为―
    即所谓的「措施法」谈起。
（一）措施法的运用
          这是一种虽然少见，但也称不上稀奇的立法方式，乃立法者对于立法当时
      已存的现象（状态），提出整治与因应的措施。这种针对某种已存在的状态所
      实行的立法措施，公法上称为「措施法」（Masnahmegesetz）（注十），直接
      针对已发生的事实（即存在的待规范状态）为立法规范，和一般法律是以未来
      将可能产生的案例作为规范，迥然不同，故是一种类似「个案法律」（
      Einzelfallgesetz）性质的立法模式。
          针对既存事实的因应立法，例如我国因应九二一大地震所制定的「九二一
      震灾重建暂行条例」及针对民国九十三年三月总统大选发生枪击案，立法院通
      过的「三一九枪击案真相调查委员会组织条例」，都是典型的例子。
          措施法显现的特色在于，立法者此时将立法与行政的角色集中在一起。本
      来一般的立法行为是立法者藉由制定抽象的方法与执行之要件，让行政机关能
      在具体事件中，实行特定的行为。然在措施法的情形，则直接由立法者决定解
      决的方式，因为待解决的事实已然发生，且待规范的状态已继续存在，故措施
      法的特色为「功能取向」为主要的着眼点，以最大程度的「为求事功」作为立
      法目的（注十一）。
          既然措施法的特色来显现在「目的与手段一致性」上，也是权宜之计，立
      法者为此判断时，很可能已可推测到适用法律的对象，故自然容易产生滥权而
      侵害国家的法治原则与基本人权，必须以最严格的方式予以检验有无侵犯平等
      权及比例原则，释宪制度便是最后的把关者（注十二）。再加上若有法律溯及
      既往的疑虑时，更应在公共利益与比例原则的检验上，强化审查密度（注十三
      ）。
          立法者唯有在涉及重大公益，且手段上非实行例外的措施性立法不可时，
      方有容许的空间，同时这也是第一道门坎；其次在手段上面临必须实行溯及既
      往的立法模式时，更应通过严格的公共利益与比例原则的检验后，方可为之。
      是为第二道门坎。
          例如立法者透过立法规范方式解决严重的环保污染问题，若非课予行为人
      溯及既往的清除、检查、提供信息及实行善后措施义务，无法达成排除污染的
      目的时，尽管行为人依行为时法律并无相关义务，但仍有能力履行该义务者，
      立法者亦得课予之。
          如前所述，采取具有溯及效力的措施法时，虽然必须限于重大公共利益并
      且经过比例原则的检验后方得为之，若对行为人造成不可预料与新增的义务时
      ，仍应给予公平的补偿。方符合法治国家的原则。
          就立法时已存在的状态，特别是造成该状态行为已终了，立法者并非不可
      实行积极的因应与矫治措施，而回溯地规定责任。多数意见似乎隐藏者一种「
      恐惧」：「一旦承认系争规定为具有法律溯及既往性质，即会构成违宪，从而
      立法者即不可实行此种立法之手段也。这是一种错误的认知。立法者依然可行
      使此裁量权，只不过应特别注意是否会对人民基本权利造成过度的侵害。」
          同时，故措施法与一般法之间并非单纯的「零和关系」，亦即措施法并非
      不可与一般法律规定并存。质言之，一个法律可以同时肩负处理立法时已经存
      在的现状，实行措施法的因应方式；亦也可以针对日后可能发生的案例情事，
      发挥一般性法律的立法功效。
          法律若兼采措施法的立法模式时，则必须基于重大与不得已的立法目的（
      公共利益的存在）与手段，同时也对于是否真无信赖利益的保护（例如给予公
      平的补偿）进行检验，并且应当实行严格的审查密度。。
          然而本号解释多数意见的立论，似乎完全忽视系争规定具有措施法的性质
      ，也未对系争规定的公益与比例原则进行严格审查密度之检验，而是采取宽松
      的审查密度，均已违背了法治国家对于措施法应有的审查基准也。
（二）土地污染的整治义务人，只能独钟「污染人」乎?
          多数意见似乎完全信服立法者认定土壤污染之整治，仅有实行「污染人责
      任制」的唯一方式，方能达到有效控制与因应土地与地下水污染的目的？若考
      诸先进国家相关的立法例，则失之过偏也。
          一般而言各国立法模式不尽相同，但重点不外采取「行为责任制」与「状
      态责任制」两种。至于我国则兼采两种，本席愿意称之「拼凑制」，可略述如
      下：
      1.行为责任制：这是基于污染之造成，应由肇事行为人来承担清除的责任，也
        可称为「肇事者责任」（Verursacherprinzip）或「污染者付费原则」（
        Pollutor-Pays-Principle） （注十四）。也可以和民法之侵权行为人负有
        回复原状的责任相类似，只不过将之提升到公法的地位，同时针对土壤污染
        的特性加以修正而已。
            实行此制度的优点，乃「解铃仍须系铃人」，污染行为人比较容易了解
        污染源的特色，由其承担整治义务较能达成清除之功能。然而立法若实行此
        制度，特别针对以往污染行为人课予溯及责任，可能产生下述几个问题：第
        一、污染行为年代久远，也就是所谓的「老旧负担」（Altlasten） ―由废
        弃多年的老厂房或工业区所肇生的污染源，或是污染行为者（工厂）更易多
        次，且在污染源不一的情形下，则将如何论究各污染人之责任（究竟是共同
        连带责任？或是比例原则？）第二、查证污染来源并不容易，由采样、分析
        、溯源，找出真正的污染源，以及真正应当承担责任者，必须耗费庞大的人
        力物力。特别污染状态产生距今越久，探究的工程就越艰困，取得的结论疑
        点更多。在具体的争议中，不仅当事人、主管机关及法院势必都将疲于奔命
        。第三、由于整治责任全由污染行为人承担，受污染土地的所有权可能已易
        主。不论是污染行为人欲履行整治义务或确保自己之权利，都要对进行甚多
        的勘验、取样及各类整治方法的实践，这些无一不需要所有权人的配合为前
        提。同时受污染土地整治成果，攸关该土地的价值高低，土地所有权人为第
        一位的直接受益者（公共利益为其次），则自然会以最严格的标准来要求整
        治义务人，甚至要求超过常理亦非不可能。势必会增加整治义务人的负担。
        第四、整治工作势必侵扰土地之所有人或管理人甚剧，甚至多年都会鸡犬不
        宁，徒增整治人与所有权人间的冲突（注十五）。
            故要求污染行为人负担溯及性的整治责任，必须妥善斟酌上述可能的弊
        端。对于污染行为人不得过度「责其善」，应适度给予减轻的条款，是为衡
        平责任。美国的「全面性环境应变补偿及责任法」（CERCLA）虽实行严格、
        溯及性的行为责任制，但创设「潜在责任人」（Potentially Responsible
        Party） 的制度颇有特色，该法认定：（1） 有害物资泄漏或有泄漏之虞的
        设施，其目前之所有人与管理人； （2）有害物资弃置时，设施之所有人与
        管理人； （3）依契约负责安排运送或处置有害物资之人； （4）运送有害
        物资者。
            上述四类行为人都是对污染物的处置，具有统领及处分能力的人员，因
        此极有机会极可能性造成污染的后果，难谓与之无因果关系。故除非当事人
        能举出反证，否则即可论定其为污染行为人。
            这种「推定」可以解决许多年代久远的污染行为，当时污染物、证人、
        账目均不易寻得，很难获得直接与具体的证据也。
            行为责任制尽管可以透过因果关系的推演，而推定应负责之人，但基本
        上仍是基于有责性，若污染造成是基于天灾（包括台风、地震或雷电引起的
        火灾）等不可抗力、战争，或是由第三人行为（不包括污染行为之雇佣人或
        代理人）所造成时，则可以免除其责任。甚至土地污染状态因废弃有害物资
        而产生时，倘该所有权乃依善意的方式取得或继承方式获得时，即可免责。
        但法院仍可审视在购买土地时，有无依循一般土地买卖之常规，探询或检验
        土地之现状与有无瑕疵，来决定其有无信赖利益保护之必要（注十六）。
            如果无法由潜在污染人处获得污染整治责任人时，即由该法案所设立的
        一个超级基金（Superfund） 来支付之。
            故行为责任制尽管实行溯及既往效果，也必须设定合理的免责条款。再
        辅以公力介入的方式，由基金来承担整治污染的责任。
      2.状态责任制：这是由警察法的状态责任制所援引出来的制度。按德国警察法
        的理念，对于公共危害的产生，不外由人与物所造成。前者时则实行行为人
        承担之行为责任制，后者则采状态责任制。
            状态责任制，有由动产产生者。例如狗会伤人，则狗主人必须为狗咬人
        所造成的伤害结果负责；由不动产产生者，例如危楼的所有权人，有必要整
        建该楼房，以维护公共利益。
            因此在警察法的领域内，立法者得视情况实行为责任制、状态责任制或
        兼采之。在德国行政法讨论中也无孰先孰后的差异，认为可由立法或行政裁
        量决定之（注十七）。
            德国将土地污染的责任制度，视为警察及程序法的责任中最特殊的规定
        （注十八）。
            依德国 1998 年通过（1999  年 3  月 1  日实施）联邦土壤保护法第
        四条第三项之规定：「造成有害性土壤改变，或污染厂址之行为人，其概括
        继受人、土地所有权人及对土地有事实上管理力之占有人，都负有整治土壤
        、污染厂址及因之造成水污染之义务，以使个人与公众不再产生危险、重大
        损害或重大负担。」同法也规定，尽管即使抛弃土地所有权之人，亦应负起
        整治之义务（注十九）。
            德国联邦土壤保护法的立法，让污染行为人与所有权人（占有人），均
        承担起污染整治的义务。我国土污法第七条第五项也有类似的规定，但所有
        权人与污染行为人共同承担的义务仅不过是在发现有污染之虞时，有「实行
        紧急必要措施」，以「防止污染扩大」的义务而已。易言之，仅是「治标」
        而非「治本」的整治义务也。同样的土地所有权人依同法第十八条规定在整
        治计划实施时，负有配合义务。
            德国法制采取所有权人负起状态责任的立法模式，乃因土地所有权人，
        依德国基本法第十四条第二项「财产权社会义务性」的规定，对其财产目标
        本即负有维持公共利益的社会义务，对于财产标造成社会的危害，便负有无
        过失之清除责任，此乃财产权「内容与其界限之立法规定」（德国基本法第
        十四条第一项），视为对行使财产权的合法限制也。故依德国联邦宪法法院
        一贯的见解，便不承认状态责任人承担此种整治费用，是为公共利益之牺牲
        （特别牺牲 Sonderopfer）从而得请求比照公益征收而获得补偿。
            德国法制这种强调土地所有人必须保证其财产目标之清白无暇、不至于
        危害他人与公众，故对污染之财产不得置之不理，因此是无过失的责任。然
        此无过失责任可能造成负担过重的后果，特别是损害是由他人之行为所造成
        者，例如由他人的污染行为造成土地污染时，则可依联邦土壤保护法第三十
        一条第一项规定求偿，是为宪法财产权保障原则的实现。这种藉由求偿的方
        式向肇事者请求偿还整治费用，经常会发生肇事者已破产、死亡或下落不明
        的情形（尤其是外国公司），则求偿无门的情形会发生，因此德国联邦宪法
        法院在二○○○年二月十六日的判决中，将「禁止过度」（ubermaBverbot
        ）的原则（即比例原则）纳入作为减轻状态责任的要件（注二十）。行政机
        关及法院在个案时都必须斟酌以下的要素（注二十一），例如：以整治后的
        市价作为整治费用的上限、考虑土地所有人是否为受害人、该土地是否为财
        产的重心及生活所系、获得土地时是否认知将来义务的可能及事实上是否存
        在其他值得信赖的情形。
            故德国课予土地所有人之状态责任，也引进「期待可能性」之理念，若
        土地所有权人必须承担全额整治费用不具有「期待可能性」时，即应减轻其
        承担之额度，其他部分由「公力」加以承担。故土地所有权人有无预知负担
        的风险时，应该由主管机关在个案来予以判断，行政法院亦可加以审查，主
        管机关有无善尽此责任也
            德国联邦土壤保护法的立法模式，针对立法时已经存在的污染事件，也
        有处理的必要。虽然该法未有明文规定溯及既往的效力，惟条文意旨明白地
        承认，只要污染的状态没有清除，即有依该法负起清偿的责任。易言之，不
        在于污染行为终了与否，端视污染状况是否清除。
            德国的立法很容易被认为乃是「不纯粹之溯及」。德国法院也常持此见
        解。然应注意的是：德国立法乃明确地将该法实行前的污染行为人课予整治
        义务，但对该些先前污染行为人并非意外，因为该法具有联邦法的位阶，虽
        然迟至一九九八年才制定。但是各邦的警察法（环保法）早有对土壤污染人
        的整治义务，有了明白规定，因此在联邦法制定后只是全国一致的新规定，
        至于原来土壤污染人依据邦法的整治义务，并未随者新法的制定而消灭。因
        此依据警察法的一般原则，该些行为人的整治义务依据存续下来，故没有所
        谓产生溯及效果的问题。当然法院也认定这种立法具有溯及性乃有绝对重大
        之公益，因此可以获得合宪性的支持（注二十二）。
            这和我国明白地规定溯及既往是有完全不同的情况，也因此直接用德国
        联邦土壤保护法的法理，来论究我国之透过土污法立法，来增加原污染行为
        人所未有的法律义务，两者情形完全不同，此差异性也见诸于主管机关所委
        托之研究计划结论之中，并作为区分两国法制差异之处以及我国不采取德国
        制度，可能产生的问题也（注二十三）。
            因此德国法制兼实行为责任制与状态责任制，但重心仍然置于状态责任
        制之上（日本在二○○三年实施之土壤对策法亦采此制度），对于土地所有
        权人的整治义务，且规定有减轻的条款。另外既然针对旧有之污染也是该法
        的主要规范对象，因此该法也特别针对行为人与状态责任人权利的分际有详
        细规定。例如该法第若由主管机关为整治责任，或状态责任人支付整治费用
        后，而后得知行为责任人时，则有长达三十年的偿还请求权（同法第二十四
        条二项）。而不是依照民法较短的请求权时效，显示出德国法是采取「实事
        求是」方式来整治长久的污染问题（注二十四）。
      3.拼凑制：我国的立法模式，虽然外观上大致上实行美国的制度（包括设置整
        治基金，以及名似实不像的所谓「潜在污染人」），但特别强调「肇事者负
        责」（污染者付费原则）实行溯及既往的规范模式。乍看之下，颇符合德国
        的立法模式，专以消除「立法时的污染状况」，为立法目的。在法律合宪性
        解释上，也掉入了「污染者本应有继续清除污染源的窠臼」，这也是本号解
        释多数意见的立论。然而却忘了：德国之所以有此规定，乃是其法令早已周
        全的规范污染行为人之整治清除责任，我国环保法规发展之时间尚晚，而警
        察法规又未发展到规范企业之环保责任程度。以致于行为时及行为终了后，
        并未有完善的整治义务。因此活生生套用德国模式，便产生水土不服之症。
            而德国甚将整治之主力至于状态责任者（所有权人）之上，又不许概括
        继承者其责任，因此可以永远找到积极承担整治责任者。再辅以比例原则的
        适用，可以必要时由公力来分担整治费用，让本法能够有效的达成整治目的
        。
            我国将整治责任集中在污染行为人之上，且回溯课予整治义务，可谓「
        畅快淋漓」，让污染人好好承担责任。然而虽承继美国法严格责任与溯及责
        任，但一则未采取美国法制之考虑到污染时间久远，查证不易，故有特设「
        推定」实施污染行为之「潜在污染人」，让责任分担更为可行；其次又针对
        可能的「无责性」，而特定了具有信赖保护性质的减轻与免责条款，让衡平
        原则能够实践。
            反观我国法制拼凑立法，「师其形，而未师其意」，造成了只向污染行
        为人课其责任，而仿美制成立的「潜在污染人」―即德制的状态责任人，却
        没有整治义务。结果我国的土壤污染防治极容易变成「负责者难寻」或无力
        整治，而将烂摊子丢给国家社会来承担（注二十五）。
            至于仿效超级基金成立的整治基金，更没有想要成为积极承担整治义务
        的要角，而扮演补助性的角色，难怪成立十余年仅有极少数的案例也。故变
        成「画虎不成反类犬」的「非超级基金」之角色也（注二十六）。
            对如此的立法模式，其能否提供最大能量的整治功能实在难以乐观看待
        ，且责任单单交由未必具有整治能力，原污染行为人来承担，多数意见还认
        为此种立法选择乃是「符合社会正义、增进经济效率及维护国家财政」，恐
        怕未免过誉也。
四、结论：莫让我国国土陷入「沦陷三部曲」―由「美丽土地」先变成「创伤土地」
    ，最后沦为「受诅咒之土地」
        诚然为妥善有效处理我国日益严重的土壤与地下水污染，势必要在符合法治
    国家原则与兼顾有效性的双重目的下，制定出法律规范。现行法在立法时恐未对
    法治国家原则进行深入的探究，且墨守「污染者付费」原则，以牺牲法治国家重
    要的「法律安定性」与「可预见性」原则为代价，制定具有惩罚性质的立法，不
    免含有浓厚的民粹思想（注二十七），可以想见，对即使仍有给付能力的原污染
    行为人，会造成实质上的不公（注二十八），而对时代久远的污染行为人，则可
    能因财力不足无力整治，使污染状态无法获得合法清除与妥善处理。此种立法政
    策选择并非上策。
        本席以为，吾人针对此不论已开发国家或开发中国家都会面临的土壤与地下
    水污染问题，应当秉持勇敢与正面响应态度，并采取四个基本立场：第一，采取
    「措施性法律」的立法模式，以功能至上为导向；第二，为维护重大公益，可明
    白承认并实行溯及责任，并将转型正义的理念导入；第三，务必操持「勿苛求他
    人太甚」精神，导入衡平责任理念，从而在行为人缺乏「可预见性」或具有值得
    信赖保护等情形时，应有免责或宽松之规定。第四，正视「历史共业」的史实，
    许多高污染的老旧产业，不少都是当年经济发展所遗留，除了坚持「污染者付费
    」原则外，是否也应考虑「获利者分担」原则，适度藉由公力整治的方式，介入
    与分担之。
        本席要特别强调，我国土污法的制度，未能采纳德国状态责任制之立法，让
    土地所有权人积极承担起整治义务，然该所有权人本身却是整治义务完成后的直
    接受利者，却不必分担任何整治费用，不难想见势必要求污染义务人竭尽整治之
    能事，或有过度夸张污染程度与要求污染行为人负担过重整治义务之嫌。
        在历史的共业上，本席已经指陈，许多产业造成污染行为当时都基于政府有
    意实施之低标准的环保规定，其污染行为本身也并非完全非法，同时在我国实施
    工业化时由许多工厂的污染设备与要求，都反应在其产品价钱的低廉，增加外销
    竞争力，并提供广大的就业机会，造成国家社会与个人的「双赢」。然这些受益
    者是否也应当和所谓的「污染者付费」一样，与「得利者分担」原则相连结乎？
    就此而言，这些低标准的环保事业既然有功于我国工业基础与经济规模的建立，
    其污染也多少应具备「历史共业」，是否应当考虑由「公力负担」（
    Lastenausgleich） 的方式，由整治基金会或政府税收来予以分担，如此更有效
    率来达成污染状态的解决？尤其是台湾地小人稠、经济产业的发展有几乎在短短
    的二十年内完成。这种「迅速勃兴」的经济奇迹，政府环保要求质量完全是有意
    的牺牲，而当时众多缴交高额纳税及提供工作机会的企业，无法预知其产业会在
    二、三十年后需承担高额的整治费用，岂可独苛责这些企业乎？
        若原污染行为人的确非法且恶性重大，或仍继续经营企业而获利时，上述的
    免责条款则不适用之，是为当然。这也是美国之采取行为人责任制与德日实行状
    态责任制，均会实行衡平制度的理由所在。
        法国十九世纪末大文学家佐拉，在他著名的小说「土地」的结尾，对人民赖
    以生存的土地，曾经有一段生动的描写：
        「人们可以烧毁掉房屋、但毁灭不了土地。土地是人类的乳母，依然存在那
        里。它有的是时间与空间来养活耕种它的农夫……。土地上同时也会有痛苦
        、血泪与令大家受苦的一切；任何会激起它的愤怒与抗争，都在啃食土地，
        并污染其荣誉……。但土地仍是我们的慈母，我们从它那里来，终究有一天
        也要回到它那里去（注二十九）。」
        佐拉虽然是形容那些农地上所有权所衍生的争议与人生之悲欢离合，这一句
    「土地上同时也会有痛苦、血泪与令大家受苦的一切」，是否也可形容现代工业
    发展后，大量的污染对土地的侵犯？而佐拉同样也提到的「任何会激起它的愤怒
    与抗争，都在啃食土地，并污染其荣誉」，是否也是提醒我们后代子孙应当要为
    土地的「尊严与荣耀」，负起抗争与护卫的责任？
        本号解释已经触及到我国土地污染应当如何有效与妥善整治的神经线，若现
    行法的整治方向，果如本席在前文中剖析者，已经失了偏锋，而有了走上岐路之
    危险，立法者应当严肃面对之，制定合理且有效的整治义务，否则以不, 切实际与
 &nb, sp;  空泛的规定来追究污染行为人，又无法发挥预期功效时，本席担心今后可能会产
    生严重的副作用：污染工厂或企业之负责人，为追求短期利润，而秘密污染土壤
    或地下水后，为逃避可以长达「终其一生」的整治义务，采取「赚饱后一走了之
    」的「金蝉脱壳」之计。届时尽管可依据法律课予其整治义务，恐只留下「求偿
    无门」的结果而已。
        本席以为，怀抱爱护这个美丽宝岛之心者，应当在这片土地受伤后，给予最
    好「疗伤止痛」的医方，从而立法者理应实行最有效的立法模式，而非拼凑出高
    调与华而不实的「纸面上规范」而已。观乎我国土污法实施已逾十三年，不少受
    伤的土地是否已经回复健康的原貌？恐怕仍是一片疮痍。土污法立法模式的粗糙
    ，恐不能推卸其咎！然而多数意见却对修法建议与检讨，却不愿多费一词以提醒
    之，也是本席不能赞同之处。
        若我国不能努力与立即起而拯救这些已污染日久的土地，则很可能沦入「国
    土沦陷三部曲」之中，首先由「美丽土地」，变成「创伤土地」，最后变成无药
    可救、各类毒物所污染、导致人畜皆不能生存之「受诅咒之土地」也！
注一：例如依据废弃物清理法台湾省施行细则（民国七十二年一月四日）第二十二条
      第二项规定，事业废弃物（即有污染的垃圾废弃物），如与一般废弃物合并清
      除者，得缴付代运费用，委托执行机关处理。参见: 台湾省政府公报，七十二
      年春字第一期，第二页。
注二：系争规定在民国九十九年二月三日修正后，加大了义务人的范围。系争规定移
      为第五十三条，义务人增加了潜在污染责任人，控制公司或控股超过半数以上
      之股东，皆和污染行为人同样担负起本法整治义务。
注三：在系争规定的立法过程中，曾出现一段关于此系争规定有无构成法律溯及既往
      的讨论。本条文在立法会第四届第二会期卫生环境及社会福利、经济及能源、
      司法三委员会第二次联席会议（民国八十八年十一月二十四日）中，主席萧金
      兰委员询问当时环保署蔡勋雄署长，有关系争规定是否构成法律溯及既往时，
      蔡署长认为溯及既往部分仅限于污染行为人。但也强调，污染行为人虽受溯及
      既往之影响，但追诉部分不包括刑罚，只追讨行为人清偿费用以示负责。接者
      萧委员询问法务部代表林次长，其表示：「严格来说，此一规范不属溯及既往
      。在本法公布实施后，已经发生污染的情况下，要求行为人依法负起应负之义
      务，我们称之为法的立即效力，但很多人误会以为是溯及既往，以为是针对他
      过去行为予以处罚，事实上并非如此。」萧委员金兰又询问：「只要发生污染
      现象，行为人就要受罚」，林次长回答：「是尽法律一定之义务，而非处罚。
      因为并未针对其过往行为予以处罚」。最后，萧委员也表示：「整治任何人都
      必须的，但若溯及既往，连带要行为人负清偿责任，基本上是应当支持的，也
      赞同署长说法，但次长说法好像不同……。」
      由上述系争规定的立法过程的有无构成溯及既往的答询可知，主管机关是采溯
      及既往之见解，但认为未课予刑法之责任，故无违宪问题。萧委员也支持此一
      见解。然而法务部对该条文既然没有处罚规定，即不构成溯及既往要件之见解
      ，并不赞成。惟最终仍以原草案通过。故此正反两方之意见，似乎都认为：即
      使立法课予行为人溯及之整治义务，但未课予行为人罚责，就不至于抵触法律
      不溯及既往之原则。本席之所以特别详述立法过程，乃基于大法官审理案件法
      第十三条第一项规定：「大法官解释案件，应参考制宪、修宪及立法数据。」
      藉此「历史解释法」可以清楚诠释在立法过程中，系争规定之所以没有抵触法
      律溯及既往原则之立论所在也。
注四：尽管如此，本号解释理由书也将系争规定中包括的违背整治义务，得课予罚责
      ，都并称在系争规定所规范的整治义务。因此系争规定虽然没有另外课予污染
      人先前的行为一定的罚责，但整治义务中也另外课予罚责也。另外对于以往行
      为人之违背行政法义务，立法者能在事后再课予罚责？应当注意行政罚法第二
      十七条第一项及第二项，行政裁罚权应于行为终了或责任终了之日起三年内裁
      罚之。
注五：参见陈新民，法治国家理念的灵魂―论法律溯及既往的概念、界限与过渡条款
      的问题，刊载于法治国家论，学林出版社，2001  年，第 190  页以下。
注六：该条文为：「民营废弃物清除处理机构违反法令，致影响公共卫生，处五百元
      以上三千元以下罚款；经处罚后仍未改善者，当地主管机关得停止其营业或吊
      销其许可证。因而引起传染病或公共危险者，依刑法或其他法律处罚之。」
注七：本号解释原因案件乃在民国六十五年十月九日即向台湾省水污染防治所核备许
      可制造五氯酚，及电解法制造碱、氯在案，导致含汞之废水由废水处理池渗透
      入地下导致污染。该厂于民国七十一年五月便已关厂停工未为任何使用。故要
      论究其法律责任，则应由行为时法律依据来探究之。
注八：参见，王子英，法律不溯及既往之研究―以土壤及地下水污染整治法之溯及责
      任为中心，东吴大学法律系法律专业硕士班硕士论文，2004  年，页 78 。
注九：参见，黄锦堂，台湾地区环境法之研究，月旦出版社，1994  年，第 27 页以
      下。
注十：Ernst Forsthoff, Uber MaBnahmegesetz, in:Rechtsstaat im Wandel,1976,
      S.105.
注十一：Ernst Forsthoff,aaO,113.
注十二：Ernst Forsthoff,aaoO,120.
注十三：这也是德国联邦宪法法院甚早的见解，认为立法者采取措施性法律之立法仍
        不得减损对法治国原则的尊重。BverfGE.7,129/151.参见陈新民，前揭文，
        第 200  页以下。
注十四：我国环境基本法第二十八条亦已规定「破坏者付费」原则。其条文如下：「
        环境资源为全体国民世代所有，中央政府应建立环境污染及破坏者付费制度
        ，对污染及破坏者征收污染防治及环境复育费用，以维护环境之永续利用。
        」
注十五：故日本立法例中，污染行为人如欲进行整治，必须获得土地所有人之同意为
        前提，便是避免这种可能扰民的弊病参见，蔡玉娟，土壤污染整治规范对土
        壤整治技术发展之影响―以日本土壤污染对策法之实施经验为例，法制丛刊
        ，第 45 期，2010  年，第 159  页以下。
注十六：王子英，前揭文，第 40 页。
注十七：德国学界称此为「浮士德模式」（Faust-Formeln） 是否应先采取行为不果
        后，才采取’状态责任，或反是也。E.Schmidt-ABmann.F.Schoch（Hrsg.）
        ,Besonderes Verwaltungsrecht,14.Aufl.2008.2.Kap.Rdnr.173.
注十八：E.Schmidt-ABmann.F.Schoch,aaO,Rdnr.122.
注十九：本号解释多数意见却对声请人所要求澄清污染行为人，包不包括概括继受人
        的问题，认为并未适用该系争规定而不予受理。似乎认为应由民法的继承关
        系来论定之。然而应注意民法的继承关系有所谓的抛弃继承之制度，德国法
        制特别排除之，即表示应与民法的继承相区别。这恐怕也是本号解释多数意
        见未顾及之处。
注二十：BVerG,1 BvR 242/9/1 vom 16.2.200，参见林昱梅，土地所有人之土壤污染
        整治责任及其界限―德国联邦宪法法院判决 BVerG,1 BvR 242/9/1，刊载于
        黄宗乐教授六秩祝贺―公法学篇（二），学林出版社，2002  年，第 231
        页以下。
注二十一：E.Schmidt-ABmann.F.Schoch,aaO,Rdnr.149；林昱梅，前揭文，第 252
          页以下。
注二十二：参见各国土污法规及具体案例之研析―德国法，收录于土壤及地下水污染
          整治业务推动、研修及求偿咨询计划附册五，环保署委托研究计划，2007
          年，第 5-72 页。
注二十三：参见：各国土污法规及具体案例之研析―德国法，前揭文，第 5-79 页。
注二十四：另外德国土壤法也有规定在本法实施后的土地移转人如知有造成污染的情
          形，几乎要承担起终生整治义务。但购买土地后才发现有污染时，尽管仍
          有清除义务但信赖当时之法律且符合当时法律之规定时，即可享受信赖利
          益之保护，都是强调善意保护的原则。（见同法第四条第五项）
注二十五：我国在土污法立法时一度曾考虑课予土地所有权人整治义务，但考虑可能
          造成庞大的诉讼量，遂放弃之。改采土地所有人有重大过失，方承担之。
          见蔡玉娟，前揭文，第 160  页。
注二十六：以环保署提供的数据显示，本法实施后（民国九十年至一○一年），利用
          整治基金代垫支应的污染整治案件，共有十一件，扣除本号解释原因案件
          （中石化安顺厂）三件，则仅有八件而已，但以二○一二年环保署所提的
          全国废弃工厂土壤及地下水污染潜势成果报告，却指称台湾的工厂废弃、
          异动等频率堪称全世界第一，例外又据「全国农地重金属污染潜势调查成
          果报告」所言，截至一○○年底，全国各县市农地被污染，共计 2286 笔
          ，面积 506.76 公顷。相形之下获得基金整治者案件可谓少之又少。
注二十七：德国联邦宪法法院前院长 H.J.Papier ，也曾叹谓：对土污法的清除责任
          ，尤其对已废置的工厂之原所有权人，视为整治义务人，乃采取「肇事者
          负责」之政策，是将政治用语转化成法律用语，而忽视了对法律义务的认
          定，必须对警察法及相关法制做通盘与深入的研究，方可论定老旧污染的
          责任归属问题。见 H.J.Papier ,Die Verantwortlichkeit fur 
          Altlasten im offentlichen Recht,NVwZ1986,259.
注二十八：H.J.Papier  亦认为，当时企业主并没有受到主管机关对有污染之虞之行
          为，所给予的处分或其他足以担负法律责任的命令，因此没有产生法律义
          务可言。故不能在日后的新定法律中，追溯企业主当时已经产生「概括与
          抽象」之维护公共安全之警察义务，即连缴付整治费用（
          Kostenersatzpflicht） 的义务，也不复存在。见 H.J.Papier,aaO.S.
          262.
注二十九：佐拉，土地，收录在「佐拉全集」，毕修勺译，山东文艺出版社，1993
          年，第 480  页以下。

文章来源：明德公法网 发布时间：2013/11/20