中国台湾“司法院”释字670号（冤狱赔偿与特别牺牲）
故意行为受到羁押 不得请求冤赔 释670：违宪
法源编辑室 / 2010-01-29
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针对因故意或重大过失行为受到羁押，却遭全部排除冤狱赔偿请求的问题，司法院大法官今（二十九）日举行第一三五一次会议作成释字第６７０号解释认为，冤狱赔偿法第２条第３款规定，与宪法第２３条比例原则有违，为保障人民身体自由及平等权，应自解释公布尔日起至迟于届满二年时失效。
参照现行冤狱赔偿法第２条第３款规定，因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行之人，不得请求赔偿。实务上，冤狱赔偿声请人认为司法院冤狱赔偿法庭覆审决定适用该款规定，有抵触宪法第１５条、第２３条及第２４条有关财产权保障及比例原则等规定，以及违反宪法上重复评价禁止原则、无罪推定原则、不自证己罪原则、不当连结禁止原则及法律明确性等原则，抵触宪法保障人民平等享有冤狱赔偿请求权的意旨，因此声请这次解释。
大法官释字第６７０号解释认为，冤狱赔偿法第１条第１项规定的国家赔偿，并非以行使公权力执行职务的公务员有故意或过失不法侵害行为为要件。换句话说，冤狱赔偿法在形式上为国家赔偿法的特别法，实际上国家因实现刑罚权或为实施教化、矫治公共利益，对特定人民为羁押、收容、留置、刑或保安处分执行，导致宪法保障自由权利，受有超越一般应容忍程度的限制，构成个人「特别牺牲」时，为依法以金钱予以填补的「刑事补偿」。
大法官指出，冤狱赔偿法第２条第３款规定，因故意或重大过失行为导致受到羁押，就刑事诉讼法第１０１条第１项各款及军事审判法第１０２条第１项各款规定羁押不得请求补偿部分，并未斟酌受害人受羁押行为，为涉嫌实现犯罪构成要件，或妨碍、误导侦查审判，也未论及受害人可归责程度轻重及因羁押所受损失大小，皆「一律排除」补偿请求，非避免补偿失当或浮滥等情事所必要，不符合冤狱赔偿法实现宪法保障人民身体自由及平等权的意旨，与宪法第２３条比例原则违反。因此，应自解释公布尔日起至迟于届满二年时失效。
此外，也有大法官在意见书中提到受害人名誉上的回复，现行冤狱赔偿法第２８条规定原决定机关应将冤赔主文及决定要旨公告、登载公报及受害人所在地报纸。其中，以登载报纸最富有为受害人名誉平反并公诸于世的意义，但现行实务似乎并没有确实践行。原因可能为决定机关因经费不足而难以确实刊载报纸。不过，仍应在最低限度内，对于严重受害类型符合刊载报纸规定的受害人，尽可能回复名誉。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 670 号
解释日期：民国 99 年 01 月 29 日
资料来源：司法院
解 释 文： 受无罪判决确定之受害人，因有故意或重大过失行为致依刑事诉讼法
第一百零一条第一项或军事审判法第一百零二条第一项受羁押者，依冤狱
赔偿法第二条第三款规定，不得请求赔偿，并未斟酌受害人致受羁押之行
为，系涉嫌实现犯罪构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论受害人致
受羁押行为可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部
之补偿请求，并非避免补偿失当或浮滥等情事所必要，不符冤狱赔偿法对
个别人民身体之自由，因实现国家刑罚权之公共利益，受有超越一般应容
忍程度之特别牺牲时，给予所规范之补偿，以符合宪法保障人民身体自由
及平等权之立法意旨，而与宪法第二十三条之比例原则有违，应自本解释
公布之日起至迟于届满二年时失其效力。
理 由 书： 人民受宪法第十五条保障之财产权，因公益需要而受特别牺牲者，
应由国家依法律予以补偿，已迭经本院解释在案（本院释字第四○○号
、第四二五号、第五一六号、第六五二号解释参照）。人民受宪法第八
条保障身体之自由，乃行使其宪法上所保障其它自由权利之前提，为重
要基本人权，尤其应受特别保护，亦迭经本院解释在案（本院释字第三
八四号、第五八八号解释参照）。是特定人民身体之自由，因公共利益
受公权力之合法限制，诸如羁押、收容或留置等，而有特别情形致超越
人民一般情况下所应容忍之程度，构成其个人之特别牺牲者，自应有依
法向国家请求合理补偿之权利，以符合宪法保障人民身体自由及平等权
之意旨。
冤狱赔偿法第一条第一项规定：「依刑事诉讼法、军事审判法、少
年事件处理法或检肃流氓条例受理之案件，具有下列情形之一者，受害
人得依本法请求国家赔偿：一、不起诉处分或无罪、不受理之判决确定
前，曾受羁押或收容。二、依再审或非常上诉程序判决无罪、不受理或
撤销强制工作处分确定前，曾受羁押、收容、刑之执行或强制工作。三
、不付审理或不付保护处分之裁定确定前，曾受收容。四、依重新审理
程序裁定不付保护处分确定前，曾受收容或感化教育之执行。五、不付
感训处分之裁定确定前，曾受留置。六、依重新审理程序裁定不付感训
处分确定前，曾受留置或感训处分之执行。」本条项规定之国家赔偿，
并非以行使公权力执行职务之公务员有故意或过失之不法侵害行为为要
件。是冤狱赔偿法于形式上为国家赔偿法之特别法，然本条项所规定之
国家赔偿，实系国家因实现刑罚权或为实施教化、矫治之公共利益，对
特定人民为羁押、收容、留置、刑或保安处分之执行，致其宪法保障之
自由权利，受有超越一般应容忍程度之限制，构成其个人之特别牺牲时
，依法律之规定，以金钱予以填补之刑事补偿（以下称本条项之赔偿为
补偿）。
人民之自由权利因公共利益受有超越一般应容忍程度之特别牺牲，
法律规定给予补偿时，为避免补偿失当或浮滥等情事，受害人对损失之
发生或扩大，如有可归责之事由，固得审酌不同情状而排除或减少其补
偿请求权，惟仍须为达成该目的所必要，始无违宪法第二十三条之比例
原则。冤狱赔偿法第二条第三款规定，因故意或重大过失行为致受羁押
者，不得请求补偿部分（以下称系争规定），就刑事诉讼法第一百零一
条第一项及军事审判法第一百零二条第一项所规定之羁押而言，并未斟
酌受害人致受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件，或系妨碍、误导
侦查审判（例如逃亡、串供、湮灭证据或虚伪自白等），亦无论受害人
致受羁押行为可归责程度之轻重及其因羁押所受损失之大小，皆一律排
除全部之补偿请求，并非避免补偿失当或浮滥等情事所必要，不符冤狱
赔偿法对特定人民身体之自由，因实现刑罚权之公共利益受有干涉，构
成超越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予所规范之补偿，以实现宪法
保障人民身体自由及平等权之立法意旨，而与宪法第二十三条之比例原
则有违。系争规定应由相关机关自本解释公布之日起二年内，依本解释
之意旨，衡酌受害人致受羁押行为之情状、可归责程度及所受损失等事
由，就是否限制其补偿请求权，予以限制时系全面排除或部分减少等，
配合冤狱赔偿法相关规定通盘检讨，妥为规范，届期未完成修法者，系
争规定失其效力。?
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 陈 敏
林锡尧
受无罪判决确定之受害人，因有故意或重大过失行为致依刑事诉讼法第 101 第
1 项及军事审判法第 102 条第 1 项规定受羁押者，依冤狱赔偿法第 2 条第 3
款规定（以下称系争规定），不得请求赔偿。就此情形，本号解释认系争规定该部分
违宪并宣告定期失效，对此一结论，本席等敬表支持，惟解释理由部分尚有可补充之
处，爰提出协同意见书如下：
壹、非财产性质基本权利之特别牺牲请求权
在法治国家中，人民之自由权利受宪法保障。国家公权力违法侵害人民之自
由权利时，国家固应给予损害赔偿。宪法第 24 条即明文规定：「凡公务员违法
侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任，被害人民
就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。」国家为公共利益而限制人民之自
由权利，构成个别人民超越一般应容忍程度之特别牺牲时，基于宪法保障平等权
之要求，国家亦应以全民缴纳之税收，对其损失给予适当之补偿，以维持人民间
负担之公允。本院就人民财产权因公益需要而形成其个人之特别牺牲者，已着有
多号解释，揭示国家应予补偿之意旨（司法院释字第 400 号、第 425 号、第
516 号、第 625 号解释参照）（注一）。人民受宪法保障之生命权，为最重要
之基本权利，受宪法保障之身体自由权，亦为行使其它自由权利之基础，故而人
民之生命权、身体自由权等，如因公益而受有超越一般应容忍程度之特别牺牲者
，尤其应有依法向国家请求特别牺牲补偿之宪法上权利。本号解释即跨越财产权
，基于宪法保障人民人身自由权之意旨，于人民之身体自由权，因实现国家刑罚
权之公共利益，而受有超越一般应容忍程度之特别牺牲时，肯定人民得依法向国
家请求补偿，在国家责任理论上有承先启后、继往开来之重大意义（注二）。
贰、冤狱赔偿为刑事补偿之本质
冤狱赔偿法所规范之国家赔偿，不问受害人所受之羁押、收容、留置或执行
，是否未依法律为之，亦不以执行追诉审判职务之公务员，于行使公权力时有故
意或过失之不法行为为要件。受害人请求冤狱赔偿时，无须证明公务员系违法行
使公权力；所得请求之赔偿，则以法律规定之标准为限（注三）。是以冤狱赔偿
法，形式上为国家赔偿法之特别法，所规定之国家赔偿，实质上则系国家因实现
刑罚权或为实施教化、矫治等公共利益，对特定人民为羁押、收容、留置或刑之
执行，致其身体自由权、生命权或财产权受有超越一般应容忍程度之特别牺牲，
基于宪法保障人民自由权利之意旨，以金钱依法律规定予以填补，已超越国家赔
偿（注四），而为实质之刑事补偿，其情形一如德国之刑事追诉措施补偿法
（Gesetz uber die Entschadigung fur StrafverfolgungsmaBnahmen） 及日本
之刑事补偿法。
就刑事诉讼法第 101 条第 1 项及军事审判法第 102 条第 1 项规定之
保全羁押而言，法院须在仓促之际作成羁押决定，就相关事项所应及所能调查之
详尽程度，有其限度。故受羁押人其后虽经无罪判决确定，亦尚难遽谓其所受羁
押为违法（注五）。在一般情形，对经无罪判决确定之受羁押人依冤狱赔偿法第
1 条第 1 项所为之国家赔偿，本质上固为公益牺牲性质之刑事补偿。即依同条
第 2 项，对非依法律受羁押者所为之国家赔偿，亦属替代国家赔偿之刑事补偿
，使受害人无须证明公务员之行为不法，而得以较便捷方式获得损失填补。
参、补偿请求权之限制
一、受羁押人之与有过失
因实现国家刑罚权之公共利益而受保全羁押之人民，其后获无罪判决确定者
，固得依法向国家请求刑事补偿。惟基于诚实信用原则之法理，对于因可归责于
己之事由致受羁押者，法律自亦得合理限制其补偿请求权，以避免补偿失当或浮
滥情事（注六）。系争规定之立法目的，即在于此。
二、可归责于受羁押人之事由
就保全羁押而言，以刑事诉讼法第 101 条第 1 项规定为例（注七），其
规定为：「被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁
押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之�U一、逃亡或有事实足认为有逃亡
之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。
三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。」另「刑事
诉讼法第一百零一条第一项第三款规定，于被告犯该款规定之罪，犯罪嫌疑重大
，且有相当理由认为有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，非
予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之」，亦经本院释字第 665 号
解释阐明在案。故保全羁押之基本要件厥在于被告之犯罪嫌疑重大及有妨碍或误
导侦查审判之虞，而有羁押之必要。故被告纵属犯罪嫌疑重大，而无逃亡、湮灭
、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，依法尚不得羁押。
在前述之保全羁押基本要件中，「有无羁押之必要」出于法官之判断，非受
羁押人所能左右，自非可归责受羁押人之事由。其次，「犯罪嫌疑重大」，亦即
行为实现犯罪构成要件之嫌疑重大。惟被羁押之被告，既然经判决无罪确定，即
已涤除原有之犯罪嫌疑。故犯罪嫌疑重大亦非可归责受羁押人之事由。至于产生
「妨碍或误导侦查审判之虞」之事由，诸如逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串
共犯或证人等，系被告所得自主及负责之行为，而为可归责受羁押人之事由（注
八）。日本刑事补偿法第 3 条第 1 项，即仅以声请人「本人以误导搜查或审
判为目的，以虚伪自白或伪造有罪证据方式，致受侦查或审判中羁押或有罪裁判
之情形」，为一部或全部不予补偿之事由。
肆、系争规定之违宪认定
一、立法裁量与比例原则
经无罪判决确定之受羁押人，如有可归责之事由致受羁押时，立法者固有一
定之形成空间，得对所规定之补偿予以限制，惟该限制须为避免补偿之失当或浮
滥所必要，始无违于宪法第 23 条之比例原则。
二、补偿请求权之全部排除
系争规定于受害人因故意或重大过失行为致受羁押时，除将故意、重大过失
等量齐观外，并不区分该行为系涉嫌实现犯罪构成要件之行为，或系妨碍或误导
侦查审判之行为（注九），亦未衡酌受害人因羁押所受损失之大小，皆一律排除
其全部之补偿请求权。
系争规定所称之故意或重大过失，非指成立刑法犯罪行为之责任条件，而应
依民法有关损害赔偿责任之意旨理解之。惟加害人使他人受损害时，其故意、重
大过失之主观心态或可作相等之非难评价。至于受羁押人亦即受害人之故意或重
大过失行为，则系用以限制其补偿请求权之事由，不区分故意与重大过失，似非
妥当。
经无罪判决确定之受羁押人，于受羁押期间，不仅身体自由遭剥夺，其家庭
、社会及职业生活受阻隔，对其名誉、信用等人格权亦皆产生严重之负面影响，
于无罪开释后，重返社会，再起人生之艰困可知。尤其长期受羁押者，且可能家
庭离散，天伦梦碎，无可挽回。故对因有可归责事由致受羁押者，于判决确定无
罪后，亦仍应考虑其可归责程度之轻重及所受损失之大小，而为不同之处理，而
非一概不予补偿。依个案情状，其可归责程度轻，而所受损失重大者，尤不应弃
而不顾，任其沈沦人海（注十）。
是本号解释认系争规定未考虑受害人可归责程度之轻重及所受损失大小，一
律排除全部之补偿请求权，不符比例原则而违宪，应予赞同。
三、涉嫌实现犯罪构成要件行为原则上不足为限制受保全羁押者声请补偿之事由
法院于羁押裁定时，应考虑被告之犯罪嫌疑是否重大，有无妨碍或误导侦查
审判之虞及有无羁押之必要，至于被告是否有涉嫌实现犯罪构成要件之故意或重
大过失，则非所问，有如前述。法院为冤狱赔偿之裁定时，原犯罪嫌疑既经无罪
之确定判决所涤除，如犹回溯考虑受害人受羁押之时，认受害人有涉嫌实现犯罪
构成要件之故意或重大过失行为致受羁押，而拒绝补偿（注十一），则无异认定
受害人尚有无法证明之残余犯罪嫌疑，并以拒绝全部补偿作为替代惩罚，而有违
无罪推定原则（注十二）。本号解释未能明确指出，保全羁押之受害人，其涉嫌
实现犯罪构成要件之故意或重大过失行为，应不得作为拒绝赔偿之可归责事由，
不无遗憾。至若实质有罪之受羁押人，因与犯罪行为评价无关之事由，例如法律
变更，而获判无罪者，是否限制其补偿请求，则宜由立法者裁量决定之。
伍、修法之期待
系争规定经本号解释认定违反比例原则而违宪。惟与系争规定相关之规范颇
多，须立法者妥为研议修定，始不生�I格矛盾。吾人深盼修法后，冤狱赔偿法之
内容符合宪法保障人民自由权利之要求。吾人亦期待冤狱赔偿法得正名为刑事补
偿法，以符合其为公益牺牲补偿之实质，并祛除外界误解对受害人为补偿，即确
认公权力之行使为违法，并应对相关公务员追究责任。对经确定判决无罪之受羁
押人，给予合理之补偿，可使羁押制度更具法治国家之正当性。经更严谨合理之
审理羁押补偿事件，不仅受害人可获得适当之补偿，亦可对羁押制度之运作，产
生审慎羁押之良性回馈作用，而增进人权保障。
注一：德国基本法第 14 条第 3 项，对国家为公益而征收人民财产权，即明文规定
应为补偿。相关之法理论述，参见：Depenheuer, in:Mangoldt/Klein/Starck
（Hrsg.）, Das Bonner Grundgesetz: Kommentar,BandⅠ, 4. Aufl.,
1999, Art. 14 Rn. 493.; Ossenbuhl,Staatshaftungsrecht, 5. Aufl.,
Munchen 1998, S. 130f.
注二：在学理上，对冤狱赔偿之性质，亦有主张危险责任或结果违法之国家赔偿责任
者。惟无论危险责任或结果违法之国家赔偿责任，亦皆系对特定人民所受之损
失，国家以全民缴纳之税收为弥补，与特别牺牲并无太大差异。在相关法理之
发展更成熟前，或在社会条件更为改善前，采特别牺牲理论似较为稳健。
注三：依现行冤狱赔偿法第 3 条第 1 项规定：「羁押、收容、留置及徒刑、拘役
、感化教育、感训处分或强制工作执行之赔偿，依其羁押、收容、留置或执行
之日数，以新台币三千元以上五千元以下折算一日支付之。」
注四：在国家赔偿，国家赔偿法第 2 条第 2 项则明文规定：「公务员于执行职务
行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿
责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同。」有审判或
追诉职务公务员之侵权行为，依司法院释字第 228 号解释之意旨，应适用同
法第 13 条，于该公务员经判决有罪确定，国家始负损害赔偿责任。至于国家
赔偿之方式及范围，依同法第 7 条第 1 项及第 5 条规定，在方式上虽以
金钱赔偿为原则，但以回复原状为适当者，亦得请求回复原状；赔偿之范围，
则适用民法第 216 条规定，包括所受损害及所失利益。
注五：依刑事诉讼法第 101 条之 1 第一项规定所为之预防性羁押，亦有类似问题
。
注六：Vgl. Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Koln 2008, Vor §§
5-6, Rn. 3.
注七：因军事审判法第 102 条第 1 项之规定内容，基本上与刑事诉讼法第 101
条第 1 项相似，不另为说明。
注八：基于无罪推定及不自证己罪原则，刑事诉讼法第 156 条第 4 项规定，被告
得行使缄默权。故被告对其犯罪行为不为辩白，致法官认其有重大犯罪嫌疑，
亦非可归责之事由。德国刑事追诉措施补偿法第 5 条第 2 项即明文规定，
不得因嫌疑人未为切题说明，或未请求法律救济而不予补偿。惟嫌疑人如对重
要之点为违背真实或前后矛盾之陈述，或虽对罪责为说明，而对重要之减轻责
任状况不为说明，致受刑事追诉措施时，依同法第 6 条第 1 项第 1 款，
则得拒绝补偿之全部或部分。
注九：系争规定于逐条讨论时，有立法委员宋述樵等 18 人主张删除（参见：立法院
秘书处编，立法院公报，第 23 会期，13 期，页 14） ，其理由在于：「因
受害人故意或重大过失之情形，在实务上之认定，弹性过大，流弊滋多」（立
法院秘书处编，立法院公报，第 23 会期，11 期，页 16） ，且「犯罪的都
是由于故意或过失，问题是根本没有犯罪，怎么不能请求赔偿，所以第三款也
应该删除」（立法院秘书处编，立法院公报，第 23 会期，14 期，页 54）
。最后赞成删除者仅 13 人，未通过删除（立法院秘书处编，立法院公报，第
23 会期，14 期，页 54） 。
注十：刑事诉讼法第 108 条第 1 项及第 5 项，虽限制羁押期间及延长羁押之次
数与期间，惟依同条第 6 项规定，案件经发回者其延长羁押期间之次数，应
更新计算；所犯为最重本刑超过 10 年有期徒刑之罪者，延长羁押次数则无限
制。故个案中受羁押期间可能甚为漫长，受害人所受伤害之烈，不言而可喻。
注十一：在冤狱赔偿实务上，习见拒绝赔偿之论述方式，系依卷内数据为书面审查，
认「受害人有……之重大过失行为，致使人合理怀疑其有……之犯罪嫌疑重
大，核有冤狱赔偿法第二条第三款之情形，自不得请求赔偿」云云。姑不论
于事后仅依卷内资料论断犯罪嫌疑是否重大之合理性，在羁押数年之后，犹
仅以初押时犯罪嫌疑重大为由，驳回受害人之补偿声请，并未论究受害人于
初押及其后各次延押时，是否有妨碍或误导侦查审判之可归责事由，即非无
商榷余地。
注十二：德国联邦宪法法院第二庭于 1991 年 11 月 25 日曾作成裁判（案号：2
BvR 1056/90 = NJW 1992, 2011），即认为刑事追诉补偿事件亦应考虑无罪
推定原则。Vgl. auch Meyer, a.a.O., Vor§§5-6, Rn. 7.
协同意见书 大法官 许宗力
冤狱赔偿法（下称冤赔法）第一条第一项规定受无罪判决确定前曾依刑事诉讼法
第一百○一条及军事审判法第一百○二条规定受羁押者，受害人得请求赔偿，但同法
第二条第三款规定「因故意或重大过失行为致受羁押者」，不得请求之。有关上开排
除冤狱赔偿事由是否合宪之问题，涉及国家冤狱赔偿（含刑事补偿（注一））责任的
性质、理论基础、宪法依据、以及拒绝补偿事由之宪法上界线。就此，多数意见认为
冤赔法第一条第一项规定性质上是国家因合法之刑事追诉活动，致人民宪法上权利遭
受特别牺牲时，依宪法第七条、第八条、第十五条规定所应负之补偿责任。至于冤赔
法第二条第三款规定，不分受害人致受羁押之行为系属实体或程序上之行为、归责程
度及受害轻重，一律拒绝补偿，已逾越宪法第二十三条所定之比例原则。本席赞同本
件违宪之结论，但倾向认为在我国脉络下，危险责任较诸特别牺牲更适合作为合法羁
押之刑事补偿责任的理论基础。其次，本席以为系争规定违宪的要点在于其使请求人
纵使受无罪判决，仍可能因残存的犯罪嫌疑而遭到拒绝补偿的命运，从而动摇、质疑
无罪判决的效力，而与宪法上之无罪推定原则有悖，非如多数所指系违反比例原则。
为阐明与多数意见相异之理论途径，兼以响应不同意见，爰提协同意见书如下。
一、国家刑事补偿责任之理论基础
本院释字第四八七号指出冤赔法是国家赔偿责任之特别立法，并以宪法第二
十四条规定为宪法委托立法机关制订冤狱赔偿法的依据。然而冤赔法虽称「冤狱
」，又曰「赔偿」，制度设计上却同时包含因合法刑事追诉或执行行为及执行职
务公务员有故意过失不法，侵害人民权利损害之补偿（冤赔法第一条第一项）及
赔偿（冤赔法第一条第二项）。释字第四八七号过于强调冤赔法的「赔偿」面向
，忽视现有刑事补偿之建制，本件解释则逐步走出其框架与局限，值得肯定。然
而将冤赔法完全视为国家赔偿之特别法制时，宪法第二十四条规定为其直接依据
，立法机关因此负有遵守宪法委托之义务，其形成自由受到相当的限缩。相较之
下，对于合法刑事追诉行为所致之人民权利受损，国家行为既属合法，则负担补
偿责任的理论基础为何，又立法者是否负担制订刑事补偿制度的宪法义务，其依
据何在？
就此多数意见参考德国法上的特别牺牲理论，认为国家为达成公益，而对特
定人民之宪法上权利，加诸超越社会一般容忍程度的侵害，这些侵害之于所有人
均应忍受之义务，系属特别之牺牲，基于平等原则即应对权利受到特别牺牲者提
供补偿。换言之，特别牺牲之补偿系以宪法上各基本权搭配平等原则作为依据，
而具有宪法位阶。以本案情形而言，国家为实现刑罚权之公益，而在法院确认国
家对特定犯罪嫌疑人之刑罚权存在前，即予以羁押，嗣后经判决无罪，则其因羁
押所受人身自由之剥夺，较诸一般性之应诉义务，已属难以容忍之特别损害，国
家须予补偿始符合宪法第七条及第八条规定意旨（注二）。
上述理论之继受大致方向正确，然而德国特别牺牲概念有其渊远流长的历史
，其系从 1794 年普鲁士一般邦法总则（Einleitung des Allgemeinen
Landerechts fur die PreuBischen Staaten） 之规定而来，内容简单而言系指
当公益与私益发生冲突，而私益必须让步时，私益就是特别牺牲，国家应给人民
一定之补偿（注三），内容概念广泛而抽象，是以无论涉及人民财产之公用征收
，或其它非财产上权利为公益而退让的情形，均能无碍地统摄在特别牺牲理论之
下（注四）。但在我国特别牺牲理论系经由释字第三三六、四○○、四四○号等
解释之援引，而成为具有宪法位阶的理念，上开解释均涉及土地公用征收补偿之
争议，因此特别牺牲在我国乃是与征收紧密相连的概念，用以区别国家之管制对
人民所有权所造成之侵害，究竟是人民所应忍受之社会义务（释字第五六四号参
照），或已逾越此一社会义务而构成特别牺牲，当视同征收处理给予相当之补偿
。
然而公用征收与行为时合法但事后证实为不正当之羁押在性质上有相当差异
：公用征收是国家基于公益而目的性地侵害人民权利，取得人民财产自始即是征
收的目标，但此种目的性之侵害却明显与为保全刑事追诉而对人身自由予以强制
处分，但事后人民获得无罪判决所造成之权利侵害性质不同，因为后者绝非自始
有意错误地侵害人身自由，毋宁是以严谨的事前程序设计，希冀避免错押无辜的
情事发生，倘受羁押者事后受有罪判决，则羁押期间对人身自由之限制即不生结
果的违法性，经折抵刑期后亦转换为国家刑罚权之正当行使，而不再具有侵害的
性质，就此而言，行为时合法但事后发展证实为不正当之羁押对人身自由的侵害
乃是偶然发生、存否不确定。其次，为公用所需而征收人民财产时，私益之退让
之于公益之增益是相当直接具体的；羁押固有助于刑事程序之顺利进行，但是对
于个案刑罚权圆满行使（刑事程序之最终公益目的），却未必有直接的帮助，特
别是当刑事补偿责任发生时，从结果而言往往代表国家曾对不尽正确的对象发动
追诉，这无异标示正确行使刑罚权的目标正遭到挫折而非有所增益，此时唯有对
「公益」采取相对抽象的理解，才能说人民人身自由所受的牺牲系为刑事公益而
退让。鉴于上述差异，在我国径行将特别牺牲概念从公用征收扩张至刑事补偿，
要件及性质似有未洽，恐易滋生误会。
国家对无罪者所受之羁押负有补偿义务的另一可能理论依据是危险责任（
Gefahrdungshaftung）。所谓危险责任，简言之，指人民因国家所创之特别、典
型危险状态而受有损失者，不问公务员有无故意过失，国家均应负补偿责任（注
五）。此说用在国家刑事补偿责任，至为贴切，盖为使刑事追诉程序能顺利进行
，必须容许国家对于未经法院裁判有罪者，采取与徒刑类似之限制人身方式，作
为保全手段。在羁押当时虽一切合法，但保全强制处分向须凭借部分事实线索推
测过去与预测未来、在极短时间内做出决定，制度本身即伴随错押无辜的典型危
险，除非刑事追诉完全放弃羁押手段，否则对这些危险只能尽量予以控制，无从
全然摆脱。
刑事保全制度必然有出错的危险，固是无可奈何之事，但国家行使权力却不
应享有无限制发生错误、导致人民权利受损的特权。随刑事程序进行，倘受羁押
人最后经法院判决无罪确定，从结果来看国家对其即不具有刑罚权，之前剥夺其
人身自由的实质正当基础业已受到动摇，并构成结果的违法。当刑事保全的典型
危险发生，一端是形式上合法行使权力但实则不具刑罚权的国家，另一端则是受
相当于徒刑般严峻侵害的人民，此时如不由国家担保负起绝对的补偿责任，而要
受害人民自行吸收损害，便如同承认国家可以藉由形式合法的行为、错误而无限
制地剥夺人民的自由乃至生命，这不仅是对国家权力的过度放任，也是对偶然遭
遇刑事程序错误的人民极不衡平的权利痛击，最终这些制度上避无可避的错误与
侵害，也将无可言喻地毁坏刑事正义体系的实质内涵。
据上开说明，本席认为危险责任理论较诸特别牺牲，更切合说明对行为时合
法，事后发展证实为不正当之羁押给予补偿的理论依据。固然，宪法对国家所应
负的危险责任并无明文规定，然从宪法保障人民生命（第十五条）、身体（第八
条）、财产（第十五条）不受侵害，应可推导而出―一如纵无宪法第二十四条之
明文规定，从第十五条等规定对于基本权之保障，亦可推论出立法者对国家违法
行为之赔偿责任负有宪法上之立法义务。此外，关于羁押之典型危险应分派由国
家负担，与特别牺牲下的平等分配负担的概念亦有共通之处（注六），盖刑事追
诉的发动使社会全体受益，若发生错误所致之损害却偶然地由极少数人承担，则
其所承受之负担较诸其它人即明显过度沉重而不符平等，从而认为宪法第七条亦
为危险负担的宪法依据之一（注七）。
多数意见对国家的刑事补偿责任不采危险责任说，而宁采特别牺牲，恐亦系
不脱德国学说影响的缘故。因为德国公法学通说将发展较晚的国家危险责任局限
在国家对所提供或经营的设施（如核能电厂、铁道）所存在的危险应负无过失担
保的情形（注八），另方面人为风险造成人民权利受损，例如国家强制全面注射
疫苗，以现今医学技术水准不能排除极少数不幸民众将抽中恶魔之签，反应不良
致健康、生命受损，国家对此所负的无过失担保责任，即使具典型危险责任色彩
，则仍援用特别牺牲理论（注九）。德国法将特别牺牲涵盖的范围放得很宽，相
对限缩危险责任适用的对象，自有其法制发展脉络，但我国情况不同，似无必要
全面继受德国模式。
惟对于国家刑事补偿的理论基础的争议，真正实益在于采取特别牺牲或危险
负担理论究竟如何影响补偿范围之大小，但目前讨论却莫衷一是，例如采取特别
牺牲理论赔偿范围应当比照征收；采取危险负担理论则应比照损害赔偿的法理。
但进一步细究，就征收而言，理论上应予全额收买，可是实际制度却仍可能有所
不同，如美国宪法增修条文第五条明文规定征收应予公正地补偿（just
compensation），美国联邦最高法院将公正补偿较严格地解为，应以征收时所有
人所受损失之市场价格为标准予以补偿（注十）。至于德国基本法第十四条则明
文规定对公用征收应就公益与私益为合理之衡量（gerechte Abwagung） ，亦即
采合理补偿。类似地，就危险责任说而言，如将危险责任视为特别之损害赔偿，
则依民法损害赔偿之法理，赔偿范围理应采取全额赔偿，包含所受损害、所失利
益。可是实际制度上亦有基于适度平衡无过失责任之负担与受害人之损害、避免
损害范围难以举证、不易确定的窘境等考虑，而采取定额、限额赔偿的立法例（
注十一）。从而对羁押无辜所造成的损失，若采特别牺牲说则应全额或合理补偿
呢？若采危险负担说，则赔偿范围可否设定限额呢？似无法单从基础理论的选择
，而直接获得必然区别结论，因理论之抽象性，对立法形成空间的限制与指导功
能不免受限。至于采取何说赔偿范围较大？其实二者从理论的一贯性言，均应以
全额补偿原则为理想。总之，倘理论依据的选取不必然影响赔偿范围大小，则对
于理论基础的坚持恐怕仅余纯粹推理的趣味与偏好，不如二者兼容、相互充实，
是本席对于多数意见有关特别牺牲之论理，亦勉能接受。
最后，对国家刑事补偿责任的理论基础，尚有主张社会补偿（soziale
Entschadigung） 者，即国家本于社会国原则的精神，基于衡平性及合目的性之
考虑，就若干人民对国家并无请求权之损失，主动给予一定补偿，藉以实现社会
正义，此类社会补偿给予与否，国家有完全的裁量空间，人民并无宪法上之请求
权可言，补偿额度亦为单纯的政策考虑，而不以当事人的实际损失为标准，最典
型之类型为国家对于犯罪被害人及其家属所受之损害所给予之救济（注十二）。
牺牲补偿与危险责任二说均是法治国层次的补偿理论，从因果关系、故意过
失或违法性的层面论述，课与国家宪法上之补偿义务，国家对于补偿范围的裁量
权遭大幅限缩。相较之下，社会补偿说却完全撇清国家行为与人民损害间之因果
关系，遑论故意过失。又补偿与否纯以社会国原则为指导精神，立法者不一定有
补偿义务，只是对困顿人民伸出援手的仁政或恩惠，带有浓厚的施恩色彩（注十
三）。即使立法者决定要补偿，社会国原则充其量只是该补偿政策的宪法依据而
已。就补偿范围而言，则象征意义居多，全由国家自行衡量，不可能全赔。综上
，此说不仅对受冤狱之人民极为不利，更模糊了此处国家责任的性质，若采为刑
事补偿的基础理论则大谬矣。
二、无罪推定原则对于拒绝刑事赔偿事由之限制
（一）现行实务对冤赔法第二条第三款之认定
冤赔法第二条第三款规定因故意或重大过失行为致受羁押之受害人不得请
求赔偿，实务对上述所谓受害人自己招致羁押的行为，解释上甚为宽广：依刑
事诉讼法第一百○一条第一项规定及释字第六六五号解释意旨，合法之羁押必
须符合被告犯罪嫌疑重大，有逃亡灭证等保全事由，并有羁押之必要性、且无
法定不得羁押之事由，始得为之。因为嫌疑人具重大犯罪嫌疑属羁押要件之一
，实务乃认受害人倘因故意或重大过失而有各式引发他人合理怀疑其有犯罪嫌
疑之行为，即不得请求冤狱赔偿。这些所谓自招犯罪嫌疑的类型至少包括：1.
客观上合致犯罪构成要件之行为，或虽为犯罪构成要件以外之行为，但使人合
理认为涉嫌犯罪。2.曾于侦查或审判中自白，使人认其涉犯罪。3.声请人缄默
或不积极提出有利证据之行为（注十四）。以下分别以实际案例说明，对实务
相关见解当有较清楚之认知。
有关受害人的行为客观上与犯罪构成要件若合符节，招致怀疑而被羁押，
嗣纵受无罪判决亦不得请求赔偿者，得以本件解释原因案件为适例：释宪声请
人因承办公营行库出口押汇业务而涉贪污治罪条例图利等罪嫌，嗣经近三十年
之漫长刑事诉讼程序，终获无罪确定判决，乃依冤赔法规定，对其判决前所受
羁押请求赔偿，惟遭司法院冤狱赔偿复审委员会（以下均同）97 年台覆字第
130 号覆审决定，以声请人处理押汇过程中有重大过失，致使人合理怀疑声请
人有图利厂商之意图，其受羁押有冤赔法第二条第三款所定事由，驳回赔偿声
请（注十五）。又如 95 年台覆字第 121 号覆审决定略以，声请人于警询及
法院审理时坦承与傅某等十余人至高铁承包商苗栗办公室附近抗争，傅某要求
立即停工否则将以人墙封路阻止砂石车进出，包商基于息事宁人心态给付邱某
等人金钱，声请人既受傅某指挥，与其一同到场抗争，自足使人怀疑声请人与
傅某等有恐吓取财之犯行，从而拒绝其冤赔声请。
有关声请人因自白犯罪而使人认其有犯罪嫌疑受羁押者，不得声请冤赔之
例，如 88 年台覆字第 17 号覆审决定略以：冤赔声请人于警讯及侦查中均自
白犯罪，所为客观上确足使人认其有盗匪罪行，其受押属自己之故意或重大过
失行为所致，不予赔偿并无违误。有关声请人行使缄默权遭认有犯罪嫌疑，其
所受羁押不予赔偿者，例如 90 年台覆字第 107 号覆审决定略谓：被告固有
保持缄默之权，但缄默权指系被告得保持缄默，不必为不利于己之陈述而已，
声请人所为已有合理而重大之犯罪嫌疑，面对此项嫌疑自有实时提出有利事证
，请求调查免生不利之后果，如被告因故意或过失不提出有利事证，仍应自己
承受因缄默所受之不利影响。有关冤赔声请人未实时提供有利证据致受羁押则
不予赔偿者，如 97 年台覆字第 26 号覆审决定略以声请人先有逾时归营涉嫌
逃亡之犯行，复于侦查、初审审理中均未提出有利之证据，则其被羁押系因重
大过失所致，不得请求赔偿。此外办理冤狱赔偿事件应行注意事项第四点亦明
定冒名顶替或虚伪之自白，或因重大过失不及时提出有利证据，均属冤赔法第
二条第三款所定不予赔偿之情形。
（二）以声请人有自招犯罪嫌疑之行为拒绝冤赔，违反无罪推定原则
然而本席以为，因冤赔声请人涉上述各式「自招犯罪嫌疑」行为，而对其
获无罪判决前所受羁押拒予刑事补偿，已违反无罪推定原则。无罪推定乃在要
求，被告及犯罪嫌疑人（以下合并简称为被告）依法受有罪之判决前，应视为
无辜。这在我国无疑具有宪法位阶（宪法第八条第一项规定、本院释字第六五
三、六五四号参照），亦为普世人权的基本内涵（世界人权宣言第十一条第一
项（注十六）、公民与政治权利国际公约第十四条第二项（注十七）、欧洲人
权公约第六条第二项（注十八）参照）。其不仅在抽象层面强调关于被告之人
格与自由应受到充分尊重与人道待遇、揭示被告必须受正当、公平的合法裁判
，更在制度层面支配法庭举证责任之分配与证据法则（注十九）。是具体而言
，不得仅由起诉事实认定嫌疑人犯罪；在犯罪事实确定前，被告不负任何刑事
责任；对犯罪事实仍有怀疑时，应为对被告有利之认定；被告享有不自证己罪
的特权，即使保持缄默或未积极举证推翻被指控的罪名，亦不能径以其消极不
举反证作为对被告不利认定的基础、甚至其虚伪之证言不受伪证罪之追诉。
对于无罪推定原则仅作字面诠解者，易于认为无罪推定仅在刑事诉讼程序
有其适用，至于冤狱赔偿（刑事补偿）程序既然是损害赔偿（或损失补偿）事
件之一种，不涉决定被告犯罪与否，自然与无罪推定原则无关。但此说实不足
采。冤赔程序中，只要赔偿与否的要件涉及声请人之行为有无导致犯罪嫌疑的
认定，必然驱使冤赔审理的法庭活动，须重新挖掘检视被告自犯行遭到指控的
前后时空、历经刑事侦查程序，乃至于刑事审判期间一切所做所为、所言所行
，从国家眼中看去，把他（她）当作罪犯一般地怀疑、追诉，有无基础？从而
给予罪犯一般的待遇（羁押）是否正当？在刑事追诉程序中，追查的是被告犯
罪嫌疑的真假虚实；至于冤狱赔偿程序，虽然已不再追究被告的刑责，但此时
法官系从被告已经获判无罪的刑事卷证中，继续默默责问被告：是否做过那些
使他陷入法网的事情，又是为了什么理由要启人疑窦？如此一来，纵然刑事诉
讼与刑事补偿程序的目标不同，但二者所探求的主要事实问题争点却相类似，
无非均围绕着被告的犯罪嫌疑打转，只是冤赔程序对无罪被告更为不利―残存
的犯罪嫌疑，甚至连残存嫌疑都称不上的瓜田李下行为，便足以使之丧失请求
权。
试想被告是在什么情况下进行防御而获得无罪判决：被告尽管享有不自证
己罪的特权得以保持缄默，但面对国家机关可能行使羁押权的影响，内心很难
完全扫除国家可能押人取证的阴影；被告尽管受到无罪推定原则的保护，但现
实情势是被告在押中防御权受到大幅削弱，犹如单手受缚、仅以单手防御（注
二十）。设若在通常耗时良久的审理与一再延押之后，被告终获无罪判决，此
时倘再以被告因自己的行为启人疑窦，拒绝对所受羁押予以赔偿，整体的刑事
制度究竟对其传达了什么讯息？这无异在暗示被告：「尽管保持缄默、否认犯
罪、不协助侦查吧―但不愿配合供述调查而使人怀疑你（��）的所作所为涉及
犯罪，你所受羁押及延押的伤害，都将只是自作自受，如此一来你是否考虑与
当局合作呢？」倘使我们容许刑事补偿程序对身在刑事追诉中的被告传达出上
述讯息，让无罪的冤赔声请人感叹：遭有罪判决者羁押尚可折抵刑期、获无罪
判决者却因残存的犯罪嫌疑而索赔徒劳无功，我们恐怕不再能说无罪推定原则
在制度层面受到严肃的看待与贯彻，更直接打击无罪判决的事实认定。
欧洲人权法院早于 1993 年 Sekanina v. Austria（注二十一）一案中即
指出类似的论点：奥国 1969 年之刑事诉讼法第三百九十三条规定因被告获无
罪判决者，国家应赔偿被告应诉之费用与损失，但犯罪侦查追诉系因被告之故
意行为所引发者不予赔偿。本案原告 Sekanina 被控杀妻，嗣因罪证不足获判
无罪，但奥国法院认为基于原告长久以来的暴力倾向与威胁他人的纪录，其受
追诉系因自己之故意行为所致，不予赔偿。欧洲人权法院认为刑事赔偿程序亦
受欧洲人权公约（下称公约）第六条第二款之无罪推定原则拘束，当决定是否
予以赔偿之法院与为无罪判决之法院往往同一，在同一份卷证上认定事实，（
注二十二）却将无罪判决的判断置于一旁，再度探求被告种种可能有嫌疑的事
实基础，即已违反无罪推定原则。（注二十三）
该院嗣复于 2003 年 O. v. Norway 一案重申此旨。（注二十四）此案原
告遭控多次性侵害其幼女，嗣因犯罪行为真伪不明获无罪判决。挪威刑事诉讼
法第四百四十四条规定略以：获无罪判决者，如有相当可能未为其受追诉之行
为，得向国家请求赔偿。有关上开刑事补偿之举证责任，该国最高法院之判例
见解认为，应由声请人证明他未有犯罪行为的可能性高于有犯罪行为的可能性
。挪威法院因认从卷证中无从确信原告未性侵幼女之机率高于 50%而拒绝赔偿
。原告乃争执挪威已违反公约之无罪推定原则。就此欧洲人权法院首先指出，
刑事补偿与刑事诉讼程序之关联如此紧密，其亦应遵守无罪推定原则（注二十
五），盖刑事补偿以声请人受无罪判决为要件，由下无罪判决之法院审理，尤
其重要的是，所涉争议是国家在刑事追诉过程中所造成的损害及赔偿责任问题
，而赔偿与否的基础与无罪判决所涉的范围紧密关联，在本案中请求人所须举
证之议题大致与刑事诉讼程序刑事追诉之争议雷同，法院考虑类似的事实与法
律问题（注二十六）。而在无罪推定原则之下，当被告受无罪开释后，被告的
清白即已不容怀疑（注二十七），是以挪威法院在刑事补偿程序中再度检视被
告犯罪嫌疑的证据，已使无罪判决的正确性遭到动摇，违反无罪推定。
有论者主张挪威与我国立法例不同，我国冤赔法未要求被告积极举证自己
并无犯罪嫌疑，只是法官从卷证中确认被告有否致受羁押的故意过失行为，因
此上述案例对我国并无参考价值，甚至沾沾自喜我国立法之进步（注二十八）
。然而台、挪二国间立法例的差异岂是重点？不同法例在局部个案的决定上容
或结果有所出入，但上述人权法院判决的微言大义毋宁是：刑事补偿与刑事诉
讼不是不相干的两件事，二者关系紧密到不能将之截然划分，因此立法者对刑
事补偿制度的形成自由受到无罪推定原则的拘束，无罪判决的事实认定必须受
到绝对尊重。准此，现行冤赔法第二条第三款及实务见解对冤狱声请人曾引发
犯罪嫌疑的各式行为而拒绝赔偿，已逸脱无罪推定原则之规范要求，系有违宪
法第八条第一项对人民人身自由之保障。
（三）得予拒绝冤赔之事由及对多数与不同意见之若干响应
本席并非主张对获无罪判决者曾受羁押，国家一律均应予补偿，而是指出
拒绝补偿之事由不能违背无罪推定原则。本席以为，若将冤赔法第二条第三项
所谓因故意过失致受羁押之行为，限于因故意、重大过失而预备、着手逃亡、
湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人（以下简称逃亡灭证行为），因上开
行为使保全刑事诉讼程序之需求变得如此迫切，致国家不得已须采取最严厉之
保全手段时，因此拒绝冤狱赔偿则不违反无罪推定（注二十九）。
必须注意的是，并非有逃亡灭证之虞即可拒绝冤陪。合法之羁押非以被告
确实已有逃亡灭证行为为要件，有事实足认被告有逃亡灭证之虞即为已足。换
言之，羁押与否是从现存迹证判断将来被告逃亡灭证的危险性，这种危险性预
测虽然本于事实基础所为，终究是对不确定未来的抽象论断，而不一定与被告
可归责的行为有关。因此绝不能认凡羁押系属合法，即表示被告必有逃亡灭证
之虞，再进一步以为被告将来纵获无罪判决亦无从声请冤赔，而是仍须就个案
事实认定被告的可归责性，来决定赔偿与否。例如实务上常以被告为外国人或
无固定职业、收入、居所、欠缺家庭联系等，认其有逃亡之虞，但这些因素多
属被告本来的状态，根本不能认为有故意过失可言，自不能因此拒绝受羁押之
冤赔。
多数意见指出冤赔法第二条第三款规定所称之故意或重大过失行为，不分
其行为系涉及犯罪构成要件而有犯罪嫌疑之行为（下称实体行为），或妨碍追
诉审判等违背程序义务之行为，例如逃亡、串供、抗传不到或使侦查或审判陷
于错误之虚伪自白（下称程序行为），一律剥夺受害人全部之冤赔请求权，限
制过当，有违比例原则。本席认为上述见解有二点值得再斟酌：
首先，多数意见似暗示虚伪自白或顶替犯罪，业已妨害审判程序，得不予
赔偿，但本席主张仍应赔偿，理由是：被告许多合法的诉讼程序上行为都会妨
碍审判侦查，缄默或不完全供述就是最典型的例子，是单以妨碍审判侦查与否
，来判定该程序行为是否应予赔偿，并不能有意义地区分被告缄默、不完全供
述与虚伪自白间的差异，进而得出赔偿与否的差异。同时上述行为也都全是引
发刑事犯罪追诉或使人认其有犯罪嫌疑的行为之一种，即使被告虚伪自白、顶
替犯罪，国家终究不能单以被告任意之自白为有罪判决之唯一证据，如被告之
自白受到其它证据之动摇、推翻，而获判无罪，犯罪嫌疑便已获得澄清，基于
前述相同的理由，因被告之犯罪嫌疑行为拒绝赔偿，即有违反无罪推定的疑虑
，是本席倾向赞成赔偿。不过，前已述及被告虚伪自白误导犯罪侦查，确实可
能扩大被告自身在刑事程序中所受之损害，并使国家耗费庞大的人力物力，却
始终无从正确行使刑罚权，此时基于过失相抵之法理得予合比例地酌减赔偿数
额，并不违反无罪推定原则。
其次，多数意见以比例原则审查冤赔法第二条第三款规定，审查模式大致
是以避免冤赔浮滥、赔偿失衡为立法目的，衡酌该规定是否具备达成上开目的
之适合性、必要性、符合最小侵害性，然而多数意见并没有提出任何具实质内
涵的正义原则，据以判断何谓浮滥，又何谓避免浮滥所必要，自不意外其难以
对必要性及最小侵害性之操作有所说明，理由不免显得空洞，在方法上亦略嫌
可惜（注三十）。
另一方面，不同意见则相当程度代表了实务见解拒绝赔偿自招犯罪嫌疑者
的一些考虑。其一，自招犯罪嫌疑的行为通常具有反社会性，其虽因刑法构成
要件结构上的理由或事实不明而获判无罪，惟行为人之行为实不可取则无二致
，此时如仍予以赔偿则有失衡平。例如被告夜间侵入住宅，竟误闯杀人犯罪现
场而遭依杀人罪嫌起诉，最后被告杀人罪嫌虽然获判无罪，又夜间侵入住宅部
分未经合法告诉，但夜间侵入住宅本身就具有反社会性。再如被告无为自己或
第三人不法所有之意图而骑走他人所有之机车，其后因刑法不处罚使用窃盗而
获判无罪，但被告恣意利用他人机车，虽不达犯罪却也非社会所须容忍之行为
。又如被告处分赃物未遂，刑法尽管不处罚其未遂行为，但从社会大众之认知
而言，其可非难性或与既遂无甚差异。
其二，自招犯罪行为往往误导侦办，导致国家浪费不必要之侦查人力物力
，例如被告求名若渴，四处张扬犯下惊天动地的刑案，自夸英雄气概，实则全
属子虚乌有，心态可议却已使检警疲于奔命，此时予以赔偿不尽衡平。其三，
对故意或重大过失自招犯罪嫌疑者不予赔偿，乃外国立法例所常有。尤其多数
意见甚受德国法制影响，但德国联邦宪法法院却有诸多案例显示拒绝对因故意
或重大过失而有犯罪嫌疑行为者之予以赔偿，由此可知冤赔法第二条第三款所
定之除外事由，实属立法裁量之范围。
有关上述之二有关误导侦办的例子，本席已指出其得为限缩赔偿范围的事
由，但不应是拒绝赔偿的事由，兹不再赘。而针对上述之一有关自招嫌疑行为
具反社会性，从而得不予赔偿的论点，本席再度重申，这些案例都属于引发犯
罪嫌疑行为之一种，无罪判决后行为人的犯罪嫌疑业经厘清，即无理由因此拒
绝赔偿。所谓行为具反社会的说法，事实上正清楚显示了法官乃是「不无遗憾
地」下了无罪判决，被告在法律上是无罪的，但在法官心里其已是不则不扣的
罪犯。这么说并非在指责那些曾带着遗憾判决被告无罪的法官，而是想指出：
无罪推定不正是这样一个常常令法官必须带着遗憾、带着对犯罪被害人难以交
代的重担、带着真相永难厘清的无力感，而做出无罪判决的原则？有时无罪推
定导致个案中的遗憾如此之深，常使我们忘记这个案子之所以要错放，乃是为
了不愿在其它案子中错杀。冤赔情形也是类似的，有时个案乍看似不应得的赔
偿，为的是维护整体刑事体系的正当与公正：如果所谓带有反社会性的自招嫌
疑行为纵使无罪，其受羁押仍不受赔偿，将极易坐实羁押乃是刑罚预支的批评
（注三十一）。更糟的是，在有罪判决情形，即使羁押实实在在流为刑罚的预
支，国家起码对之享有刑罚权，但在无罪判决情形，国家却连刑罚权都不存在
。试想被告行为如被认为具有反社会性，但却是刑法上不罚的行为，法官有无
可能无论如何先予羁押再说呢？如是，则事后的不予赔偿，不正恰恰令国家得
以完全合法的方式，采取类似刑罚之手段，「惩治」被告的反社会性，且惩治
期间长短全凭被告的运气，与其所谓反社会行为之恶性毫无关联。善解少数意
见的出发点，本带有衡平国家责任与被告自己责任的意思，但上述可能的事态
发展，究竟又有哪一种衡平正义观念能将之正当化呢？
至于上述之三有关德国对自招犯罪嫌疑者亦不予刑事补偿之论点，本席首
须强调，德国法之规定实则与我国冤赔法第二条第三项有关故意过失行为导致
羁押之立法例不同，德国 1971 年之刑事补偿法第五条第二项规定：嫌疑人因
故意或重大过失而招来刑事追诉者（Strafverfolgungsmassnahme） 不予补偿
。亦即单就文字用语相较，德国规定较诸我国规定不予赔偿之范围更大，然而
我国实务见解却将不予赔偿的范围扩张至与德国法之「招致刑事追诉」用语大
致相当的地步。
事实上，德国上述规定与前述奥地利遭欧洲人权法院指为违反无罪推定原
则的规定是类似的，因此如果继续依字面意义，对凡是自我惹起追诉者均不予
补偿，能否通过欧洲人权法院的检视，显有可疑。人权意识已然抬头前进的步
履，我们不能掩面不顾，正如德国专研刑事补偿法的 Dieter Meyer 指出：是
否给与刑事补偿以及赔偿范围为何，没有绝对的标准，而是依附于时代精神（
Zeitgeist） 与人们所认同的宪法原则。在光谱的一端系以被告残存的犯罪嫌
疑程度来决定赔偿与否，另一端则以被告有无违反刑事诉讼程序中的义务决之
。而在上述的两种模式中，德国 1898/1904 年之旧刑事补偿法主要采取前一
模式，现今受到欧洲人权公约第六条第二项无罪推定原则的影响，现行法原则
上则倾向后一模式（注三十二）。德国从追究残存嫌疑走向受无罪推定支配的
动态制度发展轨迹，以及藉此展现的时代精神，个中启示，或较诸其静态之立
法例，更值参考。
三、代结语：关于补偿范围之建议
刑事补偿之范围，无论采特别牺牲或危险责任说，理想均是以填补受害人全
部损失为范围。倘若法制囿于现实未能一步到位，立法上至少应从受害时间长短
及原因，细腻地区别受害情状之类型，并对最严重的受害类型给予全额补偿，以
求周妥。例如因公务员之不法行为所致之冤狱、违法羁押，或虽合法但羁押长达
数年，均为最严重之受害情形，国家之补偿即不得定额，而应对受害人非财产上
及财产上所受损害与所受利益，全部予以赔偿，包括慰抚金、为诉讼防御所支付
之律师费用等应诉支出、受害人因受冤狱或羁押所致失业之损失、重获自由后一
般平均失业日数内本应获取之所得等（注三十三）。至于受害程度略轻于前述之
类型，容或对补偿金额制定限额，但法定限额之估计仍应与日常消费水平相应，
且随羁押时间拉长，补偿基数应当越高，盖受羁押时间愈长，受害人回复正常生
活的可能性愈低，其受害程度乃成等比增加。就此立法机关纵有形成自由，惟仍
不能恣意脱离事实上之物质基础及受害人之受害情形，使补偿流于象征意义。
再者，有关受害人名誉上之回复，现行冤赔法第二十八条规定原决定机关应
将冤赔之主文及决定要旨公告、登载公报及受害人所在地之报纸。其中以登载报
纸最富有为受害人之名誉平反并公诸于世之意义，但现行实务似未确实践行。实
则决定机关纵囿于经费难以确实一一刊载报纸，在最低限度内，对于严重的受害
类型应当完全符合上述刊载报纸之规定，以求尽可能回复受害人之名誉。
冤赔以金钱赔偿受害人，但终究赔偿不了其逝去的青春、自由、名誉、恐惧
与怨怼，从这个意义上来说，金钱赔偿永远只是不得已的办法，但实务范围甚大
的补偿排除事由，往往使受害人连不得已的办法犹求之不可得。本席恳切呼吁立
法机关在尔后修订冤赔法时，仔细评估冤赔法与刑事诉讼程序指导原则之关联，
并适时核实提高补偿额度，莫使几难跨越的补偿门坎与过于微薄的补偿金，再度
挫辱受害人寻求平反的努力。
注一：冤狱赔偿法性质上同时包含补偿与赔偿在内，因此本文为行文顺畅并配合冤狱
赔偿法较为广义的用语，除非特别指明，否则亦不刻意区分补偿或赔偿，无论
使用「冤狱赔偿」或「刑事补偿」均广义地同时包含损失补偿与损害赔偿的制
度在内。
注二：以特别牺牲理论说明刑事补偿的法律性质，乃德国一向通说，vgl. statt
vieler Dieter Meyer, Kommentar zum Gesetz uber die Entschadigung fur
Strafverfolgungsmassnahmen （StrEG）, 7. Aufl., 2008, Einleitung;
Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009,§28
Rdn.5 但特别牺牲理论并非德国法所专有之概念，日本、奥地利亦采之，甚至
美国法学说上早至 1912 年 Edwin Borchard 即提出以将冤狱模拟于征收之讨
论。See Edwin Borchard, European Systems of State Indemnity for
Errors of Criminal Justice, 3 J. AM. INST. CRIM. L. & CRIMINOLOGY
684, 695 （May 1912 - March 1913）. 有关较近的讨论 See, e.g.
Christine L. Zaremski, The Compensation of Erroneously Convicted
Individuals in Pennsylvania, 43 Duq. L. Rev 429, 432 n.15（2005）;
Joseph H. King, Jr., Comment, Compensation of Persons Erroneously
Confined by the State, 118 U. PA. L. REV. 1091, 1092（1969-1970）.
注三：Vgl. Dieter Meyer, a.a.O., Einleitung, Rn.8ff.; Hartmut Maurer,
a.a.O., §28 Rn.1ff.；Bryde, in :von Munch/Kunig, GGK I, 5.Aufl.
2000, Art.14. Rn.108 中文文献介绍参李建良，损失补偿，翁岳生编，行政
法（下册），3 版，页 645，页 647，2006。
注四：须留意的是，在德国，自征收的概念扩张至一切对财产权侵害的补偿，联邦普
通法院已将特别牺牲的适用范围限缩在对非财产权的侵害。Vgl. Maurer,
a.a.O.,§28 Rdn.2.
注五：有关危险责任的内容与理论发展，vgl. Fritz Ossenbuhl,
Staatshaftungsrecht, 1998, S.363ff. 中文文献参阅林三钦，公法上危险责
任，收录于行政法争议问题研究（下），页 1223 以下，2000。
注六：See Zaremski, supra note 2, at 1097.
注七：这里须特别强调的是，国家之危险责任理论在发展上虽然受到私法上损害赔偿
理论的影响，亦隐含社会团体共同承担风险的理念，但不应认为国家危险责任
的建构，犹如私法上的无过失责任或社会保险制度，制度有无及内容如何全然
诉诸立法者之形成与选择。本席以为至少就羁押所导致的危险，基于宪法对人
民身体自由之保护，立法者有宪法上之义务建立补偿制度。
注八：Fritz Ossenbuhl, a.a.O., S.374f.
注九：Hartmut Maurer, a.a.O., §28 Rn.5.
注十：See Kirby Forest Indus., Inc. v. United States, 467 U.S. 1 （1984）.
注十一：如铁路法第六十二条（推定过失责任、限额赔偿）、公路法第六十四条规定
（推定过失责任、限额赔偿）、民用航空法第九十一条规定（无过失责任、
限额赔偿）、核子损害赔偿法第十八条（无过失责任）及第二十四条（赔偿
上限新台币 42 亿）等是。对于采取推定过失或无过失责任但限额赔偿的立
法例是否妥当，确有批评声浪，本席亦未必支持。但此处不在讨论立法例妥
适与否，而是指出制度设计不完全受损害赔偿法理拘束的实然面。
注十二：有关社会补偿，可参阅 Hartmut Maurer, a.a.O., §29 Rn.31ff.;中文介绍
，参如李建良，前揭注 3，页 657。陈新民，行政法总论，8 版，页 567，
2005。
注十三：日本于 1931 年所制定的刑事补偿法即出于类似的同情慰藉理论，时任司法
大臣之渡边千冬氏谓：「……国家既无赔偿之义务，亦无补偿之义务。此法
之精神是国家对国民同情慰藉所表示的仁政……。」参高田卓尔，刑事补偿
法，收录于有斐阁法律学全集 44 ，页 25 ，昭和 38 年（1963）。
注十四：在此必须特别强调，单是犯罪嫌疑重大绝对不足以构成合法羁押的事由，无
论如何必须有逃亡、灭证等保全事由，否则即是违法羁押，这里为了讨论简
洁，不质疑以下个案羁押合法与否，而假定所有案例都有逃亡、灭证之虞，
为合法之羁押。
注十五：类似见解如 87 年度台覆字第 122 号覆审决定略以，声请复议人所为，客
观上却足使人误认其与李某共同非法贩卖安非他命，故虽获无罪判决其受羁
押仍系有重大过失。
注十六：世界人权宣言第十一条第一项规定：「凡受刑事控告者, 在未经获得辩护上
所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前, 有权被视为无罪。」
注十七：公民权利与政治权利公约第十四条第二项规定：「凡受刑事控告者，在未依
法证实有罪之前，应有权被视为无罪。」我国甫于 2009 年 12 月 10 日施
行之公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法已将之内
国法化。
注十八：欧洲人权公约（Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms）第六条第二项规定：受刑事控诉之人在依法判决有
罪前应推定为无辜。（"Everyone charged with a criminal offence
shall be presumed innocent until proved guilty according to law. "
）
注十九：参黄朝义，无罪推定―论刑事诉讼程序之运作，页 12 ，2001。
注二十：有关羁押对被告防御权的影响，参如王兆鹏，释字第六五三号之评释―旧羁
押法理之崩解，月旦法学杂志，172 期，页 174，2009。本席亦已于释字第
六六五号之部分协同、部分不同意见书中详加说明。
注二十一：Sekanina v. Austria, no. 13126/87, judgment of 25 august 1993.
注二十二：Id. §22.
注二十三：Id. §29-31.
注二十四：O. v. Norway, no. 29327/95, judgment of 11 February 2003.
注二十五：Id. §34.
注二十六：Id. §36-38.
注二十七：Id. §39.
注二十八：事实上第一个对再审受无罪判决之人应补偿财产上之损害的立法例是挪威
1887 年之刑事诉讼法。参李锡栋，刑事补偿法制之研究―以刑事被告为
中心，国立中正大学博士论文，页 87 ，2007。
注二十九：不过，不违反无罪推定原则未必符合其它的宪法原则。在我国因羁押得折
底刑期，不问其受羁押是否因被告直接之逃亡灭证行为所致，相较之下获
无罪判决者如有逃亡灭证行为即不受冤狱赔偿，二者相较有无因此违反平
等权之要求，则值得再探究。
注三 十：学说上有基于不同理由，认为以比例原则审查冤狱赔偿排除条款值得商榷
，参蔡宗珍，冤狱赔偿请求权之排除条款的合宪性问题―释字第四八七号
评释，台湾本土法学，页 17-18，10 期，2005。（主张冤狱赔偿法制与
基本权之各种保障无直接的关联，而系由立法者高度自决形成的法律，欠
缺据以判断是否合于比例原则要求所需的权利关联性。）
注三十一：有关我国羁押常流于预先惩罚被告恶性的批评，参如林钰雄，刑事诉讼法
（上册），5 版，页 343，2007。本席也曾于释字第六六五号之部分协同
、部分不同意见书中表示过类似的疑虑。
注三十二：Dieter Meyer, a.a.O., Vor §§5-6 Rn. 2ff.
注三十三：See King, supra note 2, at 1097.
协同意见书 大法官 叶百修
本院自释字第四○○号解释以「特别牺牲」之概念，于因公用或其它公益目的之
必要，国家机关依法征收人民之财产应给予相当补偿，系因人民财产权保障之范围相
对化，同时负有一定社会责任及环境生态责任，为因公众利益致人民财产之利用有所
限制，形成其个人利益之特别牺牲，自应享有相当补偿之权利；此项权利之保障，除
系贯彻宪法对于人民基本权利之保障外，尤为确保人民在法律上之地位实质平等之平
等权意旨得以实现。本件解释多数意见援引保障财产权所设之特别牺牲概念，将之扩
张适用于人民非财产权因公益需要受国家合法侵害时，享有依法请求补偿之权利，使
人民基本权利之保障愈形完善，本席深表赞同。惟限于解释文字之折冲，若干宪法意
旨未能充分阐述，为期对特别牺牲制度产生于德国的历史背景、特别牺牲适用于国家
对人民非财产法益侵害之补偿，以及对我国现行国家赔偿与损失补偿制度之影响等问
题，能有进一步之说明与澄清，爰提出协同意见如后。
一、德国国家责任制度概况
公务员作为国家之机关，于其违法行使公权力因故意或过失致人民权益受有
损害时，国家应负赔偿责任，乃法治国原则之基本要求。然而，国家此项赔偿责
任之建立，并非欧陆国家法治发展之必然结果，而系从否定、相对肯定至全面肯
定等阶段演进之结果（注一），其间更系对人民基本权利保障范围之发展与人类
社会型态与现代生活转变有密切关联。以德国为例，从公务员由国家受任行使职
务而有违法情事时，纯属公务员个人损害赔偿责任，至国家若处于行使公权力以
外之「国库行为」而公务员有违法行为致生人民损害时，基于民事责任之概念，
国家应负损害赔偿责任，及至全面肯认公务员所为违法行为致生人民损害，应视
同国家本身之违法行为（selbstschuldnerisch） ，由国家负损害赔偿责任，并
于一九一○年制定之「帝国责任法」（Gesetz uber die Haftung des Reichs
fur siene Beamten）第一条第一项明白规定：「国家对其官吏行使被委任之公
权力，因故意或过失违反对第三人之职务义务时，应代该官吏负民法第八百三十
九条之责任。」乃确立国家赔偿之基本原则为过失主义下违法公权力行为之代位
责任。然此项立法仅属法律层面之规范，国家赔偿请求权宪法位阶之确立，则系
一九一九年德国威玛宪法第一百三十一条为滥觞，并为西德（现为德国）基本法
第三十四条所继受。
至于国家合法行使公权力造成人民权利受侵害，在德国基于财产权保障之概
念，早于一七九四年二月五日颁行之普鲁士一般国法（Allgemeine Landrecht
fur die preuβischen Staaten, ALR） 序章第七十四条规定（注二），公益与
私益冲突时，应以公益优先，同法第七十五条亦规定（注三），因前条所称公益
致人民权益受特别牺牲，国家应予合理补偿。此项人民因公益而牺牲应予补偿之
基本概念，源自对人民财产权之保障以及社会义务平等负担之牺牲思想（
Aufopferungsgedanke） ，自此于德国法律体系乃成规范当然之理，并于战后德
国基本法第十四条第三项予以明定。
从宪法层次而言，国家对于人民权利侵害所给予之「对价」，若系合法征收
侵害财产权，依据德国基本法第十四条第三项给予补偿；若系因故意或过失而违
法侵害人民权利，则依据基本法第三十四条给予赔偿。略以表一示之。
表一：德国宪法层次规范之国家责任
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼责任构成 │ │ │
│ ＼ 要件 │ │ 违法行为 │
│ ＼ │ 合法行为 │ │
│ ＼ │ ├──────┬─────┤
│权利侵害＼ │ │具故意或过失│ 不具故意 │
│类型 ＼│ │ │ 或过失 │
├──────┼─────────────┼──────┼─────┤
│ 财产权 │ 征收补偿 │ │ A │
│ │ （基本法第十四条第三项） │ 国家赔偿 │ │
├──────┼─────────────┤（基本法第三├─────┤
│财产权以外之│ B │ 十四条） │ C │
│ 基本权利 │ │ │ │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
至此，德国国家责任仅限于表一灰阶部分，其余空白部分均未见有具体法律
依据，而系由德国法院以判决逐步扩充、填补。首先是德国联邦普通最高法院于
一九五二年以判决类推适用基本法第十四条第三项规定，于国家违法行使行使公
权力而无故意或过失时，创设所谓「类似征收侵害」（enteignungsgleicher
Eingriff）之概念（注四），填补表一所示 A 空白部分，而两者又有仅因国家
合法行使公权力而造成人民财产权受侵害而发生征收效力之事实，进一步以所谓
「有征收效力之侵害（注五）」（enteignender Eingriff） 扩充征收补偿之范
围。略以表二示之。
表二：德国宪法层次规范与法院判决扩充之国家责任
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼ 责任构成│ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行为 │ 违法行为 │
│ ＼ │ │ │
│ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤
│权利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附随效果 │具故意或过失│ 不具故意 │
│类型 ＼│ │ │ │ 或过失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
│ │ 征收补偿 │有征收效力侵│ │类似征收侵│
│ 财产权 │（基本法第十│ 害之补偿 │ 国家赔偿 │ 害之补偿 │
│ │四条第三项）│ │（基本法第三│ │
├──────┼──────┴──────┤ 十四条） ├─────┤
│财产权以外之│ B │ │ C │
│ 基本权利 │ │ │ │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
上述基于公用征收、类似征收侵害及有征收效力侵害之补偿请求权，均系基
于人民财产权受侵害时所给予之补偿，然财产权以外之其它基本权利，其重要性
并不亚于财产权，却未涵括于国家责任之范畴，与宪法保障人民基本权利之意旨
不符。因此，德国联邦普通最高法院为填补上开国家责任 B 部分之规范空白，
再度以判决创设「公益牺牲请求权（注六）」（Aufopferungsanspruch）（即我
国大法官解释或一般学者所称之「特别牺牲」），针对人民财产权以外之基本权
利受国家公权力合法侵害时，享有依法请求补偿之权利；而部分学者另就上开国
家责任 C 部分之规范空白，以「类似公益牺牲侵害」（aufopferungsgleicher
Eingriff）（注七）予以填补，至此，德国国家责任规范趋于完善。略以表三示
之。
表三：德国国家责任体系一览表
┌──────┬─────────────┬────────────┐
│＼ 责任构成│ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行为 │ 违法行为 │
│ ＼ │ │ │
│ ＼ ├──────┬──────┼──────┬─────┤
│权利侵害＼ │ 目的性侵害 │ 附随效果 │具故意或过失│ 不具故意 │
│类型 ＼│ │ │ │ 或过失 │
├──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤
│ │ 征收补偿 │有征收效力侵│ │类似征收侵│
│ 财产权 │（基本法第十│ 害之补偿 │ 国家赔偿 │ 害之补偿 │
│ │四条第三项）│ │（基本法第三│ │
├──────┼──────┴──────┤ 十四条） ├─────┤
│财产权以外之│ 公益牺牲补偿 │ │类似公益牺│
│ 基本权利 │ │ │ 牲之补偿 │
└──────┴─────────────┴──────┴─────┘
二、我国现行国家责任概况
宪法第二十四条规定，凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受
惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求
赔偿。该条后段关于国家赔偿制度，咸认并非基本权利保障之具体依据，而系透
过宪法委托之方式，赋予立法者有制定相关国家赔偿法律之义务，此等法律对人
民请求各类国家赔偿要件之规定，立法者虽有形成自由之空间，仍应符合宪法比
例原则，业经本院释字第四八七号、第六二四号解释阐释在案。
我国国家赔偿法于民国六十九年七月二日制定公布、翌年（七十年）七月一
日施行，基本上仍采德国国家赔偿制度之原则，于该法第二条第二项规定，公务
员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应
负损害赔偿责任。此项规定，以过失责任而限缩宪法第二十四条之适用范围，是
否抵触宪法委托之意旨，学者间亦有不同见解，惟依据本院释字第二二八号解释
之意旨，则已肯认该规定之合宪性。
是以，我国现行国家赔偿制度，系以国家赔偿法为基础，然于该法施行前后
，其它相关法律亦有涉及国家公权力违法侵害人民自由或权利之赔偿责任，虽该
法第六条规定，国家损害赔偿，本法及民法以外其它法律有特别规定者，适用其
他法律，而以特别法优先于普通法之原则，适用其它各该领域之国家赔偿立法，
仍有法律规范不一致以及国家责任混淆之现象。此外，我国对于国家合法行使公
权力而造成人民自由或权利受侵害时，除关于人民财产权因公用征收而受侵害，
依据本院释字第四○○号解释之意旨，以「特别牺牲」之概念而得请求国家给予
合理补偿外，在其它法律规范，如二二八事件处理及补偿条例（现更名为二二八
事件处理及赔偿条例（注八）），以及戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿条
例（注九）、汉生病病患人权保障及补偿条例（注十）等，与现行国家赔偿制度
间之适用关系为何并不明确，仍有必要对于国家公权力之行使究属合法或违法之
认定与区分，于相关立法予以明确界定。我国国家责任体系，略以表四示之。
表四：我国国家责任体系一览表
┌──────┬─────────┬─────────┬──────┐
│＼ 责任构成│ │ │ │
│ ＼ 要件│ 合法行为 │ 违法行为 │ │
│ ＼ │ │ │ 侵害行为 │
│ ＼ ├────┬────┼────┬────┤ （注十一） │
│权利侵害＼ │ 目的性 │附随效果│具故意或│不具故意│ │
│类型 ＼│ 侵害 │ │ 过失 │ 或过失 │ │
├──────┼────┼────┼────┼────┼──────┤
│ │征收补偿│ │ │ │国家赔偿（二│
│ 财产权 │（释字第│ │ │ │二八事件处理│
│ │四○○号│ │国家赔偿│国家赔偿│及赔偿条例）│
│ │ 解释）│ │（宪法第│（宪法第│及国家补偿（│
├──────┼────┴────┤ 二十四│ 二十四│戒严时期不当│
│ │公益牺牲补偿（汉生│ 条） │ 条） │叛乱暨匪谍审│
│财产权以外之│病病患人权保障及补│ │（注十二│判案件补偿条│
│ 基本权利 │偿条例）（注十三）│ │ ） │例） │
└──────┴─────────┴────┴────┴──────┘
三、冤狱赔偿制度之特殊性
本件解释声请人因遭以涉及触犯贪污治罪条例之利用职务上机会诈取财物，
及对所主管监督之事务直接图利罪嫌，于民国六十八年二月间遭检察官声请羁押
，至七十二年四月间准予交保停止羁押，期间约经一千五百日。所犯罪行全案判
决经二十八年余，至九十六年间始获判无罪确定。声请人乃依法请求冤狱赔偿。
经依本院冤狱赔偿法庭以九十七年度台覆字第一二九号覆审决定，认声请人于其
主管监督事务之处理有重大过失，足使检察官合理怀疑有图利罪嫌，依据冤狱赔
偿法第二条第三款规定，因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行
者，不得请求赔偿，驳回其冤狱赔偿之声请。因此，本件解释关键在于冤狱赔偿
法第二条第三款以「故意或重大过失行为」为声请冤狱赔偿构成要件之限制，是
否过度限制宪法第二十四条赋予人民于国家公权力违法行使时，依法请求损害赔
偿之权利，以及声请冤狱赔偿得否因声请人之故意或重大过失行为，影响国家公
权力行使有无构成违法之判断依据。
我国冤狱赔偿法制定于国家赔偿法公布施行之前，该法于民国四十八年制定
之第一条第一项规定（注十四），依刑事诉讼法令受理之案件，具有左列情形之
一者，受害人得依本法请求国家赔偿：一、不起诉处分或无罪之判决确定前，曾
受羁押者。二、依再审或非常上诉程序判决无罪确定前，曾受羁押或刑之执行者
。同条第二项规定，不依前项法令之羁押，受害人亦得依本法请求国家赔偿。是
以所谓冤狱赔偿，不论国家行使公权力（为羁押或刑之执行等）是否合法，凡有
羁押或刑之执行（注十五）等行为之结果事实，而其经不起诉处分或无罪判决确
定后，均可依法请求「国家赔偿」。因此，我国冤狱赔偿法于制定之始，即兼及
国家合法或违法行使公权力，而采取「结果违法」（注十六）认定所谓宪法第二
十四条规定之「违法」。此项原则，并不因国家赔偿法制定而有异，故因国家违
法行为而受羁押或刑之执行等行为，于现行国家赔偿法之规范下，本可依法请求
赔偿，仅因国家赔偿法第十三条规定，于此情形尚须违法行为之公务员「就其参
与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决确定有罪者」，始有国家赔偿法之适用
；换言之，非依法律受羁押、收容、留置或执行，受害人依据冤狱赔偿法第一条
第二项请求赔偿，无待满足国家赔偿法第十三条之要件，仅就受害人所受审判或
追诉经不起诉处分或无罪判决确定时即应予以赔偿，就此而言，本院释字第四八
七号解释所为冤狱赔偿法为国家赔偿之特别立法，尚属无误。
然从冤狱赔偿法作为国家责任之一环，实际上却同时具有国家违法行为之赔
偿与合法行为之补偿两种国家责任之性质，殊不因法规名称而以文害义。我国冤
狱赔偿法因同时并有国家合法行为补偿责任之规范性质，其宪法依据尚难强称宪
法第二十四条规定之「违法」国家行为之赔偿责任，亦为人民请求冤狱赔偿之基
础，此亦本件解释对于所谓因系争规定就受「合法」羁押或刑之执行等，完全剥
夺其声请冤狱赔偿权利之合宪性争议所在。本席赞同本件解释多数意见，认定冤
狱赔偿法第一条第一项规定之国家赔偿，并非以行使公权力执行职务之公务员有
故意或过失之不法侵害行为为要件；其形式上为国家赔偿法之特别法，实系国家
因实现刑罚权或为实施教化、矫治之公共利益，对特定人民为羁押、收容、留置
、刑或保安、感训处分之执行，致其宪法保障之自由权利，受有超越一般应容忍
程度之限制，构成其个人之特别牺牲时，依法律之规定，以金钱予以填补之刑事
补偿。此项补偿之宪法依据，除以因羁押或刑之执行而有侵害宪法第八条保障之
人身自由之外，实际上，此项因公益需要而受国家合法行为侵害「非财产法益」
之宪法基础，则系源自宪法第七条保障平等权之意旨。
多数意见援用人民财产权因公益而受国家合法侵害所生之征收补偿概念，却
未能进一步厘清在此概念下之特别牺牲，如何适用于非财产法益之侵害，仅以国
家合法行为「致其宪法保障之自由权利，受有超越一般应容忍程度之限制，构成
其个人之特别牺牲」，仍无法明确判断所称牺牲与应予补偿之范围。此外，源自
征收补偿之特别牺牲概念，理论上有其以公益需要而侵害人民基本权利之目的性
（gezielter Eingriff），即便德国实务见解之后放宽，而以「直接侵害性」（
unmittelbare Beeintrachtigung） 作为人民基本权利变动之依据，然而，就人
民因羁押或刑之执行等而受基本权利之侵害，则难谓系国家公权力行为之目的性
侵害或直接侵害之结果（注十七）。
其次，就刑事诉讼法第一百零一条第一项及军事审判法第一百零二条第一项
所规定之羁押而言，系争规定所称之「故意或重大过失行为」，多数意见以其并
未斟酌受害人致受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件，或系妨碍、误导侦查
审判（例如逃亡、串供、湮灭证据等），亦无论受害人致受羁押行为可归责程度
之轻重及其因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿请求，并非避免补偿
失当或浮滥等情事所必要，不符冤狱赔偿法对特定人民之人身自由权，因实现刑
罚权之公共利益受有干涉，构成超越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予所规范
之补偿，以实现宪法保障人民自由及平等权之立法意旨，而与宪法第二十三条之
比例原则有违。单纯从冤狱赔偿法作为刑事补偿制度之一环，本即无须规范人民
之行为是否具故意或重大过失，而仅需以国家为公益需要之合法行为是否构成特
别牺牲为断；而本件解释之此种特殊的国家补偿类型，则不问是否构成特别牺牲
，以国家对人民有羁押或刑之执行之事实，而人民有获得不起诉处分、不受理或
判决无罪确定者，国家即应一律予以补偿（注十八），同时亦不应限制人民身体
自由受限制或剥夺之事由，排除系争规定适用于冤狱赔偿法第一条第一项因刑事
诉讼法（注十九）、军事审判法、少年事件处理法及检肃流氓条例所受羁押、收
容、留置、刑或感化教育、感训处分之执行或强制工作之国家行为（注二十）。
至于人民是否有因自己故意或重大过失行为而造成国家所为羁押或刑之执行
之事实，则属请求国家补偿多寡的减免事由，尚不得以之作为人民请求国家补偿
权利之构成要件，继而完全剥夺人民受宪法保障之基本权利（注二十一）。故系
争规定以人民有无故意或重大过失致羁押或刑之执行以为差别待遇，进而完全剥
夺请求刑事补偿之权利，并无正当合理之关联性，而与宪法第七条保障人民法律
上地位实质平等之意旨有违（注二十二）。就冤狱赔偿法属于国家补偿责任部分
，该法第二条排除请求补偿所列举之事由，应为通盘检讨。
四、风险社会的国家责任
综上所述，基于我国国家赔偿制度与现行冤狱赔偿法之规定，在欠缺如德国
法制发展历史之依据下，贸然援引特别牺牲之概念而适用于国家合法行为侵害人
民非财产法益之情形，并无助于我国国家责任体系发展，而应基于我国宪法规范
与现行若干立法赋予人民对国家合法行为造成基本权利侵害之请求权，进一步厘
清冤狱赔偿法之定位与刑事补偿政策，逐步充盈我国国家责任体系之完整。本件
解释应是本院释字第四八七号解释后另一个开始，而非结束。特别是随着人类科
技发展以及生态环境的剧烈变迁，现代社会已成为如德国社会学家 Ulrich Beck
在上个世纪所提出的「风险社会」（Risikogesellschaft, Risk Society）（注
二十三）。现代国家在此风险社会中的角色以及所扮演的功能，不仅是作为社会
风险的管理者，国家本身亦可能成为一个社会风险。由于现代社会高度经济成长
所带动的科技高度专业化，科技的规模不断扩增，进一步使得科技于社会日常生
活的运用依存度随之加深，却隐藏科技安全性的疑虑，同时产生环境公害问题以
及许多无法预测的社会风险。
此外，社会关系的复杂化与全球化，国家政策所能影响的层面外部化因素亦
不断增加，复以不同世代之间的利害关系等等，均与所谓「自然风险」不同，这
些「人为风险」超出一般社会预警机制与事后危机处理之能力，甚至是经过理性
决策的结果，而使得国家行为与政策所衍生的问题日益复杂（注二十四），其所
造成人民权利侵害的责任界定亦趋困难（注二十五）。因而，如何降低社会风险
亦使得现代国家的功能定位须随之调整，此亦未来建构我国国家责任体系的一个
重要面向。
注一：关于国家赔偿责任制度发展之演进，详见拙著，国家赔偿法之理论与实务，
2009 年 7 月，增订一版，页 7 以下。
注二：原文如下：Einzelne Rechte und Vortheile der Mitglieder des Staats
mussen den Rechten und Pflichten zur Beforderung des
gemeinschaftlichen Wohls, wenn zwischen beyden ein wirklicher
Widerspruch（Collision）eintritt, nachstehn.
注三：原文如下：Dagegen ist der Staat denjenigen, welcher seine besondern
Rechte und Vortheile dem Wohle des gemeinen Wesens aufzuopfern
genothigt wird, zu entschadigen gehalten.
注四：有关德国联邦普通最高法院之相关判决与学说讨论，以及类似征收侵害之补偿
请求权构成要件之说明，详见拙著，前揭书，页 22 以下。
注五：具体构成要件之讨论，详见拙著，前揭书，页 27 以下。
注六：同上，页 30 以下。
注七：同上，页 31 ，注 100。
注八：民国 84 年 4 月 7 日制定公布、96 年 3 月 21 日修正公布名称并施行
。该条例第一条规定：「为处理二二八事件（以下简称本事件）赔偿事宜，并
使国民了解事件真相，抚平历史伤痛，促进族群融和，特制定本条例。」
注九：民国 87 年 06 月 17 日制定公布、最新修正为 95 年 12 月 18 日。该条例
第一条规定：「为戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件之受裁判者，于解严后不
能获得补偿或救济，特制定本条例补偿之。」
注十：民国 97 年 8 月 13 日制定公布并施行。该条例第一条规定：「对因隔离治
疗政策导致社会排除，身心遭受痛苦之汉生病病患，给与抚慰及补偿，并保障
其医疗及赡养权益，特制定本条例。」
注十一：由于二二八事件处理及赔偿条例与戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿条
例，并未就所涉国家行为就属合法或违法明确规定，单就二条例规范内容以
观，似难以进一步划入现有国家责任之体系，故以侵害行为示之，尚待日后
进一步讨论。
注十二：由于宪法第 24 条并未就有责性问题明确界定，且通说认为该条所规定之国
家赔偿责任系为代位责任，是以国家赔偿法第 2 条仅以公务员之故意或过
失为国家赔偿构成要件，则若公务员不具故意或过失而有违法事实，却不得
适用国家赔偿法之规定，立法机关所为之裁量，是否与宪法第 24 条之意旨
不符，亦值细究。本席认为，现行涉及国家赔偿责任之相关法律，无论采用
何种归责原则，于符合宪法第 23 条规定之意旨下，应不生与宪法第 24 条
相抵触之问题。
注十三：汉生病病患人权及补偿条例是否适宜以公益牺牲补偿之概念，亦与本件解释
有相同疑虑，参照本意见书以下页 10 之说明。
注十四：该法现行第 1 条第 1 项规定则明确规范刑事诉讼法令之项目而为：「依
刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法或检肃流氓条例受理之案件，具
有下列情形之一者，受害人得依本法请求国家赔偿：一、不起诉处分或无罪
、不受理之判决确定前，曾受羁押或收容。二、依再审或非常上诉程序判决
无罪、不受理或撤销强制工作处分确定前，曾受羁押、收容、刑之执行或强
制工作。三、不付审理或不付保护处分之裁定确定前，曾受收容。四、依重
新审理程序裁定不付保护处分确定前，曾受收容或感化教育之执行。五、不
付感训处分之裁定确定前，曾受留置。六、依重新审理程序裁定不付感训处
分确定前，曾受留置或感训处分之执行。」
注十五：甫由立法院批准通过之联合国「政治公民与政治权利国际公约」（
International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR） 第
14 条第 6 款规定：「经终局判决判定犯罪成立有罪，如嗣后因提出新证
据或因发现新证据，确实证明原判决错误而经撤销原判决或免除其刑者，除
经证明有关证据之未能及时披露，系全部或一部可归责于当事人者外，因此
判决而服刑者应依法请求损害赔偿。」（底线为本意见书所加）（When a
person has by a final decision been convicted of a criminal
offence and when subsequently his conviction has been reversed or
he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered
fact shows conclusively that there has been a miscarriage of
justice, the person who has suffered punishment as a result of
such conviction shall be compensated according to law,unless it is
proved that the non-disclosure of the unknown fact in time is
wholly or partly attributable to him.） （Emphasis added）该款明文
规定，得依法请求损害赔偿者，须系因确定判决而服刑者，因此，当事人所
受刑罚系因确定判决所致者，而不及于如本声请案中声请人因羁押期间因其
人身自由受剥夺而请求之损害赔偿。若当事人系因侦查或审判期间所受之羁
押，因非「终局判决」而「服刑」者，与该款规定之构成要件不符，是当事
人因此声请依据该款而向缔约国请求损害赔偿遭拒绝者，与该款之规定不符
，依据 ICCPR 第 28 条设置人权事务委员会（CHRC）通常即以程序不合法
而不予受理。参照 Communication No. 1367/2005, Anderson v.
Australia, para. 7.5; Communication No. 963/2001, Uebergang v.
Australia, para. 4.3; Communication No. 880/1999, Irving v.
Australia, para. 8.3; Communication No. 408/1990, W.J.H. v. The
Netherlands, para. 6.3.
注十六：日本目前学说则以宪法保障生存权为基础，为结果责任之依据，参照宇贺克
也，�碳也钩シǎ�有斐阁，1997 年，页 508 以下。
注十七：此外，刑事审判或追诉究竟系为追求人民实践个案正义之私益，抑或如本件
解释多数意见所称，系为实现国家刑罚权之公共利益，亦值进一步研究。
注十八：有关德、日两国刑事补偿之理论基础，参照李锡栋，刑事补偿法制之研究―
以刑事被告为中心，国立中正大学法律学系博士论文，2007 年，页 104
以下。
注十九：本件解释未就刑事诉讼法第 101 条之 1 规定之预防性羁押，是否亦有冤
狱赔偿法之适用而得请求刑事补偿加以认定，或许鉴于该羁押行为之特殊性
；惟欧洲人权法院则认为，即便因预防性羁押而受损害时，亦得请求赔偿或
补偿，仅须以获得不起诉处分或无罪确定判决即为以足，see Capeau v.
Belgium, no. 42914/98, decided on 13 January 2005, para.25.
注二十：再者，人民一旦获得不起诉处分、不受理或无罪判决确定后，若以人民之行
为有故意或重大过失导致其羁押或收容而拒绝予以刑事补偿，如同国家以此
方式否定或质疑人民所获不起诉处分、不受理或无罪判决之正当性，换言之
，以此否定所谓「无罪推定原则」。亦即，本件解释系争规定以人民须无故
意或重大过失作为得否声请国家刑事补偿之要件，无异使人民即便获得不起
诉处分、不受理或无罪确定判决，仍须提出足以证明其无罪之事实，而与无
罪推定原则之意旨有违。此为欧洲人权法院相关判决历来见解，即一旦人民
获得确定终局之无罪判决，不得就其经判决宣告无罪加以质疑，亦不得于人
民请求赔偿或补偿时，以是否完全去除其有罪之疑虑作为宪治或剥夺其权利
之事由。其争议在于欧洲人权公约第 5 条第 5 项虽然规定受非法逮捕或
拘禁、羁押者，得请求损害赔偿，然于合法逮捕或拘禁、羁押，而事后获得
不起诉处分之程序性终结裁判及无罪确定判决，若因此无法请求赔偿或补偿
，将与公约第 6 条第 2 项所规定之无罪推定原则不符。See Sekanina
v. Austria, no. 13126/87, decided on 25 August 1993, para.30;
Hammern v. Norway, no. 30287/96, decided on 11 February 2003,
paras. 46-48; O. v. Norway, no. 29327/95, decided on 11 February
2003; Del Latte v, The Netherlands, no. 44760/98, decided on 9
November 2004, paras. 32-33; Capeau v. Belgium, no. 42914/98,
decided on 13 January 2005, para. 25.
注二十一：至于此项请求权本身得否构成宪法财产权保障之客体，而转化同受财产权
之保障，亦值研究。
注二十二：参照蔡宗珍，冤狱赔偿请求权之排除条款的合宪性问题―释字第 487 号
解释评释，台湾本土法学，第 10 期，2000 年 5 月，页 9 以下。
注二十三：Ulrich Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere
Moderne（1986）;中文翻译，见汪浩译，风险社会―通往另一个现代的路
上，巨流图书公司，2004 年 2 月。
注二十四：日本行政法学界即发展所谓「危机行政」的概念，特别针对国家行政行为
所可能产生的危机／风险，从制度、程序、赔偿与补偿等问题开始研究其
对策与国家应有之作为，参照冈田正则，灾害???? 策法制?现 ?
课题，法律时报，81 卷 9 号（特集：灾害???? 策?法的课题）
，2009 年 8 月，页 4 以下；下山宪治，灾害???? 策法制?历
史的展开?今日的课题，法律时报，81 卷 9 号（特集：灾害????
策?法的课题），2009 年 8 月，页 8 以下。日本最高裁判所藤田
宙靖法官于其补充意见中，亦提出基于日本宪法人民生命、生存权之保障
，国家应负有所谓「风险的保护义务」，参照最大判 2005 （平成 17）.
12.7（小田急高架化事件），民集 59 卷 10 号，第 2645 页。
注二十五：例如 2009 年 8 月初于台湾南部发生的「八八风灾」，一方面是由于降
雨量超乎历年统计之预测，另一方面则是长期以来对于国土开发欠缺统整
前瞻的规划。由于降雨量百年难见，国家因此有无违法行为，其判断上即
有争论，例如，假如因雨量而必须于附近水库进行泄洪，却因此造成下游
地区人民生命、身体、财产因此受到侵害，难谓相关公务员有故意或过失
而违法侵害人民权利，因而尚非属国家赔偿之范围。又如同注射新流感
H1N1 疫苗而发生生命、身体之损害，亦难谓公务员有故意或过失而违法
侵害人民权利所生之国家赔偿责任。由此可见，对于此种情形，即有损失
补偿责任之适用。日本最近实务上亦有认为，由于降雨量超乎桥梁管理人
员之可预见之范围，桥梁管理人员因此未能实时进行桥梁通行管制，造成
人民权利因此受损，并未构成日本国家赔偿法第 1 条第 1 项公务员违
法行使公权力（本案则涉及桥梁管理人员不作为之违法性判断）之赔偿责
任。参照札幌地裁平 20.12.17 判决，判例????，第 1307 期，2009
年 12 月，页 140 以下。
协同意见书 大法官 李震山
本号解释宣告冤狱赔偿法第二条第三款「因故意或重大过失行为，致受羁押、收
容、留置或执行」者，不得请求赔偿之规定（下称系争规定），「并未斟酌受害人致
受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论受害人致
受羁押行为可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿请求
」，抵触宪法第二十三条之比例原则而违宪，本席敬表赞同。惟多数意见于解释中因
故仅指出冤狱赔偿法第一条第一项：「依刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法
或检肃流氓条例（按：已废止）受理之案件，具有下列情形之一者，受害人得依本法
请求国家赔偿：一、……。二、……。」之规定，「并非以行使公权力执行职务之公
务员有故意或过失之不法侵害行为为要件」，为「以金钱予以填补之刑事补偿」。却
未能从宪法高度析论特别牺牲国家损失补偿请求权之宪法依据，并作为审查基准，从
而直截了当宣告本院释字第四八七号解释：「冤狱赔偿法为国家赔偿责任之特别立法
」之立论，应予变更或补充。以致解释中赔偿与补偿用语并陈，容存矛盾并有滋生诸
多法理疑义及法律适用问题之虞，恐对整体国家责任法制之健全发展，以及人民相关
基本权利之保障欠缺积极意义。就此部分，论理应有待补充，爰提协同意见书。
壹、冤狱赔偿法并非全然系「国家赔偿责任之特别立法」
本院释字第四八七号解释：「冤狱赔偿法为国家赔偿责任之特别立法」，将
「刑事补偿」吸纳于「国家赔偿」范围，由于只有结论未见论理，对之存疑者已
不乏其人。（注一）本件解释原有契机可从宪法观点面对处理该「名不正」问题
，进而一扫「赔偿」与「补偿」纠葛之「言不顺」苦衷。然在踯躅良久后，仍决
定舍彼取此绕道而行，委曲以求其合，甚为可惜。
一、将「损失补偿」与「损害赔偿」合一炉而冶乃问题症结
从「冤狱」一词文义以观，表示被国家囚禁或限制人身自由的人民是受冤枉
的。该冤曲若系肇因于公权力，而国家违法有责在先，国家应赔偿受害人，自无
争议可言。若不应囚禁而受囚禁是起因自被囚者，如其被判有罪，应可折抵刑期
。但若获判无罪，在国家行为合法无责情形下，人身自由之丧失已如覆水之难收
，对此因公益而牺牲之损害填补，自难适用损害赔偿之法理与要件，乃有损失补
偿法理之萌生与适用，以追求事理之衡平及个案正义。
冤狱赔偿法第一条就受害人得请求赔偿之要件，分别以第一项「依法」及第
二项「非依法」相互区隔，若其系为「合法」与「违法」之区分，就可衬托出「
补偿」与「赔偿」本质之别。但依中华民国九十六年十月十六日司法院、行政院
修正函颁之「办理冤狱赔偿事件应行注意事项」第二点后段规定：「第二项所称
受害人，指非依刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法或检肃流氓条例所拘
禁之人而言。」此时，第二项之「非依法」究系指「依据所列举法律以外之法」
或者是「违反所列举之法律」，有其混沌之处。（注二）但从公权力行为以观，
可肯定的是，大部分仍指「合法」行为而言。再鉴诸司法院所受理之冤狱赔偿事
件，十件中有九件以上是与公权力合法行使有关。（注三）因此，不论由法条规
定或实务运作，冤狱赔偿法虽名为「赔偿」，但就合法行为「补偿」之色彩，恐
较浓烈，自不因法律名称为「冤狱赔偿」或法条规定为「国家赔偿」而变更其「
损失补偿」之本质。（注四）
冤狱赔偿法中既有分量极重的补偿规定，依中央法规标准法第十六条之意旨
：「法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者，应优先适用之」，而
国家补偿与国家赔偿并非「同一事项」，自无所谓普通与特别之关系。冤狱赔偿
法第二条却将本质不同之「补偿」与「赔偿」合一炉而冶，明定「前条之人有下
列情形之一者，不得请求赔偿。」，一体适用相同的不得请求赔偿之要件，难免
事理混淆。（注五）于此情形下，本院释字第四八七号解释不察，援引宪法第二
十四条将冤狱赔偿定性为国家赔偿的一支，显非妥当，而有变更或补充之必要。
二、本件解释所指涉者系「特别牺牲」之损失补偿
参考德国著名的「国家责任法」一书，分析特别牺牲请求权之构成要件略为
：（注六）（一）、人民非财产法益受到侵害，例如：健康、自由、身体、婚姻
、隐私等非物质法益（immaterielles Rechtsgut） 受侵害，藉此有别于侵害财
产法益之土地征收情形。（二）、该侵害是公权力基于公益，依法采取具有高权
强制性质（durch hoheitlichen Zwang）之行为所致，典型例子如：强制施打预
防针、警察使用警枪伤及无辜等。（三）、需形成特别牺牲（Sonderopfer） ；
人民对于合法公权力措施之干预原则上有忍受之义务，若该干预对关系人造成不
平等负担已逾越一般忍受界限，即构成特别牺牲。至于负担是否明显超出通常程
度之不利益而有平等权之争议时，得由法官依法律之意欲（Wille des Gesetzes
）（例如：强制施打预防针时就已预见被施打者会有不适或轻微发烧现象）、依
事物本质（Natur der Sache） 及衡平的理性等，审酌强制措施类型与法益牺牲
间是否已超越一般生活风险界限，以决定是否补偿及补偿额度，其既可将平等权
具体化，并可作为特别牺牲之界限。除该大前提外，其它学者多少会有些补充或
细节上之论述。（注七）
系争规定涉及非财产法益之羁押、收容、刑之执行、强制工作、感化教育之
执行、留置等基本权利，该等干预措施皆具公权力强制性质，若侵害已逾越社会
通常观念所能容忍之程度，而形成不平等之负担，已构成所谓特别牺牲，需赋予
人民公法上牺牲补偿请求（Aufopferungsanspruch）之权。而损失补偿系植基于
因果原则（Verursachungsprinzip），牺牲之状况及人民请求权的地位，不会因
公务员之行为责任而改变。（注八）因此，当证明受害人犯罪构成要件不成立而
获判无罪时，自不得再以受害人「涉嫌犯罪」之故意或重大过失作为不予补偿之
要件。当受害人系因「妨害侦查审判」之故意或重大过失行为致受羁押者，若受
害人因公益牺牲逾越一定程度，非即可排除其损失之填补。换言之，该主观归责
仅得作为补偿额度参考之用，方与补偿法理有其一致性。（注九）
贰、人民因特别牺牲「要求国家损失补偿之权」有宪法根据
从规范违宪审查观点言，本件解释在审查系争规定之合宪性前，首应厘清者
是，人民之特别牺牲损失补偿请求权究系依据法律或宪法，并以分析所获之结果
作为后续审理之依据，方法上才有其完整性。
一、区别法律位阶与宪法位阶之实益
前述权利究系法律保障权利或宪法保障权利，有待澄清。该项权利若系依据
法律之仅具法律位阶，依「补偿法定原则」，得由立法机关衡酌不同法律间所建
立之立法原则与体系，合理决定国家应否补偿。该项权利若系依据宪法即具宪法
位阶，就特别牺牲应予补偿之宪法意旨下，立法机关以法律明定不予补偿之转寰
空间及正当性甚小，顶多只能就补偿之要件、方式、程序、效果、额度等有形成
自由，且不允许立法者在无正当理由下，就「行政补偿」与「刑事补偿」设不合
理之差别规定，甚至以「刑事赔偿」之法理支配「刑事补偿」事件，使人民因行
政权与司法权而诉请补偿之难易程度显失均衡，形成法体系间不正义现象。在该
宪法意旨下，除可消极防杜立法恣意外，亦可积极促使立法机关践行立法义务，
且于法律漏未明定特别牺牲补偿时，该宪法依据尚可发挥补漏的功能。
本院释字第四八七号解释虽将侵害「非财产法益」之特别牺牲损失请求权与
宪法接轨，将该请求权定位于宪法层次，用心值得肯定。但所衔接的却是宪法第
二十四条：「凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负
刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。」犹如
将电源连接在负载较低的电器用品上，已然发生短路现象。因此，必须再接到合
适的宪法原则或规定上，电流才能畅通且发光发热。
二、人民因特别牺牲「要求国家损失补偿之权」已具有「人权质量」
在多元开放社会体系中，得成为人民权利者，固然皆应受法律保障。但并非
每项保障之人民权利，皆可或皆须提升至宪法保障层次。换言之，须视该项权利
主张与保障之普遍性、不可侵害性之程度，以及法益保护之重要性等诸多面向，
去衡酌该权利是否值得以宪法保障之（verfassungsschutzwurdige）。质言之，
值得由宪法保障之人民权利即具「人权质量」（Menschenrechtsqualitat），经
研究其至少应合乎以下标准：（注十）（一）、从权利本质上，需与国民主权、
人性尊严或一般人格权之保障息息相关者。（二）、从权利保障需求，除专为保
障少数所设者外，应具普遍性。（三）、从宪政角度言，若不予保障，有违自由
民主宪政秩序与价值观者。由于人民请求国家损失补偿之权利宪法并未明定，若
其具人权质量，即得依宪法第二十二条「凡人民之其它自由及权利，不妨害社会
秩序公共利益者，均受宪法之保障。」保障之。以下之论述，仅在证立该权利值
得由宪法保障。
我国国家责任法之建制发�D滋长于宪法第二十四条，除此之外，宪法并未设
有人民对公务员合法干预得依法向国家请求补偿之规定，在无宪法直接奥援下，
国家损失补偿法制之建立，跌跌撞撞。幸而有关征收补偿就财产权干预所生特别
牺牲部分，本院释字第四○○号作成具里程碑意义之解释：「如因公用或其它公
益目的之必要，国家机关虽得依法征收人民之财产，但应给予相当之补偿，方符
宪法保障财产权之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役关系者，其所有
权人对土地既已无从自由使用收益，形成因公益而特别牺牲其财产上之利益，国
家自应依法律之规定办理征收给予补偿」。其从财产权之保障得出「特别牺牲」
应予补偿之结果，将「依法律」补偿之层次，提升至「依宪法」补偿之层次，意
义深远。（注十一）同理，从人身自由之保障，冤狱赔偿事件何尝不能得出「因
公益而特别牺牲其人身自由之利益应给予补偿」之相同结果。质言之，人身自由
之保障自可成为刑事补偿请求权宪法依据之一。（注十二）若离开系争原因案件
之人身自由部分，非财产法益特别牺牲之其它事件，皆亦涉及宪法所保障的基本
权利。因此，人民因特别牺牲要求国家损失补偿之权与宪法保障人权的核心价值
，紧密结合。
除人身自由外，尚可从负担平等原则（Lastergleichheitsprinzip）出发，
获得请求国家损失补偿权之宪法基础。人民因公益而牺牲，已逾越社会通常观念
所能容忍之程度，若系未具正当理由之差别待遇，即形成实质不平等之牺牲（
ungleiches Opfer），若不予补偿，既违反平等原则，又有违正义。（注十三）
又特别牺牲损失补偿权，尚可联结诉讼基本权，因为既经争讼获判无罪，失去的
自由又无从回复，在权利救济上，除依冤狱赔偿法第二十八条：「原决定机关应
于决定确定后十日内，将主文及决定要旨公告，并登载公报及受害人所在地之报
纸。」为回复名誉之补救措施外，应兼顾金钱补偿，诉讼救济方更有实益，诉讼
基本权方属完整，自不能仅以被告获判无罪已达成诉讼目的且还其清白为理由而
搪塞之。（注十四）
进一步言，非财产法益之「特别牺牲界限」（Opfergrenze） 理论，亦与宪
法保障人性尊严有密切关系。因为在该界限以内，其牺牲会被「社会拘束义务」
所淡化，从而被评价为牺牲尚在期待可能范围内而不严重，人民应忍受且自我承
担其不利益。问题是，人民究应为公益承担多少责任，才不致于异化为国家的工
具或手段，此即涉及国家应保障的人性尊严。过度渲染「牺牲小我，完成大我」
的团体意识，系以将人民工具化或物化而牺牲人性尊严为代价，其所形成的「大
我」将呈现不稳定状态且缺乏成长空间。反之，尊重为公益而牺牲小我者的自律
自主权的人性尊严，才可能在互信互助基础上，造就稳固发展的「大我」。就此
而言，对受特别牺牲者的合理补偿，即属尊重人性尊严的具体表现。
除宪法保障基本人权之重要原则外，特别牺牲之损失补偿就置身风险社会之
现代人民与国家实具理性意义。因为该补偿是在特别牺牲情况已形成，往往由于
因果关系及主观归责难于精确证明下，将相关难以避免潜在风险非由受害人一方
概括承受，而是经国家之手由纳税人共同负担，（注十五）是团结社会中自由平
等之外的博爱与宽容人道理念的展现。况且，从避免冗长诉讼而减少讼累、节省
司法资源而言，亦具有相当实益。
综上，人民因特别牺牲而要求国家损失补偿之权利，与人性尊严、人身自由
等宪法保障的自由权利息息相关。此外，该权利保障之层面具有普遍性，除本国
人外，原则上亦不排除外国人。再者，该权利又与法治国家中国家责任有关，属
宪政秩序不可缺之一环。该权利从而具有人权质量，应由宪法保障之。
三、小结
本件解释并未追随释字第四○○号解释之模式而更上一层楼，在侵害「非财
产法益」部分，从国民主权原理下之宪法保障人权原则，包括人身自由、平等权
、人格自主、人性尊严及诉讼基本权保障之完整性等，以及追求正义等原则，由
宪法第二十二条切入，明白宣示特别牺牲国家补偿之宪法依据，作为审查系争规
定合宪性之基准。反之，舍宪法之高度，仅从法律诠释途径指出，冤狱赔偿法第
一条第一项为「实质之损失补偿」，再以未有论证就获得的结论为本：「是特定
人民之人身自由权，因公共利益受公权力之合法限制，诸如羁押、收容或留置等
，而有特别情形致超越人民一般情况下所应容忍之程度，构成其个人之特别牺牲
者，自应有依法向国家请求合理补偿之权利，以符合宪法保障人民身体自由及平
等权之意旨。」固然获致冤狱赔偿法第二条圆凿方枘之立法部分，即不问国家责
任之类型，一律以受害人之有责性为不予补偿之系争规定，有违宪法意旨之结论
。但由于国家损失补偿权之宪法依据不够坚强，不能正色的宣告本院释字第四八
七号解释应予变更或补充，予人有投鼠忌器、理不直气不壮而功亏一篑之感觉与
遗憾。重要的是，从而限缩本件解释之正面影响，令人扼腕不已。
参、本件解释突显国家责任法制整建之迫切性
若能以修宪方式将人民国家损失补偿请求权与国家赔偿请求权并列于宪法，
（注十六）既可衡平国家责任与人权保障，又可一举解决不同性质补偿事件宪法
依据论证的困扰，（注十七）但以现行宪法所定修宪门坎甚高，有一定的难度。
在此情况下，本件解释又未勇于面对该问题，掌握机会厘清国家赔偿与补偿责任
宪法依据及相关法理，从宪法上寻绎出特别牺牲之国家损失补偿之基础，促使有
关机关依损失补偿之法理澈底检证冤狱赔偿法，共同律定可长可久的国家责任法
制。以释宪被动性质而言，良机可遇不可求且稍纵即逝，但人权保障却刻不容缓
。因此，至少有以下两点亟待正视。
一、行政补偿与刑事补偿法体系间严重失衡
一般国家责任法制除将赔偿法制与补偿法制区分外，补偿法尚可大分为行政
补偿法、刑事补偿法。行政补偿法制已具雏形，纵然行政损失补偿亦有觅不到宪
法直接依据之争论，但在行政法领域中赋予人民损失补偿权之立法例已非少见。
在一般损失补偿领域中，例如：行政程序法中授益行政处分之撤销或废止，行政
契约中因契约关系外公权力之行使，因公益理由行政机关单方为契约的调整、终
止，或因情事变更仍令人民继续履行原契约等，以上大多与信赖保护有关。就特
别牺牲领域之财产权干预部分，土地征收条例第三章之征收补偿规定为其着例，
至就非财产法益干预部分，例如：行政执行法第四十一条第一项及第二项规定：
「人民因执行机关依法实施实时强制，致其生命、身体或财产遭受特别损失时，
得请求补偿。但因可归责于该人民之事由者，不在此限。（第一项）前项损失补
偿，应以金钱为之，并以补偿实际所受之特别损失为限。（第二项）」。行政法
各论部分，例警察职权行使法第三十一条第一项规定：「警察依法行使职权，因
人民特别牺牲，致其生命、身体或财产遭受损失时，人民得请求补偿。但人民有
可归责之事由时，法院得减免其金额。」警械使用条例第十一条第一项规定：「
警察人员依本条例规定使用警械，因而致第三人受伤、死亡或财产损失者，应由
各该级政府支付医疗费、慰抚金、补偿金或丧葬费。」而其它特别行政法，如传
染病防治法、药害救济法、汉生病病患人权保障及补偿条例之相关规定，更是不
胜枚举。
至于刑事补偿法制，主要是借「冤狱赔偿法」之壳上市，大多处理国家合法
干预行为，且以赔偿之理念支配补偿事件，使人民处于极为不利之地位。其与行
政补偿法制比较就不难发现，司法权在国家责任法制领域受到过度呵护所形成之
法体系失衡而不正义情形，至为明显；此种在相同宪法理念支配下的两不同法域
，就类似情形而独厚司法权之发展，除有监督不易之顾虑外，恐有悖于有权即有
责，权责应相符之原则。亟待贯彻「国家是为人民需求而存在，不是人民为国家
需求而存在」的国民主权原理，参考先进国家的立法例进行立法改革，使国家损
失补偿之宪法意旨均衡展布在行政与刑事补偿法制上。
二、「司法为民」或「司法为己」
就系争原因案件言，依现行法律并不会去追究无罪判决前何以需长达近二十
九年的侦审时间，在重罪即构成羁押要件的年代里（本院释字第六六五号解释参
照），羁押、延押一千五百天固非常人所能忍受，一生血泪及家属冤屈究应向谁
讨回公道，作为正义最后一道防线的司法，反过来却严格追究冤狱受害者之「与
有责任」，回敬「咎由自取」，此种只见毫末不见舆薪的冰冷制度设计，据以为
经常性执法，只不过从「片断割裂式正义」掩饰公权力不安的心灵，没有面对「
整全正义」的格局。常云：「法官是人，不是神」，既然司法人员也会犯错，何
以整体国家责任法制都在维护司法独立之大纛下，预设司法权行使审慎且司法人
员素质较佳而不易犯错，纵然有错亦需再经司法审判证明才有责任可言。但人民
是否「与有过失」多凭司法在宽广空间下认定，此种宽以待己、严以律人之制度
设计，实看不到一丝「司法为民」的影子，反之，充满「司法为已」的思维。
不过，欲单赖本件解释达成健全国家责任法制之期望可能会落空，因为有释
字第四八七号解释前车之鉴，该号解释纵然义正辞严地宣告：「冤狱赔偿法第二
条第二款前段，仅以受害人之行为违反公共秩序或善良风俗为由，剥夺其请求赔
偿之权利，未能以其情节是否重大，有无逾越社会通常观念所能容忍之程度为衡
量标准，与前述宪法意旨未尽相符。上开法律第二条第二款与本解释不合部分，
应不予适用。」而冤狱赔偿法于九十六年七月十一日修正公布之同条款，只在行
为违反公共秩序或善良风俗外加上「而情节重大」五个字，予人「竹篮子打水」
一场空的错愕！况且情节是否重大之判断标准，仍难客观明确，再委由法官组成
之冤狱赔偿委员会或覆审委员会审定，更加深人民对「球员兼裁判」或「官官相
护」的疑虑，遑论由国家向违法失职的公务人员求偿。（注十八）而本件解释于
末段又特别指出：「应由相关机关自本解释公布之日起二年内，依本解释之意旨
，衡酌受害人致受羁押行为之情状、可归责程度及所受损失等事由，就是否限制
其补偿请求权，予以限制时系全面排除或部分减少等，配合冤狱赔偿法相关规定
通盘检讨，妥为规范，届期未完成修法者，系争规定失其效力。」相关机关在损
失补偿之宪法基础不清晰下，又有释宪者授意，是否会以立法形成自由为据，倾
斜至「全面排除」之选项，使问题又回到原点，难以揣测。本件解释在泥淖中艰
困行走，确有其举步维艰之苦衷，诚心至盼莫因而积非成是，且不利于国家责任
法制之建构，损及人民基本权利。
肆、结语
有云：「千里之堤，溃于蚁穴」。国家责任法制之长堤砌建艰难，多少人在
筑堤过程中费尽心思指出有违宪法意旨的「蚁穴」之所在，且不惮于呼吁国家建
立刑事补偿法制，但无可讳言的，在法制长期阙漏的缝隙下，已有不可尽数的人
民，错失由国家抚慰其因「冤狱」而受创伤的身、心、灵，由此对司法不信赖的
日积月累，已转嫁成为司法后继者沉重的负担。就一般人之法感与当事人之认知
而言，人民因犯罪嫌疑进入司法侦查审判程序，受不起诉处分或经确定终局判决
无罪，形式上是获得平反还被告清白，实质之伤害已铸刻成型且伤痛终身如影随
形，此时若再不分情况，一律以受羁押是「咎由自取」为由相责而不予补偿，毋
宁是在伤口上撒盐，正义不仅是迟到，根本就是未到。其实，司法最根本的努力
方向应该是�H力于避免冤狱，吾人却仍缺同理心而自陷于「冤狱」应否补偿或赔
偿之困境，此固与审判者及释宪者权限与视野之局限性有关，但亦与不愿正视宪
法核心问题脱不了干系。至于以守护宪法而捍卫宪政长河自许者，若知将有悖于
法理、危及人权、动摇司法信赖而有溃堤警讯之处，岂能不据理指陈！爰提此协
同意见书。
注一：刘铁铮大法官于释字第 487 号解释不同意见书就明白指出：「第一条第一项
依刑事诉讼法令之合法羁押，公务员并未违法或无故意过失，国家仍准予赔偿
之规定，性质上系由于国家合法行为对人民造成损失所为之『补偿』，换言之
，冤狱赔偿法第一条第一项并非以宪法第二十四条为其宪法上之依据，而应另
行探求国家补偿之宪法上理由。」有关冤狱赔偿法法律定位的论述，参蔡宗珍
，〈冤狱赔偿请求权之排除条款的合宪性问题－释字第四八七号评释〉，《台
湾本土法学》，第 10 期，89 年 5 月，页 14-15。李锡栋，〈刑事补偿概
论〉，《警察法学》，第 6 期，96 年 10 月，页 400。
注二：现行冤狱赔偿法第 1 条将受害人得依该法请求「赔偿」区分为 2 项，第 1
项规定系「依刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法或检肃流氓条例受理
之案件」而有同项各款之一情形者，第 2 项规定系「非依法律受羁押、收容
、留置或执行」者。就文义观之，似系以合法或非法为区分标准。惟本条订定
之 48 年时，系规定：「依刑事诉讼法令受理之案件，具有左列情形之一者，
受害人得依本法请求国家赔偿：一、不起诉处分或无罪之判决确定前，曾受羁
押者。二、依再审或非常上诉程序判决无罪确定前，曾受羁押或刑之执行者。
（第 1 项）不依前项法令之羁押，受害人亦得依本法请求国家赔偿。（第 2
项）」于 96 年 7 月 11 日始修正为现行条文。是观旧法之文义，第 1 项
与第 2 项之区分，似非合法或非法，而系依刑事诉讼法令或其它法令；换言
之，似均属针对合法之羁押（或执行）行为。办理冤狱赔偿事件应行注意事项
第 2 点后段，于旧法原规定第 2 项所称受害人，「指非依刑事诉讼法令所
拘禁之人而言。但仍以法院就其案件有审判权者为限。」96 年 10 月 16 日
配合母法修正，则更为：「指非依刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法
或检肃流氓条例所拘禁之人而言。」是母法虽由原来之「不依前项法令」而修
正为「非依法律」，但似并未因此使得第 2 项变为系指「非法」之羁押等行
为。纵文义上，不属依第 1 项之法令，可能为依其它法令之合法行为，亦可
能系未依法令之非法行为。甚至第 1 项所规定之法律系列举或例示，也非无
疑，例如：「按依社会秩序维护法受理之案件，经裁定不罚确定前，曾受留置
者，受害人固得依社会秩序维护法第九十二条明文『准用刑事诉讼法之规定』
法理，准用冤狱赔偿法第一条第一项第一款规定，请求国家赔偿；惟如受害人
受留置系因其行为违反公共秩序而情节重大，或因故意行为所致者，不得请求
赔偿，冤狱赔偿法第二条第二、三款亦定有明文。」本案（司法院冤狱赔偿法
庭 98 年度台覆字第 254 号覆审决定书参照）乃警察依社会秩序维护法第
42 条前段规定强制到场，系合法行为。是如第 1 项所规定之法律系例示，
依其它法令之合法行为亦可准用第 1 项请求，则第 2 项解为系针对非法行
为请求赔偿之可能性，确实提高甚多。
注三：本院法学数据检索系统收录之司法院冤狱赔偿案件，自 85 年起至 99 年 1
月 7 日止共计约 3860 件；当中属第 2 项情形者（关键词：「第一条第二
项」、「非依法律」、「不依前项法令」）约 360 件，扣除因管辖错误（同
法第 4 条第 1 项后段规定参照）、逾请求权时效（同法第 8 条规定参照
）、违反一事不再理（同法第 12 条第 4 项规定参照）、法定程序欠缺（同
法第 15 条至第 18 条规定参照）等情形后，余约 140 件；惟具体论断似属
非法情形者，仅约 50 件。当中包括如警备总部无法律依据之管训、矫正或感
化处分、监狱于减刑裁定送达后仍未依法释放受刑人、毒品观察勒戒、强制戒
治或羁押天数折抵计算有误致残刑执行逾期、警察就违反两岸关系条例者强制
收容未依法、法院就已确定或未起诉之案件仍裁定拘束人身自由等。但部分仍
以尚具第 2 条第 2 款或第 3 款之情形而驳回请求，如以其行为有悖于国
家社会之秩序利益或国民一般之道德观念，或行为无视维护社会安宁秩序之大
众利益，且已逾越社会通常观念所能忍受之程度，而系违反公序良俗情节重大
；或以其虽受违法羁押，但羁押之发生乃由受害人本人之不当行为所致，系因
自己之故意或重大过失所致，而均不得请求。是人民因「非法」羁押等而能依
第 1 条第 2 项请求并可能获得「赔偿」者，案例相当稀少；部分尚因有无
该项事实调查不明，因而要求原决定机关另为处理；准许或维持原「赔偿」决
定者，仅约 10 余件，不但寥寥可数，且又多与戒严时期人民受损权利回复条
例第 6 条之准用有关。
注四：例「二二八事件处理及赔偿条例」于 84 年 4 月 7 日颁布施行时，原系以
「补偿」为名，96 年 3 月 21 日修正公布时，始更名为「赔偿」。又「戒
严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿条例」，使用「不当」「补偿」为名，但
非无规避「违法」「赔偿」之意。就名与实的关系而言，如将英文的 Rose 譬
喻为国家责任，Rose 包括 Rosa rugosa（玫瑰）、Rosa multiflora （蔷薇
）、Rosa cvs（月季）等品种，有如国家赔偿、刑事补偿、行政补偿之分，虽
均属丛生灌木、茎枝有刺、羽状复叶，但彼此终究有别，不能以玫瑰取代蔷薇
，自亦不能以蔷薇涵盖玫瑰。
注五：例如：A.第 1 条第 1 项明显不是以「违法赔偿」而是以「损失补偿」为规
范对象。B.第 3 条第 1 项：「羁押、收容、留置及徒刑、拘役、感化教育
、感训处分或强制工作执行之赔偿，依其羁押、收容、留置或执行之日数，以
新台币三千元以上五千元以下折算一日支付之。」系采定额制，既非如赔偿之
范围包括所受损害及所失利益之全额赔偿，又非如损失补偿系采合理或相当补
偿，并可依补偿补充性规则（Subsidiaritatsregel） 扣除已支付的其它费用
（办理冤狱赔偿事件应行注意事项第 13 点及第 17 点参照）。C.第 22 条第
2 项：「依第一条规定执行职务之公务人员，因故意或重大过失而违法，致生
冤狱赔偿事件时，政府对该公务人员有求偿权。」既明定以「违法」为要件即
应「赔偿」，惟该「依第一条规定」是否单指第 1 条第 2 项，而不适用于
以「合法」为要件之第 1 项，并不清楚。仅举以上数例，就知相关规定错落
无序，且有诸多启人疑窦之处，显已引起法理及实务适用上的困扰。
注六：Vgl. Ossenbuhl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl., C.H.Beck, 1998, S.135
-138.
注七：Hartmut Maurer 教授则认为该高权措施只需造成权利直接侵害，不需有损害
之意欲（Der Eingriff braucht nicht gezielt zu sein）。高权之干预不一
定依据法律强制规定，例如：可依个人意愿施打疫苗，若形成药害，法律仍规
定予以补偿。决定接受疫苗施打之制约效果，是来自国家的诱导与鼓励，依德
国联邦普通法院认为，其已形成心理上的要求或良知上的强制（
Gewissenszuwang） 。Vgl. Hartmut Maurer, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 17.Aufl., C.H.Beck, 2009, §28, Rdnr. 9.
注八：Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 142.
注九：一个获判无罪却曾受羁押者，于受羁押前若坚信自己无罪，依合理反推，在面
对强大国家机器，公权力独占下，很容易产生宪法第 8 条第 1 项末句：「
非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。」的规避公权力之反射
举动，从而构成刑事诉讼法第 101 条得羁押之要件。若依系争规定不必斟酌
被害人「与有责任」之行为成因，亦不考虑「无罪判决」已部分治愈被害人「
与有责任」瑕疵，法令再细究其主观归责事由，稍有关联则一律不予补偿，此
种不宽容的规定，自难容于「受特别牺牲者应予补偿」之理论。又依办理冤狱
赔偿事件应行注意事项第 4 点：「第三款所称因故意或重大过失行为，致受
羁押、收容、留置或执行，指其羁押、收容、留置或执行之发生，乃由于受害
人本人之不当行为所致者，例如意图使侦查或审判陷于错误而湮灭或伪造证据
或冒名顶替或虚伪之自白，或因重大过失不及时提出有利证据，及依刑事诉讼
法第二百五十四条为不起诉处分之情形等是。」因该规定属例示规定，「受害
人本人之不当行为」就有极为宽泛的解释空间。
注十：拙著，《多元、宽容与人权保障》，元照，96 年 2 版，页 40，453。
注十一：本院释字第 440 号解释跟进：「人民之财产权应予保障，宪法第十五条设
有明文。国家机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任
所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，国家应予合理补偿。主管机关对
于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨
碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享
有受相当补偿之权利。」（释字第 425 号、第 516 号及第 652 号解释
参照）。
注十二：刘铁铮大法官于释字第 487 号解释不同意见书中指出：「损失补偿之概念
，指国家基于公益之目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭
受损失，而予以适当补偿之制度，与公用征收之理论有关。……大法官于财
产权之侵害已能认同损失补偿之概念已如前述，自更应本于宪法对人身自由
之保障，认许对合法羁押者之损失补偿。」
注十三：特别牺牲请求权究系宪法的构成部分或仅是宪法之下的法律要件，德国学者
有以「负担平等原则」联结基本法第 3 条平等条款取得宪法位阶，称其为
宪法原则或未明文之法治国宪法原则。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S.130.
Durig, in: Maunz/Durig, Grundgesetz, Kommentar, Art.3, Abs. 1,
Rdnr. 58. 亦有学者依普鲁士一般邦法第 75 条规定：「国家就人民有必要
为公益牺牲其特别权利，应予补偿。」（§75 Einl. ALR） 认为特别牺牲补
偿请求权具宪法位阶的习惯法效力。Vgl. Ossenbuhl, a.a.O., S. 130.
Hartmut Maurer, a.a.O., §28, Rdnr. 13.
注十四：孙森焱大法官于释字第 487 号解释不同意见书中指出：「国家司法机关为
实行刑罚权，由检察官代表国家追诉犯罪，并设法院职司审判，以确定刑罚
权之有无。羁押则为保全诉讼之进行为目的，于侦审中拘束犯罪嫌疑人之身
体自由，为侵害人身自由最深刻之强制处分。由于制裁犯罪乃国家司法机关
基于维护公共利益而为，以维护社会秩序为目的。羁押被告如能获得确定终
局有罪判决，固能达刑事诉讼程序中羁押被告当时预期的效果；倘侦查结果
经检察官为不起诉处分，或经法院审理后为无罪之判决确定，则一方面证明
刑事诉讼程序进行中诉讼机能发挥正确之作用，使无辜的被告获得清白；惟
一方面则因被告受羁押乃司法机关为社会全体之利益而行使公权力之过程中
，对其个人权利加以侵害，自不宜由被告个人负担全部损害。冤狱赔偿法第
一条规定被害人得依该法请求国家赔偿，即系基于无过失责任之危险责任而
来。」
注十五：有学者经详细研究认为：「当刑事程序之进行完全是无故意过失的合法行为
时，事后却发现当初之认知错误，误对实际上没有犯罪之人实施羁押、逮捕
等强制处分或判刑。此种情形，通常不是因为过失，而是由来于人类的不完
全性及『法官所处理之证据』之自然的、宿命的不充分性，是内在于司法运
作上的危险。尽管如此，国家仍然不能放弃挥动正义之利剑，必须冒着司法
本身所潜藏的误判危险而作用。此种司法失误虽非立法者所希望，但却是立
法者所预见其必然会发生。国家对于因这种危险所生损害之填补是基于『公
用负担平等原则』所为之补偿，因为刑事程序是为了镇压犯罪此一全体国民
利益而进行，个人为了公共利益而被剥夺各项自由权利，社会因司法作用而
享受利益，所以也必须负担其损失与责任。」详见李锡栋，《刑事补偿法制
之研究－以刑事被告为中心》，中正大学法研所博士论文，96 年，页 20
，115，122。
注十六：日本国宪法第 40 条即规定：「任何人于被羁押或拘禁后，受无罪之裁判者
，得依法律之规定，向国家请求补偿。」是该国刑事补偿之宪法依据。欧洲
人权公约第 5 条第 5 项规定：「每个人因本条之逮捕或人身自由剥夺受
有侵害，皆有权请求赔偿。」而第 5 条第 1 项第 6 款所定剥夺人身自
由之情形（a�Cf）皆属合法（rechtmaβig） 行为之规定。许玉秀大法官于
本院释字第 624 号解释部分协同部分不同意见书中指出：「现行宪法第二
十四条，所规范的只是国家赔偿责任的部分，国家补偿责任的规定，尚付之
阙如。为了完备宪法，有必要对于国家补偿责任增定一个制度性保障的规定
。」即「可以考虑在宪法第二十四条增加一项。」本席亦曾为文建议：「由
于宪法未设有国家补偿之规定，导致法院与行政机关仍相当坚持『补偿法定
原则』，纵然有构成『特别牺牲』，法律漏未规定时，仍无法获得补偿。就
此，实可考虑在宪法第二十四条加列第二项，就侵害人民自由权利之合法公
权力行为造成人民之损失者（或特别牺牲者），不补偿将有违衡平（公平、
正义）情形时，明定应给予合理之补偿，以使公益征收、信赖保护等既有法
律明定补偿规定外之漏洞，可得到弥缝。」拙著，同前注 10 ，页 459。
注十七：例如：日本国宪法第 40 条为刑事补偿的依据，却不能作为预防接种受害者
补偿之宪法依据，因为前者涉及人身自由，后者与身体不受伤害权或健康权
有关，而后者究应类推适用该国宪法第 29 条第 3 项征收私有财产之规定
，或应根据其宪法第 13 条、第 14 条、第 15 条等有关生命、自由、幸福
追求、平等及生存权等，引起争议。详参张文郁，〈我国和美国、日本预防
接种受害救济制度之比较研究〉，收录于，《政治思潮与国家法学－吴庚教
授七秩华诞祝寿论文集》，元照，99 年，页 810-14 。又例如美国联邦宪
法亦无冤狱补偿之明文，其增修条文第 5 条末句虽规定：「非经公正补偿
，不得将私有财产收为公用。」（“[N] or shall private property be
taken for public use, without just compensation.”） ，See U.S.
Const. amend. V.其虽主要系征收补偿之宪法依据，但有主张冤狱补偿得并
以之为据。然而，此等「类推」征收补偿条款之主张，尚未为联邦最高法院
接受。且此想法毕竟系迂回地亟欲与宪法接轨，但可见损失补偿如能于宪法
上有明文规定，则高度及意义自然不同。关于美国冤狱赔偿，可再参法思齐
，〈司法补偿与人权保障：美国冤狱赔偿相关法制之研究〉，《军法专刊》
，第 55 卷第 5 期，98 年 10 月，页 77-81。
注十八：据报载，冤狱赔偿法实施 50 年后，期间赔付了数十亿元的冤狱赔偿金，方
出现依第 22 条第 2 项规定而向公务员求偿之首例，参〈首件向失职人员
求偿冤赔求偿公务员赔给国库〉，《联合报》，98 年 10 月 6 日，社会
新闻。查该件系请求人因有罪判决之执行刑，适逢 96 年罪犯减刑条例通过
施行致计算有误，逾执行完毕日仍未为绿岛监狱释放，而有第 1 条第 2
项「非依法律执行」之情形，案经台湾台南地方法院 97 年度赔字第 8 号
决定书准予赔偿（44 日，1 日 3 千元）、司法院 97 年度台覆字第 281
号覆审决定书予以撤销（认天数计算有误）、同地方法院 98 年度赔更（一
）字第 1 号决定书再准予赔偿（12 日，1 日 3 千元）而告确定在案。
同地方法院后依「冤狱赔偿求偿作业要点」组成冤狱赔偿求偿委员会，认定
监狱承办人有重大过失而作成向其求偿之决定，惟该公务员似因自认失职，
已全数缴纳国库支出之冤赔金 3 万 6 千元。该受追偿者系一般行政人员
，至于向法官、检察官求偿部分，尚有国家赔偿法第十三条规定之适用：「
有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审
判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。」且有本
院释字第二二八号解释之背书，综此才会有「我国的冤狱赔偿法对失职法官
与检察官的追偿机制从未凭着良知运作。」、「以往求偿审议委员会成员全
来自司法院或法务部，官官相护可想而知。希望司法院和法务部痛下决心邀
请社会公正人士参加求偿审议委员会，以昭公信。」之批判与建议。参陈长
文，〈防冤狱尚方宝剑何时出鞘？〉，《联合报》，99 年 1 月 25 日，
民意论坛。并参王兆鹏、陈长文，〈应求偿而不求偿！－揭开司法机关赔偿
五亿余元的黑盒子〉，《月旦法学杂志》，第 168 期，98 年 5 月，页
106 以下。
释字第六七○号解释协同意见书 大法官 黄茂荣
本席对于本号解释原则敬表赞同，惟鉴于相关问题之论据尚有补充之必要，爰提
出协同意见书如下，敬供参酌：
壹、概说
冤狱就是冤狱。既然有冤，便应予以抚平。宪法第八条规定，「人民身体之自由
应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮
捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。」依该条规定，最后必须由法院依法
定程序，始得审问处罚。而宪法第八十条规定，「法官须……依据法律独立审判，不
受任何干涉。」在该条所定之法律中，最重要者当推刑法第一条关于罪刑法定主义的
规定：「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分
，亦同。」依此规定，一个人只要没有从事应处以刑罚之行为时，即不应处以刑罚。
而羁押、收容、留置或执行具有剥夺人身自由之刑罚之实质，属于国家在侦查或追诉
犯罪过程中，不得已采取之强制处分。羁押被告在有罪判决确定前，即受剥夺自由之
羁押处分，已有一定程度之委屈，在事后经不起诉处分或判决确定其无罪时，自当给
予冤狱赔偿，以回复其依刑法第一条所保障之利益。
冤狱而不赔偿的主张本身即是罪刑法定主义的脱法行为。其违反人身自由之基本
保障的宪法要求，自属明显。是故，既为冤狱，在其赔偿的消极要件，再考虑是否有
罪以外之事由，并不妥适。而应从危险责任的观点，由国家编列预算，对于因刑事追
诉或保安处分造成之冤狱，提供按法定赔偿给付标准计算的赔偿。盖为犯罪侦防上的
需要，关于羁押、收容、留置或执行的决定与执行，相关机关事繁责重，匆忙之间想
要面面俱到，实际上有一定程度之困难。是故，职司羁押、收容、留置或执行之犯罪
追诉或审判机关可能犯错，可以理解，同时也须有一定程度之谅解。惟该理解与谅解
需要比较合理的无过失冤狱赔偿制度配套，才能得其衡平。冤狱赔偿法第一条就冤狱
赔偿的积极要件采无过失主义，当即本此考虑。然同法第二条第二、三款以犯罪嫌疑
人有「行为违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应施以保安处分。」或「因故意
或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行。」等情事为其消极要件，相当程度
地限缩了国家之冤狱赔偿责任。该限缩规定是否允当，值得从罪刑法定主义之脱法行
为及危险责任的观点加以检讨。
贰、冤狱赔偿为特别国家赔偿责任
人民因国家预防或追诉犯罪，而在程序中，被逮捕、收容、留置、羁押，或在裁
判确定后，因受感训处分或刑之执行，而被强制工作、监禁或剥夺生命，致其自由、
生命、身体、健康受到侵害者，如有冤狱，得依宪法第二十四条规定，「依法律向国
家请求赔偿」。该条规定：「凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩
戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。
」其所称之法律，首先是国家赔偿法。而冤狱赔偿法，则系针对冤狱之国家赔偿责任
的特别规定。
依国家赔偿法，一般的国家赔偿责任中，因公务员执行职务行使公权力，或怠于
执行职务，致人民自由或权利遭受损害者，国家之损害赔偿责任，以公务员或准公务
员（注一）有故意或过失为要件（国家赔偿法第二条第二项）。就这部分，该法采过
失责任主义。此为自宪法第二十四条衍生的责任规定。宪法第二十四条虽未明白限制
国家责任应以公务员有故意或过失为必要。惟仍应注意，在该条所定「公务员违法侵
害人民之自由或权利者，应负刑事及民事责任」的情形，原则上亦以公务员有故意或
过失为要件。其因「公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受
损害者」，国家纵无故意或过失，亦应负损害赔偿责任（国家赔偿法第三条）。此为
一种就自己管领之物的危险应负无过失责任之危险责任。
惟所谓无过失责任，只是不以过失为要件之责任类型的概称。此与将无过失责任
称为结果责任或严格责任一样，皆未论及所以应课以损害赔偿责任的实质理由。若归
纳各种无过失责任的类型可以发现，所以课以无过失责任的实质理由有：
（1）基于衡平理由。纵使行为人及其法定代理人无过失，斟酌其与被害人之经济状
况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿（民法第一百八十七条
第三项），或纵使雇用人无过失，斟酌其与被害人之经济状况，令雇用人为全
部或一部之损害赔偿（民法第一百八十八条第二项）。这是一种衡平责任。
（2）基于违法在先的理由。对于在违法状态中，后续发生之损害课以无过失责任。
例如在不适法无因管理中，管理人对因管理行为引起之损害（民法第一百七十
四条第一项）；或在给付迟延中，发生之有因果关系的损害（民法第二百三十
一条第二项）（注二）。
（3）基于物或行为之危险，对于管领危险源者课以无过失责任。此为危险责任。这
主要是配合现代生活、职业或生产活动常常不免带来一定之危险所发展出来的
制度。其理论基础为：危险既然不可避免，则应想办法分散因该危险所引起之
损害，以使该损害既不集中于受害人，亦不集中于管领该危险源者。为使之成
为可能，必须藉助于强制责任保险及责任限额的配套规定。例如强制汽车责任
保险法第七条所定之强制汽车责任保险。这是目前适用范围最广之危险责任及
其强制责任保险。
冤狱赔偿法所定之国家赔偿责任并不以造成冤狱之公务员有故意或过失为要件。
这同样是一种无过失责任。在具体的冤狱案件，如果造成冤狱者有故意或过失，该冤
狱损害之赔偿的规范基础就可能有国家赔偿法及冤狱赔偿法之竞合的问题。有疑问者
仅在于：冤狱赔偿法所定无过失责任之实质考虑的基础何在？
�拧⒃┯�赔偿的实质论据
关于羁押补偿之制度的建立与发展主要有二个问题点：（1）理论基础及（2）赔
偿范围。关于赔偿范围又可分为：构成要件之除外规定类型及补偿科目与限额。
一、特别牺牲或危险责任
冤狱赔偿之可能的实质论据有：特别牺牲或危险责任。
特别牺牲之补偿责任的论据在于补偿正义或平等权。亦即为国家机能之维护
，每一个国民所当负的义务是相同的。如果有特定人比他人有较多之非自愿的负
担，则构成特定人之特别牺牲，国家应给予补偿，以使每一个人为国家机能之维
护的负担趋于平等。
危险责任之补偿责任的论据在于分配正义。当有人由于一个必要的危险而受
到损害时，因该危险所生之损害，究竟应集中于该受害者或适合分散给相关团体
下的成员。该团体可能是一个事业、一个产业或全部产业之消费者，也可能是一
个国家之全体国民。在这种情形，特定事业、团体或国家所以被法律课以危险责
任的理由，在于其适合分散该危险的市场或法律地位，与该损害之主观的归责事
由无关。国家的活动有些也会涉及高度的危险，例如军事、犯罪的侦查、追诉、
执行等都可能含有一定程度之危险。因为该等带有危险之活动有从事的必要性，
所以只能从危险之分散的努力，给予补救。
特别牺牲所适用的案型尚有一个特征即国家机关在从事该引起特别牺牲之行
为时，已预见其必会对于特定人造成该构成特别牺牲的损失。反之，国家机关在
从事危险活动时，只是从经验可以认知该活动带有一定程度之危险，至于该危险
后来是否会造成损害，以及会对于谁造成损害，并无认识。
关于羁押补偿，不论是以特别牺牲或危险责任为相关损失之补偿的理论依据
，均有其说理上之困难。就特别牺牲而言，天下没有不引起负担之公法上义务，
而纵使是人人有受法律适用的机会，但机率亦不尽相同；是故，各种负担或多或
少都有其特别性，且如何才超越了应容忍之程度？而就危险责任而言，没有一个
国家设施或活动不带有危险，问题是多危险，才有必要或应课以危险责任? 是故
，其所涉要件尚不足以明确到可以制定一个普遍肯认特别牺牲或危险责任之一般
性的规定，而尚待视个别类型之特征，逐步建立应受补偿的具体规定。至其下位
具体构成要件类型之建立，特别牺牲或危险责任的理论分别有其置重之点。特别
牺牲偏向于平等的考虑，是对损失结果之不普遍归属的反思；危险责任偏向于设
施或活动本身之危险性，是就损失之集中对于特定人民造成之困境的反思，从而
认为应当予以分散。二者各有所本，也可能因为所本之出发点不同而有其可能的
发展倾向。例如特别牺牲的出发点既在于不符平等原则之特别负担的补偿，所其
其补偿范围倾向于完全补偿；反之，危险负担的出发点既在于分散危险造成之损
失，所以其补偿范围受限于分散之财务可能性。
由于特别牺牲及危险责任之补偿制度本来就是尚待就个别类型判断，以利用
立法或法律补充逐步解决的新制度，所以，不论从理论或实务的发展都不能一步
完善。
二、危险责任为冤狱赔偿之较适当的理论基础
当决定就冤狱赔偿采无过失责任主义，则危险责任应是课以该责任之比较合
适的理论基础。盖冤狱赔偿不是基于衡平的理由，也不是因为国家一定有违法行
为在先，而是因为社会治安及国家安全的工作，在匆忙中不一定能够面面俱到，
其结果，人民便可能因此陷于被冤枉拘束其自由的危险。人民对该危险的回应，
同样难以常理论。是故，当有冤狱发生，将冤狱造成之损害透过危险责任的制度
分散到国民全体应当是比较周全的方法。
或谓特别牺牲的补偿亦可做为其损失之填补的方法。惟因特别牺牲补偿制度
发展自征收制度（注三）。自始其理论架构有源自补偿正义之对价补偿的意义。
从而会引出含财产上及非财产上损害之全额赔偿，以及以与有过失为理由，而予
酌减或免除之考虑的要求。此与危险责任源自危险损害之分散，以分配正义为其
实质基础者仍有不同。冤狱赔偿不是因为国家为提供国家服务，而对于人民强制
征取一定之财产，从而对于特定人民，造成只有他才必然会负担之一定的特别牺
牲，而是因为国家从事一定之统治行为，可能因该统治行为之内含的危险，而对
于人民带来之不当损失。该损失与其集中于被害人一人承担，不如透过冤狱赔偿
由全民分担，较为妥适。
羁押、收容、留置或执行之事由形形色色，对其推究羁押被告对于所以被羁
押、收容、留置或执行是否与有过失，固然言之成理。然冤狱赔偿虽亦是一种损
害赔偿，但与一般的侵权行为终究有所不同，所以不大适合将与有过失的原则适
用于冤狱赔偿。
三、与有过失原则不宜作为冤狱赔偿请求权之消极要件
按以受害人就损害之发生或扩大有故意或重大过失行为为理由，否定或缩减
其损害赔偿或补偿请求权，系以受害人与有过失为理由，调整损害赔偿范围的法
律思想（注四）。其适用结果，应不适用「全赔或不赔原则」（ Alles- oder
Nichts-prinzip），而适用酌情调整其赔偿或补偿范围的「减免原则」。实务上
所以造成无罪羁押的原因，自受羁押人方观察，其故意或重大过失行为可能有与
涉嫌犯罪或与妨碍侦查审判有关，且其情节可能有轻重之别。所以因受羁押人有
故意或重大过失行为而一概否定其损害赔偿或补偿请求权，便和与有过失之减免
原则不符。何况，我国现行冤狱赔偿金额，以每日新台币三千元为计算标准，并
非以实际所受损害为范围，要涵盖受害人因羁押而遭受之财产上及非财产上损失
已显然不足，故无再以与有过失为理由，予以一部或全部剥夺的余地。
肆、冤狱赔偿之积极要件及其检讨
关于冤狱赔偿，其积极要件规定于冤狱赔偿法第一条（注五）：
「（1） 依刑事诉讼法、军事审判法、少年事件处理法或检肃流氓条例受理之案
件，具有下列情形之一者，受害人得依本法请求国家赔偿：
一、不起诉处分或无罪、不受理之判决确定前，曾受羁押或收容。
二、依再审或非常上诉程序判决无罪、不受理或撤销强制工作处分确定前
，曾受羁押、收容、刑之执行或强制工作（注六）。
三、不付审理或不付保护处分之裁定确定前，曾受收容。
四、依重新审理程序裁定不付保护处分确定前，曾受收容或感化教育之执
行。
五、不付感训处分之裁定确定前，曾受留置。
六、依重新审理程序裁定不付感训处分确定前，曾受留置或感训处分之执
行。
（2）非依法律受羁押、收容、留置或执行，受害人亦得依本法请求国家赔偿
。」
归纳该条第一项各款规定，以无罪为冤狱赔偿之积极要件。在此所谓无罪是一个
概称，含不起诉处分或无罪、不受理之确定判决，不受理或撤销强制工作处分确定、
不付审理或不付保护处分之裁定确定、不付感训处分之裁定确定。至其所受之冤狱则
分别为：羁押或收容，刑之执行、强制工作或感化教育，留置或感训处分。
非依法律，而依行政命令限制人民身体之自由，不论其名义系强制工作或管训处
分，均为严重侵害人身自由之处罚（注七）。其自由之限制皆应评价为冤狱。纵有法
律为依据，而法律规定之内容实质上不正当者，依该法律对于人民之自由的限制，依
然属于冤狱（注八）。其典型的类型为：（1）依检肃流氓条例（注九），（2）在戒
严时期因内乱罪或外患罪（注十），自由受限制。
冤狱的原因事由还可能涉及：有审判或追诉职务之公务员，就其参与审判或追诉
案件犯职务上之罪，致侵害人民自由或权利，经判决有罪确定者，除冤狱赔偿外，更
有国家赔偿法规定之国家赔偿责任（注十一）。这时会引起请求权规范竞合的问题。
伍、冤狱赔偿之消极要件及其检讨
冤狱赔偿请求权之消极要件规定于冤狱赔偿法第二条：
「前条之人，有下列情形之一者，不得请求赔偿：
一、因刑法第十八条第一项、第十九条第一项规定之事由而受不起诉处分或无
罪判决时，如有证据足认为无该事由即应起诉或为科刑、免刑判决。
二、行为违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应施以保安处分。
三、因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行。
四、因判决合并处罚之一部受无罪之宣告，而其它部分受有罪之宣告。
五、非因行为不罚或犯罪嫌疑不足而受不起诉处分。
六、因死亡而受不起诉处分或不受理判决时，如有证据足认为无该事由即应起
诉或为科刑、免刑判决。
七、除第八款情形外，非因无付保护处分之原因而受不付审理或不付保护处分
裁定。
八、因心神丧失或死亡而受不付审理或不付保护处分时，如有证据足认为无该
事由即应付审理或应付保护处分。
九、依检肃流氓条例第十三条第三项第二款规定受裁定不付感训处分。
十、依检肃流氓条例第十三条第三项第三款至第五款规定受裁定不付感训处分
时，如有证据足认为无该事由即应付感训处分（注十二）。」
归纳上述消极要件主要有三类：
（1）虽非无罪，但基于政策而不起诉处分、为无罪判决或不受理之判决，或非因
无付保护处分或感训处分之原因，而受不付审理或不付保护处分或感训处分裁
定。例如被告死亡、心神丧失或有其它无责任能力之情事、时效已完成。
（2）虽为无罪，但其涉嫌行为在实体上违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应
施以保安处分（冤狱赔偿法第二条第二款）。
（3）其涉嫌行为在实体上虽为无罪，但因被告或涉嫌人有故意或重大过失行为，致
受羁押、收容、留置或执行（同条第三款）。
其中第一种消极要件，因涉嫌行为在实体上有罪，所以一般说来，以之为冤狱赔
偿之消极要件并无疑义。至于冤狱赔偿法第二条第二、三款所定第二种或第三种消极
要件的正当性，则因其涉嫌行为实体上无罪，以之为冤狱赔偿之消极要件不具有自明
性，而有分别就其正当性加以探讨的必要。
一、行为违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应施以保安处分
冤狱赔偿法第二条第二款于八十年十一月二十二日修正公布时原规定，「行
为违反公共秩序或善良风俗或应施以保安处分者」，不得请求赔偿。对此，司法
院八十八年七月九日释字第四八七号解释认为：「……冤狱赔偿法第二条第二款
前段，仅以受害人之行为违反公共秩序或善良风俗为由，剥夺其请求赔偿之权利
，未能以其情节是否重大，有无逾越社会通常观念所能容忍之程度为衡量标准，
与前述宪法意旨未尽相符。上开法律第二条第二款与本解释不合部分，应不予适
用。」（注十三）配合该号解释，冤狱赔偿法第二条第二款业经修正为：「二、
行为违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应施以保安处分。」亦即除行为应
违反公共秩序或善良风俗外，其违反并应属情节重大，始构成不得请求冤狱赔偿
的消极事由。
较之冤狱赔偿法第二条第二款原来之规定，该号解释及后来之修正，以情节
重大限制该消极要件之适用，固已比较合理，但自刑法第一条所定罪刑法定主义
要求：「行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安
处分，亦同。」而论，冤狱赔偿之此种消极要件的附加，可能产生无罪课刑的结
果，对于仅违反公共秩序或善良风俗，而未违反刑法及特别刑法明文规定应处以
刑罚之行为，课以刑罚还是不尽妥当（注十四）。
二、因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行
冤狱赔偿法第二条第三款规定，「因故意或重大过失行为，致受羁押、收容
、留置或执行」，不得请求赔偿。该款意义下之「故意或重大过失」行为所指者
究竟是哪一个阶段之故意或重大过失行为？与系争犯罪本身有关之故意或重大过
失行为？或系指在该受嫌疑之犯罪行为之侦防或追诉程序中，有被疑为有羁押事
由之故意或重大过失行为（以下说明均以羁押为例）？
按从过失责任的观点出发，这是与有过失之损害赔偿责任的酌减或免除的问
题。从危险责任的观点出发，这是危险之分散的问题。冤狱赔偿法第二条第三款
就其所定「故意或重大过失行为」所指者究竟是实体上或程序中之故意或重大过
失行为，未予明文规定，有失明确；以羁押、收容、留置或执行，系因涉嫌人在
程序上之故意或重大过失行为而引起为消极要件，根本否定被害人之冤狱赔偿请
求权，是否合理？另其单纯考虑故意或重大过失之主观要件，而未考虑其行为之
客观情节是否重大，一律不予赔偿，不但和与有过失只属损害赔偿之减免事由的
制度精神不符，亦过度剥夺司法机关在具体冤狱赔偿案件之裁量权。
（一）从事导致羁押、收容、留置或执行之实体行为
实务上有谓，犯罪嫌疑重大，有再犯之虞，不是该款意义下之「故意或重
大过失」行为。亦有倾向认为涉嫌人之行为若使检察官或法院认定其涉嫌重大
，则可论为有冤狱赔偿法第二条第三款规定之「故意或重大过失」行为（注十
五），不得请求冤狱赔偿（注十六）。关于程序中之行为的部分，有以涉嫌人
在追诉程序中自白犯罪（注十七）、未及时提出有利证据（注十八）、供词前
后不一互相矛盾（注十九）、试图勾串证人或共犯（注二十）、经传唤不到后
拘提到案（注二十一）等事由为基础，认定其有冤狱赔偿法第二条第三款规定
之「故意或重大过失」行为，从而否准其冤狱赔偿之声请者。
（二）就导致羁押、收容、留置或执行之程序事由与有过失
羁押犯罪嫌疑人之法定要件有：防逃、防串证、毁证及重罪羁押。其中重
罪羁押的事由不能认为可归责于犯罪嫌疑人，固不待言，且业经司法院释字第
665 号解释为非羁押之充分要件：「二、刑事诉讼法第一百零一条第一项第三
款规定，于被告犯该款规定之罪，犯罪嫌疑重大，且有相当理由认为有逃亡、
湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，非予羁押，显难进行追诉、审
判或执行者，得羁押之。于此范围内，该条款规定符合宪法第二十三条之比例
原则，与宪法第八条保障人民身体自由及第十六条保障人民诉讼权之意旨，尚
无抵触。」至于防串证或毁证，因后来既经证明无犯罪，则事实上便无与犯罪
有关之证据可串，可毁。至于防逃系从有逃亡之虞的判断所产生之羁押事由。
其既属于法院判断之结果，而非事实，是否得因犯罪嫌疑人就该判断之形成的
原因事实，有故意或重大过失而认定其对于被羁押有可归责事由？例如屡传不
到。
按传讯不到，只可拘提到案（注二十二），但尚非构成羁押的事由。要为
羁押尚须具备羁押事由，并经合法声押之程序（注二十三）。所以，以之为消
极要件，其理由显然还不够充分。
其实，羁押所以可能浮滥，有一部分可能因为犯罪嫌疑人一旦逃亡国外，
引渡困难；一部分可能因为方便提讯。其中方便提讯不能算是正当理由。至于
逃亡国外，引渡困难固有所闻，但应一般从境管及禁止出境加强，而不适合从
而放松羁押条件及缩紧误押之冤狱赔偿努力。是故，在有误押的情形，其冤狱
赔偿不适合以犯罪嫌疑人关于羁押，在程序上之有可归责之情事，为消极要件
，限制其赔偿之请求。
为避开上述认定之困难，关于冤狱赔偿在其成立之积极要件既采无过失责
任主义，不宜在其赔偿请求权之行使，另以冤狱赔偿法第二条第二、三款，以
其行为在实体上违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或以其在程序中有故意
或重大过失行为，致法院认其有逃亡或串证或毁证之虞等为其消极要件，否定
其冤狱赔偿请求权。何况，归纳冤狱赔偿法第一条关于羁押之冤狱赔偿系以无
罪羁押为要件，而非以违法羁押为要件，是故，以有羁押原因或羁押原因可归
责于羁押受害人为其冤狱赔偿的消极要件，其逻辑关系亦不相干。
至其行为应施以保安处分与其行为构成犯罪，但羁押期间超出后来之宣告
刑的情形相同，应自其超过保安处分期间及宣告刑之羁押部分当然违反比例原
则，加以考虑，对于犯罪嫌疑人之人权保障方始周全。
陆、结论
冤狱赔偿法第二条第三款规定，「因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留
置或执行。不得请求赔偿。」该款规定以被告与有过失为理由，剥夺无罪而受羁押、
收容、留置或执行之被告的冤狱赔偿请求权，且其一般地以「故意或重大过失行为」
为被告因无罪而受羁押、收容、留置或执行所引起之冤狱赔偿请求权的消极要件，于
人民之人身自由为刑罚权之公共利益，而受有超越一般应容忍程度之特别牺牲时，亦
不给予补偿，并非为避免补偿之浮滥所必要，与宪法第二十三条比例原则及宪法第八
条保障人民人身自由规定之意旨不符，并违反刑法第一条罪刑法定主义之规定（注二
十四），应不予适用。
注一：国家赔偿法第四条第一项规定：「受委托行使公权力之团体，其执行职务之人
于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行
职务行使公权力时亦同。」该项所定之人员即是国家赔偿法上之准公务员。
注二：「管理人违反本人明示或可得推知之意思，而为事务之管理者，对于因其管理
所生之损害，虽无过失，亦应负赔偿之责」（民法第一百七十四条第一项）。
「债务人，在迟延中，对于因不可抗力而生之损害，亦应负责。但债务人证明
纵不迟延给付，而仍不免发生损害者，不在此限」（民法第二百三十一条第二
项）。
注三：这可从特别牺牲之补偿责任的论述，几无不以征收为其理论之原始发展基础，
获得印证（Hart- mut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl.
, 2004, S. 775ff.） 。因此关于特别牺牲之适用案例的推演，应从其与征收
之类型特征的类似性出发。其类型特征有一容易被忽视者为：国家从事该可能
使特定人遭受大于其它人民所受之损失的行为时，以肯定认识该特定人会因该
国家行为而遭受其它人民不遭受之损失。所以，将疫苗之强制施打列为特别牺
牲之案例，其实并不妥适。这从将自愿性接受施打列为特别牺牲之补偿的消极
要件即可发现其不妥。设以危险责任认为疫苗损害之赔偿或补偿的依据，便不
会带出该疑义。
注四：Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, 7. Aufl., Carl Heymanns,
2008, § Vorbemerkung vor §§ 1-6 Rn. 6.
注五：该法原规定限于司法机关依刑事诉讼法令受理案件所致自由、权利受损害之人
民，始得依该法之规定请求赔偿，未包括军事机关依军事审判法令受理案件所
致该等自由、权利受同等损害之人民。此系对上开自由、权利遭受同等损害，
应享有冤狱赔偿请求权之人民，未具正当理由而为差别待遇的情形。所以司法
院 96.04.27. 释字第 624 号解释「为符首揭宪法规定之本旨，在冤狱赔偿
法第一条修正施行前，或规范军事审判所致冤狱赔偿事项之法律制定施行前，
凡自中华民国四十八年九月一日冤狱赔偿法施行后，军事机关依军事审判法令
受理之案件，合于冤狱赔偿法第一条之规定者，均得于本解释公布之日起二年
内，依该法规定请求国家赔偿。」响应该号解释，冤狱赔偿法第一条于 96 年
7 月 11 日修正公布如上：除依刑事诉讼法受理之案件外，已将依军事审判法
、少年事件处理法或检肃流氓条例受理之案件包括进来。
注六：冤狱赔偿法第一条第一项第二款规定：「非常上诉程序判决无罪、不受理或撤
销强制工作处分确定前，曾受羁押、收容、刑之执行或强制工作」，亦属得请
求冤狱赔偿之积极要件之一。按非常上诉以系争「案件之审判系违背法令」（
刑事诉讼法第四百四十一条）为理由。而所谓审判系违背法令含其依据之法律
后来经宣告为违宪的情形。
注七：司法院 92.10.24. 释字第 567 号解释解释文：「人民身体之自由应予保障
，非由法院依法定程序，不得审问、处罚，宪法第八条设有明文。戒严时期在
戒严地域内，最高司令官固得于必要范围内以命令限制人民部分之自由，惟关
于限制人身自由之处罚，仍应以法律规定，且其内容须实质正当，并经审判程
序，始得为之。戡乱时期预防匪谍再犯管教办法第二条规定：『匪谍罪犯判处
徒刑或受感化教育，已执行期满，而其思想行状未改善，认有再犯之虞者，得
令入劳动教育场所，强制工作严加管训（第一项）。前项罪犯由执行机关报请
该省最高治安机关核定之（第二项）。』未以法律规定必要之审判程序，而系
依行政命令限制人民身体之自由，不论其名义系强制工作或管训处分，均为严
重侵害人身自由之处罚。况该条规定使国家机关仅依思想行状考核，认有再犯
之虞，即得对已服刑期满之人民再行交付未定期限之管训，纵国家处于非常时
期，出于法律之规定，亦不符合最低限度之人权保障，与宪法第八条及第二十
三条之规定有所抵触，应不予适用。」
注八：司法院 92.10.24. 释字第 567 号解释解释文：「戒严时期人民受损权利回
复条例第六条第一项第四款规定，人民于戒严时期因犯内乱、外患、惩治叛乱
条例或检肃匪谍条例之罪，于有罪判决或交付感化教育、感训处分，执行完毕
后，未依法释放者，得声请所属地方法院准用冤狱赔偿法相关规定，请求国家
赔偿，系指于有罪判决或感化教育、感训处分裁判执行完毕后，任意继续延长
执行，或其它非依法裁判所为限制人身自由之处罚，未予释放，得请求国家赔
偿之情形而言，从而上开规定与宪法平等保障人民权利之意旨，尚无不符。」
注九：司法院 90.03.22. 释字第 523 号解释解释文：「凡限制人民身体自由之处
置，不问其是否属于刑事被告之身分，国家机关所依据之程序，须依法律规定
，其内容更须实质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之条件，方符宪法第
八条保障人身自由之意旨，迭经本院解释在案。检肃流氓条例第十一条第一项
规定：『法院对被移送裁定之人，得予留置，其期间不得逾一月。但有继续留
置之必要者，得延长一月，以一次为限。』此项留置处分，系为确保感训处分
程序顺利进行，于被移送裁定之人受感训处分确定前，拘束其身体自由于一定
处所之强制处分，乃对人民人身自由所为之严重限制，惟同条例对于法院得裁
定留置之要件并未明确规定，其中除第六条、第七条所定之事由足认其有径行
拘提之原因而得推论具备留置之正当理由外，不论被移送裁定之人是否有继续
严重破坏社会秩序之虞，或有逃亡、湮灭事证或对检举人、被害人或证人造成
威胁等足以妨碍后续审理之虞，均委由法院自行裁量，径予裁定留置被移送裁
定之人，上开条例第十一条第一项之规定，就此而言已逾越必要程度，与宪法
第八条、第二十三条及前揭本院解释意旨不符，应于本解释公布之日起一年内
失其效力。于相关法律为适当修正前，法院为留置之裁定时，应依本解释意旨
妥为审酌，并予指明。」
注十：司法院 88.02.12. 释字第 477 号解释解释文：「台湾地区在戒严时期刑事
案件之审判权由军事审判机关行使者，其适用之程序与一般刑事案件有别，救
济功能亦有所不足，立法机关乃制定戒严时期人民受损权利回复条例，对犯内
乱罪及外患罪，符合该条例所定要件之人民，回复其权利或给予相当赔偿，而
明定限于犯外患罪、内乱罪之案件，系基于此类犯罪涉及政治因素之考虑，在
国家处于非常状态，实施戒严之情况下，军事审判机关所为认事用法容有不当
之处。至于其它刑事案件不在上开权利回复条例适用之列，要属立法裁量范围
，与宪法尚无抵触。戒严时期人民受损权利回复条例第六条适用对象，以『受
无罪之判决确定前曾受羁押或刑之执行者』为限，未能包括不起诉处分确定前
或后、经治安机关逮捕以罪嫌不足径行释放前、无罪判决确定后、有罪判决（
包括感化、感训处分）执行完毕后，受羁押或未经依法释放之人民，系对权利
遭受同等损害，应享有回复利益者，漏未规定，显属立法上之重大瑕疵，若仍
适用该条例上开规定，仅对受无罪判决确定前丧失人身自由者予以赔偿，反足
以形成人民在法律上之不平等，就此而言，自与宪法第七条有所抵触。是凡属
上开漏未规定之情形，均得于本解释公布之日起二年内，依该条例第六条规定
请求国家赔偿。」
注十一：司法院 77.06.17. 释字第 228 号解释解释文：「国家赔偿法第十三条规
定：『有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其
参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。』
系针对审判与追诉职务之特性所为之特别规定，尚未逾越立法裁量范围，与
宪法并无抵触。」就国家赔偿责任而论，因国家赔偿法第十三条的规定，可
能导致该条所定之国家赔偿责任与冤狱赔偿责任的竞合问题。自损害赔偿之
原因事实有多数法律加以规定时，原则上应从多重保护的观点立论出发，应
采请求权规范竞合说的观点处理之。
注十二：检肃流氓条例第十三条第三项：「案件有左列情形之一者，应裁定不付感训
处分：一、不能证明有流氓行为者。二、以流氓行为情节重大移送之案件，
经认为情节尚非重大者。三、被移送裁定人未满十八岁或心神丧失者。四、
被移送裁定人死亡者。五、时效已完成者。六、同一流氓行为曾经裁定确定
，或重复移送者。」
注十三：该号解释之全文为：「冤狱赔偿法为国家赔偿责任之特别立法，宪法第二十
四条规定：『凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，
应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿
』，立法机关据此有制定有关国家赔偿法律之义务，而此等法律对人民请求
各类国家赔偿要件之规定，并应符合宪法上之比例原则。刑事被告之羁押，
系为确保诉讼程序顺利进行，于被告受有罪判决确定前，拘束其身体自由于
一定处所之强制处分，乃对人民身体自由所为之严重限制，故因羁押而生之
冤狱赔偿，尤须尊重宪法保障人身自由之精神。冤狱赔偿法第二条第二款前
段，仅以受害人之行为违反公共秩序或善良风俗为由，剥夺其请求赔偿之权
利，未能以其情节是否重大，有无逾越社会通常观念所能容忍之程度为衡量
标准，与前述宪法意旨未尽相符。上开法律第二条第二款与本解释不合部分
，应不予适用。」
注十四：大法官刘铁铮在其对司法院释字第 487 号解释之不同意见书从罪刑法定主
义认为，冤狱赔偿法第二条第二款违反宪法第八条、第七条、第二十三条、
第二十四条规定，应为无效。其理由除行为以「违反公共秩序或善良风俗」
为消极要件，极抽象、概括，缺乏客观明确之判断标准，违反法律明确性要
求外，并认为「对于违反公序良俗之行为所为人身自由之限制，依社会秩序
维护法第十九条第一项第一款规定，至多不过处以拘留五日，且尚以法有明
文并具备一定构成要件为限（同法第二条）」。由该论据推演，超出该限度
之人身自由的剥夺，违反罪刑法定主义。此外，刘大法官还认为「系争规定
之立法目的虽在维护社会秩序及公共道德，然所有法律之规定，莫不同以维
持社会秩序、增进公共利益为最终目的，本案系争条款所能发挥之功能实甚
为薄弱。相对于使身体自由因羁押遭受严重限制之受害人不得请求冤狱赔偿
，系争规定纵符合目的性之要求，亦与必要性原则有违，且显有轻重失衡之
瑕疵，不符比例原则，违反宪法第二十三条。」最后他认为：「冤狱赔偿法
第二条第二款前段违反宪法第八条、第七条、第二十三条、第二十四条规定
，应为无效」。
注十五：台湾高等法院台南分院 96.01.24. 九十六年度赔字第 2 号院台南分院决
定书：「冤狱赔偿法第二条定有六款不得请求赔偿之列举事由。本件声请人
自始即坚决否认犯罪，而检察官系以业据证人吴宗融等人之供述及文宣等，
以被告犯罪嫌疑重大，有再犯之虞为由声请羁押，经台湾云林地方法院审酌
后，以声请人犯罪嫌疑重大，且所犯系刑事诉讼法第一百零一条第一项第八
款之罪，有事实足认有反复实施同一犯罪之虞，而认非予羁押，显难进行追
诉，故准将其羁押（见 94 年选他字卷第 204 号第 90 ─ 96 页）。则声
请人并无故意或重大过失，亦无违反公共秩序或善良风俗之行为，致声请人
于前述声请羁押及台湾云林地方法院审理声请羁押时裁定遭受羁押，且查声
请人亦无其它冤狱赔偿法第二条各款所列不得请求赔偿之情形，亦未逾同法
第十一条前段所定二年之法定声请期间，自应认其就受羁押日之赔偿声请为
有理由。」
注十六：台湾高等法院台南分院 95.12.29. 九十五年度赔字第 6 号院台南分院决
定书：「本件声请人自警拘提，迄检察官侦讯后予以羁押以来，均坚词否认
涉有犯嫌，而检察官予以羁押声请人，乃单凭被害人干女儿黄碧华供词，此
外并无其它事证，足以左证声请人涉嫌重大，故而声请人本件受羁押并无故
意或重大过失，亦无冤狱赔偿法第二条各款所列不得请求赔偿情形」。其反
面解释为：如果足以左证声请人涉嫌重大，即得以涉嫌人有故意或重大过失
为理由，否准其冤狱赔偿请求权。鉴于法定羁押事由有：防逃、防止串证、
毁证及重罪羁押。前二者都是以有该虞虑，为羁押要件。而有虞虑本来就是
不确定的判断。至于重罪羁押事实上也是在一些初步证据的左证下所做的暂
时判断。而所以因其涉嫌触犯重罪，便予羁押的真正理由可能是犯重罪者，
依社会经验通常会逃。另请参考 97 台覆字第 5 号、第 11 号、第 26 号
、第 42 号、第 44 号、第 46 号、第 58 号、第 67 号、第 73 号、第
77 号、第 79 号、第 85 号、第 102 号、第 138 号、第 200 号、第
210 号、第 215 号、第 230 号、第 245 号、第 264 号、第 266 号
、第 269 号、第 284 号；98 台覆字第 31 号、第 34 号、第 22 号、
第 23 号、第 75 号、第 102 号、第 135 号。
注十七：请参考 97 台覆字第 1 号、第 2 号、第 3 号、第 62 号、第 110 号
、第 111 号、第 124 号、第 149 号、第 163 号、第 166 号、第
213 号、第 264 号；98 台覆字第 72 号。
注十八：请参考 97 台覆字第 172 号、第 126 号、第 185 号、第 186 号、
253 号；98 台覆字第 25 号。
注十九：请参考 97 台覆字第 291 号、第 253 号、第 241 号、第 185 号。
注二十：请参考 97 台覆字第 19 号、第 47 号、第 138 号、第 247 号。
注二十一：请参考 97 台覆字第 73 号、第 288 号、第 295 号。
注二十二：刑事诉讼法第七十五条规定：「被告经合法传唤，无正当理由不到场者，
得拘提之。」第七十六条规定，「被告犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一
者，得不经传唤径行拘提：一、无一定之住所或居所者。二、逃亡或有事
实足认为有逃亡之虞者。三、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾
串共犯或证人之虞者。四、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上
有期徒刑之罪者。」
注二十三：刑事诉讼法第九十三条第一项规定：「被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到
场者，应实时讯问。侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘
提或逮捕之时起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁押之。
」
注二十四：「人民身体之自由应予保障」固为宪法第八条所揭示关于人身自由之保障
的原则性规定。惟其具体之规范内容为何，该条之规定并不尽详。司法院
释字第 384 号解释解释理由书中下述意见为其具体化之重要释宪解释：
「……凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为宪法保留之范围，不
问是否属于刑事被告身分，均受上开规定之保障。……立法机关于制定法
律时，其内容更须合于实质正当，并应符合宪法第二十三条所定之条件，
此乃属人身自由之制度性保障。……前述实质正当之法律程序，兼指实体
法及程序法规定之内容，就实体法而言，如须遵守罪刑法定主义；就程序
法而言，如犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告
自白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、
当事人有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以
公开为原则及对裁判不服提供审级救济等为其要者。除依法宣告戒严或国
家、人民处于紧急危难之状态，容许其有必要之例外情形外，各种法律之
规定，倘与上述各项原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当之法律程序
。……」
释字第 670 号解释协同意见书 陈春生
本号解释就冤狱赔偿法第二条第三款规定，受无罪判决确定之受害人因有故意或
重大过失行为，致受羁押者，不得请求赔偿（补偿）部分，与宪法第二十三条之比例
原则不符，对其结论，本席敬表赞同。而本号解释值得注意者，乃延续本院过去关于
宪法第十五条财产权保障之意旨指出，若人民因公益需要而受特别牺牲者，应由国家
予以补偿（本院释字第四○○号、第四二五号、第五一六号、第六五二号解释等）之
见解，并进一步适用于非财产权之人身自由保障领域，并对于牺牲补偿请求权之意涵
及其宪法基础加以描述，即「特定人民身体之自由，因公共利益受公权力之合法限制
，诸如羁押、收容或留置等，而有特别情形致超越人民一般情况下所应容忍之程度，
构成其个人之特别牺牲者，自应有依法向国家请求合理补偿之权利，以符合宪法保障
人民身体之自由及平等权之意旨。」换言之，是否已达特别牺牲之判断基准为「有特
别情形致超越人民一般情况下所应容忍之程度」，而其宪法基础为平等权，本席对此
亦表赞同。关于本解释所引用之基于特别牺牲所产生之牺牲补偿请求之理论与制度，
以及我国冤狱赔偿法性质之界定与应有之调整方向，谨抒管见如下，以为补充。
壹、基于特别牺牲之补偿请求权其理论与制度
我国实务与学界所使用之特别牺牲理论，主要参考德国实务与学说见解，因
此以下先简单介绍德国之基于特别牺牲之补偿请求权理论与制度。
一、德国法上之牺牲补偿请求权(der Aufopferungsanspruch)
(一)意涵
关于特别牺牲，依联邦最高法院之判决，乃当事人因公权力行使，而自由
、权利受限制或剥夺，与其它人相比，受不平等之负担，以及当事人必须忍受
不可期待之超越一般牺牲范围时之谓。其不只是干预行为本身，与此干预行为
直接连结之效果亦包含在内。
(二)牺牲补偿请求权之法基础
德国之牺牲补偿请求权，最早已于普鲁士一般邦法序章第 74、75 条之实
证法上明定，且经历多变之发展历史。其不仅受到限制及扩张，且亦经由特别
之法制度，来回地摆荡。其基本思考在于当公益与个人权利冲突时，个人须退
让，但必须补偿其权利损失。此见解如今仍是普为接受之想法。牺牲补偿请求
权进一步被视为习惯法，但其具有宪法位阶。因此立法者固然可详细加以形成
或限制，但却不能加以除去或限制其本质部分。当然，一般之牺牲补偿请求权
，当特别的法律规定或法制度不存在时，更显出其意义。基本法第 14 条第 3
项显示出牺牲补偿请求之特别样式，此同样适用于因类似征收干预 (der
enteignungsgleiche Eingriff) 或因同征收侵害 (der enteignende
Eingriff) 所产生之补偿请求权，而无论其系基于基本法第 14 条或基于如联
邦最高 (普通) 法院最近所采之「法官造法所形成之一般牺牲补偿之思考
(allgemeine Aufopferungsgedanken in seiner richterrechtlich
gepragten Ausformung )」，其结果均一样。
(三)牺牲补偿请求权之适用范围
牺牲补偿请求权之适用范围，依据德国学者 Maurer 之见解（注一）指出
：
a.牺牲补偿请求权适用客体
联邦最高法院对于牺牲补偿请求权之适用范围是否如传统上之认为，只
限于基本法第二条第二项之生命、健康及自由之保护，学界有不同见解，有
认为应可扩充适用至其它基本权利侵害之领域，特别是基本法第二条第一项
之一般人格权保障即第十二条第一项营业自由保障。如此思考之功能在于，
可以从基本权保护直接推导出牺牲补偿请求权，即牺牲补偿请求具有架桥之
功能(als Brucke bedienen)。
b.扩张适用于违法侵害
牺牲补偿请求权本来只适用于合法侵害，但随时代发展，扩充及于违法
有责之侵害。尽管学界对于牺牲补偿请求用于违法侵害案件，究竟是依更「
进一步推论（当然解释）(Erst-recht-SchluB) 」（准牺牲补偿请求之侵害
）或依放弃「只限于合法性」之特征容有争议，但仍无损于肯定其适用于违
法有责领域之结论。但此时须适用第一次权利保护之原则。因此当事人只要
在法律上或事实上必须忍受特别之牺牲十，则构成牺牲补偿请求权，而不限
于合法行为之侵害。
c.特别规定
牺牲补偿请求权实际上经由一些更宽厚成立补偿之特别法而被排除，例
如预防注射法（60 条以下）、刑事追诉法（第 1 条以下）特别是针对无
责(unschuldig)、受损害之羁押，以及警察法领域。
d.牺牲补偿请求权适用之补充性(subsdiar)
德国联邦最高法院将牺牲补偿请求权定位为居补充地位之见解，亦即，
当其它请求权存在则特别牺牲不成立。此一见解固有不同见解，但亦获部分
学界支持。
e.牺牲补偿请求与国家赔偿请求可能同时存在
联邦最高法院关于类似征收之发展，其结果与国家赔偿制度之关系上，
显示两者于公务员违法有责之情况，同样有可能存在牺牲补偿请求与国家赔
偿请求。
二、日本实务上对牺牲补偿请求权之见解
日本实务上对牺牲补偿请求权之见解，可参考东京地裁昭和五九年(1984)五
月一八日关于预防接种事故与补偿请求之判决（注二）。法院就原告所提出损失
补偿部分，基于以下理由而加以承认（注三）。亦即判决理由：
(一)预防接种，从统计学上很明白地显示，虽然极稀有但仍不可避免地有可能发生
死亡、其它重症之副作用。但是，--- 在一定情况下，必须强制预防接种，即
接种成为义务。即使在所谓劝诱接种上 --- 即在心理上社会上强制情况下
--- 而接受预防接种。--- 如此，为集团防卫传染病之目的，针对一般社会为
预防接种，致其生命、身体受强度特别牺牲之儿童及其双亲，因前述牺牲而受
有损失，如只归于个人负担，则可能违反宪法第十三条（译者按：即追求生命
、自由及幸福之权利）--- 第十四条第一项（译者按：所有国民，法律之前平
等），--- 及宪法二十五条（译者按：即国民有营健康地文化最低限度生活之
权利）之精神，对此等事态，毕竟不能等闲视之，此种损失，乃因本件被害儿
童之特别牺牲，使全体国民受有利益，则代表全体国民之被告国家，应负担之
理解，应属适当。
(二)「再者，对于特定个人之财产权加以限制，若已强度地造成财产上特别牺牲情
况，即使没有承认损失补偿之规定，但也并非不能直接依据宪法二九条三项请
求补偿（译者：即私有财产在正当补偿之下，得收为公用）。」「而依前述宪
法十三条后段、二五条一项规定意旨观之，课与财产上特别牺牲与课与对生命
身体之特别牺牲相比较，若对后者为较不利之处理，则完全不具合理之理由。
」
(三)「因此，在对生命身体课与特别牺牲之情况，类推适用前述宪法二九条三项规
定，此种牺牲强度者，直接依据宪法二九条三项对被告国家请求适当之补偿也
是正当的。」「而既然解释为系适当补偿，即使救济制度已法制化，当依此救
济制度所获之补偿额未达适当补偿额时，得再就其差额请求补偿，乃当然之解
释。」
贰、特别牺牲理论在我国之适用
一、基于特别牺牲之牺牲补偿请求权应具有宪法位阶
依据德国学界见解，牺牲补偿请求权虽被视为习惯法，但其具有宪法位阶（
注四），因此立法者固然可详细加以形成或限制，但却不能加以除去或限制其本
质部分。在我国，则如同本解释文指出，其根据为国民平等负担原则，亦即宪法
第七条之平等权（原则）。
二、特别牺牲在我国除适用于财产权所受不利益外，亦适用于生命身体健康及其它自
由权利
德国过去之帝国法院对于牺牲补偿请求权，将其对象只限制于财产权，而排
除非财产权领域，其较近之例子为关于打针所引起损害之见解。而联邦最高法院
则与其见解相反，在其判决(BGHZ 9, 83)指出，在因预防注射所引起法益受侵害
案件，认为基本法第二条第二项所保护之生命及健康法益，其值得保护之价值，
绝不低于牺牲补偿请求权在财产权领域所要保护法益。亦即，德国后来之发展，
将征收补偿请求制度亦适用于非财产权领域之牺牲补偿请求。联邦最高法院认为
牺牲补偿请求之要件有三，即：1.高权干预（侵害）2.非财产权 3.当事人之特
别牺牲(Sonderopfer) 。本号解释，除将特别牺牲理论适用于向来之财产权领域
外，亦适用于非财产权领域，与德国、日本发展方向一致。
三、牺牲补偿请求权之定性
前述德国联邦最高法院将牺牲补偿请求权定位为居补充地位(subsidiar) ，
亦即，当其它请求权存在则特别牺牲不成立。此一见解固有不同见解，但亦获部
分学界支持。换言之，德国法上，牺牲补偿请求权实际上亦可经由一些更宽厚成
立补偿之特别法取代，换言之直接依据该法律请求填补损失，例如预防注射法
（60 条以下），以及警察法领域，以及特别如本案之、刑事追诉法（第 1 条
以下）领域，尤其针对无责(unschuldig)、受损害之羁押。如同德国法上之一般
人格权保护，亦即若有其它基本权利可适用则不适用牺牲补偿请求权，在我国，
若有法律规定（如本案）则依据该特别法规定，于法律未规定时，若合乎特别牺
牲要件，则亦不排除依牺牲补偿请求权之法理适用之（法官造法为其一方式）。
参、我国冤狱赔偿法之性质
从以上角度，我国冤狱赔偿法之性质，应属特别牺牲之损失补偿领域，其依
据，若属合法执行部分，如系争法律第一条第一项规定属之；而同条第二项则依
国家赔偿法规定。立法者应本解释意旨，通盘检讨改进，从名称上替换「冤狱」
之用语，并改「赔偿」为「补偿」等。
注一：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 773 f.
注二：判时一一一八 ，二八页。本案之事实概要乃依预防接种法(昭和五一年，
1976 年），或因地方公共团体之劝诱而接受预防接种，结果产生副作用而死
亡或产生后遗症障害之被害儿童或其家属共 160 名之原告，共同对国家提起
国家赔偿之团体诉讼，同时基于宪法第二九条三项（译者按：即私有财产在正
当补偿之下，得收为公用。）请求损失补偿之事件。本判决就其中系争两名儿
童之请求，承认医师于接种时有药剂过量等之过失而成立国家赔偿责任，但其
余之原告则不成立。
注三：关于本判决之解说与评释，参考常本照木「予防接种事故?补偿请求」，「别
册?????宪法判例百选 I（第四版）」 No. 111.
注四：H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl., 2004, S. 772.;F.
Ossenbuhl, Staatshaftung, 5 Aufl., 1998, S.130.
释字第六七○号解释部分协同意见，部分不同意见书 大法官 陈新民
爱与友情一定会穿越阴暗的闸门找到你们，就像我自由的声音飘进你们服苦役的
暗室一样；沉重的枷锁必会被打断，牢房亦会崩开。
就在监狱的门口，自由会欢愉的和你们握手。同时，弟兄们会把刀剑，交付到你
们手上。
俄国?普希金?在西伯利亚矿山监狱的深处
本号解释多数意见认为，为维护人民身体自由与平等原则，故将冤狱赔偿法（以
下简称本法）的刑事不法侵权导致的国家赔偿责任，「质变」为具有公法「特别牺牲
」的刑事补偿性质，俾能尽量扩张冤狱赔偿的适用范围。就此动机，乃弭平人民遭受
刑事不法处分的冤屈。此改革的大方向悲天悯人，洵为正确，本席敬表支持。然而，
在构筑此国家责任新制时，多数意见易此公权力「违法侵权」的国家赔偿责任，为公
权力「合法侵权」，国家从而担负起补偿责任的「特别牺牲」，此变动之大，不仅是
用语由赔偿转变成补偿，也牵动理念的更正。本号解释多数意见却只是「船过水无痕
」的一笔带过，彷佛与本院过去涉及本法与相关议题的解释，例如本院释字第二二八
、四八七、六二四号解释等一脉相承，即可以理所当然的「一蹴即成」导出此结论。
故本席以为应当藉此机会开诚布公、本于实事求是科学精神，重新进行检讨过去
的见解。为此，本席敬提协同意见，以阐明这种改制所具有重大的时代意义。
其次，本席对于本号解释文：「…此一规定（系争规定）并未斟酌受害人致受羁
押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件或系妨害侦查审判，亦无论受害人致受羁押行为
可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿请求，并非避免
补偿失当或浮滥等情事所必要，不符冤狱赔偿法对个别人民之人身自由权，因实行国
家刑罚权之公共利益，受有超越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予所规范之补偿，
以符合宪法保障人民身体自由及平等权之立法意旨，…」中，所指摘的对象有二：
第一，对于致受羁押的有责性，应区分「涉嫌实现犯罪构成要件」或「系妨害侦
查审判」，显以后者方可排除补偿请求（注一）。
第二，对于「致受羁押行为可归责程度之轻重」与「因羁押所受损失之大小」，
应作为判断可否全部排除补偿的因素。
上述第一个指摘对象系本号解释声请解释之内容。多数意见认为系争条文有违宪
之虞，此见解恐失其平，国外的立法例也无采纳如此严格之要件者。为此本席提出不
同意见。
至于第二个指摘为系争规定欠缺适用衡平原则，本席虽表赞同，但其指摘系争规
定未斟酌「归责程度轻重」之见，颇值怀疑，本席亦有不同见解。至若着眼于本法既
已陈旧不堪，整个法制构建的理论基础已经腐朽，立法者需有更充裕时间来重新检讨
我国冤狱赔偿法制，俾便建立更进步的刑事补偿法制起见，本号解释对系争规定才课
与二年的立法改正期，关于此部分本席亦表支持。惟本号解释多数意见未能指明本法
若干亟需修正之处，彷如病人已历经医者望、闻、问、切后，病症已了然，但医者却
不提药石之方，岂非可惜之至？本席不揣浅陋，越俎代庖，敬提若干未雨绸缪之刍意
，以供立法时之佐参之用。
一、澄清国家赔偿、冤狱赔偿及刑事补偿的「三角纠葛」―冤狱赔偿法制的重新定位
本号解释首先必须确定国家对于冤狱的补救措施，究竟是基于宪法第二十四
条，属于国家公权力违法侵害人民权利而产生国家赔偿责任的一环，抑或是基于
宪法第七条平等权与第八条人身自由权，所衍生的「特别牺牲」法理，而导出来
国家的补偿义务。这涉及到国家赔偿、冤狱赔偿及刑事补偿三个理念的纠葛，也
会牵动到相关法制之间适用的「竞合」或「互斥」关系。而本法的定位（是否为
国家赔偿法的特别法？以及两者之间的关系有无调整之必要？），以及本法是否
能够继续在我国宪政体制下「存活」的可能性，皆必须重新检视不可。
（一）本院过去相关解释的见解
在本号解释作出前，本院大法官对于本法已经作出三个解释，由其立论与
论理依据，可否求出其具有一贯性见解？
首先，在本院解释第二二八号解释：国家赔偿法第十三条对司法机关的侵
权行为仅限于「犯职务之罪」及「经判决确定有罪」，方依国家赔偿法之规定
办理赔偿，乃维护司法独立及诉讼制度所需，并不违背平等权、诉讼权与比例
原则。冤赔法乃国家赔偿法特别规定，亦属于立法者的形成权范围。
其次，本院释字第四八七号解释：冤狱赔偿法以宪法第二十四条之依据，
属国家赔偿法之特别立法，虽言尊重宪法人身自由权，但此人权不会导出冤狱
赔偿法的违宪问题（注二）。再者，本院解释第六二四号解释：完全基于平等
权的规定，认定军事审判法亦应适用冤狱赔偿法之规定。本号解释并未涉及人
身自由权、亦未提及冤狱赔偿法乃国家赔偿法特别立法，以及立法者的形成权
问题。但由本号解释强调平等权的重要性，已经为本号解释的特别牺牲论，先
行「暖身」，并「活络筋骨」矣。
（二）三角纠葛的解决
本号解释自必须澄清国家赔偿、冤狱赔偿及刑事补偿三种的任务、理念与
制度所产生的纠葛，以及筹谋一个全新的司法补偿之法制，则有必要澄清下列
几个重要的基本原则：
1.可维持公权力「违法侵权」的赔偿责任与「合法侵权」的补偿责任之二分法
我国的国家责任一向分成「违法侵权」的赔偿责任与「合法侵权」的补
偿责任的二分法，这个理念上的二分法，在立法实务上已经相当根深蒂固。
就以补偿方面的法律而言，至少已有四十个以上的法律有此条文。在前者属
于民法及国家赔偿法所规范的范围。至于后者，则由财产权的保障的理念所
衍生，因此在后者可以结合到平等权的问题。在合法侵权的部分，由于此乃
国家出于公共利益之需，而对人民造成的损害。国家基于衡平的理念，对于
此类出于「非恶意」，且可以光明正大行之的公权力侵害，对受到牺牲的人
民，以「公力分担」（Lastenausgleich） 的方式来填补人民的损失。而其
补偿额度比起一般人民受到私人与公权力违法侵犯（属于「恶意」侵犯）应
予全额赔偿的情形不同，立法者有较大的裁量空间。故补偿与赔偿是分别针
对「无恶性」及「有恶性」之公权力侵犯所为的填补措施。而其中最大的差
异乃在于填补损失的额度与范围。目前本法的赔偿范围甚低，只是法定日费
一种，非如德国等欧盟各国及日本般，赔偿范围包括其它财产及非财产上损
失。倘能够调整冤狱赔偿的范围，比照财产征收般，以全额补偿标准，即可
将填补损失差距缩小，而获得实质正义。本意见书下文三、处将提及这个改
革的方向。
2.冤狱赔偿法乃国家赔偿法的特别法，但为「竞合式」的特别法
我国国家赔偿的法制，可以由宪法第二十四条所引伸出来。由条文的内
容可知，凡公务员行使公权力违法侵害人民权益时，除了公务员本人须担负
起民、刑事及行政责任外，人民得依法律请求国家赔偿。此即为国家赔偿法
实施之目的。而人民遭到司法公权力的侵犯，自亦属于宪法第二十四条所称
之公权力侵犯。但制定在本法之后的国家赔偿法第六条第一项另有规定：「
本法及民法以外其它法律有特别规定时，适用其它法律」，即是排除国家赔
偿法适用的明文规定。可知本法乃是国家赔偿法的特别法。此为国家赔偿法
明确的「立法者之意志」。同时也获得本院释字第四八七号解释所肯认。
这种认为本法既然是依宪法第二十四条所制定的国家赔偿法之外的另一
个特别法，立法者便可有较大的形成自由，冤狱赔偿的范围即可比一般的国
家赔偿来得严苛―所谓的「限缩论」。易言之，容许司法公权力能有较大侵
犯人民人身自由或财产权利的「合宪空间」，亦为宪法所许（注三）。此种
见解也可以援引用来维护司法独立，允许法院为司法权裁量时，拥有更大的
弹性，可以「觉今是而昨非」，更易以往之裁量与见解，亦不必论为侵权之
举，即可免除国家赔偿之义务，避免因此妨碍司法人员之「独立判断」权限
。
为此，国家赔偿法第十三条已经明白提到，唯有枉法裁判部分，亦即执
行审判或检察事务的司法人员，经违法失职判决确定后，方得依国家赔偿法
请求补偿。这种将「司法不法」所造成可声请国家赔偿之的侵权行为，局限
于「枉法裁判」部分，至于其它类同「行政不法」的「司法不法」，例如侦
查、审判程序因重大过失而违法行使公权力该司法人员除了接受行政责任或
遭到追偿部分（本法第二十二条第二项），受害人并不得依国家赔偿法的规
定，获得较为充分的补偿。而此牺牲受害人权益的制度规定，也获得本院释
字第二二八号解释的肯认。
故为消弭这种「司法不法」与「行政不法」所造成的不公平的差异，本
法日后修正时，应当仿效德国、日本及奥地利等国法制，明订本法的实施并
不影响国家赔偿法的适用。质言之，本法可以作为国家赔偿法的特别法，但
不是作为目前法制「有条件（枉法裁判除外）排他式」的特别法，而是当作
「竞合式」的特别法，从而即可删除国家赔偿法第十三条对枉法裁判特别纳
入国家赔偿案件的「厚爱」！
3.冤狱赔偿的公益牺牲性质
本号解释将冤狱赔偿视为人民为国家实施刑罚权的公共利益需求所遭到
的特别牺牲，而应予以补偿。按本号解释理由书第一段引用本院大法官过去
所作八个解释案，特别是在释字第三三六号解释开始，所引进「特别牺牲」
（Sonderopfer） 的概念，将本法的冤狱赔偿，变质为刑事补偿的依据。诚
然，我国未如德国般的将「特别牺牲」之概念，专门使用在人民为公共利益
所作出的「非财产权」上的牺牲，例如生命、身体、自由法益遭到侵害，举
凡财产权上的为公益牺牲，都可以列入在「征收」（Enteignung）的概念之
内。但德国法概将人民为公共利益而遭到牺牲，自从十八世纪末的普鲁士一
七九四年一般邦法（第七十五条）开始，都列入到所谓的「公益牺牲」范围
之内（注四）。因此，本号解释多数意见将以往适用于保障财产权的特别牺
牲概念（注五），由保障法益较低的财产权，移用到法益价值更高的生命与
人身自由权之上，本席不免有「奚我后」之叹！也认为本号解释理由书第一
段既然提及：「人身自由为重要人权，尤应受到宪法的保障」，为何不能由
此法益的重要性，而导出特别牺牲的补偿义务性（注六）？由大法官过去也
曾利用保障宪法财产权的理念，开启推翻特别权力关系的契机（本院释字第
一八七号解释开始），继而保障国民服公职、受教育等人权，居功阙伟。故
可属于「后来居上」产生保护的功效矣，本席亦乐见其成！
按此现代国家的刑事诉追以及侦查，已经为国家权力所垄断，也是国家
最重要的任务之一。国家对于任何犯罪以及犯罪嫌疑人，都必须全力以赴的
展开措施。除了刑事诉讼法及相关法令（如警察法）所规定的禁止规范外，
公权力机关不能忽视任何犯罪证据或犯罪嫌疑人的搜寻。司法诉追行为多以
「法定原则」为主，「权宜原则」极少，一旦公权力违背此法定原则，例如
应羁押而不羁押，致使重大嫌疑犯杀害关键证人；应采证而不采证，致使重
要关键证据灭失，或使嫌疑人失去定罪证据；应依其职业训练与专业知识采
取严格判断，却网开一面（有利于嫌犯）等，都可能造成国家的赔偿责任。
本院大法官释字第四六九号解释早已采纳德国公法学上著名的「裁量萎缩至
零」理论，认为公权力机关如果有违背应执行之职务，导致人民权益受损时
，即违反了对人民「防卫义务」（Schutzpflicht） ，对此公权力已无不作
为之裁量余地也。
故国家为使刑事侦查、审判目的及刑事正义之实现，急速保全的制度即
不可或缺。司法机关并非未卜先知的神仙，一丝一缕的证据都必须事后努力
搜寻而来。故人民可能在公权力机关所掌握的证据尚属粗略，不如最后终局
裁判时为定罪所需之明确性要求前，即遭到保全处分之侵害，此为司法程序
所不可避免的「风险」。故遭逢此风险之侵害，且不能拥有所谓的「抵抗权
」来抗拒之，只能接受此强制处分，即系为司法正义之公共利益所牺牲，乃
保全制度的「必要之恶」也！
4.冤狱赔偿的性质：不以违法侵权为必要
本号解释的多数意见理由书第二段认定本法第一条所规定的冤狱赔偿，
「并非以行使公权力执行职务有故意或过失之不法侵害行为为要件」。易言
之，既不以公务员执行职务是否与造成侵害有无「责任」为断，只要产生「
不法侵害」的后果，即可要求国家予以补偿。所以这并不论及国家公权力的
有责性与否的问题，也是德国学界称为「与责任无关的国家赔偿责任」（
verschuldensunabhangige Staatshaftung） 。
以本法的规定而论，本法第一条并没有明白规定公务员无过失的冤狱赔
偿责任，而单纯采取「结果论」―只要遭到类似无罪，不起诉等的确定裁判
与决定，即赋予人民请求赔偿之权。但是依同法第二十二条第二项之规定：
「依第一条规定执行职务之公务人员，因故意或重大过失而违法，致生冤狱
赔偿事件时，政府对该公务人员有求偿权」。可知唯有在造成冤狱之公务员
有故意或重大过失，方产生求偿权的问题。此例外规定凸显出本法不论司法
公务员的有责性问题。这种见解，洵为正确。
因此，在许可冤狱补偿的「结果论」实施下，可以显现出这种一以「结
果论」，便当然肯定造成冤狱的现象。按以「冤狱」的字面解释，人民没有
因为犯罪而遭到牢狱之灾，因此，是以「无罪结果」来予以溯及的推论所有
遭到不利的刑事处分，特别是羁押，都是造成冤屈的违法决定，国家应给予
一定的补偿。
这种「后果推论」的理念，失之于过度简单，而无法涵盖到整个刑事诉
讼的复杂、密集及司法权力的运作。按人民遭到法院无罪、不起诉等的有利
处分，可能有多种考虑，在现代法治国家许多有利于保障人民免受司法公权
力侵犯的原则下，例如无罪推定、严格证据法则（违法取得之证据无证据能
力）…，嫌疑人免于刑责往往不等于证明司法处置都为违法滥权。司法作出
人民无庸负担刑事责任的决定，即可能有「无罪加无辜」，以及「无罪，非
无辜」，在后者情形则是本原因案件所讨论的重点，亦即是可否排除补偿的
界限问题（注七）。刑事补偿的排除界限，即援引民事责任的「因果论」，
作为调和刑事补偿所发动的「后果论」，可能产生侵犯实质正义的弊害。
（二）视为立法委托的概念
吾人认为司法补偿制度属于冤狱赔偿制度的「新型衍生」制度，仍应源自
宪法第二十四条，同时也是国家赔偿法的一个特别法（注八），但是在解释上
，当可认定为典型的「宪法委托」（Verfassungauftrag） 。所谓宪法委托的
概念，乃立法者负责履行宪法的规定，针对不同的时空、国家客观履行的能力
…，将宪法所规定国家的职责，完成立法程序。同时也要随时根据社会需要，
修正以往的法律制度，是谓立法者「改正义务」（Nachbesserungspflicht）
（注九）。
立法者这种义务，固然具有一定自由形成之空间（本院释字第六二四解释
理由书第五段），但必须符合保障人民合宪权利之本旨。惟这种形成空间，并
不能违反比例原则，或是明显侵犯其它宪法所定基本权利，例如本号解释所涉
及的人身自由权，否则，即造成违宪的后果。至于将宪法委托内不合时宜部分
，用法律加以修正，例如：立法者未被宪法第二十四条规定严格绑死，将该条
文认定公务员侵权时，当然由公务员负起民事责任，而后才经法律规定国家赔
偿责任。以及将民法有关公务员侵权的国家赔偿责任，比照雇用人的与公务员
的连带责任，松解公务员的赔偿责任，转变成国家赔偿法由国家承担赔偿责任
。这种立法已经变易宪法委托条文原意。而国家赔偿法第二条第二项引入国家
无过失责任于公有公共设施建设与维护之上，也溢出了宪法第二十四条的「公
务员违法侵权」的立宪本意（注十）。但这种进步且符合保障人民身体、生命
及财产安全的国家赔偿新制，也不构成此宪法委托的违宪性，毋宁是值得赞许
的「旧瓶装新酒」，也是让宪法能够配合时代进步，而变成「活的宪法」，这
必须依赖有活力与前瞻性立法者在履行宪法委托方面的实践之上（注十一）。
因此，如果将司法补偿的概念植入宪法第二十四条国家责任的领域之内，
已非史无前例的创举，毋宁是「无独有偶」，吾人即可无庸拘泥于落伍守旧在
宪法第二十四条的「违法侵权之赔偿」的窠臼模式！
二、排除补偿的条件―仅限于「有责妨碍侦查、审判，致遭羁押」的条件乎？
（一）不能区分构成要件或程序要件的羁押有责性
诚然，系争规定并未区分受害人「致受羁押」的有责行为，由上文所述，
应以受害人导致羁押行为的「因果论」作为平衡刑事补偿的工具。但此「排除
补偿」的界限何在？不论是构成犯罪嫌疑部分，抑或在案发后的侦查与诉讼程
序阶段，皆可适用此排除条款。这是完全以有责行为与羁押后果之间的「因果
关系」（Kausalitat）来作判断。但系争规定明确用语，在实务上不乏容易引
起误解之处，例如：民国九十六年十月十六日修正之现行「办理冤狱赔偿事件
应行注意事项」第四点提及：本法第二条所列各款均属赔偿请求之限制……第
三款所称因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行，指其羁押、
收容、留置或执行之发生，乃由于受害人本人之不当行为所致者，例如意图使
侦查或审判陷于错误而湮灭或伪造证据或冒名顶替或虚伪之自白，或因重大过
失不及时提出有利证据，及依刑事诉讼法第二百五十四条为不起诉处分之情形
等是。
上述司法院主管的此系争规定「解释要点」，除了最后一个解释「刑事诉
讼法第二百五十四条为不起诉处分之情形」乃偏向实体法外（注十二），其它
多半属于程序方面的解释，故不无「不当解释」之嫌。也尽管此「解释」仅是
例示性质，但也容易让人产生系争规定仅限于诉讼程序方面所为的有责行为。
实务上甚多的案例也显难划分为构成犯罪嫌疑或程序时的行为，而导致羁
押。例如嫌疑人自白到底属于构成犯罪嫌疑部分，抑或程序部分的行为？重要
嫌疑人的不实在场证明，究系构成犯罪嫌疑，或是「误导侦查方向」的程序有
责行为？恐实两者皆有也！同时，排除补偿制度的用意，乃在维护司法诉追体
制的效率与正义，而以有责行为与实际导致羁押之间的因果关系为论断，故应
当以司法权作用的一贯面及全程面来观察，无庸「桥归桥，路归路」的截然二
分法来适用（注十三）。
和日本刑事补偿法（昭和二十五年）第三条只限于程序方面不同（注十四
），我国这种不分构成嫌疑或程序的有责行为，与德国法制并无二致。按德国
一九七一年三月八日通过的「刑事措施补偿法」（StrEG ，简称刑事补偿法）
，第五条有「排除补偿」之规定。第五条第二项明白规定，只要受害人有故意
或重大的过失，致遭刑事措施之侵害时，应排除补偿之请求权。至于同法第六
条有「补偿之拒绝」，则是基于受害人在诉讼过程有虚伪或是前后矛盾、拒绝
阐明重大疑点之讯答，以及其它事由，致遭到刑事措施之处置。于此情况，其
补偿请求，法院得完全或部分拒绝之。
由上述德国刑事补偿法第五条第二项对于「排除补偿」（AusschluB der
Entschadigung） ，法院是无裁量余地，法院应当拒绝其补偿其声请，也就是
所谓的：「全有或全无原则」（ Alles-oder-Nichts Prinzip）（注十五）。
反之，同法第六条规定，在诉讼过程中，当事人以自己的言行致遭到羁押
等不利处分时，则为裁量性质的「得拒绝全部或一部之补偿」（Versagung
der Entschadigung）。
由上述两条文的内容明文差异，可以确认德国刑事补偿法第五条第二项的
排除规定，并不限于在程序过程被害人有责行为所导致的羁押为限。同时，同
法第六条并未提及故意或重大过失的问题，因此受害人有轻过失的行为时，致
遭到羁押时，例如：在侦查过程因轻过失而为虚伪陈述，致遭到羁押，可否完
全拒绝其补偿声请？德国法院援引民法的理念，宣示受害人仍可请求补偿，但
法院可适用第六条之规定，来裁量减免全部或一部之补偿。
德国学界也几乎明白肯认这种见解。德国著名的、由孔兹（Karl-Heinz
Kunz）的「刑事补偿法注释书」，便一再引用德国联邦法院的许多见解，来认
定受害人不能请求补偿的案例，认为受害人以故意或重大过失，而遭致羁押的
行为―不论是先前的行为，或是构成犯罪嫌疑事实本身的行为，甚至事后的行
为，都可以包括在内（Gleichgultig ist, ob das ursachliche Verhalten
des Beschuldigten bereits in der Tat selbst oder vor ihr lag oder
ihr erst nachfolgte,BGHSt 29,168,172）―。至于在案发后逃至国外，造成
畏罪潜逃的现象；其它各种嫌疑事由而造成羁押、制造虚伪的不在场证明，以
及其它任何有明显拖延诉讼进行…等皆可排除补偿。上述联邦法院的案例，既
包括了构成犯罪事实的重大嫌疑（例如典型案例为：案发后逃至国外，造成畏
罪潜逃的嫌疑；制造虚伪的不在场证明），以及在侦查与审判程序中的有责行
为（例如：其它任何有明显拖延诉讼进行）。所以德国法例很清楚地对于「导
致羁押的有责行为」是为「犯罪事实与诉追程序的整体面」来作判断，没有偏
废两者之一（注十六）。所以甚多的德国法院的判决，也明白指出：有责者既
可以为行为嫌疑，也可以为刑事诉讼程序，而可施予刑事措施的要件（例如羁
押的要件）（Das Verschulden kann sich sowohl auf den Tatverdacht als
auch auf die strafprozessualen Voraussetzungen der MaBnahme,zB die
Haftgrunde,beziehen）（注十七） 。因此，这种见解已成为学术界与实务界
的通说，殆无疑问（注十八）。
本席可以举德国联邦宪法法院裁定在一九九五年九月十二日所作出的一个
裁定，由原因案件的说明，即可得知德国法院在处理刑事补偿法第五条排除条
款的处理情形：
（二）以一则德国联邦宪法法院的判决来作说明―涉嫌拐卖人口、推入火坑的羁押补
偿案
诉愿人甲男因为不服德勒斯登高等法院驳回其请求刑事补偿之诉，向宪法
法院提起宪法诉愿。事实经过为：
一九九三年六月初有一位乙女某日突然未上班，家中留有三个未成年孩子
，乙女服务的公司老板立刻向其子女询问，并无消息。于是向警察通报失踪。
警察随即展开调查，第二天便有消息：依乙女以前雇主丙女士的告称，该某甲
以前曾经向其表示，要把乙女从丙处拐带出来，送到妓院去工作；另外也有一
位女士向警方告称，乙女曾向其表示很害怕甲男，但原因则未告知；另外一位
女证人也向警方检举，就在乙女失踪不久后，甲男曾打电话给她，并告知他知
道乙女的所在，在接下来的电话谈话中，甲男告诉她，乙女现在情况良好，而
且比以前工作赚得更多，并且他也将在次日（第三日）上班时间，告知雇主丙
女士，乙女现在所在之处。第二天上班时间甲男现身丙女工作处，两名警察已
埋伏在后面房间，听到了甲男说：「他并不知道乙女现在在何处，同时，他也
清楚的表明，不可让警方知道乙女失踪的事情，否则会给他带来困难。」警察
随后现身询问甲男，乙女目前之下落，甲男否认知情。警方旋即以拐卖人口的
共犯的紧急嫌疑，将之逮捕。次日，经法官调查后，遂裁定羁押之。两个半月
后，警方查出乙女的下落，原来乙女因为对前雇主有意见，临时起意跑到柏林
去。甲男旋即被释放。
甲男向法院请求非法羁押之补偿，麦森地方法院认为甲男因为自己的言行
，使警方与法院认定其有拐卖人口共犯之强烈紧急嫌疑，因此符合德国刑事补
偿法第五条第二项之规定，不能请求补偿。本案上诉到德勒斯登高等法院，亦
维持原审意见而驳回确定。
德国联邦宪法法院在一九九五年九月十二日作出裁定：认为诉愿人甲男有
理由，原审法院不能以甲男「因重大过失而致被认定为紧急嫌疑犯」，而被剥
夺人身自由且不得获得刑事补偿之权利。
针对两个原审法院的考虑：本案件依警方及法院的的专业判断，乙女失踪
案发后，依据数字证人的告称，非常可能是人口拐卖的案例。由于甲男的说词
，要将乙女送入火坑，以及证人告称乙女曾经恐惧甲男，也符合一般拐卖人口
入妓院里的模式。因此，为了挽救乙女，警方及法院会紧急逮捕与羁押甲男。
因此，甲男以其自己行为（言语），才会造成这种羁押，符合德国刑事补偿法
第五条第二项补偿排除之规定。
联邦宪法法院则认为，这种自己行为的排除规定必须「注重时间的关联性
」，亦即以自己行为与造成刑事处分的「此时间点之全盘已知状态」（alle
diesem Zeitpunkt bekannten Umstande zu wurdigen） 作为判断。例如本案
这种情况，是以案发以前的言词作为主要的紧急嫌犯认定之依据（要拐走送入
火坑，以及乙女害怕甲男）。这种时间点的证据可信度是薄弱的。
至于甲男导致羁押的另一个依据，乃案发后所说的言词。宪法法院也认为
，可能有多种解释：例如不让警方知道，怕给自己带来麻烦等语。特别重要的
是案发后警方与法院询问其是否知情其下落，甲男均否认知情。因此，受害人
在此时，并没有故意或过失的行为，而误让警方或法院产生其有重要嫌疑。因
此，警方及法院光以案发前证人的说词，应当不足以形成甲男为此牺牲人身自
由的正当依据。同时，宪法法院也举出衡平原则，依德国联邦刑事补偿法第四
条规定，如果法院作出免刑或是其它比当事人受到不利处分较轻的刑事决定时
，应依衡平原则个案决定给予补偿。故联邦宪法法院也认为本案不符合衡平要
求。
联邦宪法法院于是作出废弃原审决定，发回麦森地方法院重新决定。联邦
宪法法院同时也指出，原审法院没有善尽调查之义务。因为乙女在所谓的失踪
期间，还多次去银行办事，也在公共场合出现，而为熟人所识出，这些都可以
左证乙女并未被拐骗而丧失人身自由等语（注十九）。
由本案的宣判可以给予吾人以下的启示：
德国法院对于刑事羁押的补偿排除规定，对受害人故意或过失重大所导致
羁押决定，没有严格区分构成犯罪事实嫌疑或程序过程所为之故意或重大过失
。被害人如果有故意或重大过失导致成为嫌疑犯时，即可受到羁押而不必获得
补偿。以本案原因事实为例，甲男因其案发前及案发后言行，被警方强烈认为
为拐卖人口而遭羁押。故一、二审法院都认为无庸给予补偿。而联邦宪法法院
在本案并不否认这种传统处理模式，只强调「此时间点之全盘已知事态」，故
要求法院不能专以受害人在案发前的言行，作为羁押的主要依据。至于甲男在
案发后的引人疑窦之言词，固然会被高度怀疑，其乃犯罪行为人，但细查这种
言论，也不失含糊，可能导致多种解释结论。尤其关键的一点是，甲男自始至
终都是因为对证人的言论导致羁押，也就是所谓的「传闻证据」，没有任何一
句启人怀疑之话，是在警察、侦查时及法院调查程序中所出，故没有明显的误
导侦、审之行为。因此宪法法院光以这些采证的依据，即认定原因案件的可归
责性，不足到足以排除诉愿人声请补偿之可能性。
此外，德国宪法诉愿的性质，也与我国释宪制度不同。德国联邦宪法法院
拥有保障人民基本权利不受司法权力侵害的权限，可在个案中审查法院认事用
法是否正确，及符合比例原则。加上德国刑事补偿法第四条也明白规定所谓的
「衡平裁量原则」，来判断如何补偿。依该条之规定，当法院并未判处徒刑或
所受之刑事处分比法院最终判决所为的处罚还重时，法院都必须依据衡平原则
来裁量补偿事宜。因此，是比例原则中的「权宜原则」（法益均衡原则）的体
现。
联邦宪法法院在本案也循此原则，既审查普通法院认定排除刑事补偿声请
有无符合法定要件，也根据衡平原则来判定之。但鉴于联邦宪法法院没有调查
个案事实与证据之权限，而应由专门法院为之，故裁定废弃两审法院之判决，
发由原审法院重新审理。
（三）刑事补偿排除的法理思维―刑事法院适用纯粹民法之责任理论
刑事补偿法的性质，德国联邦法院虽然一贯的立场，对于本法的补偿，认
定为一种「有特殊公法性质的补偿」（einen offentlich-rechtlichen
Anspruch besonderer Art）（注二十） 。这是将刑事补偿列入国家公法补偿
法制的一环，例如征收补偿一样。所以应当列入到公法的范畴。但这是就宪法
及国家补偿法制的分类所作的区分。
然德国的刑事补偿制度实施时，并非依循公法争讼程序进行，而是由判决
无罪或不起诉处分的机关（刑事法院或检察署）来作决定应否给予补偿，以及
应否酌减或完全免除补偿，如有不服，以刑事诉讼程序解决之。此权限虽然完
全权操之在刑事法院，但是刑事法院对于故意或重大过失的判断，从而产生过
失相抵的规定，则完全依照德国民法的相关规定（德国民法第二百五十四条过
失相抵的规定，与我国民法第二百一十七条之规定相类似）。因为德国刑法―
和我国刑法一样―，并没有对故意或重大过失的概念有特别的规定，也因此可
以把更为成熟的民法责任理论，援引到刑法的领域，这也是德国学界的共识（
注二十一）。
我国将公法上的补偿，采用「过失相抵」的情形，也不陌生。例如警察职
权行使法第三十一条第一项即有类似的规定，例如：人民有可归责事由，而导
致警察行使职权的伤害时，法院即可减免补偿金额，这和民法的情形，并无二
致。
除了在涉及补偿请求权有无存在，以及范围有无裁减的「主要程序」（
Grundverfahren），完全操之在刑事法院手中（德国刑事补偿法第八条、第九
条）外，另获得许可补偿时，如对补偿的额度有争议时，即―所谓的「额度程
序」（Betragsverfahren），则由法院民事庭来予以审理（第十三条第一项）
。此时民事法院对于刑事法院的有责性判断，丝毫没有置喙的余地也。故关于
刑事补偿诉讼的「二元化」，是分刑事诉讼与民事诉讼来达成。
细考德国采取这种诉讼二元化的主因，乃是延续日耳曼法的传统：国家与
人民涉及财产诉额争议，向由普通法院来裁决。最典型的例子是关于公用征收
的合法性争议与补偿额度的争讼，便分由行政诉讼与民事诉讼来达成。同样地
对于国家赔偿制度，交由民事法院来审理，但对于判断公务员有无违法（行政
处分的违法）之先决问题，仍须由行政诉讼来解决，也是一种双轨的诉讼程序
。这种来自德国日耳曼的传统，造成公权力的侵权与补偿，分为公法与私法两
种途径，容易浪费司法资源及造成人民的讼累，德国学界早有批评（注二十二
）。我国在设计国家赔偿法之制度时，未察蹈德国法制的特殊性质，而照单全
收，日后重建刑事补偿法制时，更应引以为戒。
因此，德国补偿法制虽将刑事补偿列为国家公法补偿法制的一环，但在最
重要的「主要程序」，则交由刑事法院来判断有责性与过失相抵，但实质上却
完全依照民法的相关原则与概念来判断之。所以乃「外表为刑事法院，判断乃
民法规定」的写照（注二十三）。
至于后续在数额争讼程序，则完全由民事法院适用民法规定来解决（注二
十四）。由这种民法理念贯穿全局的现象，德国主流学界理念咸认为德国刑事
补偿理论，尤其是有责性的因果关系，完全是靠民法的概念来判断，例如即使
在刑法不构成过失的概念，但亦可能符合民法的重大过失，而可以拒绝其补偿
的声请（注二十五）。就以德国刑事补偿法第五条第二项的排除补偿规定，并
没有提到受害人轻过失的问题，德国联邦法院便在德国刑事补偿法通过后三年
的一个判决中，作出一个重要宣示：在这种情形可以引用民法「与有过失」的
概念，作为裁减补偿额度的依据，而非完全不予补偿，这也是衡平原则的适用
（注二十六）。
所以回归到这种刑事补偿，既然是在追究财产利益，也是国家民法损害赔
偿请求权制度的延伸，因此，妥善利用发展更见成熟的民法有责性理论，对国
家权力与私人权力的侵犯，等同视之的运用有责性原则，亦非对国家与人民不
利。
（四）诚信原则、权利不可滥用与无罪推定的关联
首先，不论是民法在第一百四十八条第一项已经明白指出：「权利之行使
，不得违反公共利益」。同条第二项复规定：「行使权利，履行义务，应依诚
实及信用方法」。在公法领域，依行政程序法第八条规定：「行政行为，应以
诚实信用之方式为之，并应保护人民正当合理之信赖」。在涉及刑事补偿得否
排除与拒绝的情形，民法有责理论既然居关键地位，则诚信原则与权利滥用的
原则，即有不可或缺的重要性。
诚然，国家基于司法正义，以及享有「刑事诉追」之专属性与职责，应当
勇于诉追犯罪，并且对于任何犯罪嫌疑人及犯罪证据都要善尽调查之义务，人
民也有依据法律规定，承担一定的法定义务。就司法权的行使而言，法治国家
的无罪推定原则，固然有保障人民拥有要求国家积极举证，证明人民犯罪之功
效，在法院未能证明有明确犯罪证据前，应肯定被告为无罪，从而不能承担任
何不利的法律后果。这是我国刑事诉讼法在民国九十二年一月增定刑事诉讼法
第一百五十四条第一项的规定，这也符合世界人权宣言第十一条第一项、欧洲
人权公约第六条第二项，以及公民及政治权利国际公约第十四条第二项的规定
。
也因为贯彻无罪推定的原则，检察机关对于被告的犯罪事实，应负实质的
举证责任，法院也必须确认证据充分，方得以作为判决论罪的依据。无罪推定
做为刑法的指导原则，但在此原则适用的同时、甚至适用完毕后，接下来的刑
事补偿以及排除补偿的制度，是否抵触无罪推定的原则？当然既然贯彻无罪推
定，一旦宣告无罪，即自始自终皆不应遭到不利的刑事处分。但这是指被告「
清白无瑕」而言，但涉及排除补偿时，已经有可归责，导致羁押的行为，情形
即有不同了。德国联邦宪法法院曾经明确地表示：刑事补偿的排除规定论究到
请求权人是否有归责于己的故意与重大过失之行为，这必须由民事的观点来确
定其责任。因此，并不违反刑法的无罪推定之原则（注二十七）。欧洲人权法
院曾在多次的判决中肯定这种见解（注二十八）。
然而，嫌疑人对于控方提出的证据，有无澄清的义务？易言之，宪法同样
的保障人民有「不自证己罪」（nemo tenetur）的权利（美国宪法增修条文第
五条），能否衍伸的主张人民得「无庸自证无罪」之权？就逻辑上而言，被告
既然没有任何义务，来证明自己有罪，甚至可以以不实之证言来开脱己罪（注
二十九），自然即无义务来证明自己无罪。人民应有完全的自主性，来决定要
否配合司法的进行（注三十）。
然而，法院最终判断犯罪是否成立，并非只依靠被告的陈述，例如自白，
尚须要其它证据补强支持。对该其它证据，即使被告自始自终保持缄默，亦非
可阻止法院的证据力之认定。也因此，上述各国际公约都认为「无罪推定原则
」，乃是「直到法律证明犯罪」或「审判证明有罪」之前―即法院的认定前―
，推定被告无罪而已。所以被告自始自终的保持缄默不作为，并不影响法院认
定犯罪，从而该不作为尽管为被告之权利，但并非成为其阻止法院认定与判断
犯罪成立与否的绝对武器。
在法院依据无罪推定及不自证己罪的原则，应当由各种证据断定被告的法
律责任，被告即使保持沉默，以及不澄清自己的清白，法院如不能证明被告有
罪，即应为给予无罪的判决。至于法治国家中，人民应当尽量协助国家司法正
义的实践，这种具有「司法协助」的色彩（注三十一），不仅为道德义务，亦
应当提升到一定的法律制度，或可造成一定程度的法律效果。按刑事秩序是维
系社会安宁最重要的目的，国民与之休戚与共，不可漠然视之，彷佛事不关己
，尤其是已经达到了自己无端涉入犯罪嫌疑与讼争程度，仍麻木且消极地不作
为、任诸羁押等不利措施的展开。人民应当尽量证明自己清白，洗刷犯罪嫌疑
，也是一种如德国学者耶林所称的「为权利而奋斗」（Der Kampf um Recht）
（注三十二）。
这种所谓「过失相抵」的法律效果，便是在刑事补偿的排除条款之上。按
所谓的「过失相抵」，是基于权利不可滥用，以及民法作为帝王条款的诚信原
则，这也是拉丁法谚：「任何人不能够前后行为矛盾」（venire contra
factum proprium）的「出尔反尔」，这在民法亦被称为「权利失效」的原则
，都应在任何情况的损害赔偿案例中实践之（注三十三）。无罪推定原则在刑
事责任与诉讼方面，固然可发挥极大的功能，但在刑事程序之后，转到了民事
因果关系的补偿排除事宜，即应当以受害人「与有过失」之行为与否来论定。
而此「与有过失」的行为，依民事侵权行为，亦可能由不作为而肇致，故单纯
不作为亦应包括在此，这也是民法学界的通说。
刑事补偿的排除，我国及德国仅仅要求受害人不应有故意或重大过失的行
为来导致遭受羁押等不利处置，而奥地利的刑事补偿法第三条第一项则只限于
「故意」而导致羁押违宪。而这种故意及重大过失之行为导致羁押，而排除其
补偿之权利，有无过苛而违宪（注三十四）？从而符合本号解释多数意见有未
区分「可归责责任之轻重」的指摘，是否符合系争规定的实情？恐值得斟酌。
首先，就最极端的故意导致羁押而论，如果一个受害人有意要被认为犯罪嫌疑
，而为可导致羁押的行为，司法机关于调查时，自然不会为努力澄清。德国法
院出现不少案例，例如担心酒醉驾车的友人被吊照与担负刑责，邻座友人与之
换位，佯称为驾车者；流浪汉为图拘留所的舒适温暖而自成为犯罪者（注三十
五），都属于这种案例，也是无庸给予补偿，是「自找罪受」也。而且故意构
成嫌疑者，也可能导致国家侦查方向失误，让真正的犯罪者逃逸（例如经过一
段时间后，才提出早已可得知不在场证明），对司法正义及司法资源造成巨大
的损害及浪费也。试问：这种故意犯，国库岂有再给予补偿来「平抑冤屈」的
正义乎？
诚然，自由是不可用金钱来计算的，但社会上也不乏漠视此「自由无价」
者。在台湾失业率严重的情形下，如获得冤狱赔偿，一日可以获得三千元以上
，五千元以下的赔偿，还包括三餐供给。羁押一月至少可获得九万元以上的冤
狱赔偿，比一般大学毕业就业月仅二、三万元，还多上三、四倍之多。本席担
心我国冤狱赔偿制度如果昧于「滥行宽厚」而开此赔偿大门，无异会将「冤赔
」易质为「社会救济」的大门。恐怕日后在任何犯罪现场，警方即极容易发现
、逮捕不少「外表涉嫌重大」，甚或「半推半就」式冒名顶替之嫌疑犯。此恐
怕不是凭空想象的臆测之词矣！又社会舆论岂会支持这种「贩卖自由」的案例
乎？
而在矛盾对比性较弱一点的重大过失行为，导致羁押而言，按重大过失几
近乎故意，德国联邦宪法法院亦认为这必须有相当的主观因素在内，认为此注
意义务是有超越一般的忽视程度而肇致。因此，被害人是以极大的疏忽，而造
成被羁押的后果。反面而论，此规定无异只要求受害人以简单的注意义务，即
可避免遭受羁押。就此而论，本号解释多数意见前述指摘「未区分归责轻重程
度」，即属于误解。而此时，受害人既连一般注意都不为，而导致个人遭到羁
押的不利后果外，也直接影响到司法诉讼的进行，误导司法侦查的方向，而对
公共利益造成更大的损害，此非权利滥用及妨害诚信原则否？
如果再以民法第一百八十六条第二项对于公务员的侵权行为请求赔偿，还
以「被害人不依法律提起救济」为前提，不论冤狱赔偿法或国家赔偿法（虽然
国家赔偿法第五条有准用民法之规定，但应不适用此条），都没有强调这种「
善尽法律救济」的程序义务（注三十六）。但是，也可对照出冤狱赔偿法排除
规定，已经比民法对于公务员的侵权来的益加宽松矣（注三十七）。
故系争规定排除界限乃要求受害人要履行「低度」的注意义务，即简单的
注意义务，诸如提出澄清，包括不在场证明，合理辩解等（注三十八），皆非
严重的「强人所难」。这也是个人应当尽力洗刷个人清白的可行，也可以期待
的义务（注三十九）。
在此也涉及到对于排除补偿的有责性之举证问题。由于人民受到无罪推定
原则的保障，国家在人民获得无罪或不起诉的判决后，即应负有补偿的义务为
原则，如果有主张人民应故意或重大过失的拒绝补偿事宜，当由国家负举证责
任，这也是民事诉讼法第二百七十七条的准用规定，在冤狱赔偿案件也可适用
。例如在侦审过程已经提醒受害人不得虚伪陈述、不在场证明不得为不实、或
是要求澄清疑点等，但受害人却有违背此义务的事实，此皆应由司法机关负举
证责任。而受害人对此证据如有不服，自应提供有利于己之证明。因此可回归
到民事诉讼的举证责任的分配原则之上（注四十）。
德国学界甚至将这种补偿排除的因果关系，视为民事案件的一环，最明显
的态度，莫过于将刑事诉讼程序所奉行的「罪疑唯轻」原则―拉丁法谚「有疑
问时，对被告有利」（ in dubio pro reo），并不适用在刑事补偿的排除判
断之上（注四十一）。其理由很清楚：民事争议讲究绝对的公平以及法官中立
判断两造的有责性。故无庸偏惠于受害人一方。
本席指出德国此一见解，乃欲强调德国处理刑事补偿系以民事有责性思维
为依据，并非绝对赞同这种处理补偿时冰冷的「对受害人不从宽」的法制。我
国可以采取较符合我国社会民情，也较德国柔和的「从宽」法制也。
在实务上自然不乏争议人民的注意义务，到底何为重大过失或一般轻过失
？而刑事补偿又涉及民事的过失与民法不甚一致的刑法过失责任概念，学说与
实务见解益形纷扰不定。从而，奥地利刑事补偿法第三条第一项的只限于故意
行为导致羁押的排除制度，便显得干净利落与清晰。但这是典型的立法形成权
的范畴，我国日后改革本法也不妨参考奥地利这种从宽的立法例。
（五）特别牺牲的门坎与反射不利益
在此可以一并连结前述本号解释文所谓「受有超越一般应容忍程度」之特
别牺牲理论所立基的问题。此谓一般人民应容忍的「公益负担」，正如同人民
的基本人权，都必须依法律负担一定的维护公共利益之义务，特别明显是在财
产权，都有依法被课与「社会义务」，例如忍受马路拓宽、车辆噪音以及环保
与建筑法规的限制等，这些多半属于「反射不利益」，而不得请求国家的补偿
（注四十二）。这种人权的社会义务性，必须由法律课与。而其表现的方式，
可以明白用法律限制其权限方式为之，例如对建筑物标的面积的限制等。亦可
用较不明显的方式，来给予不利益，例如本法对于补偿排除条款的限制要件，
即是一例。易言之，透过课与人民应有最起码与可行的司法协力义务，来澄清
自己免受羁押的可能性，避免国家司法公权力的走向岐路，而造成司法不正义
。人民违反这种人人皆适用的义务，且并不严苛的轻过失条款，从而不得请求
补偿，亦可符合宪法比例原则之判断。
综上而论，对于无罪推定原则与人民有最起码澄清自己清白的义务，可以
导论出一个结论：
无罪推定原则，并不能理所当然的推衍出下列的人权观，即：「人民拥有
可以随己意构成犯罪嫌疑人的自由，且这是人身自由及一般行为自由的体现，
具有宪法保障的位阶，并且一旦这种形成嫌犯之自由权遭到侵害时，还可以由
国库支付一定的补偿费来确保之」。
假如吾人承认人民拥有上述这种权利滥用、「玩弄司法」的人权，国家即
将沦入人权肆虐的「非法治国家」（Unrechtsstaat）。
三、本法全盘修正的急迫性
本法既然应由赔偿的违法侵权，转化成合法侵权的补偿制度，即必须配合这
种新理念，进行全面的翻新。司法公权力对于人民身体与财产所造成的损害，最
后虽以法院判决的结果，作为国家应否负担填补责任的依据，但仍可以区分为国
家有可归责与违法的侵害，例如枉法裁判，以及侦查与审判机关有责的毁损湮灭
证据所造成的损害。就此部分仍可划归为传统的国家赔偿领域；另外，针对国家
无可归责，而造成合法的侵犯，此时，应为刑事补偿的领域。这些整体的法制变
更，都应当明白要求立法者至迟在二年内加以通盘检讨。本号解释在作成解释过
程约略地探讨国外较进步的法制，惜未能综合若干原则性的原则，俾供立法者修
法参酌。按刑事补偿虽有平抑人民冤屈之积极功能，但唯有在特定且明确可归责
于受害人的情况下，方可酌减或免除补偿，此亦为司法正义及维护司法功能所必
须，如果立法机关囿于「投民所好」的民粹思维，滥开补偿大门，亦非国家之全
民福祉之幸。因此，宜预为绸缪几点如下：
（一）补偿的范围与额度
本法对于冤狱赔偿只针对剥夺人身自由部分，而给予一定金额的补偿。而
没有针对其它刑事措施，例如搜索、扣押等造成的财产损失，以及因人身自由
剥夺与限制，而造成的财产上与非财产上的损失。因此，受补偿的范围极为有
限。例如人民在刑事程序中被限制出境，日后如不起诉处分或法院判决无罪，
即不可声请冤狱赔偿，形成我国冤狱赔偿制度的一大漏洞（注四十三）。
外国的立法例例如：德国刑事补偿法除人身自由及搜索、扣押等造成的损
害外，且包括驾驶执照暂时性吊销、禁止执业等的损失皆可以包括在内（德国
刑事补偿法第二条第二项）。
关于补偿的额度，我国冤狱赔偿法只是以「定额」的方式，每日以三千元
以上，五千元以下的额度补偿之。至于其它财产损失，不在本法补偿范围内。
这是采取比较低度的法定补偿额，也是不少国家采取的立法例，例如：美国法
的规定，判处死刑之违法羁押一年的补偿法不超过十万美元，对其他犯罪者，
每一年的补偿费不得超过五万美元（注四十四）。这是属于慰抚性质为主。
日本刑事补偿法第四条第一项则规定，以每日一千日圆以上，一万两千日
圆以下之补偿，这是属于慰抚金的性质。但是日本同法第五条也规定，如构成
国家赔偿法的要件，亦可依国家赔偿法请求赔偿。故其它财产上及非财产上的
损失也可获得补偿。本席在本意见前导论冤狱赔偿法与国赔法的竞合关系时，
已论及此制度。
和日本一样，目前欧洲各国制度，也包括慰抚金及其它财产上及非财产的
损失补偿。以德国为例，德国刑事补偿法第七条第三款规定：非财产上的补偿
，每一拘禁日补偿十一欧元。这个规定依制定时（一九七一年）本为十马克（
折合新台币约为一百五十元）（注四十五），几乎和一般生活水平不成比例，
只是象征意义。一九八七年改为十一欧元（折合新台币约为五百元）。实施至
去年，已超过二十年，致引起了德国反对党（绿党）等的抨击。依反对党议员
Jerzy Montag 在去年（二○○九年）二月十二日国会的发言，引述欧洲各国
的制度，可知德国的法定补偿日费的额度过低，例如：
卢森堡：每日最多二百欧元。
荷兰：警察拘留每日最多九十五欧元；法院拘留七十欧元。
奥地利：由法院斟酌公平补偿，但多半以一百欧元裁处。
芬兰：每日一百欧元为原则，但法院得视情形提高补偿。
西班牙：每日五十欧元。
丹麦：每五个小时二百五十五欧元。每两天为六百一十五欧元。每天为一
百零八欧元，但可以视情形提高补偿。
瑞典：前两天为三百一十五欧元（每天为一百六十二欧元）。延长后，每
日为七十欧元。
由上述欧洲各国的数据显示，德国的补偿额度最低，德国反对党也因此要
求修法提高到每日五十欧元的标准（注四十六）。
但德国刑事补偿法的衡平条款，虽然只是作为法院决定应否给予补偿或裁
减补偿数额的依据，并没有明白许可法院可以在特殊情形，不受前项每日定额
的规定所拘束。但实务上却经常有此种情形。例如柏林法院曾经作出每日补偿
九十二欧元及五一二欧元的判决；Karlsruhe 地方法院曾经判决每日二五五欧
元；Oldenburg 高等行政法院曾判决高达每日三二○欧元，慕尼黑高等法院也
曾判处每日五十欧元以及 Stuttgart 高等法院曾作出高达二百一十九欧元的
判决。可见得几乎各邦法院都已经明了法律的规范已和社会产生严重脱节，而
依受羁押人的日常经济状况及受到影响的收入等，衡平地给予不同的补偿判决
（注四十七）。
最后，德国国会终于在二○○九年七月三十日，通过修改刑事补偿法，将
慰抚金额度提高至二十五欧元（约新台币一千元）。没有达到在野党的标准，
但是勿忘德国与日本一样，还有国家赔偿法全额损失可以要求赔偿的管道，因
此尽管慰抚金稍低，德国可以请求财产损失的范围极广，也就不一定非靠慰抚
金的填补损失不可。
因此，我国的冤狱补偿金额徘徊于慰抚金与损失赔偿之间。若属于慰抚金
，定式金额虽然超过德国、日标准，似乎偏高，但由于我国未有另外填补财产
损失及精神损失的规定，则若属于损失赔偿方面，又显得过低。似乎有必要仿
效德、日法例，加大刑事补偿的范围与额度为宜。
（二）补偿决定的法院与审理程序应予更新
冤狱平反与补偿应当视同一般性的法院事务，以平常心来看待，无庸以义
愤填膺或是追惩清算的情绪与心态来审理之，故「解铃还需系铃人」。由判决
无罪的法院于宣判无罪时，一并决定补偿费的给予与否，以及如有裁减时的范
围。这是基于所已实行之刑事强制处分，都涉及事实的认定与证据的判断，法
院必须与此些事实与证据的接触距离越短越好，同时，也依一般的审级进行救
济。目前我国冤狱赔偿实行二级二审，救济审由最高法院院长组成冤狱赔偿审
议委员会。此制度虽有节省诉讼审级，以求迅速决定事宜之作用，但救济审的
书面审理，显然不能更为深入判断事实与证据的真伪，尤其在辨别受害人导致
羁押等有责行为，事涉排除补偿请求权的问题，更需要对事实的判断，以书面
审为原则的覆审制，断不易察知。故刑事补偿新制的实施，有必要对补偿的救
济程序重新调整。
然而，为了避免羁押等处分原决定法院有难以自承错误、爱面子等的顾虑
，而会影响对补偿决定的公正性，各级法院亦可能成立一专门的冤狱审议委员
会，负责此类案件，亦即仿效最高法院冤狱赔偿审议委员会的成例，但下放至
各法院而已。至于各法院内冤狱赔偿委员会，应当保持绝对中立，但又要避免
官官相护及偏惠同僚心态的弊病，本席大胆提出一个：「混合委员会」的模式
，即仿效我国平抑威权时代的冤屈，所成立之类似二二八事件补偿委员会，或
戒严时期不当叛乱暨匪谍审判案件补偿基金会等模式，由各级法院成立的赔偿
委员会，除该法院院长、承审法官与法官代表外，并网罗一定比率律师、法学
教授及社会公正人士组成之。相信这种以「功能取向」及立场超然的委员会，
当可有效泯除法院官官相护的心态。
（三）衡平原则应予导入
本号解释已经指摘：不论致受羁押行为可归责程度之轻重，以及应羁押所
受损失之大小，皆一律全部排除补偿，认为已抵触了比例原则。多数意见此一
见解当可赞同。故应赋予法院判断应否排除全部或部分补偿请求权时，课予一
定的裁量权限与义务。此又可分成两部分而论：
在导致受羁押可归责方面，本号解释多数意见指摘本法没有区分「归责程
度之轻重」云云，显然曲解本法系争规定的意旨，已经将重大过失以上的行为
，才不予以补偿，已于本意见书中提及，不再赘述。然而我国日后亦可不必仍
循本法（以及德国的法例），对可归责于己而导致羁押者，一律排除补偿请求
。可以略师奥地利只排除故意行为的法例，重新设计出一套合理的衡平补偿制
度。本席以为可以下列原则决定：如以故意行为导致羁押，则完全不给予补偿
为原则，部分补偿为例外；如以重大过失而导致羁押，则以部分补偿原则，全
部不予以补偿为例外。这个原则的好处，可以斟酌受害人的故意与重大过失的
可归责性大小，以及遭到刑事强制处分而遭受损失的严重与否，来由法院衡平
的判断，以符合比例原则（注四十八）。虽不可以完全消除一个过失行为到底
是属于重大过失或轻过失的争议可能性，但至少重大过失也原则上能获得非全
额的补偿，故与轻过失可以受到完全补偿的法益差距，就不如现制来得巨大也
。
另在本号解释多数意见指摘系争规定无法斟酌受害人实际损失的大小，本
法第三条第一项每日三千元至五千元的裁量空间，的确无法满足此填补需求。
正本清源之道，唯有扩张补偿的种类与额度，否则光以日费的补偿方式，永远
无法济其穷也。
如果本法今后能够妥善植入这种衡平补偿的思维，即使故意或重大过失，
导致受到羁押等处分，亦非截然不可请求补偿，如此一来，本号解释多数意见
所独锺的「只限妨害裁判程序部分」，方不得请求补偿之见解，也就没有存在
的必要也。
至于本号解释所未提及的预防性羁押（刑事诉讼法第一百零一条之一），
虽非声请解释的标的，但此类羁押虽以犯罪嫌疑重大，且有事实足认有反复实
施同一犯罪之虞，而有羁押必要者，方得予以羁押。但这种预防性羁押的判断
，不以犯罪嫌疑人的行为为羁押判断唯一标准，从而无罪判决后，声请刑事补
偿的机率相形更高，本法日后研议修法时，立法势必也应对刑事诉讼法预防性
羁押的许可性，一并重作检讨，否则顾此失彼，国家将支付更多的冤狱赔偿费
用来填补预防性羁押所造成的损害，此后果当可预见。
（四）慎防「司法寒蝉」效应
本号解释立根于一种新的国家「衡平」责任之法理，因此不可拘泥于传统
国家赔偿之理念，来实施并诠释此新制。否则将会因为严格的因果关系，以及
连带而来的追偿责任问题，混淆了此新制的美意。这也是本席最担心所谓产生
「司法寒蝉效应」。
质言之，假如不能敞开心胸，用衡平、「国家概然负责」法理为基础，来
实施此新的刑事补偿制度，而是要沿用国家赔偿法理，必要时，将严格追究司
法人员有无故意或重大过失而造成羁押补偿的责任。如此一来，难免朝野政党
或社会舆论界人士会畅言追究所谓「滥行羁押者」，甚至自行统计公布所谓「
滥行羁押而遭致补偿金额最高者」之名单。在这种风声鹤唳之下，难保日后检
察官或法官都实行极端的应付手法：一边的极端为对应当予以羁押者，反不予
以羁押，避免日后有任何补偿可能性；另一极端则一旦作出羁押决定后，本应
不起诉为宜者，则一律起诉之。不应判处有罪者，也一律判处有罪（注四十九
）。在前者的情形，是视司法正义之不实现为无物；在后者情形，则滥用起诉
与判决的裁量，对司法正义及个人权利更是严重的戕害（注五十）。
另外一个可能造成司法裁量滥权的可能性是关于冤狱赔偿请求权可否放弃
的问题。如果不能先确定此一请求权不能放弃，则可能日后法院在作是否无罪
判决前，会以受害人愿否放弃冤狱赔偿为条件，或是作为无罪判决的有利条件
，如此一来，变成法院无罪判决的不当「搭附条款」，这也类似行政法上，关
于行政契约或行政处分的附款所禁止的「搭附禁止」（ Koppelungsverbot）
原则。因此，本法日后修正时，也应当将此「放弃补偿请求禁止条款」列入，
否则将引发滥权的疑虑。
因此，刑事补偿制度涉及到要司法权力人及司法体系必须自我悔悟及承认
错误，尤应注意在实施过程所牵涉到可涉及相关个人权益与名誉的对立。为避
免这种寒蝉效应以及反效应，本号解释宣示新的国家责任体制尹始，吾人必须
深切体会这种新的「软件精神」，以及心理建设伴随成立的重要性。
四、结论―「堂上一点朱，百姓千滴血」
基于人身自由与生命权都是人民享受其它基本权利之「最根本」之人权，皮
之不存，毛将焉附？故对这个基础人权应当赋予最大的保障。在人民横端遭到国
家司法公权力的侵犯时，特别是经过司法程序的证明清白，国家即应给予最大的
平反，尤其是给予金钱之填补损失。
诚然，国家司法公权力应勿枉勿纵，一旦涉讼，此时庞杂的诉讼程序，旷日
废时，都在在造成人民甚大的苦楚，古人云：「堂上一点朱，百姓千滴血」，公
堂之上，传讯证人、羁押人犯，看似平常与容易，只不过是判官毛笔点朱一挥即
可，但百姓却可能破家败产。因此，「灭门知府」、「破家知县」的称谓可知孔
子「讼则凶」名言的深意焉！
国家迈入了民主法治国家，对人民蒙受了不白之冤，国家应当给予最大幅度
的补偿，以表彰人民对司法正义所做的牺牲。须知人民在因冤、假、错案而身系
囹圄，日夜萦怀在心的，当只有「怨恨」一种。俄国大诗人普希金曾有一首名诗
《在西伯利亚矿山监狱的深处》，有动人心弦的描述：
爱与友情一定会穿越阴暗的闸门找到你们，就像我自由的声音飘进你们服苦
役的暗室一样；沉重的枷锁必会被打断，牢房亦会崩开。
就在监狱的门口，自由会欢愉的和你们握手。同时，弟兄们会把刀剑，交付
到你们手上（注五十一）。
这首描述受到冤狱之恨者，获得自由后，当有强烈的报仇意念。在专制国家
这种复仇可能藉由刀剑暴力来表达，但在民主国家，当然国家要用更理性及宽厚
的回报来表达歉意。我国冤狱赔偿法制只以法定日费补偿无辜冤屈者，而未如欧
洲及日本诸国亦补偿其它财产非财产之损失，即失诸苛刻！
但国家在此检讨反省之同时，也不能不兼顾实质正义，以及确保国家日后司
法体系的正常运作。对于故意或重大过失行为而导致受羁押者，视可归责的情况
严重与否（注五十二），以及造成损失大小，来判断应予部分减免或完全不予补
偿。至于运作上也当「不强人所难」，尽量在公平审酌的情形下，为一定的衡平
决定。本法修正时亦可一并修正、实行奥地利之法制，仅排除「故意」肇致的羁
押行为，亦系解决争议之良策也。
在此同时，国家无庸以牺牲实质正义为代价，充作无原则之「滥好人」。清
初桐城派大师方苞的著作「望溪文集」中，录有一篇「狱中杂记」，记述其所亲
身经历司法狱政引人入罪、监狱囚徒的悲惨境遇，令人不忍卒读。但方苞「望溪
文集」中也另收录一篇宏文「与孙司寇书」，再三强调如果过于「宅心仁厚」、
「流于姑息」，也会「引恶、养乱」，「转开闾�（乡里）忍戾之风」。好一个
：引恶、养乱！
我国冤狱赔偿法老旧的体制，也应当到了应该「摧枯拉朽」的终结时刻。本
号解释既已掀开出冤狱赔偿法制腐朽屋宇的一角，希望立法者在二年内能够尽最
大的努力，敞开本屋宇天窗，让阳光普遍照入阴暗腐朽的内室，消灭到处滋生的
腐虫细菌。期盼立法者千万勿视为芥末之事，我国历代专制的最苛之政有二：一
曰刑政，一曰狱政，趁此良机一举而清二政，其功德莫大焉！
注一：本号解释多数意见虽未明白实行后者为限之立论，似有让立法者深入探究此问
题之余地，然见诸本号解释研议过程，亦即类似「法制史」的方式，可知本号
解释多数意见颇心仪局限于后者之见解。
注二：易言之，人身自由权非本法的源生法。不同意见如刘铁铮大法官则以人身自由
为依归，证明本号解释并不重视人身自由的拘束力。
注三：大法官孙森焱在本院释字第四八七号解释所提出的不同意见书，便是持这种限
缩论的见解。
注四：可参见奥森埠尔原著，蔡丽照译，西德国家责任法，法务部印行，民国七十五
年六月，第一二七页以下。黄锦堂，国家赔偿法体系建构初探，收录于：行政
法争议问题研究，下册，五南图书出版公司，民国八十九页，第一一九四页以
下。
注五：目前为止司法院大法官共作出八号解释（释字第三三六、四○○、四二五、四
四○、五一六、五六四、五七九、及六五二号解释），都使用此特别牺牲的用
语，也无例外的适用在保障人民财产权之上。
注六：可参见刘铁铮大法官在本院释字第四八七号解释不同意见书所提的见解，洵有
先见之明！
注七：国内对于这种二分法的见解，并不陌生。就在本案声请案即将作成前一周，台
湾人权协会会长苏友辰律师在某件涉及宗教诈欺案件缠讼十余年后获判无罪，
声请冤狱赔偿成功后，所举行的记者招待会中，便公开呼吁我国应当尽速采纳
爱尔兰法院的作法，细分目前的无罪判决两种：无罪与无辜两种判决。所谓无
罪乃是「无确实证据证明犯案」的「无罪」，以及「有确实证据证明为冤枉」
的「无辜」。唯有后者，即可获得冤狱的补偿，参见民国九十九年一月十四日
，联合报，A8 版。
注八：国家除了本法外另外可以制定其它属于国家赔偿法的特别立法。例如根据警察
行使警械或其它勤务所肇致的损害，可以有特别的补偿规定。见警察职权行使
法第三十一条第一项规定。
注九：可参见：陈新民，宪法委托的概念，收录于：宪法基本权利之基本理论，上册
，元照出版公司，民国九十一年，第一页以下。
注十：另见林三钦，公法上危险责任（无过失责任），收录于：行政法争议问题研究
，下册，第一二三一页以下。
注十一：另见林三钦，公法上危险责任（无过失责任），收录于：行政法争议问题研
究，下册，第一二三一页以下。
注十二：按刑事诉讼法第二百五十四条规定：「被告犯数罪时，其一罪已受重刑之确
定判决，检察官认为他罪虽行起诉，于应执行之刑无重大关系者，得为不起
诉之处分」，其为构成犯罪的嫌疑已极为明显。可参见：李锡栋，刑事补偿
法制之研究―以刑事被告为中心，国立中正大学法律学研究所博士论文，民
国九十六年七月，第二八五页以下。
注十三：以司法院冤狱赔偿委员会二○○八年与二○○九年驳回冤狱声请的统计（尽
管这统计并不十分精确，仅是大略参考之用），共有六十三件，其中，属于
归咎于程序上行为，有三十件，又以追诉程序中自白犯罪（十三件）最多，
追诉程序中，未能实时澄清提出有力证据居次（六件），再以于追诉程序中
供词前后矛盾居第三位（四件）。至于归咎声请人实体上行为，总件数为三
十三件，多半是声请人有被指控犯罪迹象或有其它证据证明涉案。而此其它
涉案证据也不乏前后矛盾的答讯，而被认为涉嫌重大，而遭羁押。因此，同
样的前后言词矛盾，到底属于程序或实体？颇为困难衡量。
注十四：日本刑事补偿法第三条第一款规定，有误导审判、虚伪自白等的行为，法院
得裁量减免一部或全部的补偿。
注十五：Dieter Meyer, StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.4, zum §5.
注十六：见 Karl-Heinz Kurz, Gesetz uber die Entschadigung fur
StrafverfolgungsmaBnahmen, 2003,3.Aufl., Rdnr.49. zum § 5. 同见：
Lutz Mayer-GroBner,Strafprozessordnung, 49.Aufl.,2006, Rdnr.7, zum
§ 5.StrEG Anh 5.
注十七：Kunz, aaO., Rdnr.65
注十八：德国学界当然已有不同的声音，认为现代法治国家将刑事补偿的排除，局限
于程序的有责部分，且认为这是目前的时代趋势，例如 Dieter Meyer,
StrEG, 7.Aufl.,2008.Rdnr.7, zum Vor §§ 5-6。
注十九：刊载：NJW,1996,1049-1050.
注二十：见 G. Galke, Die Entschadigung dem StrEG- ein Fall
verschuldensunabhangiger Staatshaftung, DVBl. 1990, 145.
注二十一：Lutz Mayer-GroBner, Rdnr.7. zum §5.StrEG Anh 5
注二十二：陈新民，行政法学总论，民国九十四年八版，第五五二页。
注二十三：德国学界亦有反对这种「民法化」的声音，例如：Dieter Meyer 即力主
刑事补偿应属于公法体系一环，也希望不要受到民法有责理论太大影响，
其「去民法化」的立场甚为明确，故其汲汲想将补偿排除拉回刑事领域，
从而以刑事理念，而非民法理念来处理刑事补偿之排外条款事宜，是可理
解也，见前注十八处。
注二十四：其实德国不止是民事诉讼与刑事诉讼的二元化途径。关于补偿数额的决定
，是先由司法行政途径，即法院及检察机关以行政决定之方式确定之。受
害人如有不服，才在民事法院起诉。而非一开始即由民事法院来裁决。此
情形如同对于征收补偿额度，先由征收机关来确定，而后如有不服，才由
民事法院裁判之。严格而言，应是三元途径，是否过于冗杂乎？
注二十五：Kunz, aaO., Rdnr.66.
注二十六：一九七四年十月三十一日，BGHZ,63.209.212.Dazu Galke,aaO.,147.
注二十七：德国联邦宪法法院的判决，NJW 1992,2011；Dazu: Dieter Meyer, aaO.,
Rdnr.36, zum § 5.
注二十八：例如在二○○五年四月二十八日公布的 A.L.vs.Germany （ Nr.72758/01
）案，以及判决文第三十二点所列甚多判决：Englert und
Nolkenbockhoff, Urteil vom 25. August 1987, Serie A, Nr.123,
S.45-55 bzw. 79, Nr.36, Serkanina ./.Osterreich,Urteil vom 25.
August 1993, Serie A, Nr.266-A, S.13-14, Nr.25, Hibbert./. die
Niederlande, Entscheidung Nr. 30087/97 vom 26. Januar 1999, und
Del Latte./. die Niederlande, Individualbeschwerde Nr. 44760/98,
Nr. 30 vom 9. November 2004.
注二十九：被告这种说谎权是否可以融入到不自证己罪的范畴，也是被告有无拥有「
说谎权」，从而不能遭到任何的不利后果，容有值得争议之处。但这也可
被纳入刑法第五十七条所谓犯罪后态度的量刑标准，法律亦可对自白者，
给予减免刑责优待。如枪炮弹药刀械管制条例第十八条第四项便是一例，
参见王士帆，不自证己罪原则， 2007 年，第一二七页。
注三 十：参见许玉秀编，学林分解刑法，二○○六年，第Ｃ一四七页。
注三十一：这种司法协助的义务，可以由法律来创设。如果要求要有一定积极行为，
在宪法基础上有较高的公益门坎。例如人民对于发生重罪时，负有检举义
务，这在我国戒严时期的惩治匪谍条例的「知匪不报」，曾留下许多令国
人痛苦的回忆。德国刑法至今也有重罪的检举义务（德国刑法第一百三十
八、一百三十九条），也引起不少合宪的争议。但涉及于自己的案件，这
种积极司法协力的色彩便降低矣。
注三十二：我国自清末民初，即有梁启超在其大作「饮冰室文集」（卷一，新民说，
第八「论权利思想」）中，呼吁国人要学习德国耶林的为权利而奋斗之精
神。国内任何法律系学生，大学一年级所上的法学绪论，也对耶林这一名
句：「为权利而奋斗」，莫不能朗朗上口。为何不能将此精神，用在洗刷
自己清白，而免去牢狱之灾的努力？梁启超百年前即呼吁要翻译此文，我
们乐见国内学界也将此文翻译出版。可参见：蔡震荣、郑善印合译，法（
权利）抗争，三锋出版社，民国八十二年六月。
注三十三：德国联邦宪法法院也认为：受害人与有过失导致损害，却要求全额赔偿，
抵触了拉丁法谚「任何人不能够前后行为矛盾」，而不许可之。BGHZ
34,369. Kunz, aaO., Rdnr.104. 国内文献亦可参照：王泽鉴，权利失效
，收录于氏着：民法学说与判例研究，第一集，民国六十七年五版，第三
三五页、第三三八页。
注三十四：警察职权行使法第三十一条第一项但书且规定人民有「可归责理由」即可
减免补偿金。而此可归责理由不以重大过失为限，即连轻过失也可减免。
注三十五：Kunz, aaO.,Rdnr.68.
注三十六：德国也采类似的制度。依德国学界的看法，认为民法的公务员以及国家赔
偿法制，都是「透过法官」来确认公务员的侵权而产生赔偿。至于刑事补
偿事件，乃「具有不同质量」，是「针对法官」的过错所造成的损害，来
请求补偿。法官无异成为侵权行为人，因此，无庸太在乎其救济程序的实
效性。见 Kunz, aaO.,Rdnr.102.
注三十七：要全盘将民法的损害赔偿制度移到冤狱赔偿法内，也不无困难，按民法第
一百八十四条第一项后段规定，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人
者，亦同。而本院释字第四八七号解释所审查的本法第二条第二款，以违
背善良风俗方式，致遭羁押而不能请求赔偿者，该号解释认为并非当然合
宪。仍须以事实重大方可。即以「结果重大论」，取代了民法的「故意论
」。
注三十八：例如在涉及赃物罪时，面临警方进行搜索及扣押，受害人怠于提出合法购
物证明，来左证被扣押物并非赃物，都是属于这种重大过失。不过，德国
法院实务有时会从宽认定，其理由大致认为受害人面临这种措手不及的情
形，很难期待其会有正常人在一般情况下的合理判断。试想：当检、警人
员在家中翻箱倒柜时，受害人哪里可能从容找寻购物发票或收据，以及其
他的左证。Kunz, aaO., Rdnr.99.
注三十九：既然提及简单的注意义务即可避免，则受害人在遭受羁押前，一定会经过
多次警察、检察官的询问，最后再经过法院的审问，受害人已有极多次的
机会可以澄清清白，而竟然还可以被举证为有故意或重大过失，而无法澄
清此清白，自己怠于行使注意义务的程度已极大矣。受害人如果有「不可
期待」提出澄清可能时，例如案发时一人在家，无人可以作证，自然提不
出不在场证明，当然即不可论及其违反注意义务。另外只凭其它证人的证
言，也不涉及受害人的注意义务违背问题。但受害人虚伪的辩词，已经构
成故意或重大过失的违背，因为警、检及法院的询问及审问，都有要求其
真实答复之义务也。这也是本份意见书前引德国联邦宪法法院在一九九五
年所作出的「涉嫌拐卖人口案」所指出：法院应当斟酌当时「全盘已知状
态」来作为证据的判断义务。
注四 十：德国的案例也显示，当事人对于依客观标准认定有故意或重大过失之犯罪
嫌疑，而主张有利于己之事实来排除之，自负举证责任。例如车祸肇事人
指称其乃因为精神失常状况，而导致犯罪嫌疑，此精神状况乃由车祸当时
所造成的惊恐而来，最后获得无罪的判决。但求偿时因事证明确，即应依
民事诉讼法的举证分配原则，负有举证之责任，Kunz, Rdnr.97
注四十一： Dieter Meyer, aaO., Rdnr.41, zum §5.
注四十二：关于财产权社会义务与告构成应予补偿的征收特别牺牲，可参阅：陈新民
，宪法财产权保障的体系，收录于：宪法基本权利之基本理论，上册，第
三二七页以下。另外在国家文化政策的公共利益需求下也有甚多的补偿规
定，例如文化资产保存法第十七条第四项对列为暂订古迹权利人，如有财
产受到损失，应给予合理补偿之规定。另一个近年来也争讼盈庭的案例为
智能财产权无偿提供教育或文化团体等（公共领域）的「合理使用」，是
否构成为公共利益牺牲，应当给予著作权人相当的补偿。可参见：陈新民
，著作权的社会义务―由德国宪法学的角度检视智慧财产权的保障及其限
制，刊载于：台大法学论丛，第三十七卷四期，二○○八四月，第一百一
十五页以下及第一百五十四页以下。
注四十三：本院曾对 S.A. 声请冤狱赔偿案件，作出不受理的决定（民国九十八年九
月十八日第一三四四次会议议决不受理案件），声请人因涉嫌刑案，遭到
限制出境处分达六百余日，终获法院无罪判决确定，遂主张冤狱赔偿及迁
徙自由（包括入出国境之权利）为普世价值，以及侵犯平等权为由，声请
释宪。按人民有迁徙自由，为第四条所肯认宪法，亦为公民及政治权利国
际公约第十二条第一项以及欧洲人权公约第四议定书第二条第一项之规定
。本院释字第五五八号解释也以宣示此权利及于出入国境。外国人当然不
能如我国国民般享有此权利，而应有法律之特别许可。声请人此项主张为
普世人权与抵触平等权见解，尚难支持。可参见刘铁铮及董翔飞大法官所
提，释字第五五八号解释不同意见书，都针对国民享有这种自由出入国境
的论述。至于主张冤狱赔偿为普世人权方面，即有肯定之处。然本法也不
赋予我国国民有此权利，即有抵触宪法之人民迁徙自由权限，且应及于已
合法入国之外国人民。本法第三十一条基本上也保障外国人享有此权利。
德国学理亦认为补偿的请求权人，对外国人而言，并无限制，Lutz
Mayer-GroBner,aaO., Rdnr.3, zum Vor § 1.StrEG Anh 5.
注四十四：28USC,2513. 见法思齐，司法补偿与人权保障，美国冤狱赔偿相关法制之
研究，军法专刊，第五十五卷第五期，民国九十八年十月，第七十二页以
下。
注四十五：依本席在一九七九年年底在德国留学时，一般邦政府的奖学金为六百马克
，平均每日为二十马克，这只是学生单纯生活的开销所需。十马克仅是当
时一个钟头的打工费而已。
注四十六：资料来源：http://www.jerzy-montag.de （查询时间：2009 年 12 月 2
日）。
注四十七：资料来源：http://www.jerzy-montag.de （查询时间：2009 年 9 月 9
日）。
注四十八：日本刑事诉讼法第三条第一项对补偿的拒绝，也未采完全拒绝，而是裁量
的一部酌减或全部补偿。
注四十九：以我国最近（民国九十八年）的统计数据显示，光是审前遭到羁押的人数
，已达八千八百九十三人，连同审判中才羁押者，恐以上万。同年各地方
法院起诉人数超过二十万人，而其中一审遭无罪、免诉及不受理等，接近
十分之一左右（以九十五年至九十七年为准，分别为近一万八千人、二万
一千人及二万人）。这个初略的统计可知道我国司法案件受羁押人数并非
少数。
注五 十：也就在本号解释作成的同一周，著名、也属于民间法界最有影响力之一的
陈长文教授便公开指陈我国冤狱赔偿法立法五十年，赔付了十数亿元的冤
狱赔偿金，但直至去年（民国九十八年）底，才行使第一次求偿权，且对
象不是滥权起诉或判决的检察官与法官，而是监狱管理员。陈教授也举出
过去与目前仍在进行的重大案例，除希望舆论能够追纵后续发展外，也指
责司法院或法务部官官相护，形成司法沈�z，故呼吁邀请社会公正人士参
加求偿委员会，并认为应当努力行使追偿权，才可让个案正义，与「制度
正义」都获得实现。陈教授这种要求政府「大力行使追偿权」来抑制司法
滥权的见解，相信可以代表许多社会人士的心声。但也正是本席所担心，
如果没有加把劲进行心理建设，则可能导致本席意见书所提及的「寒蝉效
应」也。见联合报，民国九十九年一月二十五日，A13 民意论坛。
注五十一：普希金诗选，卢永（选编），北京，人民文学出版社，二○○○年，第三
一五页以下。
注五十二：至于德国的实务上以及欧盟若干国家，还实行所谓的「剩余嫌疑」的问题
。如果法院作出无罪等判决，只是证据不够明确，但受害人仍有明显的剩
余嫌疑，即可能连结其先前导致羁押的有责行为，而不予以补偿。德国刑
事补偿法第十四条虽规定在重开审判庭时，可补偿的决定可废止之。同时
可要求返还已支付补偿金，但为避免麻烦起见，亦可暂予拒绝。不过，此
法例亦可无庸采纳。
不同意见书 大法官 蔡清游
本号解释多数意见认为「受无罪判决确定之受害人，因有故意或重大过失行为致
依刑事诉讼法第一百零一条第一项或军事审判法第一百零二条第一项受羁押者，依冤
狱赔偿法第二条第三款规定，不得请求赔偿，并未斟酌受害人致受羁押之行为，系涉
嫌实现犯罪构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论受害人致受羁押行为可归责程
度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿请求，并非避免补偿失当
或浮滥等情事所必要，不符冤狱赔偿法对个别人民身体之自由，因实现国家刑罚权之
公共利益，受有超越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予所规范之补偿，以符合宪法
保障人民身体自由及平等权之立法意旨，而与宪法第二十三条之比例原则有违」。本
席虽赞同重新检讨冤狱赔偿法制，从宽给予冤狱赔偿受害人赔偿之机会，惟对于违宪
之结论不能赞同，爰提出不同意见书。
一、依冤狱赔偿法（下称本法）之立法原意，可知本法系根据宪法第二十四条而制定
本法系于中华民国四十一年十二月经立法委员提案，于四十八年六月二日三
读通过，同年六月十一日公布，并于同年九月一日施行。考其制定过程，最初于
三十七年四月十七日，司法院将「刑事补偿法草案送请立法院审议，因当时民选
立法院尚未成立而搁置，迄四十二年十一月乃由当时立法委员袁良骅先生提出草
案，嗣该草案于广泛讨论及逐条讨论期间，对于冤狱赔偿法是否根据宪法第二十
四条而为制定，以及其名称究应为「刑事补偿法」或「冤狱赔偿法」，各委员间
看法不一，惟依原提案委员之发言及书面报告，其认为「冤狱赔偿所指的行为是
国家所委任的代表。这就是法官的错认事实，误用法条，而致构成冤狱，虽然法
官也是公务员，但其错误，非私人的错误，而是代表国家执行审判所构成的错误
，因无赔偿的责任（按指法官个人而言），不论其违法和不违法，都应该由国家
负之。」「还有人以为不完全依照宪法第二十四条所规定的范围，来制定冤狱赔
偿法，便是违宪的，查该条文的规定关于保障人民的权利，不过是不能少于此限
度而已，非谓超过此限度的，就为该条文所不许，因此我们为着要把该条文扩充
其限度，而制定冤狱赔偿法」「本席反对使用刑事补偿法的名称，因为刑事两字
包括太广」提案委员之见解为多数委员所采，征之委员邓征涛于逐条讨论第 1
条（注一）时，谓「这条原则在审查会中为大家所共同了解的是：本法之立法原
则，根据宪法第二十四条采取有过失赔偿主义，并兼采无过失赔偿主义，惟无过
失赔偿，须附条件，不使其范围过广。」（注二）由此可知，本法于制定当初，
确系根据宪法第二十四条而为制定。基此，本院释字第四八七号解释文乃谓「冤
狱赔偿法为国家赔偿责任之特别立法，宪法第二十四条规定：『凡公务员违法侵
害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就
其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿』，立法机关据此有制定有关国家赔偿
法律之义务……」本号解释显亦肯认我国冤狱赔偿法系根据宪法第二十四条而为
制定。
二、特别牺牲理论用于我国冤狱赔偿法制，尚非全无疑虑
多数意见推翻释字第四八七号解释所持本法系依据宪法第二十四条而为制定
之论述，采取德国通说之特别牺牲补偿理论（注三），谓「冤狱赔偿法第一条第
一项所规定之国家赔偿，实系国家因实现刑罚权或为实施教化、矫治之公共利益
，对特定人民为羁押、收容、留置、刑或保安处分之执行，致其宪法保障之自由
权利，受有超越一般应容忍程度之限制，构成其个人之特别牺牲时，依法律之规
定，以金钱予以填补之刑事补偿。」固然本院先前之解释如有不当，嗣后之解释
自得加以变更，惟须先前之见解错误而有变更之必要，且新见解确属妥适而无疑
虑者，始得加以变更。多数意见以为，宪法第二十四条所谓「凡公务员违法侵害
人民之自由或权利者……。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿
。」系以公务员有违法之情事为要件，而本法第一条第一项之国家赔偿，并非以
行使公权力执行职务之公务员有故意或过失之不法侵害行为为要件，故本法第一
条第一项之国家赔偿当非依据宪法第二十四条而制定。然本席以为，宪法第二十
四条之「公务员违法侵害人民之自由」，不必限于须公务员有形式上有违法之情
事，只须从公务员执行公权力之最后结果观之，其原先之执行公务行为有实质上
不当，亦即有客观之违法性，造成对人民自由或权利之侵害，即可认为公务员违
法侵害人民之自由或权利。因此，法官于裁定羁押被告时，虽无违法情事，但嗣
后被告经判决无罪确定，可认法官于裁定羁押被告时所作被告犯罪嫌疑重大之判
断即有违误，造成对被告人身自由之侵害，此际国家即有客观违法性，受害之被
告自得依法请求国家赔偿（注四）。是采客观违法性理论，即可说明本法第一条
第一项受害人得请求国家赔偿之规定，系以宪法第二十四条为依据。何况本法第
一条第二项之受害人请求国家赔偿，因执行职务之公务员在形式上本即有违法侵
害人民自由之情事，自系以宪法第二十四条为立法依据，如此解释，本法第一条
第一、二项之制定依据，即属一致。否则，如依多数意见，本法第一条第一项及
第二项，其制定之宪法依据即不一致。
除会产生上述理论上不一致外，采特别牺牲理论尚有下述之疑虑：
1.于本号解释前，本院解释采特别牺牲理论，由国家予以补偿者，仅限于人民财
产上如因公益需要而受特别牺牲时为限，即国家因公用或其它公益目的之必要
，虽得依法征收人民之财产，但应给予合理之补偿，对被征收财产之所有人而
言，系为公共利益受特别牺牲，国家自应予以补偿（注五）。惟此际受害之所
有人本身并无任何故意或过失行为，其财产系无端被国家征收，故采用特别牺
牲理论应无疑虑。然于冤狱赔偿之情形，被害人之被法官裁定羁押或被判决有
罪确定而受刑之执行（嗣后因非常上诉或再审而改判无罪），很可能因受害人
有故意或重大过失之反社会性行为所引起，如此，与财产权因公用受征收，人
民系无端受害之情形迥然不同，能否谓有故意或重大过失之冤狱赔偿受害人，
受有特别牺牲，实不能无疑。
2.刑事诉讼之目的，在于对特定被告之特定犯罪事实，经由审判程序以确定国家
刑罚权之有无及其范围。而羁押之目的，于保全性羁押而言，系以保全刑事追
诉、审判或执行程序为限，亦即以确保诉讼程序顺利进行为目的之一种保全措
置（注六）；于预防性羁押而言，乃系为防止被告反复实施同一犯罪（注七）
。多数意见认为，于受无罪判决确定之受害人因有故意或重大过失致受羁押者
，本法第二条第三款之规定，不符冤狱赔偿法对特定人民之人身自由权，因实
现刑罚权之公共利益受有干涉，构成超越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予
所规范之补偿。惟羁押之目的，并非在实现国家刑罚权，尤其被告于受羁押后
，经检察官为不起诉处分，更难谓羁押之目的在实现国家刑罚权，多数意见认
于此情形，被告系因实现国家刑罚权之公共利益而受特别牺牲，恐难谓洽。
3.多数意见采特别牺牲理论，认特定人民之人身自由权，因公共利益受公权力之
合法限制，诸如羁押、收容或留置等，而有特别情形致超越人民一般情况下所
应容忍之程度，构成其个人之特别牺牲者，自应有依法向国家请求合理补偿之
权利，以符合宪法保障人民身体自由及平等权之意旨。惟人身自由权受公权力
之合法限制，致超越人民一般情况下所应容忍之程度，并非只有羁押、收容或
留置，人民受无罪判决确定前之拘提、逮捕，乃至搜索，亦应属之，其得否依
特别牺牲理论，向国家请求补偿，以符宪法保障人民身体自由及平等权之意旨
，即值探究。
三、本法第二条第三款规定并未违反比例原则
（一）从立法例（注八）而言
1.德国刑事追诉补偿法规定
德国制定有刑事追诉补偿法，依该法第一条及第二条规定，被告除于刑
事追诉中受羁押及刑之执行外，凡受该国刑事诉讼法第一百二十七条第二项
之暂时逮捕、同法第一百十六条法官停止羁押执行后所命之处置、搜索、扣
押、保全处分等，只要合于条件，即得请求国家给予补偿。惟依刑事追诉补
偿法第五条第二项规定，嫌疑人因故意或重大过失而受刑事追诉者，不予补
偿。嫌疑人仅限于未为切题之说明，或未提起法律救济，不因之不予补偿。
第三项规定，嫌疑人因可归责之事由，未遵守依规定之传唤出庭，或违反依
刑事诉讼法第一百十六条第一项第一款至第三款、第三项之命令，致受刑事
追诉之措施，亦不予补偿。其第六条第一项第一款规定，嫌疑人自己对重要
之点为违背真实或为前后矛盾之陈述，或虽对罪责为说明，而对重要之减轻
责任状况不为说明，致受刑事追诉措施者，得拒绝补偿之全部或一部。上开
第五条第二项所谓嫌疑人因故意或重大过失而受刑事追诉者，条文并未区分
系涉嫌实现犯罪构成要件之故意重大过失或系妨碍、误导侦查审判之故意重
大过失，该国学者 Dieter Meyer 及 Karl-Heinz kunz 等所著注释书所引
实务判决，亦多有嫌疑人因有实现犯罪构成要件之故意或重大过失，依上开
第五条第二项规定不予补偿之案例（注九）。
2.美国联邦有关冤狱赔偿之特别立法
美国联邦有关冤狱赔偿之法制，系规定于联邦法典第二十八章第一四九
五条及第二五一三条，第一四九五条规定，对联邦请求部分，任何人因不正
之有罪判决与监禁而受有损害，其请求赔偿，联邦法院有管辖权；第二五一
三条（a）（2）规定，任何人依据第一四九五条提起诉讼时，必须宣称并证
明原告（即受害人）并未触犯任何受指控之罪行，或其之作为、不作为并未
违反美国联邦、州、领地、哥伦比亚特区法律，且并非因其不正作为或疏忽
遭致追诉（注十）。上开规定可知，只要冤狱赔偿之受害人因其不正行为或
疏忽致遭追诉者，即不得请求赔偿，该不正行为或疏忽，亦未区分系涉嫌实
现犯罪构成要件抑或系妨碍、误导侦查审判。
3.日本刑事补偿法规定
日本刑事补偿法第三条规定，在下列情形之下，依据法院健全的裁量，
将一部或全部不补偿：（1） 本人以误导侦查或审判为目的，透过虚伪自白
或伪造有罪证据的方式，而受侦查或审判中羁押或有罪裁判、徒刑的情形。
（2） 在同一判决中，虽一部无罪但他部仍受有罪判决的情形。日本之所以
严格规定排除补偿之要件，乃因该国宪法除于第十七条规定国家赔偿外，另
于第四十条明定任何人于被拘禁或羁押后，受无罪之判决时，得依法律之规
定，请求国家予以补偿。故该国之刑事补偿法，就人民于受无罪判决确定后
，得请求国家给予补偿之规定，自较其它国家宽松。
由上述德国及美国法制可知，冤狱赔偿受害人如因有故意或重大过失（美
国所规定之不正行为或疏忽，即类似故意或重大过失）致受羁押者，国家并不
予补偿（或赔偿），而德国之联邦宪法法院及美国联邦最高法院均未出现宣告
上开各该国之规定为违宪之判决。
（二）从受害人故意或重大过失行为之侵害法益及反社会性而言
本法第二条第三款规定，因故意或重大过失，致受羁押、收容、留置或执
行者，不得请求赔偿。因故意或重大过失致受羁押之情形究如何？按保全性羁
押之要件有三：其一，为被告犯罪嫌疑重大；其二，为有羁押之原因；其三，
为有羁押之必要（刑事诉讼法第一百零一条第一项）。所谓犯罪嫌疑重大，有
因被告有涉嫌实现犯罪构成要件致被认为犯罪嫌疑重大之行为（嗣经调查后认
尚不构成犯罪）；亦有因被告于警讯、侦查、审判中曾自白犯罪，致其被认为
犯罪嫌疑重大；另有被告虽否认犯罪，但因有其它证据（如证人或其它物证）
可资证明其犯罪，致其被认为犯罪嫌疑重大。所谓羁押之原因，即有刑事诉讼
法第一百零一条第一款规定之逃亡或有事实足认有逃亡之虞，或同条项第二款
规定之有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞。以上羁
押要件中，只要其中之一有故意或重大过失，导致被认为有羁押之必要性而被
羁押，即可谓因故意或重大过失行为致受羁押。而上开所举因故意或重大过失
行为之情形下，其属涉嫌实现犯罪构成要件之故意或重大过失者，因其行为已
侵犯国家、社会或他人之法益，具反社会性，故不得请求赔偿。至有虚伪自白
、逃亡、湮灭、伪造、变造、串证（或之虞）之故意、重大过失行为，因其妨
碍、误导侦查审判，故亦不得请求赔偿。有关涉嫌实现犯罪构成要件之故意或
重大过失行为，其行为侵犯国家、社会或他人之法益，具反社会性，兹举数例
说明之：
1.被告于行为时已构成犯罪，嗣于追诉期间，因犯罪构成要件修正，而不成立
犯罪。如贪污治罪条例第六条第四款之图利罪，原规定为对于主管或监督之
事务，直接或间接图利罪，即构成犯罪，嗣该条经二次修正（注十一）为现
行条文，即须对于主管或监督之事务，明知违背法令，直接或间接图自己或
其它私人不法利益，因而获得利益者，始构成犯罪。苟被告于八十五年间图
利罪修正前，对于主管或监督之事务，图利自己或他人，构成行为当时之图
利罪，而受羁押，嗣于九十年十一月七日修正后，经法院认其虽对于自己主
管或监督之事务直接图利，但其并非明知违背法令，或并非图不法利益，甚
或未因而获得利益，不构成修法后之图利罪构成要件，乃依刑法第二条第一
项之规定为无罪之判决。此案例，被告于行为时，实已侵害国家社会法益，
具反社会性，其因故意或重大过失行为致受羁押，不予赔偿，实难谓过当。
2.被告于夜间侵入他人住宅欲行窃取财物，于侵入住宅并进入主人房间后即被
发现并扭送警局，被告于侦查中承认侵入住宅并欲行窃，但未抗辩尚未着手
行窃，检察官乃声请羁押，法官认被告涉犯刑法第三百二十一条第一项第一
款之罪而裁定准予羁押，嗣检察官起诉后，于审理中，被告辩称其尚未达着
手程度，经法院调查属实，而侵入住宅部分未经被害人告诉，乃判决被告无
罪，当庭释放，此际，其故意或重大过失之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件
行为，即夜间侵入他人住宅欲行窃行为，显已侵害他人之法益，而具反社会
性。
3.被告进入他人住宅欲行强奸已成年之被害人，被害人见状，恐其将行强，为
避免行强之发生，而认许与之性交，嗣经被害人家人返家而报警，被告对于
侵入住宅奸淫被害人之事实坦承不讳，且未抗辩并无施行强暴胁迫之事，法
官乃裁定予以羁押，嗣经检察官起诉，审理中被告及其辩护人始辩称并未行
强，经法院调查属实，乃参照最高法院二十二年上字第四七七号判例，认此
际系和奸，非强制性交，而判决无罪（无故侵入住宅未经合法告诉），当庭
释放，此际，其故意或重大过失之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件行为，即
侵入他人住宅奸淫被害人行为，显已侵害他人之法益，而具反社会性。
4.被告有多次窃盗前科，嗣于甲地未经许可，将他人引擎未熄火之机车骑走，
并放置于乙地，为警查获，检察官以其已有多次窃盗前科，乃声请羁押，于
声押庭中，被告承认上情（并未抗辩系使用窃盗），认其犯罪嫌疑重大且有
逃亡之虞而裁准羁押，嗣经起诉后，被告于审理中抗辩其仅系暂时借用，并
无不法所有之意图，法院调查属实，乃判决无罪（对于使用汽油部分，并未
置论），当庭释放，此际，其故意或重大过失之行为，系涉嫌实现犯罪构成
要件行为，即未经得他人同意而将他人之机车骑走行为，侵害他人法益，亦
具反社会性。
以上四例，均系涉嫌实现犯罪构成要件行为，而被认为犯罪嫌疑重大，其
受羁押，乃因其有故意或重大过失行为所致。而无论系涉嫌实现犯罪构成之故
意或重大过失行为，抑或系妨碍、误导侦查审判之诉讼程序上故意或重大过失
行为（例如虚伪自白或逃亡、灭证、伪证、串证），其有故意或重大过失，而
侵害国家、社会或他人法益，或妨碍、误导追诉审判，立法者衡酌如予赔偿，
将有失公允浮滥，乃参照外国立法例（注十二），予以限制而不予赔偿，其限
制并未过当，属立法裁量之范围，难谓与宪法第二十三条之比例原则有违。
四、结论
（一）本席认本号解释应属合宪但应检讨改进
本席并非反对整个冤狱赔偿法制重新予以检讨，甚至本席亦可赞同放宽冤
狱赔偿（或补偿）之范围，尽量给予受害人赔偿之观点，本席只是认为冤狱赔
偿法第二条第三款规定因故意或重大过失行为致受羁押，不得请求冤狱赔偿，
并未达违宪之程度，而系合宪，但应检讨改进。
（二）不须区分实体或程序之故意或重大过失行为
多数意见认本法第二条第三款规定，并未斟酌受害人致受羁押之行为，系
涉嫌实现犯罪构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论受害人致受羁押行为
可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿，并非避
免补偿失当或浮滥等情事所必要。似系欲要求立法者区分涉嫌实现犯罪构成要
件之故意或重大过失或系妨碍、误导侦查审判之故意重大过失，以及区分受害
人可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，而作不同之规定。惟无论系涉
嫌实现犯罪构成要件之故意或重大过失，抑或系诉讼程序上妨碍、误导侦查审
判之故意或重大过失，既均造成法院之误判而予以羁押，均系可归责于其本人
，实无区分涉嫌犯罪构成要件之故意或重大过失，或妨碍、误导侦查审判之故
意或重大过失之必要，甚或可谓涉嫌实现犯罪构成要件之故意或重大过失行为
，已侵害国家、社会或他人法益，较之妨碍、误导侦查审判之故意或重大过失
更为严重。又羁押刑事被告，限制其人身自由，将使其与家庭、社会及职业生
活隔离，非特予其心理上造成严重打击，对其名誉、信用等人格权之影响亦甚
重大，此种影响并未因人而异，多数意见竟将羁押所受损失之大小列为是否排
除赔偿之斟酌事项，亦有未妥。
（三）在国内尚无定论，及时空环境未变下，本号解释不宜推翻本院释字第四八七号
解释所采之见解，适用特别牺牲补偿理论
特别牺牲补偿理论纵然于德国学界及实务界已存在数十年甚或百年，惟此
理论是否适用于人身自由权受国家公权力合法限制之情形，于我国恐尚有争议
（或有认为应适用危险责任理论），尤其于释字第四八七号解释时，并未为多
数大法官所采取。在该号解释迄今仅十年余，时空环境未明显改变下，本号解
释冒然适用特别牺牲补偿理论，实质推翻释字第四八七号解释所采冤狱赔偿法
系根据宪法第二十四条而为制定之见解，将给人本院解释论述不稳定性之印象
，损及大法官解释之威信，诚非妥适。
（四）既适用特别牺牲补偿理论，主管机关及立法机关应制定完整之刑事补偿制度
特别牺牲补偿理论，于本院解释中，原仅适用于人民财产因公益需要而受
特别牺牲时，由国家依法律予以补偿。本号解释将特别牺牲补偿理论适用于人
民身体之自由，因公共利益之合法限制，而有特别情形致超越人民一般情况下
所应容忍之程度之情形，惟人民身体之自由，因公共利益受公权力之合法限制
，而有特别情形致超越人民一般情况下所应忍容之程度者，并非只有羁押、收
容或留置而已，受害人受拘提（尤其是径行拘提、紧急拘提）、逮捕、搜索（
有时亦会限制人身自由）均应包括在内。此外，财产权因公益需要而受特别牺
牲者，国家应依法予以补偿，已迭经本院多次解释在案，则财产权于刑事诉讼
中受扣押，造成受害人相当程度之损害时，是否应予补偿，亦应予考虑。即如
德国刑事追诉补偿法，亦将暂时逮捕、搜索、扣押、保全处分列为补偿范围。
故本号解释公布后，主管机关及立法机关自应制定完整之刑事补偿法制，将人
民于刑事诉讼中，所有人身自由权及财产权因公共利益受公权力合法限制，超
越一般应容忍程度之特别牺牲时，给予合理之补偿，不能只局限于受羁押、收
容或留置，始有特别牺牲补偿之适用，以贯彻特别牺牲补偿理论之精神。
注一：冤狱赔偿法于四十八年六月十一日公布，同年九月一日施行，其第一条规定：
「依刑事诉讼法令受理之案件，具有左列情形之一者，受害人得依本法请求国
家赔偿：一、不起诉处分或无罪之判决确定前，曾受羁押者。二、依再审或非
常上诉程序判决无罪确定前，曾受羁押或刑之执行者。（第一项）不依前项法
令之羁押，受害人亦得依本法请求国家赔偿。（第二项）」
注二：有关袁委员良骅、邓委员征涛之发言及书面意见，见立法院公报第二十三会期
第十一期十三页；同会期第十二期十四页；同会期第十四期三十一页；相关委
员之发言，亦可参照立法院公报第二十三会期第十一至第十五期。
注三：Dr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C.H. Beck
Munchen, 2004, S. 774-777.
注四：有关国家权力合法行使有实质上不当之理论，可参考高田卓尔，刑事补偿法，
有斐阁，法律学全集 44，1963 ，页 29-33。其介绍德国学者 Goldschmidt
氏之主张「国家没有权力对无辜者发押票或判有罪，于此情形下，国家以发实
质不当的执行命令的法官、执行机关为媒介物，作出客观违法行为，因此，国
家的补偿义务是对国家客观违法行为的保障责任。刑事诉讼发生问题时，国家
必须对执行的客观违法负保障责任」「法官合法进行诉讼却作出实质不法的诉
讼行为（羁押无辜者或下有罪判决），除了有故意、过失外，在无故意、过失
的情形下，有客观违法性，除去有责性，也不能免除客观违法性」。
注五：参照本院释字第四○○号、第四二五号、第五一六号、第六五二号解释。
注六：参照本院释字第三九二号、第六六五号解释。
注七：林永谋，刑事诉讼法释论（上册），2006，页 342。
注八：参考本院陈敏大法官提供之德国、美国、日本相关法制之资料。
注九：Dieter Meyer, Strafrechtsentschadigung, Carl Heymanns Verlag, 2008,
S. 232-237; Karl-Heinz kunz, Gesetz uber die Entschadigung fur
Strafverfolgungsmaβnahmen, Verlag C.H. Beck Munchen, 2003, S.127-
129.
注十：法思齐，司法补偿与人权保障：美国冤狱赔偿相关法制之研究，军法专刊第
55 卷第 5 期，页 72 。
注十一：贪污治罪条例第六条第四款曾于八十五年十月二十三日及九十年十一月七日
二次经总统公布修正。
注十二：见立法院公报第二十三会期第十一期十一、二十一、二十二、三十八、四十
六页；同会期第十二期十四页；同会期第十三期五页。
不同意见书 大法官 池启明
本件多数意见就冤狱赔偿法第二条第三款规定（注一）（下称系争规定），认为
此一规定并未斟酌冤狱赔偿受害人（下称请求人）致受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪
构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论请求人致受羁押行为可归责程度之轻重及
因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之冤狱补偿请求权，并非避免补偿失当或浮
滥等情事所必要，违反宪法第二十三条之比例原则，应自本解释公布之日起至迟于届
满二年时失其效力。本席认为系争规定尚无违反比例原则，应属合宪，对上述多数意
见，歉难同意，爰提出不同意见书，分陈理由如下：
一、系争规定「行为」之意涵
本院释字第四八七号解释认：「冤狱赔偿法为国家赔偿责任之特别立法」而
国家赔偿法第五条复规定：「国家损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。
」是国家赔偿法固系基于公法上国家赔偿责任之理论为立法基础，但关于人民与
国家间如何请求赔偿之实体上法律关系，具有民事损害赔偿请求权之特性，仍适
用民事法律之规定（注二）。冤狱赔偿法虽无如国家赔偿法第五条之规定，但其
为国家赔偿之特别法，且系争规定以请求人因故意或「重大过失行为」致受羁押
者，不得请求冤狱赔偿，该「重大过失」系民事法律上之概念，与具体或抽象之
轻过失行为有别，可谓冤狱赔偿法规范请求人向国家请求冤狱赔偿事件，性质上
亦具民事请求损害赔偿之性质，相关之民事法律、法理于此自有适用之余地（注
三）。是系争规定所谓请求人「因故意或重大过失」行为，并非专指检察官起诉
或声请羁押事实所认定行为人故意、过失之刑事主观责任条件而言；且依系争规
定之文义，系指法院裁定羁押时，请求人具有故意或重大过失之「行为」，因而
导致法院误认为符合羁押之要件而予以羁押，换言之，系争规定之「行为」系指
导致法院裁定羁押之原因行为而言，事理甚明。譬如请求人于犯案后前往离岛洽
雇渔船出海、或持凶刀投案顶罪、或犯罪后出售赃物、或为恶作剧而对他人吹嘘
自己犯案、或事前扬言将犯案、或有事前曾邀集证人结伙犯案等行为，以致法院
有相当理由合理认定其犯罪嫌疑重大或有事实足认其有逃亡、串证之虞，因而予
以羁押。故系争规定故意或重大过失「行为」之范围，尚包括起诉或声请羁押事
实之犯罪行为以外之其它行为，非仅限于涉嫌实现犯罪构成要件及妨碍、误导侦
查审判程序之行为，凡足以证明与起诉或声押之犯罪事实有嫌疑重大或逃亡、串
证等相关联之行为，俱属系争规定所规范之行为。多数意见认为系争规定未斟酌
请求人致受羁押之行为，系「涉嫌实现犯罪构成要件」或系「妨碍、误导侦查审
判」，而排除冤狱赔偿之请求，违反比例原则云云，显然误解系争规定「行为」
之意涵及范围；且作此区分之斟酌，有何意义？二者又有何不同之法律效果？多
数意见并未详细说明。又如何据此认为系争规定违反比例原则？多数意见亦无明
白论述，理由显然不完备。
二、违反过失相抵之衡平原则
冤狱「赔偿」究系赔偿，抑或补偿，学者间因理论基础不同而固有争议，惟
不论赔偿或补偿（本文沿用冤狱赔偿法用语，称赔偿），均以受有「损害」存在
为前提，而损害之填补依民法第二百十六条第一项规定，除法律另有规定或契约
另有订定外，以填补债权人所受损害及所失利益为限，惟此原则法律仍有例外之
限制，即同法第二百十七条第一项规定：「损害之发生或扩大，被害人与有过失
者，法院得减轻赔偿金额，或免除之。」此即学说所谓「过失相抵」，亦即英美
法所称「共同过失」，盖无论任何人应对自己之行为负责，不得将自己之过失所
发生之损害转嫁他人负担；或因而得有不当之利益。此为损害赔偿制度之基本精
神，系基于公平、正义之理念所建构之衡平原则，亦为诚实信用原则之具体表现
，其适用之范围不仅及于债权行为、债务之履行，并及于其它依法律规定所生之
损害赔偿之债；即令债务人应负无过失责任，被害人如与有过失，亦有过失相抵
之适用，此因有可归责于债务人致发生或扩大损害之故（注四）。此过失相抵之
规定，目的在谋求加害人与被害人间之实质公平，因此在裁判上，法院亦得不待
当事人主张，径依职权减免赔偿金额（注五）。
冤狱赔偿之请求既具民事损害赔偿请求权之特性，自应有此过失相抵―衡平
原则之适用，不能漫无节制、浪费公帑。系争规定文义，在形式上虽未表明为过
失相抵之意旨，惟究其规范之实质内容，以请求人有故意或重大过失之行为致受
羁押之事由，始例外排除同法第一条赋予请求人得依该法请求国家赔偿之权利，
此因有可归责于请求人之事由而拒绝赔偿，即系过失相抵之衡平原则之具体化，
其理甚明（注六）。参诸警察职权行使法第三十一条第一项（注七）、行政执行
法第四十一条第一项（注八），亦有类此之规定，足征系争规定符合衡平原则，
其立法目的旨在避免赔偿失当或浮滥所必要。况请求人若有故意或重大过失之行
为，其责任自属严重，譬如意图顶替他人犯罪而故意为虚伪自白，致法院误认其
犯罪嫌疑重大，因予羁押，完全系请求人轻视法纪、咎由自取所招致，法院并无
违法或不当可言，因此排除其冤狱赔偿之请求，以为节制，自有必要，与比例原
则尚无违背。多数意见认为系争规定排除请求人之请求，并非避免补偿失当或浮
滥等情事所必要，不符比例原则等情，既违反衡平原则，又未具体操作论述系争
规定究竟如何通不过比例原则之检验，仅以系争规定并非避免补偿失当或浮滥等
情事所必要一语泛词指摘，不符比例原则，兼有理由不备之嫌。
三、区分系争规定之行为，为「涉嫌实现犯罪构成要件」或系「妨碍、误导侦查审判
」之行为，不切实际，徒增疑惑
多数意见认系争规定所称之因故意或重大过失之「行为」，未斟酌请求人致
受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件，或系妨碍、误导侦查审判（例如：逃
亡、串供、湮灭证据、虚伪自白），而一律排除全部补偿之请求，不符比例原则
等情。多数意见欲对请求人之行为作此区分，用意何在？并未论述明白，揆其意
旨，似要藉此资为决定得否请求赔偿之标准，认前者之行为既经实体判决无罪，
即无犯罪嫌疑可言，应为冤狱赔偿；后者则否。惟如前述，系争规定故意或重大
过失之「行为」，系指与起诉或声押之犯罪事实相关联而导致法院裁定羁押之原
因行为，不仅仅限于上述两种态样之行为而已，譬如请求人受强盗犯之托，代为
出售赃物，法院因查获请求人持有赃物，认其犯强盗罪嫌疑重大，并有非予羁押
，显难进行追诉、审判之情事，乃裁定羁押，嗣后查明真相，始予释放，此出售
赃物之行为，必在犯强盗罪行为完成之后，故非属「涉嫌实现（强盗）犯罪构成
要件」之行为，更非「妨碍、误导侦查审判」之行为，应如何归类？多数意见拟
以该两种态样之行为作为区隔，决定得否请求冤狱赔偿，不足以涵盖可能导致羁
押之全部原因行为，将致使法院对不属于该两种态样之行为，难以决定准否赔偿
；反之，亦有请求人之行为符合该两种态样、重迭而难以区分者，例如黑社会老
大杀死人之后逃匿，再指使其小弟持凶刀，穿着老大行凶当时之血衣，向检察官
自首，并为虚伪自白，以顶替犯行，俾其老大逃避刑责潜逃大陆，法院乃依据上
开事证认定小弟犯罪嫌疑重大，及有逃亡之虞，非予羁押，显难进行追诉、审判
，即裁定羁押，并以该自白与事实相符，作为证据，进而为实体有罪判决，待确
定发监执行之后，该小弟始翻供声请再审，经平反改判决被诉杀人无罪确定，声
请冤狱赔偿。该小弟持凶刀、血衣为证，并虚伪自白犯罪之故意行为，究系实现
犯罪构成要件嫌疑之行为，或妨碍、误导侦查审判之行为？抑或兼而有之？按该
两种态样之行为时相牵连重迭，无法切割清楚，本席认为此例应系兼而有之，如
依多数意见之标准，法院势将难以决定准否赔偿。前述多数意见，误解立法意旨
，逾越规范内容，另创准否赔偿之分界，徒增法律适用上之疑惑，且干预立法自
由形成之空间。本席委实难以同意。
何况涉嫌实现犯罪构成要件之故意或重大过失之行为，可能造成实害之危险
，往往比妨碍、误导侦查审判之诉讼程序上之行为，对于社会治安、公共秩序之
危害更为严重数倍。例如被告与被害人在餐厅酒后起争执，被告公然持利刃刺被
害人腹部一刀，致被害人肚破肠流，伤情严重，送医急救，检察官乃以被告触犯
杀人未遂罪嫌声请羁押获准，并提起公诉，惟法院审理后认为被告与被害人系多
年好友，并无仇怨，仅系酒后失控，应无杀人之故意，且被害人已痊愈出院，乃
认定被告仅犯伤害罪责，因被害人未提起告诉，遂判决不受理并当庭释放被告。
依多数意见，认此案被告之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件，被告既没有犯罪，
即无犯罪嫌疑之行为，得请求冤狱赔偿。但此被告逞凶斗狠，持刀伤人实现犯罪
构成要件之行为，对社会治安、公共秩序造成严重之影响，危害不可谓不大，与
串证、逃亡、虚伪自白等妨碍、误导侦查审判之程序行为，两相比较，前者明显
危害较为严重，如准予赔偿能否符合人民的法律感情？多数意见是否本末、轻重
倒置？况依此例，被告犯罪嫌疑重大，显然系因其具有故意或重大过失之伤人行
为所致，自有可归责之事由，其因而受羁押，咎由自取，倘于判决不受理后准予
赔偿，还由全民分担赔偿，岂属公道？多数意见认系争规定限制前者之情形请求
赔偿，有违比例原则云云，显系不合事理，有欠公允。德国一九七一年制定、即
现行之刑事补偿法第五条第二项规定：「嫌疑人因故意或重大过失招来刑事追诉
上之措施者，不予补偿」其意旨与系争规定相同，且德国审判实务对该排除补偿
之规定，并未再区分为上述两种行为态样而异其准否补偿或酌减补偿（注九），
多数意见却参考德国学者之见解而作此区分之解释，套在我国法制上，是否会有
「橘�u淮为枳」之讥？显然可议。
至法院认定行为人犯罪嫌疑重大而予以羁押，有非因被告之行为所致者，如
被告矢口否认犯罪，法院系依据目击证人错误指认及其它事证而裁定羁押者，则
被告并无可归责之故意或重大过失之行为，经判决无罪后，自应依法准予冤狱赔
偿。
四、系争规定应属立法裁量之范围，尚无违反比例原则
系争规定请求人因故意或重大过失之「行为」，致受羁押，不得请求赔偿，
此「行为」系指导致法院裁定羁押之原因行为而言，已如前述，与起诉或声押犯
罪事实固有关联，但与该犯罪构成事实之认定未必有因果关系，而为刑事法院所
必须调查、审理者，仅系作为事后考虑是否导致羁押、应否赔偿损害之因素而已
。此由立法院于民国四十五年制定冤狱赔偿法时，系争规定之立法理由：「查冤
狱之发生，有由于受害人本人之不当行为所致者，（如湮灭或伪造证据或「怠于
上诉」等）德、奥、匈及美国联邦各法律，明定错误之发生，由受害人之故意或
过失行为所致者，不得请求赔偿，此外受害人过去之犯行，各国立法例亦有列为
剥夺赔偿请求权之原因者，如德国是，兹并参酌日本之立法例为本条之规定。」
（注十）当可明白。故系争规定之排除赔偿，乃立法者衡酌各国立法例及本国国
情、衡平原则，认为此情形如仍予冤狱赔偿，有失事理之平，乃制定为法律。且
该立法草案原系认请求人有故意及「过失行为」即不得请求赔偿，立法者经讨论
、考虑之后，限缩为故意及「重大过失」之行为始拒绝赔偿，甚为严谨，对于请
求人纵有抽象、具体之轻过失行为，仍准予请求赔偿，已充分合理保障人民之身
体自由及财产权等权利。况此是否赔偿，及赔偿要件、范围如何，系立法者所为
之价值判断，应为立法裁量之问题，系争规定其法理系依据过失相抵之精神，制
订此衡平法则，旨在合理限制赔偿，以避免赔偿浮滥耗费社会资源，系增进公共
利益所必要，并未逾越立法裁量之范围，自符合必要性原则，与宪法第二十三条
之比例原则并无违背（注十一）。且美国联邦法典第二十八章第二五一三条规定
：「请求冤狱（Unjust imprisonment） 之赔偿（Damages） 者，须证明（1）
其所受之有罪判决已经由通常之诉讼程序上诉改判无罪、或经证明无罪，予以赦
免；且（2） 必须对其被控诉之原案，本无犯罪行为，或其行为对于美国或任何
州或哥伦比亚特区，根本不构成犯罪，并且对于冤狱之发生，无任何可归责于自
己之错误或过失行为」（注十二）等情。该立法例亦以有可归责于请求人之「错
误或过失」，导致冤狱之发生，为排除请求冤狱赔偿之条件，其排除赔偿之范围
远较系争规定为宽松，足征系争规定排除请求之要件严谨，并无过当，符合狭义
比例原则。
系争规定限于故意或重大过失之行为，始排除请求冤狱赔偿，对于请求人有
抽象或具体之轻过失行为者，因可归责之责任较轻，仍准予赔偿，系已衡酌、考
量可归责于请求人故意或重大过失之责任较重之故，而不予赔偿，乃多数意见竟
谓系争规定未斟酌受害人致受羁押行为可归责程度之轻重，皆一律排除全部补偿
之请求，不符比例原则云云，纯属误解系争规定之内容及立法意旨。且日后法院
对于请求人确有实现犯罪构成要件嫌疑之故意或重大过失行为，经判决无罪须准
予赔偿，而认为有违公平、正义之理念时，势将改为适用冤狱赔偿法第二条第二
款规定（注十三），以请求人之行为违反公共秩序或善良风俗，不予赔偿，徒增
法律适用之复杂化。多数意见之结论，超过达成目的所需之必要限度而给予明显
过度之赔偿，不无干预立法裁量之界限。
注一：冤狱赔偿法第二条规定：「前条之人，有下列情形之一者，不得请求赔偿：…
三、因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行。…」
注二：参考程明修先生着，「国家赔偿法回归行政诉讼程序之分析」，司法院印行「
行政诉讼法制度相关论文集汇编（第 6 辑）」2009，12 版，第 21 至 23
页。略以，奥地利 1948 年制订之国家赔偿法第一条规定国家赔偿「应依民法
之规定」，采民事责任说，其立法理由更谓「损害赔偿请求权具有民法之特质
，故其法律关系应为民事法律事件。」且德国、日本就国家赔偿事件之属性或
有认系公法事件，与奥地利不同，但就事件之实体上法律关系，均认应适用民
法规定裁判。
注三：参见德国 Lutz Mayer-Groβner 教授所著「Strafprozessordnung 」一书（
49. Aufl., 2006, Rdnr. 7. zum §5. StrEG Anh 5.），言及德国刑事补偿法
第五条第二项规定：「嫌疑人因故意或重大过失招来刑事追诉上之措施者，不
予补偿」，对请求人因故意或重大过失之行为，招致刑事上之追诉措施者，所
以不予赔偿，系基于德国民法第二百五十四条有关过失相抵之规定。
注四：参考孙森焱先生着，「民法债编总论上册」，97 年 8 月修订版，第 445～
448 页；陈聪富教授着「过失相抵之法理基础及其适用范围」，刊台湾本土法
学第 98 期，96 年 9 月。
注五：参考最高法院八十五年台上字第一七五六号民事判例。
注六：请参考注 3。
注七：行政执行法第四十一条第一项：「警察依法行使职权，因人民特别牺牲，致其
生命、身体或财产遭受损失时，人民得请求补偿。但人民有可归责之事由时，
法院得减免其金额。」
注八：警察职权行使法第三十一条第一项：「人民因执行机关依法实施实时强制，致
其生命、身体或财产遭受特别损失时，得请求补偿。但因可归责于该人民之事
由者，不在此限。」
注九：参考德国联邦宪法法院裁定（1995.9.12） ，刊载 NJW,1996,1049-1050 。该
案例系被告曾扬言要将被害人诱拐贩卖，嗣被害人失踪，致警方、法院认其犯
罪嫌疑重大予以羁押，事后发现被害人实系自行离家出走，非遭被告拐卖，而
判决被告无罪并释放，被告声请刑事补偿。德国麦森地方法院及德勒斯登高等
法院均认为本案符合德国刑事补偿法第五条第二项之规定，无庸予以补偿，该
被告向联邦宪法法院诉愿，该法院认第一审法院未尽调查能事，以本件裁定发
回第一审法院，该宪法法院并未肯认被告有实现犯罪构成要件之嫌疑，经判决
无罪，即应予赔偿；亦不否定对于有实体犯罪嫌疑者，即不予赔偿之传统处理
模式。
注十：见立法院公报第 23 会期，第 14 期，第 34 页。
注十一：参考本院释字第四八七号解释，孙森焱大法官不同意见书。
注十二：28 U.S.C. §2513（Unjust conviction and imprisonment）,“（a）Any
person suing under section 1495 of this title must allege and
prove that:（1）His conviction has been reversed or set aside on
the ground that he is not guilty of the offense of which he was
convicted, or on new trial or rehearing he was found not guilty of
such offense, as appears form the record or certificate of the
court setting aside or reversing such conviction, or that he has
been pardoned upon the stated ground of innocence and unjust
conviction and（2）He did not commit any of the acts charged or
his acts, deeds, or omissions in connection with such charge
constituted no offense agaist the United States, or any State,
Territory or the District of Columbia, and he did not by
misconduct or neglect cause or bring about his own prosecution.“
注十三：冤狱赔偿法第二条规定：「前条之人，有下列情形之一者，不得请求赔偿：
…二、行为违反公共秩序或善良风俗而情节重大，或应施以保安处分。…」