两岸“宪法解释”制度比较的初探
壹、问题的说明与思考
继1895年台湾遭割让日本以后，海峡两岸（台湾与大陆）曾于1945年至1949年之间有过短暂的统一，之后又隔绝了近50年，直到1987年台湾宣布开放大陆探亲，方重启两岸交流之门。然而，1999年李登辉公开将两岸关系诠释为「特殊国与国关系」以后，加上大陆当局对台湾民进党政府采取「听其言、观其行」的态度，导致两岸由官方所主导的互动管道，便长期处于几近冰封的态势。2005年4月中国国民党主席连战访问大陆，以「国共论坛／国共平台」的形式，开辟了另一波两岸交流的重要管道。随着台湾方面总统大选的结果确定，在马英九就任总统之后，两岸再度透过官方所主导的海基会／海协会进行密切的磋商，看似曲折颠簸的两岸关系，又进入一个较为宽阔平顺的局面。
事实上，无论两岸政治层面的演变如何，近20年来的民间交流，特别是经由台湾民众赴大陆探亲、观光、投资、求学、工作等方式，两岸的交流可以说有增无减，根据大陆「国家旅游局」统计数据显示，1988年台湾民众有43万人次进入大陆，到2005年为410万人次，2006年达到441万人次之新高，总共由1988年到2006年底，已有4,239万人次往返两岸之间。
随着两岸民众密切的交流，是否必将导致政治上的统合，目前尚难论断。但毫无疑问的，在交流的过程中，两岸民众必然会生法规范的需求，以宪法居于「国家根本大法」的地位，同时作为「人民权利的保障书」的性质，如何进一步理解两岸宪法的异同，就成为两岸交流不可忽视的一个重要领域。
就形式而言，虽然具有分属社会主义宪法与资本主义宪法的重大差异，但两岸皆属成文宪法、刚性宪法的相同性质，宪法因系成文法点，条文简洁，规定难免有欠明白，致生疑义之处；又因刚性宪法，修改程序繁难，亦不便因有疑义，而动辄修改宪法，遂不得不藉解释之方法，以解决宪法适用上之疑难问题；复以许多学者都认同「宪法解释」是宪政成长两岸「宪法解释」制度的比较性探讨，理应为相当重要的一个研究议题，但似乎还没有学术先进力着先鞭，所以本文提出了初步的探讨。
贰、「宪法解释」与相关概念的厘清
宪法条文常因简洁而不甚明晰，所以在适用时，不能不求助于解释。虽然两岸宪法学者在有关宪法基本学理的基本著作中，都会提到「宪法解释」的用语，但是实际上，「宪法解释」的概念却与其它一些相近或相关的概念，经常被混同使用。例如，大陆学者在论及「宪法监督」一词，往往与「宪法保障」、「违宪审查」、「宪法诉讼」、「司法审查」、「宪法解释」等概念交替使用；而台湾宪法学者也不遑多让，「司法违宪审查」、「司法审查」、「违宪审查」、「宪法裁判」、「宪法诉讼」、「合宪性控制」等用语所表彰的概念有无不同？又有何不同？也没有严谨的区别。本文以为，这是在进行两岸「宪法解释」制度比较之前，有必要加以梳理的部分。
一、「宪法解释」的意义
本文首先引述两岸学者对「宪法解释」一词所提出的一些定义：
（一）宪法的解释就是对宪法条文的含意、内容和界限的阐明。
（二）宪法解释就是有权解释宪法的机构依照一定的解释程序对宪法的含意所做的解释和说明。
(三）宪法解释不仅指宪法本身意义的阐明及其适用问题之解决，亦包括下位规范法规是否违反宪法的问题。
（四）所谓宪法之解释，乃指宪法在适用时发生疑义，而予以确切明白之释示，无论适用宪法时本身本身所发生的疑义，抑或法律或命令是否抵触宪法之疑义，均包括之。
(五）解释宪法可分两种：一是补充解释：旨在阐明宪法条文的意义，以适用于个别具体事实，对宪法形成补充作用；二是违宪解释：当法令有无抵触宪法发生疑义时，必须对宪法的意义作出解释。
在这些定义下，「宪法解释」的意涵，其实包含了两项意涵：
（一）宪法文本在适用上的疑义；
（二）法令有无抵触宪法的疑义。
此处必须强调的是，所谓「凡适用宪法者，均为解释宪法者」；是以解释宪法之行为，在形式上可分有权解释与学理解释，前者是机关本于职权以解释宪法，又可分立法解释、行政解释或司法解释；后者则常见于学者基于学术研究所发表之见解，或是人民对前者诸解释未能认同时，而提出之不同宪法观点，亦称学者解释或私家解释。
因此，本文所称的宪法解释，系专指依宪法规范所订之有权解释宪法机关而为之终局解释。亦即「宪法解释的概念应当限定于宪法解释机关这个层次上，是一种有权解释，而非其它机关、其它人的无权解释。」
二、其它相关概念的探讨
(一）「宪法监督」
这是大陆方面习惯的用语，应该跟宪法第67条有「监督宪法」的明文有关。学者认为，宪法和其它普通法律一样，为了正确理解，准确执行，必要时需要作出具有法律效力的解释，即对宪法条文的含意、内容和界限进行说明。而解释宪法与监督宪法的实施又有着密切关系。为了判明某项法律、法规是否违宪，实行宪法监督，有时就需要对宪法作出明确解释。「宪法解释」是实施「宪法监督」的基础，也是实施的方式。
但是，也有学者指出：监督宪法实施主要有以下几个内容：（一）审查宪法、法规及法律性文件的合宪性；（二）审查国家机关及工作人员的行为的合宪性；（三）审查各政党、社会组织和公民的行为的合宪性；（四）其它内容：如监督选举过程、受理对总统的弹劾等。「宪法监督」的内涵含括了「宪法解释」。
同样的，也有不少的大陆学者，把违宪审查与宪法监督等同看待。严格说来，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种方法、手段、措施和制度，而违宪审查仅是则是保证宪法实施的一种具体的手段，所以宪法监督的概念大于违宪审查的概念。
（二）「司法审查」、「违宪审查」与「司法违宪审查」
让我们先来检视大陆学者对此三者的诠释。
宪法解释实质上就是将待决个案事实置于宪法规范的构成要件之下，运用逻辑和价值选择的方法并结合经验，以获得特定结论的一种逻辑思维判断过程。可以说，宪法解释是宪法适用的前提，没有宪法解释就没有宪法的适用。…如果说制宪目的是起点，宪法适用是终点的话，那么宪法解释则是连接两端的中间环节，是架起宪政理想与社会现实之间的桥梁；解释宪法的过程实际上就是把宪政的价值与理念合理地运用于具体时空的过程。
既然宪法解释的核心功能就在于宪法的适用，那么，宪法解释也只有和宪法适用联系在一起，只有和具体的个案联系在一起，才有其存在的合理根据。而我国（中国大陆）宪法所规定的全国人大常委会的宪法解释权显然是一种普遍的、抽象的、统一的解释，而不是具体的个案性解释。因为真正意义上的宪法解释应当是适用宪法机关的一项固有权力，是从宪法适用中派生出来的一项自然而然的权力。因为要审查某项立法或行为是否违宪，必然要涉及对宪法相关条文的理解，…特别是在一些宪政发达的国家，违宪行为很少表现与宪法字面表述的直接抵触，而常常涉及对宪法精神实质的深层理解。这种解释又被称为违宪解释，因此，宪法解释和司法审查又几乎成了一个问题的两种说法 正因为如此，在许多国家，宪法解释往往是进行违宪审查（宪法适用）的前提；要审查某一行为是否违宪，首先需要有权机关就相关宪法规范的含意进行对照性的解释。宪法解释和违宪审查几乎成为同一实指的不同表达。
再就「文义解释」而言，无论是台湾学者所指出的：「违宪审查是期待由客观中立的机关，对宪法条文加以解释，或再一次判断法律是否违反宪法规范。」「违宪审查是指一定的国家机关基于宪法授权或惯例认可，通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某项行为是否合宪的制度。」
一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种制度性安排。
相对而言，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。
换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法审查」所管辖的范畴往往包含了「命令是否抵触法律」的部分。也就是说，「司法审查」的外延要比「违宪审查」的外延广，从总体上看，这两个概念互有交叉，不能等同。
然而在台湾，不仅有学者将「宪法解释」直接等同于「司法审查」，亦有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词的现象。
有台湾学者便同意「司法违宪审查」一般也称为「司法审查」或「违宪审查」，但还是强调「司法违宪审查」的用语较为精确。因为，前者固然是英文judicial review的直译，但由于「司法审查」的对象除了审查「法律或命令是否违宪」外，还会包括行政法层次的「命令是否违法」的审查，范围已经超出宪法范围；至于「违宪审查」的用语虽可凸显审查的重点在于合宪性控制，但因为各国实践上，行使「违宪审查」的机关，并不限于「司法」（法院），而可能包括国会或其它机关。
事实上，大陆政法学界似乎也有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词的趋势。例如龚祥瑞便说：「司法审查(Judicial Review)亦称违宪审查」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。
不过，也有大陆学者认为两者仍有所区别。王振民便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文是’constitutional review’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(judicial review)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。徐炳也指出也认为：「在我国（中国大陆）法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当
我们可以这样理解，所谓「违宪审查」一词，关注的是审查的客体（包含了法律、行政命令或政府作为等）是否抵触宪法或法律，却不论有权审查客体违宪的机关为何；而「司法审查」则强调的是以法院作为审查的机关，不仅审查「法律或命令是否违宪」，在这个意涵上是等同「司法违宪审查」的，另外，「命令是否违法」亦为审查的客体。
（三）「宪法诉讼」
在相当长的一段时间里，司法审查成了宪法诉讼的同义语，另一个与宪法诉讼相关连的范畴「违宪审查」，也有在同一个意义上被加以使用的情况。台湾学者杨子慧对「宪法诉讼」一词的界定内容，亦几与「司法违宪审查」同义。
事实上，宪法诉讼是指解决宪法争讼的一种诉讼型态，由特定机关依照司法程序审查法律的违宪与否，并使法律失效的一种制度，虽然司法（违宪）审查制度也具有使违宪法律失效的结果，但司法（违宪）审查侧重于审查主体机关的司法属性，所以，美国由法院进行的违宪审查，当然可以视为是一种宪法诉讼的类型，但由特设机构或立法机关来进行法律是否违宪的宪法诉讼审查，却不能因此把它与司法（违宪）审查加以等同。
（四）「宪法争讼」
台湾学者吴庚采用「宪法争讼」然观其内容，显与「违宪审查权」同义，兹不赘述。
（五）「合宪性控制」
台湾学者苏永钦认为，宪法的主要功能毕竟在于制约政治体系的决策，而非以具体的决策取代政治体系，故宪法的落实基本上还是系于消极性的合宪性控制，也就是发现违反宪法的行为或状态的机制。司法审查(judicial review)无疑是合宪性控制最关键的一环，但包括美国总统的否决权、监察院若以违宪为由提出纠弹、或德国、葡萄牙宪法所规定的「抵抗权」，都承担了一部份合宪性控制的功能。合宪性控制的概念是一种广义的宪法解释，或接近于「凡适用宪法者，均为解释宪法者」的观念，但不同适用宪法者因对宪法解释的歧异而产生之争议，恐怕还是要思考如何在体制内，以某一种「有权解释」的制度来加以解决。
三、小结
经由上述的探讨，本文以为，如果「宪法监督」是以保障宪法有效实施的各种方式为其意涵，那么「宪法解释」只是「宪法监督」的方式之一。其次，「宪法解释」所含摄的意义要较其它相关的概念，如「司法审查」、「宪法诉讼」等更为宽广，因为「司法审查」或「宪法诉讼」则是体现「宪法解释」活动的不同模式。这些相关概念之间的关系，试绘相关图形参见图一。
图一 「宪法解释」及其相关概念的关系图
参、宪法解释制度类型建构的理论
一般在讨论司法违宪审查制度时，所关切的主要议题可以归纳为三部分：一、审查制度类型与审查程序：谁来行使违宪审查权？审查的对象为何？审查的程序又如何设计？二、违宪审查的效力及界限：为宪的法律或命令之效力如何？相关的人民救济为何？违宪审查有何界限？三、司法审查的正当性：执掌司法违宪审查者之所以能宣告法律或命令为宪的依据或权源何在？其与民主正当性的冲突应如何化解？本节就根据这几个层面来探究「宪法解释」制度类型建构的理论。
一、宪法解释的主体：解释机关的类型
由于宪法解释是宪法适用的过程中，因为单纯的发生疑义，或是因为国家机关之间权限发生争议，甚或是发生法律、行政命令或政府作为有抵触宪法的疑虑，而由有权解释宪法机关以宪法或法律所规定的程序，对宪法条文作出进一步说明的活动。所以，论及宪法解释制度的建构，第一个面对的问题就是谁有权解释宪法？
综观世界各国宪法解释制度的发展潮流，释宪机关主要有三种模式：
一、立法机关：即由立法机关（议会）来行使宪法解释或违宪审查权；实行这种体制的有前苏联、古巴、朝鲜、保加利亚、匈牙利、波兰、瑞士等国。
二、司法机关：由司法机关解释宪法，或有权审查法律与命令是否违宪（违宪立法审查制度），为二次世界大战以后，各国所盛行的制度。又可以再分为两种模式：
（一）普通法院：它起源于美国，日本、加拿大、墨西哥、阿根廷、澳大利亚等64个国家采用；
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（二）特设专门解释机关：由特设的专门机关（宪法法院或宪法委员会）来行使宪法解释或违宪审查权；目前南斯拉夫、捷克、意大利、奥地利、埃及等37个国家设立了宪法法院，法国等国则设立了宪法委员会或宪法会议。
二、审查模式：可以分为「集中型」与「分散型」。
（一）集中型(centralized)：由特别设置的司法机构，在大多数国家的宪法法院，专司该项权力。目前实行此种制度的国家，例如德国及大部分的欧陆国家。
（二）分散型(decentralized)：指各级法院的法官在审理具体个案时，都有权力及义务去审查所应适用的法律是否合宪。美国是这种制度的代表国家，二次世界大战后，日本也采取这种制度。
（三）混合式在目前以欧陆为主的集中式违宪审查制度，以及美国为首的分布式违宪审查制渡以外，尚有以拉丁美洲为代表的混合式违宪审查制度。所谓混合式违宪审查制度大致有三种型态：1.已单独设立宪法法院，但保留分布式违宪审查制度的特色；2.于最高法院设置宪法审判庭；3.由最高法院本身同时执掌集中式之违宪审查权。
三、审查对象：可以区分为「具体审查」及「抽象审查」。
（一）具体审查(concrete review)：法院是在具体诉讼的个案中，附带审查所应适用的法令是否违宪，所以又称「附带审查」。一般而言，具体审查通常对应于上述的分散审查。
（二）抽象审查(abstract review)：有权解释／审查机关得以直接审查一般性的法令，不以发生具体个案争议或诉讼为前提者。采取抽象审查的国家则通常也是集中型审查。
四、审查时间：可以区分为「事前审查」及「事后审查」。
（一）事前审查：又称为预防性审查或抽象审查，一般是在法律和其它法规在制订完成后公布实施前，由专门的机关审查其合宪性
（二）事后审查：指法律已经生效并已开始执行，但尚未引起任何司法诉讼之前，因对它的合宪性产生怀疑而进行的审查，一是由政府或一定数目的议员提出声请，或者是由个人权利受到侵犯的公民向释宪机关提出宪法诉讼；大部分国家的违宪审查制度皆采事后审查。
五、审查效力：有「一般性失效」与「个案效力」之分。
（一）「一般性失效」：如果法院可宣告违宪法律「一般性失效」，并且拘束所有政府机关与人民，那么这种违宪审查的效力其实与立法机关废止法律无异，属于一种准立法效力或性质的违宪审查权。亦即法院行使违宪审查权所为之裁判，不论是宣告系争法律合宪或违宪，除可拘束当事人外，更可对一般第三人，甚至全国各机关发生效力。事实上，这种效力只可能发生在抽象审查制度之下。 （二）「个案效力」：如果法院只能在个案「拒绝适用」违宪法律，被宣告违宪的法律在表面上也继续是「形式上有效」的法律，其它法院或行政机关如果认为法律不违宪，仍可继续适用该法律，直到立法机关依法定程序予以废止或变更为止，此种违宪审查权即只具有「个案效力」。换言之，法院此项判决，在法律上，也只能拘束具体个案之当事人，并不自动拘束非当事人之其它人民或政府机关。
一般而言，由于上述抽象审查大都会发生「一般性效力」而具体审查则只会发生「个案效力」。
六、宪法解释的界限：一般学界所论及的有：司法权的界限，包括属于自律行为、自由裁量行动、统治行为、有关团体内部事项之行为
肆、大陆宪法解释制度的分析
一、宪法规范的静态考察
自1954年中国大陆宪法初定以降，大陆地区至今制订了四部宪法（其余三部分别于1975年、1978年和1982年制订）和六次局部修正（1979年、1980年、1988年、1993年、1999年、2004年）。
由于大陆采取「议行合一」的政权结构，1954年的宪法首揭在第27条第3项规定，全国人民代表大会（以下简称「全国人大」）「监督宪法的实施」，第31条则列举了全国人大进行宪法监督的方式。30年后，这一立法模式又为1982年宪法所基本承袭。
严格说来，1954年宪法对宪法的解释问题没有作出明确规定，它只是规定全国人大常委会有权解释法律。1975年宪法也没有关于宪法解释的规定。1978年宪法首次确认了的宪法解释机关为全国人大常委会，从而基本上确立了宪法解释体制。1982年宪法同样规定全国人大常委会有解释宪法的权力，并增加规定全国人大常务委员会（以下简称「常委会」）还有监督宪法的实施，亦即1982年宪法规定的宪法监督体制是以全国人大及其常委会为核心构建的。
根据宪法第67条：「全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施；… （七）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；…」的规定可知，「宪法解释」是全国人大常委会的职权之一，因此，全国人大常委会对宪法的解释是大陆宪法的渊源，只是如何解释宪法的程序并不清楚；至于（七）、（八）两款，显然可以视为是一种「违宪审查权」，但其并非司法机关审查，而系议会审查模式。
宪法第67条规定，全国人大常委会有权解释宪法。至于全国人民代表大会是否有宪法解释权，学界存在争议。有学者认为，因为全国人大一旦有解释权，则难以区分其与修宪权（的区隔），且宪法条文中未做明文规定，若制宪者欲使全国人大享有此项权力则应会像对全国人大常委会对释宪权一样予以列举。但韩大元认为，就大陆的议行合一体制而言，全国人大是权力之最高位阶，且全国人大常委会为其常设机构，故全国人大亦应享有此项权力。
大陆由全国人大常务委员会解释宪法和法律，显然实行的是「立法机关」解释制。常务委员会的解释并不结合具体案件的审理，所以是一种「抽象解释」。关于宪法解释，由于宪法不进入大陆的诉讼过程，因此不可能由性质属于司法机关的各级法院对于宪法做出任何司法解释，显属「集中型」宪法解释制度。
而〈立法法〉第90条的规定：「国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会」以及「其它国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民」，「认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求」，除了可以视为违宪审查的声请方式以外，也确立了声请违宪审查的主体。
二、宪法解释的动态检讨
除了1975年宪法没有对宪法的解释和监督作出规定，1954年和1978年宪法规定，宪法的解释和监督都由全国人大行使。实际上，由于全国人大仅能在一年一度的会议期间监督宪法的实施，平时无法推动，实际上（等于）取消了宪法的监督权。
就具体的宪法解释而论，有学者坦承「全国人大常务委员会解释宪法，在大陆的国家生活中实践不多」，甚至是「现行宪法从1988年颁布到现在，全国人大常委会还没有专门进行宪法解释。」不过这些学者仍然以：「
因为，「无论是在法制建设薄弱的年代还是在加强法制建设的今天，负有解释宪法和法律职责的国家权力机关却从未有过解释宪法和法律这回事，从未对宪法的哪一条做过任何一次的正式解释」。「中国迄今尚未使用宪法解释手段来补救宪法条文的『老化』或缺失。个别涉及宪法的解释，也只是立法解释，而不是直接的宪法解释。」因此，许多大陆学者均曾剀切指出：在我国（中国大陆）的宪政实践中，它（宪法解释）的有效性却不能不让人表示怀疑。
但是，有的学者并不承认全国人大常委会从未解释过宪法这一事实，例如：「没有专门解释，并不等于没有解释」。其认为全国人大常委会的很多决定、决议都是行使宪法解释职权的体现。并经常举例说1983年第六届全国人大常务委员会第20次会议《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》就是对宪法的解释。但这毕竟都是比较宽松的说法，韩大元便深刻的指出：「然而众所周知，…显然（全国人大常委会）这些决议、决定的外观丝毫看不出是在解释宪法，况且全国人大常委会也从未宣称自己是在对宪法的哪些条款进行解释。」总之，全国人大常委会的宪法解释权长期处于虚置状态，这是一个无庸置疑的事实。
再者，就违宪审查而言，全国人大常委会可以对行政法规、地方性法规等规范性文件进行审查，对违宪的予以撤销，对合宪的予以肯定。但全国人大常委会也是立法者，其制定的法律同样不得同宪法抵触。那么，理论上，其所制定的法律也有违宪的可能。但从实际操作上来看，全国人大常委会享有宪法解释权，它制定的法律就是对宪法的解释，除非全国人大对宪法有不同的解释，否则法律违宪的可能性极低。事实上，按照〈立法法〉第88条第1项第1款的规定，全国人大也确实拥有此一权限，但全国人大迄今尚无认为常委会通过的法律违宪而予以撤销的案例。
另外，也有大陆学者认为，
可以这样说吧，大部分的中国学者都同意，1982年宪法确立了宪法解释及违宪审查机制，但是由于种种原因，却从来没有真正运作过。同时，全国人大常委会在监督宪法实施方面迄今为止似乎又未采取过什么行动，因违宪而被追究和制裁的实例尚未见诸报端。
由于大陆法院长期以来拒绝在法律文书中直接援引宪法做为裁判案件的依据，而且大陆宪法学界对法院在司法活动中能否直接依据宪法作出判断的问题也是争论不休，，所以「宪法诉讼」的制度也一直未见有效的推展。不过，「宪法的司法适用性」或是所谓「宪法司法化」的概念，却是近年来令大陆学者日趋关注的一个课题。一般学者多认为2001年最高人民法院在「齐玉苓」案中引用了宪法第46条作为实体法的依据，突破了法院不得直接引用宪法条文作为民刑裁判依据的司法惯例，被誉为「开创了我国（中国大陆）宪法司法化的先例」，具有里程碑的意义。之后有越来越多的案例受到关注与讨论，但是必须注意的是，这些案件并不是真正意义上的违宪审查案件。
最后，由于现行违宪审查制度存在的不足，大陆学界对建构违宪审查制度提出的建议包括：(一)扩大行政诉讼的受案范围；（二）人大专门委员会；（三）独立的专门委员会；（四）设立宪法法院；（五）建立双轨制或复合制的宪法监督体系；（六）建立最高权力机关领导下的违宪审查体制等，但仍然未能有较为一致的共识。
伍、台湾方面宪法解释制度的分析
一、宪法规范的静态考察
台湾现行宪法系1945年于大陆南京制定，1949年随国民政府迁台以后，虽未曾中断实施，但自1991年以「宪法增修条文」的形式进行修宪以来，亦分别经历1992年、1994年、1997年、1990年、2000年、2005年等7次修宪，另从内容观察，宪政变迁幅度不可谓不大，宪法解释制度亦有所更迭。
首先，根据宪法第78条：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。」可知，宪法解释的机关是「司法院」，又根据第77条：「司法院为国家最高司法机关」及第79条：「司法院设大法官掌理本宪法第78条规定事项」之规定，显见台湾的司法院大法官会议是一种特设的宪法解释机关。
其次，根据宪法第114条、第116条、第122条、第125条、第171条第1项、第2项、第172条、第173条，司法院的职权在「解释宪法、统一解释法律及命令」以外，尚包括「违宪审查」：（一）法律及命令抵触宪法；（二）命令与宪法（或法律）抵触；（三）省自治法抵触宪法；（四）县自治法抵触宪法（及省自治法）；（五）县单行规章抵触法律或省法规。
显然宪法所指涉的「宪法解释」意义有二：（一）宪法含意的解释；（二）法规与宪法有无抵触之解释。其中「宪法含意的解释」乃吾国所独有，而为欧美日各国职司宪法审判机关所没有之一种解释权，而且也兼领「违宪审查」。
宪法于违宪审查权之外，赋予司法院以宪法解释之权，稽其主要原因，当由于我国（台湾）宪法，为修改极难之宪法，…修改既如是之难，难免有与时势扦格难通之处，故与司法院以宪法解释之权，俾能依照宪法的立法精神，而为适当之解释也。
根据《司法院大法官审理案件法》（以下简称《案件法》）第4条所订：「大法官解释宪法之事项如左：一 关于适用宪法发生疑义之事项。二 关于法律或命令，有无抵触宪法之事项。三 关于省自治法、县自治法、省法规及县规章有无抵触宪法之事项。」
以审查时间而言，第112条规定：「省自治法，但不得与宪法抵触。」同时第114条：「省自治法制定后，须即送司法院。司法院如认为有违宪之处，应将违宪条文宣布无效。」显然省自治法的违宪审查属于「事前审查」，但随着宪法增修条文第9条：「不受宪法第112条至第115条之限制」的制定，目前大法官已无「事前审查」法规的权限了，对已生效力之法规是否违宪只能为一种「事后审查」。
依据《案件法》第5条规定，大法官会议必须依「不告不理原则」，被动接受声请才能受理并解释，所以我国（台湾）释宪制度是「集中型」。同时，释字第2号解释文「宪法第一百七十三条规定宪法之解释由司法院为之，故中央或地方机关于其职权上适用宪法发生疑义时，即得声请司法院解释，法律及命令与宪法有无抵触，发生疑义时亦同。」，开启大法官解释宪法「抽象审查」的先河，与西德基本法第93条第1项第2款所定者相当。
准此以观，大法官释宪制度的重要特征计有：「特设解释机关」、「集中式审查」、「抽象式审查」、「事后审查」、「一般性效力」等，证实「我国（台湾）法制以承袭欧陆国家为主，行宪以来，违宪审查制度之发展，亦与上述欧陆国家相近。」
二、宪法实践的动态检讨
依据《案件法》，大法官会议仅只有法规违宪审查权，而不及于其它一切公权力行为。但实务上，大法官会议违宪审查之客体，并不仅限于「法规」。目前经由大法官释宪，在原来的审查客体：法律、命令、地方自治法规以外，已经扩大到「判例」（释字第154号，释字第569号）、「确定终局裁判违背法令本旨」（释字第188号）、（释字第216号）、「政机关依职掌释示之行政命令」（释字第399号）、「最高法院决议」（释字第374号）、「紧急命令及执行要点」（释字第571号）「司法行政机关所发司法行政上之命令」、「修宪程序」（释字第499号）等。
由于释字第2号开启了「抽象解释」的滥觞，但大法官始终未作出变更解释。也由于大法官坚持抽象审查及抽象解释的原则，因此大法官对于人民声请解释案件所为之解释，原则上仍仅发生「一般、向将来」的效力，例外发生有限的溯及既往的效力，而使声请人得以依再审或非常上诉之途径或得个案救济（参释177, 183, 185, 188, 193）。大法官之所以坚持抽象审查，主要是为了避免与原终审法院发生冲突，而成为第四审。大法官虽然没有直接扮演第四审的角色，而自行废弃原确定终局裁判，但只要大法官解释对于原因案件会发生溯及既往的效力，大法官终究仍然是间接的第四审。
虽然释字第371号解释所赋予各级法院法官者，乃是「法官的法律违宪审查声请权」，但已有学者认为释字第371号解释所确立各级法院法官得声请法律违宪审查之程序，即如德国法上所称之为「具体规范审查」者。到了释字第601号解释，大法官似乎也起了一些变化，该号解释理由书中载明：「大法官就…法院提起之具体规范审查、统一解释，虽未直接涉及个案之事实认定，惟亦同为个案审判之一环，至为明显。」，大法官显然开始将法院就审判案件提起之释宪声请，视为「具体规范审查」。亦即，如果吾人对所谓「具体的法规审查」之认定，是以法规因具体适用到特定的诉讼案件，而产生该法规有无抵触宪法之疑义，而被申请审查，作为判定之基准，则司法院大法官仍有「具体的法规审查」。
因而大法官宣告违宪法令效力的型态，原则上是「一般性失效」，但也曾有多种样态：「违宪且立即失效」、「违宪但定期失效」、「单纯违宪宣告」（不失效，释字第86号）、「警告性解释」（特殊类型，释字第211号）、「并用两种以上的违宪宣告方式」（释字第445号）。
就释宪界限而言，台湾司法院大法官在行使释宪权时，也曾揭示过释宪界限的原则，例如：政治问题（释字第328号）、议会自律事项（释字第342号）、统治行为事项（释字第419号）等，但是否为大法官所遵循，仍然视个案由大法官作出最后裁决，完全应证了美国联邦最高法院的首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）于1907年所说过的：「我们都生活在宪法之下，但是宪法是法官说它是什么就是什么。」(The Constitution, is what the judges say it is.)，自然就难以避免违宪审查(judicial review)以非民选之法官否定民选国会制定之法律之合宪性，而有所谓「抗多数之困局」(countermajoritarian difficulty)
以释字第632号涉及「立法院消极不行使监委同意权」为例，在2008年第7届立法委员以及第12任总统选举均由中国国民党获得压倒性的胜利以后，不论台湾的政府体制的争议为何，在「一致性政府」之下，立法院在7月行使考、监两院以及国家通讯传播委员会（NCC）委员同意权案时，除考试院长被提名人自动退出外，虽有监察院副院长被提名人、及三名监委被提名人未通过同意权门坎的插曲，但其它52位被提名人均跨越同意门坎而获得任命；五位大法官被提名人亦于10月顺利过关，显示未来四年只要国民党能做好党政协调，加上民进党立法院席次未达声请释宪所需总额三分之一的门坎，大法官会议或宪法法庭应该不至于再陷入政治纷扰中。
不过，大法官依个案作出／不作出解释，而并无太多限制的现象，也未尝没有正面的功能。如果不是大法官断然作出释字第499号解释，迫使1999年「国大自肥」的修宪无效，及时发挥了「代表性补强」的功能，人民恐怕真的还莫可奈何呢。不容否认，大法官一直面对「政治司法化」、「司法政治化」的严苛挑战，大法官应善用「可颂性原则」，尤应减少释宪机制介入政治争议，反而应使此类争议透过政治系统间的内部协调自行解决才是。
再从宪法变迁的角度观察，宪法解释在台湾不但扮演了解决正当性危机的宪法机制，例如，释字第31号(1954.01.29)解决当时国家面临国会无法全面改选的困境，而释字第261号(1987.06.19)令第一届资深民意代表定期退职，则化解了民主正当性(legitimacy)的危机，也充分发挥了宪法守护者的角色，真正促成了宪法的变迁与成长。虽然不论在政府组织或人民权利上，宪法仍存在许多难解的结构性争议，但从五十多年来的实践，可以证实宪法与国家发展动态是互动的。
对于目前台湾特设宪法解释机关以及相关模式的类型，许多学者都不认同。他们经常论证，根据宪法所规定之违宪审查权乃系一种司法审查性质之法规违宪审查。不过，在立法院（先后）制订《司法院组织法》、《司法院大法官会议法》、《案件法》，型塑了宪法所规定的违宪审查制度，一方面固然补充了原先宪法不清楚之处，但另一方面也改变了原先制宪者对司法制度应如何建构之原意。
在这个氛围之下，一方面是根据1999年7月司法院召开「全国司法改革会议」结论：未来司法权（审判权）一元化的大方向。与此有关的就是要改采美国是的分散型与具体审查制度。另一方面，
立法院虽没有遵循「二年内检讨修正」的训令限期完成修法，但司法院于
陆、结论
两岸「宪法解释」制度比较一览表
| 比较项目
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大陆
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台湾
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| 审查机关
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（全国人民代表大会）
常务委员会
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司法院大法官
（会议、宪法法庭）
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| 审查客体
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一、宪法静态规范：
法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章
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一、宪法静态规范：
法律、命令、地方自治法规
二、宪政动态运作：
判例、确定终局裁判违背法令本旨、政机关依职掌释示之行政命令、最高法院决议、紧急命令及执行要点、司法行政机关所发司法行政上之命令、修宪程序
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| 审查模式
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集中型
|
集中型
|
| 审查时间
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事后审查
|
事后审查
|
| 审查对象
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抽象审查
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抽象审查为原则，
具体审查为例外。
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| 审查效力
|
一般性效力
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一般性效力为原则，
个案效力为例外。
|
| 释宪界限
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不明
|
由大法官依个案决定
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| 未来可能的主要改革方向
|
1.扩大行政诉讼的受案范围
2.人大专门委员会
3.独立的专门委员会
4.设立宪法法院
5.建立双轨制或复合制的宪法监督体系
6.建立最高权力机关领导下的违宪审查体制
|
1.最高法院
2.事后审查
3.具体审查
4.个案效力
|
有关社会主义宪法、资本主义宪法的意涵，请参见张庆福，「第二章 宪法的分类」，刊于李步云主编，比较宪法研究（北京：法律出版社，1998），页72-3；魏定仁、甘超英、傅思明，宪法学（北京：北京大学出版社，2004），页37-7；韩大元主编，宪法学（北京市：高等教育，2006），页19；陈新民，宪法学导论（台北：作者，1999），页11-2。
宪法虽为国家根本大法，但由于其本身简洁抽象的特性，以致在适用上即易发生疑义；同时也由于简洁性，宪法的运作与落实，尚有赖法律或命令补充之，于是发生法令是否抵触宪法的争议，是以宪法的解释不但有补充宪法的作用，且对宪法可赋予以新的生命与内容；如一国宪法又属刚性宪法，理论上修改极难，难免有与时势�I格难通之处，透过适当的解释，发掘条文的基本精神，使宪法规范得以与时俱进，尤属温和渐进以促成宪政发展与成长的适当方式。隋杜卿，「宪法解释与『可讼性』原则初探──以释字第520号解释为例」，中山人文社会科学期刊，第九卷第一期，2001年6月，页71。
李忠，宪法监督论（北京：社会科学文献出版社，2002），页。
林子仪等，宪法：权力分立（台北：新学林，2008），页22。
肖蔚云，「论各国对宪法实施的保障」，刊于氏着，论宪法（北京：北京大学出版社，2004），页170。
莫纪宏，「第六章 宪法解释」，同注1书，李步云主编，页241；另参莫纪宏，宪政新论（北京：中国方正，1997），页41；徐秀义、韩大元，现代宪法学基本原理（北京：中国人民公安大学出版社，2001），页257。
萨孟武，中国宪法新论（台北：三民，2007），页23；刘庆瑞，比较宪法（台北市：大中国，1961），页18-9。
参见刘义周，「司法院大法官会议解释宪法制度之研究」，国立政治大学政治系硕士论文(1977) ，页2；荆知仁，「谁解释宪法」，刊于氏着宪政论衡，（台北：台湾商务，1990），页75。
李钟声，「我国法律解释制度之历史嬗递与世界法学地位」，刊于司法院秘书处编，司法院大法官释宪四十周年纪念论文集（台北：司法院，1988），页101-2。
朱锋主编，《中华人民共和国宪法》释义（北京：人民出版社，1993），页157。
参见徐炳，「第八章 违宪审查」，同注1书，李步云主编，页386-7。
范进学，宪法解释的理论建构（济南：山东人民出版社，2004），页55。
林广华，违宪审查制度比较研究（北京：社会科学文献出版社，2004），页22 - 3。
法治斌、董保城，宪法新论（台北：董保城出版，2004），页97-8。
龚祥瑞，比较宪法与行政法（北京：法律出版社，1885）页114。
陈业宏、唐鸣，中外司法制度比较（北京：商务印书馆，2000）页355。
王振民，中国违宪审查制度（北京：中国政法大学出版社，2004），页19。
刘志刚，宪法诉讼的民主价值（北京：中国人民公安大学出版社，2004），页2。
参见吴庚，宪法的解释与适用（台北：三民，2003），页313。
苏永钦，合宪性控制的理论与实际（台北：月旦，1994），页1。
各种宪法解释机关模式的优缺点并不在本文的探讨之中，有兴趣的读者可以参考韩大元主编，同注1书，页538 - 50。
林纪东，中华民国宪法逐条释义（三）（台北市：三民，1993），页51。
以上参见刘庆瑞，同注11书，页21；另参管欧，同注2书，页32；法治斌、董保城，同注25书，页97-8；周良黛，大法官会议宪法解释与宪政制度之成长：释宪案与立法权之调适（台北：时英，1998），页4-6；陈业宏、唐鸣，同注28书，页355；徐秀义、韩大元，同注8书，页257；魏定仁等，同注1书，页50-53；韩大元主编，同注1书，页538 - 50。
参见汤德宗，权力分立新论（台北：著者，1998），页153-7；黄昭元，「司法违宪审查制度的选择与司法院定位」，台大法学论丛（第32卷第5期，2003年），页55-118。。
吴志光，比较违宪审查制度（台北：神州图书，2003），页 23-4；而这些分别实行分布式、集中式、混合式与特殊范围违宪审查制度的国家，请参见同书，附表一至四，页40-64。
惟应注意德国的宪法法院也容许宪法诉愿之具体审查，不过德国的宪法诉愿虽然是具体审查，但却是集中型，因为只有宪法法院才能进行违宪审查。林子仪等，同注6书，页36。
芦部信喜着、李鸿禧译，宪法（台北：月旦出版，1995），页301-5。
张千帆、黄岳，「从宪法到宪政――中国大陆宪法审查制度的历史、现状与未来」，刊于汤德宗、王鹏翔主编，两岸四地法律发展（台北：中研院法研所筹备处，2006），页47。
许崇德，何华辉，魏定仁编，中国宪法（北京：中国人民大学，1989），页207-8。
参见许安标、刘松山，中华人民共和国宪法通释（北京：中国法制出版社，2003），页196；两位
黄吉亮，「论立法解释制度之非」，载中国法学（第四期，1994）。
郭道晖，「宪法的演变与修改」，载宪法比较研究文集(2)（北京：中国民主法制出版社，1993），页87。
参见许安标、刘松山，同注55书，页197；这当然是比较宽松的说法，毕竟当全国人大常委会拥有「立法权」时，通过制定的法律，不能不承认也是一种宪法解释的方式。
「全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。」
罗豪才，中国司法审查制度（北京：北京大学出版，1993），页1。
王禹编着，中国宪法司法化：案例评析（北京：北京大学出版社，2004），页1。
宪法司法化的问题就是指宪法可以作为司法活动中裁决法律纠纷的法律依据。参见莫纪宏，「中国违宪审查制度的历史演变、存在的问题和发展趋势」，同注48书，页123。
最高人民法院于
韩大元主编，中国宪法事例研究（一）（北京：法律出版社，2005），页2。
这些案例请参见王禹编着，同注68书；韩大元主编，同注72书。
(1)审查主体模糊不清，违宪审查机构至今没能实际建立起来，组织不健全；宪法监督欠缺相映的起动机至，违宪审查无法实际进行。(2)没有明确规定全国人大及其常委会行使宪法监督的具体内容和程序；对基本法律的合宪性审查未作出规定，使宪法监督出现了空白或盲区；对国家机关及其工作人员的违宪侵权行为造成公民受宪法保障的基本权力受到侵害时，应该由什么机关依照什么程序加以处理，没有做出具体规定。(3)全国人大及其常委会本身是立法机关，由其行使违宪审查的权力，无法使违宪审查权成为一种专门化和经常化的工作，造成违宪审查缺乏应有的严肃性和强制性。参见韩大元主编，同注1书，页556-8。
朱武献，「司法院大法官会议解释宪法及统一解释法令制度之研究（下）」，氏着，公法专题研究（一）（台北：辅仁法学丛书，1986），页6；陈俊荣，大法官会议之研究（台北：台湾商务印书馆，1989），页57。
原修宪程序订于宪法第174条，已变更为现行增修条文第12条：「宪法之修改，须经立法院立法委员四分之一之提议，四分之三之出席，及出席委员四分之三之决议，提出宪法修正案，并于公告半年后，经中华民国自由地区选举人投票复决，有效同意票过选举人总额之半数，即通过之，不适用宪法第一百七十四条之规定。」
施启阳，西德联邦宪法法院论（台北：商务，1971），页179-80。
汤德宗、吴信华、陈淳文，「论违宪审查制度之改进」，刊于汤德宗，廖福特主编，宪法解释之理论与实务（第四辑）（台北：中�x院法�x所筹备处，2005），页535。
Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics(Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1962), pp.16 �C 21.
John H. Ely提出的「代表性补强」(representation-reinforcing)理论，主张司法违宪审查的目的应该在补充、强化民主政治程序的不足或暇疵。因此只有当民主政治失灵时，司法违宪审查才需介入，因而促成更好的民主政治。换言之，司法违宪审查的目的在维护一个更健全的代议民主(representative democracy)政治。John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1980), pp.43 ~ 72.
翁岳生，「我国释宪制度之特征及展望」，刊于司法院大法官书记处编辑，大法官释宪五十周年学术�x讨会纪录（台北：司法院，1988），页321。
林子仪，「司法护宪功能之检讨与改进――如何健全违宪审查制度」，氏着，权力分立与宪政发展（台北：月旦，1993），页10。
司法院编，全国司法改革会议结论具体措施�淌奔浔恚ㄌū保罕嗾撸�1999），6-7页。
��政(研) 097-020 �November 30, 2008
文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/3