中国台湾司法院释字699号（拒绝酒测者吊销驾照的合宪性）
|日期：2012-07-13 |访问量：
发文单位： 司法院
解释字号： 释字第 699 号
解释日期： 民国 101 年 05 月 18 日
数据源：   司法院
司法周刊 第 1594 期 1 版
法令月刊 第 63 卷 7 期 140-141 页
相关法条：
道路交通管理处罚条例 第 35 条（90.01.17版）
道路交通管理处罚条例 第 68 条（94.12.14版）
道路交通管理处罚条例 第 1、35、53、60、67、68 条（100.11.23版）
道路交通安全规则 第 50、53、62、63、65、67、114 条（101.02.29版）
中华民国宪法 第 7、8、10、15、22、23 条（36.01.01）
行政执行法 第 27、28 条（99.02.03）
行政程序法 第 6、7、43、111、113 条（94.12.28）
行政诉讼法 第 6 条（100.11.23）
中华民国刑法 第 185-3 条（100.11.30）
警察法 第 2 条（91.06.12）
公民与政治权利国际公约 第 1 条（55.12.16）
警察职权行使法 第 4、6、7、8、29 条（100.04.27）
争    点： 汽车驾驶人拒绝酒测吊销其驾照、禁其三年内考领驾照，并吊销所持有各级车类驾照之处罚规定，违宪？
解 释 文：
    道路交通管理处罚条例第三十五条第四项前段规定，汽车驾驶人拒绝接受同条第一项第一款酒精浓度测试之检定者，吊销其驾驶执照。同条例第六十七条第二项前段复规定，汽车驾驶人曾依第三十五条第四项前段规定吊销驾驶执照者，三年内不得考领驾驶执照。又中华民国九十四年十二月十四日修正公布之同条例第六十八条另规定，汽车驾驶人因第三十五条第四项前段规定而受吊销驾驶执照处分者，吊销其持有各级车类之驾驶执照。上开规定与宪法第二十三条比例原则尚无抵触，而与宪法保障人民行动自由及工作权之意旨无违。
理 由 书：    人民有随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由，于不妨害社会
          秩序公共利益之前提下，受宪法第二十二条所保障（本院释字第五三五号
          、第六八九号解释参照）。此一行动自由应涵盖驾驶汽车或使用其他交通
          工具之自由。又人民之工作权应予保障，亦为宪法第十五条所明定。惟上
          揭自由权利于合乎宪法第二十三条要件下，以法律或法律明确授权之命令
          加以适当之限制，尚非宪法所不许。
              依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害，促进人民福利，
          乃警察之任务（警察法第二条规定参照）。警察对于已发生危害或依客观
          合理判断易生危害之交通工具，得予以拦停，要求驾驶人接受酒精浓度测
          试之检定（以下简称酒测；警察职权行使法第八条第一项第三款、刑法第
          一百八十五条之三、道路交通管理处罚条例第三十五条及道路交通安全规
          则第一百十四条第二款规定参照），是驾驶人有依法配合酒测之义务。而
          主管机关已依上述法律，订定取缔酒后驾车作业程序，规定警察对疑似酒
          后驾车者实施酒测之程序，及受检人如拒绝接受酒测，警察应先行劝导并
          告知拒绝之法律效果，如受检人仍拒绝接受酒测，始得加以处罚。
              立法者为加强道路交通管理，维护交通秩序，确保交通安全之目的，
          制定道路交通管理处罚条例（同条例第一条规定参照；下称系争条例）。
          有鉴于酒后驾车为道路交通事故主要肇事原因之一，立法者乃于系争条例
          第三十五条第四项前段规定汽车驾驶人拒绝接受同条第一项第一款酒测，
          除处新台币六万元罚款，当场移置保管该汽车外，并吊销其驾驶执照。系
          争条例第六十七条第二项前段复规定，汽车驾驶人曾依第三十五条第四项
          前段规定吊销驾驶执照者，三年内不得考领驾驶执照。九十四年十二月十
          四日修正公布之系争条例第六十八条另规定，汽车驾驶人因违反第三十五
          条第四项前段规定而受吊销驾驶执照处分者，吊销其持有各级车类之驾驶
          执照。上开系争条例第三十五条第四项前段吊销驾驶执照部分、第六十七
          条第二项前段暨第六十八条规定关于违反第三十五条第四项前段部分（以
          下合称系争规定），系为考虑道路交通行车安全，保护大众权益，其目的
          洵属正当，且所采吊销驾驶执照等手段，亦可促使驾驶人接受酒测，进而
          遏止酒后驾车之不当行为，防范发生交通事故，有助于上开目的之达成。
              为强化取缔酒后驾车，维护交通安全，立法者于八十八年四月二十一
          日增订刑法第一百八十五条之三规定（嗣后于九十七年一月二日及一○○
          年十一月三十日更两度修正提高法定刑）。惟依内政部警政署八十八年至
          九十年间之统计数字却显示，酒后驾车肇事伤亡事件有逐年上升之趋势。
          鉴于汽车驾驶人拒绝接受酒测，或系为逃避其酒后驾车致可能受刑法第一
          百八十五条之三公共危险罪之处罚。立法者遂于九十年一月十七日修正系
          争条例第三十五条提高拒绝酒测之罚责（参考立法院公报第九十一卷第四
          十期，第五七七页以下，立法委员章孝严等之提案说明），以防堵酒驾管
          制之漏洞，有效遏阻酒后驾车行为。系争规定所采手段，具有杜绝此种侥
          幸心理，促使汽车驾驶人接受酒测之效果，且尚乏可达成相同效果之较温
          和手段，自应认系争规定系达成前述立法目的之必要手段。
              系争规定之处罚，固限制驾驶执照持有人受宪法保障之行动自由，惟
          驾驶人本有依法配合酒测之义务，且由于酒后驾驶，不只危及他人及自己
          之生命、身体、健康、财产，亦妨害公共安全及交通秩序，是其所限制与
          所保护之法益间，尚非显失均衡。纵对于以驾驶汽车为职业之驾驶人或其
          他工作上高度倚赖驾驶汽车为工具者（例如送货员、餐车业者）而言，除
          行动自由外，尚涉工作权之限制，然作为职业驾驶人，本应更遵守道路交
          通安全法规，并具备较一般驾驶人为高之驾驶品德。故职业驾驶人因违反
          系争规定而受吊销驾驶执照之处罚者，即不得因工作权而受较轻之处罚。
          况在执行时警察亦已先行劝导并告知拒绝之法律效果，显见受检人已有将
          受此种处罚之认知，仍执意拒绝接受酒测，是系争规定之处罚手段尚未过
          当。综上所述，尚难遽认系争规定抵触宪法第二十三条之比例原则，其与
          宪法保障人民行动自由及工作权之意旨尚无违背。
              系争规定虽不违反比例原则，惟立法者宜本其立法裁量，针对不同情
          况增设分别处理之规定，使执法者在能实现立法目的之前提下，斟酌个案
          具体情节，诸如驾驶人是否曾有酒驾或拒绝酒测之纪录、拒绝酒测时所驾
          驶之车辆种类、所吊销者是否属其赖以维持生活之职业驾驶执照等状况，
          而得为妥适之处理；另系争条例有关酒后驾车之检定测试，其检测方式、
          检测程序等事项，宜以法律或法律明确授权之规范为之，相关机关宜本此
          意旨通盘检讨修正有关规定，并此指明。
 
                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈碧玉
                                                                    黄玺君
                                                                    罗昌发
                                                                    汤德宗
 
协同意见书                                                  大法官  林锡尧
    本案涉及法令是否违反比例原则之违宪审查时，如何操作比例原则之问题（注一
）。
    如公法学者所共知，比例原则之审查系依照：国家措施（立法所采取之手段）之
目的正当性、手段符合适合性、必要性与狭义比例性四个步骤按序审查（注二）。行
政程序法第 7  条：「行政行为，应依下列原则为之�U一、采取之方法应有助于目的
之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、
采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。」亦系本于上开学理而
就适合性、必要性与狭义比例性之判断标准为具体规定。
    本案系争规定是否违反比例原则之问题。在目的正当性与手段适合性之审查上，
尚无争议。有所争议的是手段（即吊销驾驶执照、三年内不得考照与吊销各类驾驶执
照）是否符合必要性与狭义比例性？如对该二步骤之审查所采取之实际操作方法有所
不同，即可能导致合宪、违宪之不同结论，不可不慎。因此，终将不免要针对比例原
则在违宪审查上之意义、必要性与狭义比例性之基本含义与判断标准等基本问题，加
以讨论。以下试参酌相关文献表示个人见解（注三）：
一、比例原则在违宪审查上之意义 （注四）
        这是老生常谈之问题，然而在本案之法律违宪审查论述中，仍属有再加以厘
    清必要之前提问题。
        于法律违宪审查上，宪法上比例原则，仅系禁止目的与手段间不得有不合比
    例之情形，故仅具消极功能，并非积极要求达于一定范围、程度或分寸（注五）
    。为维护立法者对基本权限制之形成自由，比例原则仅适用于「明显逾越界限
    krasse Grenzuberschreitungen」之情形，例如：仅有明显不适合、目的与手段
    明显不成比例等情形，始认有违反比例原则，比例原则之适用，断非单纯的利益
    衡量或合目的性审查（注六）。立法者依其政策形成之裁量，决定其所欲达成之
    目的为何；对于其为达成法定目的所规定之手段是否适合，亦享有广泛之判断或
    预测空间（注七）。相对地，行政应采取适合达成立法目的之手段（注八）。比
    例原则之实际操作，可能使许多经民主多数决成立之规定违宪，亦可能使行政法
    院某一法官之决定取代行政之衡量或裁量（注九）。于比例原则之审查时，如要
    求必须作成唯一正确之最佳决定，则将取代立法或行政之地位，瓦解具民主正当
    性之决定与形成空间。比例原则之审查应仅要求目的与手段间有适当比例，对于
    基本权冲突或公益私益间冲突之衡量，经常难以依据某一明确之规范性标准获得
    法律上唯一正确之决定。于比例原则之审查，对于立法者或行政者之评价亦仅审
    查是否「适当 Vertretbarkeit」 （注十）。
        要之，于法律违宪审查时，基本上，主张违反比例原则者应负积极证明之义
    务，而并非由主张符合比例原则者负积极证明其如何符合比例原则。于合宪之论
    述上，主张符合比例原则者如能说明国家措施（立法所采取之手段）尚无违反比
    例原则所要求之最低标准（即于手段必要性之审查仅说明尚无其他可达成相同效
    果之更温和手段；于狭义比例性之审查原则上仅说明受侵害之个人利益与欲保护
    之公益间尚无显失均衡之情形，详述如下）即足。同时，亦当尊重立法者之裁量
    、评价与衡量之空间（注十一）。
二、关于必要性（Erforderlichkeit）审查
        基于必要性，国家措施（立法所采取之手段）不得逾达成目的之必要范围。
    立法者应就可达成其所欲目的之各种适合手段中（即就各种具有相同效果之手段
    中），选择对人民基本权侵害最少之手段。换言之，是否符合必要性，必须从立
    法者之广泛评价空间出发，依下列二个标准认定：（1） 除立法者所选择之手段
    外，是否另有本质上可达成相同效果之手段；（2） 此种另有之手段较立法者实
    际上所选择之手段是否对人民基本权侵害较少之手段，如无此种手段，则立法者
    所选择之手段符合必要性（注十二）。
        因此，所谓必要性，必须在可达成相同效果之各种手段中选择最温和之手段
    。所谓相同效果，系指对效果之可能发生有相同之提升作用。其判断应斟酌关系
    人之法律地位、受侵害之程度与人数、第三人利益、附带效果与费用负担等因素
    。如所采手段会造成不合理之费用负担，则得予删除（注十三）。虽属较少侵害
    之手段，但如造成过度之行政费用负担，亦非必要；立法者或执法者必须掌握各
    种可用之手段，避免不必要之严厉手段，选择最适当之手段（注十四）。
        准此以观，当立法者为达成一定效果而采取某种手段时，事后于进行是否符
    合比例原则之必要性审查时，必须以立法者所欲达成之效果或相同效果为准，判
    断是否有对相对人基本权侵害较少之手段，且于为此一判断时，亦当斟酌公益（
    含行政费用负担之程度）与第三人利益。纵有对相对人基本权侵害较少之手段，
    若系不能达成立法者所欲达成之效果或相同效果者，仍非属必要之手段。纵有能
    达成立法者所欲达成之效果或相同效果，而对相对人基本权侵害较少之手段，但
    如对公益（尤其行政费用负担）与第三人利益造成过度负担，亦非属必要之手段
    。此外，司法于对立法作必要性审查之际，如同审查手段适合性一般，当尊重立
    法之判断或预测空间（注十五）。
        准上所述，解释理由首先认定系争规定之目的系为考虑道路交通行车安全，
    保护大众权益，其目的洵属正当；而所采吊销驾驶执照等手段，可促使驾驶人接
    受酒测，进而遏止酒后驾车之不当行为，防范发生交通事故，有助于上开目的之
    达成（即手段符合适合性）。继而，于手段必要性之审查时，指出：汽车驾驶人
    拒绝接受酒测，或系为逃避其酒后驾车致可能受刑法第一百八十五条之三公共危
    险罪之处罚，系争规定所采手段，具有杜绝此种侥幸心理，促使汽车驾驶人接受
    酒测之效果，且尚乏可达成相同效果之较温和手段，自应认系争规定系达成前述
    立法目的之必要手段等语。其论述，符合上述理论，应可赞同。
三、关于狭义比例性（VerhaltnismaBigkeit i.e.S.）（注十六）之审查
        法律规定之手段，如具备目的正当性、手段符合适合性、必要性者，即应进
    一步审查是否符合狭义比例性（注十七），此一审查，基于狭义比例性之要求，
    应就「所欲追求致必须侵害基本权之公益」与「对关系人法益之影响」二者间，
    加以衡量（注十八）。
        本项审查旨在审查「侵害程度」与「侵害所依据之正当理由之重要性与迫切
    性」间应有适当之比例。对基本权侵害之程度与措施所欲达成之目的间，不得有
    「明显不合比例（krass auBer Verhaltnis）」之情形。具体而言，于侵害基本
    权之情形，形成个人利益与公益之对立，当关系人遭受到基本权之侵害愈深，则
    维持侵害正当性之公益危险性需愈强。利益衡量之结果，如关系人利益就具体情
    形「显然受到较重之负担 ersichtlich schwerer wiegen」者，自应认侵害行为
    违反狭义比例性（注十九）。简言之，对关系人基本权之侵害显然重于法益保护
    之增进时，所采取之手段违反狭义比例性（注二十）
        为判断是否符合狭义比例性，必须先对目的与手段有所评价（注二十一），
    进而就其间存在之有利与不利加以衡量（注二十二）。为评价时，首先必须确认
    手段之积极效果与消极效果：何种基本权之保护客体（Schutzgegenstand）受何
    等范围与程度之侵害？该侵害对基本权之保护客体有何意义？从而如何予以评价
    ？尚有何利益受影响？其次，判断手段所欲达成之目的：在目的之背后有何利益
    与地位？该目的在宪法秩序上有何意义？所采取之手段可促成目的实现之程度为
    何？因而可发生什么利益？再其次，应就上述观察结果予以衡量，基本上，对关
    系人愈不利，必须所欲达成目的之重要性愈高。如关系人之不利与所欲达成之目
    的（有利）并非不合比例，因而可认关系人之负担系属合理，则手段符合狭义比
    例性（注二十三）。
        对利益衡量之司法审查并不等于利益衡量之行为本身，二者应有区别，盖关
    于评价之问题，究竟具体公益在利益衡量中之「重要程度Gewicht」为何（注二
    十四）？又就此等公益与基本权侵害程度间之利益衡量结果为何？这些问题原则
    上应由立法者回答（注二十五）。司法审查应限于该利益衡量是否已就「侵害程
    度」与「侵害所依据之正当理由之重要性」间保持合理的界限，换言之，个人负
    担之程度与一般人享受利益之程度，其间是否有合理关系（注二十六）。
        审查利益衡量时应斟酌之因素，不仅是国家直接运用之手段与人民之直接损
    害，亦应一并斟酌间接效果（包括例如：法之发展、法之和平、法之服从）。因
    此，即使对拒缴小额罚款加以处罚，而侵害自由，亦非构成违反比例，因为，在
    法治国家内，违法本来就是最坏的恶行，德国联邦宪法法院即曾指出略以：法秩
    序应严肃运作，不容另行创造促使违法之原由或低估不法行为，致形成鼓励藐视
    法秩序（BVerfGE116,24/49）；且侵害是否过度，立法者应享有「评价空间
    Wertungsspielraum」 （注二十七）。但是，除一方面应斟酌所欲促进之公益与
    所采取之手段，相对地，另一方面应斟酌受侵害之法律地位与经考虑各种可能结
    果（含可能获得之补偿及个案之特殊情况）后减损之程度（注二十八）。
        然而，如何衡量（注二十九）？尚乏固定标准（注三十）。纵然，偶而从基
    本权本身可发现正确之评重与衡量，但大多必须就各个相关公益与私益予以评重
    与衡量，且宪法或基本权之价值秩序未必能提供证明，法院容易陷入主观判断，
    而如此取代立法者之判断终非正当。为免此种危险，学者乃有认应视个案情形舍
    弃狭义比例性审查，而强调必要性审查，仅于例外情形始为狭义比例性之审查（
    注三十一）。由于宪法就上述衡量方式能提供之判断观点有限，因此有某些基本
    权之理论不适合适用此种狭义比例性之审查，例如：对刑罚是否符合狭义比例性
    之审查，不依刑罚之不利与刑罚目的之有利间之衡量方式认定，而系视刑罚是否
    已尊重「责任相当性（Schuldangemessenheit）」而定（注三十二）。学者因而
    认为，如无法确立固定标准，则宜限于「显然不适当」时始认为违宪（注三十三
    ）。
        综上所述，狭义比例性之审查，必须列出直接或间接相关之公益与个人利益
    ，进而予以评价与衡量。而有关是否符合比例之判断，如无法确立标准，则以公
    益与个人利益显然失衡（注三十四），形成个人利益过度负担时，始认违反狭义
    比例性。司法应注意避免以其主观判断取代立法者之意志。
        准上所述，解释理由于狭义比例性之审查时，罗列系争规定所涉法益，即：
    一方面以系争规定系限制驾驶人之行动自由，亦可能限制其工作权（受侵害之法
    益）；另一方面以系争规定具有保障交通秩序与他人及驾驶人自己之生命、身体
    、健康、财产之功能（所保护之法益），经两相权衡，尚非显失均衡，系争规定
    之处罚手段尚未过当等语。其论述，当亦属符合上开狭义比例性审查之理论，而
    可资赞同。
四、结语
        比例原则如何实际操作？于法律是否违反比例原则之释宪个案，此一问题，
    如同比例原则适用范围之问题，均属必须先予解决之问题，因为不同之操作方法
    可能导致不同之见解与结论，而本文所述仅属一般方法，并不排斥于特殊领域或
    基本权而采取其他方法之可能，例如：释字第 634  号、第 659  号以限制手段
    与目的达成间是否具实质关联性为判断标准等。再者，依上述一般操作方法之结
    果，倘若认定某一法律规定不违反比例原则，仅表示该一规定尚未违反目的正当
    性、手段适合性、必要性与狭义比例性等比例原则之审查标准，如此而已，并非
    表示该法律规定毫无改善之余地。盖如立法者本其立法裁量设定不同之目的或效
    果，则可能有必要采取其他方法或更温和之手段达成该目的或效果，且释宪者尚
    可采用其他宪法原则作为违宪审查之基准。因此，倘若于宣告某一法律规定不违
    反比例原则之同时，建议立法者作某种检讨改进，其间并非必然有矛盾，如论述
    妥适，反而可促进法制之进步，毕竟比例原则作为法律是否违宪之审查基准，仅
    具有一定限度之意义与功能。
注一：此一问题一直是我国违宪审查中尚待澄清的问题，即以比例原则作为规范违宪
      审查之基准时，如何精致地定出比例原则之合理适用范围与条件，仍有待学界
      及实务界共同发展。参见黄昭元，〈立法裁量与司法审查─以审查标准为中心
      〉，《司法院大法官八十九年度学术研讨会纪录》，司法院，2001  年 12 月
      ，页 254-258；蔡宗珍，〈公法上之比例原则初论─以德国法的发展为中心〉
      ，政大法学评论第 62 期，1999  年 12 月，页 103；许宗力，〈比例原则之
      操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力（二）》，元照，2007  年 10 月，
      页 121。
注二：论者有谓，比例原则应含五要素，即除上述四要素外，尚包含「合理性
      Zumutbarkeit」之要素，亦有认「合理性」仅系狭义比例性之最外界限，亦有
      以「合理性」取代狭义比例性者等等，不一而足。（详见 Detlef Merten,
      VerhaltnismaBigkeitgrundsatz, in: Detlef Merten/Hans-Jurgen Papier,
      Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, BandⅢ,
      Allgemeine LehrenⅡ, 2009,§68 Rn. 75f.） 惟亦有论者认为，比例原则系
      审查目的与手段关系，较忽视对立法目的之审查，因此目的正当性并非比例原
      则所能解决。可参见：黄昭元，〈立法裁量与司法审查─以审查标准为中心〉
      ，《司法院大法官八十九年度学术研讨会纪录》，司法院，2001  年 12 月，
      页 254。但判断目的与手段间是否合乎比例原则，似无法忽略目的正当性的问
      题。只是在这个阶层的判断中，由于我国宪法第 23 条规定之四大公益目的，
      致殆难想象立法目的不通过目的正当性之审查。惟此部分涉及对公益的理解与
      判断，而攸关后续比例原则更细致的操作，因而仍具有相当重要之价值。参阅
      ：许宗力，〈比例原则之操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力（二）》，
      元照，2007  年 10 月，页 123-125。
注三：本文仅就比例原则作为审查法律是否违宪之基准时，如何操作之原则性问题加
      以讨论，并不排除在特殊领域基于该领域之特征与需要，发展不同之操作方法
      ，此类可能需要之特殊方法，因与本案无涉，本文不加以讨论。
注四：关于从历史及法哲学的角度观察比例原则之详细发展历程，参阅蔡宗珍，〈公
      法上之比例原则初论─以德国法的发展为中心〉，政大法学评论第 62 期，
      1999  年 12 月，页 80-83。
注五：Detlef Merten, Verhaltnismasigkeitgrundsatz, in: Detlef Merten/
      Hans-Jurgen Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und
      Europa, BandⅢ, Allgemeine LehrenⅡ, 2009,§68 Rn. 50.另详见盛子龙，
      《比例原则作为规范违宪审查之准则─西德联邦宪法法院判决及学说之研究》
      ，国立台湾大学法律学研究所硕士论文，1989  年 6  月，页 167（当狭义比
      例原则作为规范之审查基准时，已涉及司法权和立法权之权限分配问题。在方
      法上无论如何地尝试对利益衡量加以控制，衡量之决定事实上仍保有一个广大
      的判断空间，当衡量是出于对衡量具有决定权之人所为时，这样一个事实上的
      判断空间在规范面上便转换成一个「判断余地」（
      Beurteilungs-oder-Entscheidungsspielraums） ，在此余地内其所为之决定
      ，其他国家机关应予尊重；狭义比例原则自不应成为积极的合乎比例之要求，
      而只应是消极的不合比例之禁止）。
注六：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 91.
注七：学者有谓，由于涉及立法者的判断与预测，免不了需作立法事实的调查与判断
      。德国联邦宪法法院发展出三种宽严不同的认定标准，即明白性审查（
      Evidenzkontrolle）、可支持性审查（Vertretbarkeitskontrolle）与强烈内
      容审查（intensive Inhaltskontrolle）等三个宽严有别的认定标准。虽然上
      述认定标准，主要系于适合性之审查中适用，然而在必要性的审查中，由于涉
      及所选择之手段是否相同有效，仍不免需再次操作此一认定标准。详见许宗力
      ，〈比例原则之操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力（二）》，元照，
      2007  年 10 月，页 124-129。
注八：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §12Ⅲ6a.
注九：行政法上比例原则的意义与功能，主要在提供司法权（行政法院）得据以主张
      其对行政行为审查系「依法」而为的重要工具。详见蔡宗珍，〈公法上之比例
      原则初论─以德国法的发展为中心〉，政大法学评论第 62 期，1999  年 12
      月，页 82-89。
注十：Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger, Deutsches Staatsrecht, 2005,
      §12Ⅲ6d.
注十一：就此部分，可另参阅下列相关文献：黄舒�M，〈违宪审查中之立法形成空间
        〉，月旦法学杂志第 185  期，2010  年 10 月，页 39-51；李建良，〈论
        立法裁量之宪法基础理论〉，《司法院大法官八十九年度学术研讨会纪录》
        ，司法院，2001  年 12 月，页 59-174。
注十二：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 100.另参
        见 Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht,§24 Rn.
        41. 强调较温和之手段必须有相同效果。又 Hans D. Jarass/Bodo Pieroth
        ,Grundgesetz（Kommentar）, 2007, Art. 20 Rn. 85.将德国联邦宪法法院
        各种裁判中有关必要性之说明整理如下：如果国家措施之目的，亦可透过另
        一不限制或可明白感受系较少限制相关基本权而具有相同效果之手段达成者
        ，则违反必要性之要求（BVerfGE67, 157/177; 68, 193/219; 90,
        145/172; 92, 262/273; 相类裁判 BVerfGE 102, 197/217）。 前提是，达
        成规律目的之较温和手段必须是适合的，且对第三人或一般人不致更重的负
        担（BVerfGE113, 167/259）。 尤其，不得因而导致不适当地提高国家财政
        负担。所谓较温和手段，并非仅作费用负担之移转（BVerfGE109, 64/86）
        。
注十三：Michael Sachs, in: Michael Sachs, Grundgesetz（Kommentar）, 5.
        Auflage 2009, Art. 20 Rn. 152.
注十四：Detlef Merten, VerhaltnismaBigkeitgrundsatz, in: Detlef Merten/
        Hans-Jurgen Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und
        Europa, BandⅢ, Allgemeine LehrenⅡ, 2009,§68 Rn. 66f. 另参见
        Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2008,
        S. 24.
注十五：Michael Sachs, Grundgesetz（Kommentar）, 5. Auflage 2009, Art. 20
        Rn. 153.（应就效果与侵害程度合并观察，仅于显然欠缺必要性时才予以反
        对）。另参见 Schmidt－Bleibtreu/ Hofmann/Hopfauf, Grundgestz（
        Kommentar）, 12. Auflage 2011, Art. 20 Rn. 73.另司法院释字第 646
        号解释于审查法律对违反行政法上义务行为采取刑罚制裁是否符合比例原则
        时，指出：立法者对相关立法事实之判断与预测如合乎事理而具可支持性，
        司法者应予适度尊重等语，仍以是否合乎事理而具可支持性之标准，审查立
        法者对相关立法事实之判断与预测。
注十六：学者尚有用各种不同之名称，诸如：Proportionalitat，Angemessenheit，
        Zumutbarkeit。
注十七：学者指出，狭义比例原则本质上是一种衡量，衡量「手段与所追求的目的」
        间是否不成比例。虽绝多数之情形，在操作比例原则下的适当性与必要性原
        则，特别是必要性原则的审查，已可相当程度阻绝了过度侵犯基本权之手段
        ，然理论上仍有部分漏网之鱼，需援用狭义比例原则，方能衡量达成目的所
        获致利益究竟有无大于对私人基本权所造成之侵害。许宗力，〈比例原则之
        操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力（二）》，元照，2007  年 10 月
        ，页 133-134。
注十八：BVerfGE 92, 277/327,引自 Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz
        （Kommentar）, 2007, Art. 20 Rn. 86.
注十九：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn.102f.引用
        BVerfGE83, 1/19 。
注二十：Hans Hofmann, in: Schmidt－Bleibtreu/ Hofmann/Hopfauf,Grundgestz（
        Kommentar）,12. Auflage 2011, Art. 20 Rn. 74.
注二十一：学者认为，操作狭义比例原则，首应确定系争手段对基本权的侵犯强度及
          所获致利益的大小与份量。其操作详见许宗力，〈比例原则之操作试论〉
          ，收录于氏着《法与国家权力（二）》，元照，2007  年 10 月，页
          134-135。 另有学者将可以影响基本权的侵犯强度大小的因素分为两个层
          次：1.基本权在宪法价值秩序中的抽象位阶（Rang）或抽象重要性（
          Gewicht）。2. 基本权在个案中所受之具体侵害的强度。详见盛子龙，《
          比例原则作为规范违宪审查之准则─西德联邦宪法法院判决及学说之研究
          》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文，1989  年 6  月，页 134-140
          。
注二十二：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht,
          2008, S. 25f.
注二十三：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht,
          2008, S. 26.
注二十四：德国联邦宪法法院从药房判决中，将国家限制职业自由所追求的公益目的
          ，区分为一般公益、重要公益与极端重要公益。所谓极端重要公益，亦可
          称为绝对公益，指一般所公认，独立于社会共同体当时的政治氛围之外，
          且先于立法者存在的公共价值，如国民健康、市民生命与安全、交通安全
          等。详见许宗力，〈比例原则之操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力
          （二）》，元照，2007  年 10 月，页 124。
注二十五：参照 Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht, §24
          Rn. 45  引用 G. Schwerdtfeger, Offentliches Recht in der
          Fallbearbeitung,12. Aufl. 2004, Rn. 465.
注二十六：Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs offentliches Recht, §24 Rn.
          45  引自 BVerfGE68, 272.
注二十七：Detlef Merten, VerhaltnismaBigkeitgrundsatz, in: Detlef Merten/
          Hans-Jurgen Papier, Handbuch der Grundrechte in Deutschland und
          Europa, BandⅢ, Allgemeine LehrenⅡ, 2009,§68 Rn. 72f.
注二十八：Michael Sachs, in: Michael Sachs, Grundgesetz（Kommentar）, 5.
          Auflage 2009, Art. 20 Rn. 154.
注二十九：这也是狭义比例原则的问题核心。德国联邦宪法法院发展出比较性衡量公
          式（je-desto-Formel） 检视，即「对基本权的侵犯越严重，所获致利益
          就须越大，越有份量」。学者认此衡量公式可能稍嫌空洞，但至少已指出
          衡量过程中，法官所应善尽理性说理的事项。详见许宗力，〈比例原则之
          操作试论〉，收录于氏着《法与国家权力（二）》，元照，2007  年 10
          月，页 136-137。
注三  十：Michael Sachs, in: Michael Sachs, Grundgesetz（Kommentar）, 5.
          Auflage 2009, Art. 20 Rn. 155f. （为免任意选择衡量标准，基本上应
          本于在各个领域内法秩序所包含之价值判断，但容因考虑特殊情况而有例
          外；原则上宪法上利益居于较重地位，但因法律保留而相对化。当宪法上
          利益互相对立时，因尚乏一般的价值秩序，故原则上任何一边均不居优越
          地位）。然而此一衡量，实为不易。学者认为，运用比例原则据以抽象地
          进行对于法律所追求目的的价值，以及对所牵涉到的公共法益进行位阶的
          评定，进行违宪审查，可能使用了某一审查标准，而此标准却是无法客观
          加以理解。详见蔡宗珍，〈公法上之比例原则初论─以德国法的发展为中
          心〉，政大法学评论第 62 期，1999  年 12 月，页 102-103。
注三十一：Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, 24.
          Auflage, 2008,§6 Rn. 289ff.国内学者认为，然而如何衡量两个冲突的
          利益孰轻孰重，理论上应不存有一个客观存在的价值位阶规范，否则立法
          者在某种程度上将不具有政治决定上之自主性，而沦为宪法的执行机关。
          可参见蔡宗珍，〈公法上之比例原则初论─以德国法的发展为中心〉，政
          大法学评论第 62 期，1999  年 12 月，页 95。
注三十二：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht,
          2008, S. 26.
注三十三：Michael Sachs, in: Michael Sachs, Grundgesetz（Kommentar）, 5.
          Auflage 2009, Art. 20 Rn.157. 亦有论者认为，有关狭义比例原则之评
          价和衡量的问题，只要立法者的观点不是明显的错误（offensichtlich
          fehlsam） 或者明白地（eindutig）违反宪法之价值秩序，违宪审查机关
          即应加以尊重。详见盛子龙，《比例原则作为规范违宪审查之准则─西德
          联邦宪法法院判决及学说之研究》，国立台湾大学法律学研究所硕士论文
          ，1989  年 6  月，页 168。
注三十四：前述行政程序法第 7  条第 3  款规定：「……三、采取之方法所造成之
          损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。」可相左证。
 
协同意见书                                              大法官  陈春生提出
                                                        大法官  陈碧玉加入
    本号解释多数意见认为，道路交通管理处罚条例（下称系争规定）第三十五条第
四项前段规定汽车驾驶人拒绝接受同条第一项第一款酒精浓度测试之检定，吊销其驾
驶执照。同条例第六十七条第二项前段复规定，汽车驾驶人曾依第三十五条第四项前
段规定吊销驾驶执照者，三年内不得考领驾驶执照。又中华民国九十四年十二月十四
日修正公布之同条例第六十八条另规定，汽车驾驶人因违反第三十五条第四项前段规
定而受吊销驾驶执照处分者，吊销其持有各级车类之驾驶执照（下合称系争规定）。
上开系争规定，与宪法第二十三条比例原则，尚无抵触，而与宪法保障人民行动自由
及工作权意旨无违之见解，本席敬表支持。惟对于理由书中所列宜检讨改进事项未列
入主文，以提醒相关机关通盘检讨改进，有些可惜外，以下谨就与本解释文相关之概
念与原则，而于解释文及理由书中，未详加论述，或全未着墨者，谨阐述个人浅见如
下。
壹、吊销驾驶执照可能牵涉宪法所保障之行动自由、一般行为自由及工作权
        本号解释牵涉吊销驾驶执照之法律性质之厘清，亦即当事人受侵害之宪法上
    权利为何？
        解释文肯定系争规定关于吊销驾驶执照部分，虽牵涉宪法所保障行动自由及
    工作权，但尚非不得限制人民之上开自由权利，惟上揭自由权利于合乎宪法第二
    十三条要件下，以法律或法律明确授权之命令加以适当之限制，尚非宪法所不许
    。结论认为，系争规定与宪法第二十三条比例原则，尚无抵触，而与宪法保障人
    民行动自由及工作权意旨无违。申言之，人民有随时任意前往他方或停留一定处
    所之行动自由，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，受宪法第二十二条所保障
    （本院释字第五三五号、第六八九号解释参照）。本号解释更进一步认为，此一
    行动自由应涵盖驾驶汽车或使用其他交通工具之自由云，此一见解，值得注意与
    肯定。
        首先就主管机关给予人民驾驶执照之法律性质，以及可能内含之宪法上权利
    为何；相关地吊销驾驶执照之本质，以及具体地于吊销驾驶执照情况，当事人所
    受侵害之宪法上权利为何等，加以探讨。要约言之，本分析认为，驾驶执照之取
    得属行政法上之许可处分，其牵涉宪法上行动自由或（及）工作权之保障固有基
    本权利之回复；而吊销驾驶执照则牵涉人民上述宪法所保障固有行动自由、工作
    权（职业自由）之限制，具体言之，其乃属于宪法第二十二条所内含之行动自由
    与一般行为自由。而当事人若被吊销者为职业驾驶执照，或虽为普通驾驶执照但
    藉此赖以为生或工作者（如本案之原因案件），则同时牵涉工作权之保障。
        本案汽车驾驶执照之取得，依据道路交通安全规则第五十条，亦系属于行政
    法学上之许可（注一），而其性质，依解释应属基于宪法第二十二条保障范围内
    之行动自由（包含于一般行为自由），应受宪法之保障（本院释字第六八九号解
    释参照）。外国立法例上，驾驶执照之核发，乃从原先之放任，渐渐发展因交通
    安全维护之公益，而加以立法规制（注二）。关于许可之法律性质，以我国宪法
    第十五条保障人民之工作权为例，宪法保护人民职业选择之自由，其中包含营业
    自由。惟基于公共利益，立法者仍得对营业自由加以限制，其限制则有各种态样
    ，例如报备、许可与特许（注三）。
        同样地，驾驶汽车乃人民于道路上自由来去之自由，若依上揭两号（释字第
    六八九、五三五号解释）解释，亦可认为属于一般行为自由（包含行动自由）而
    受宪法第二十二条之保护。而此一受宪法第二十二条保障之一般行为自由，当然
    并非完全不受限制，立法者依据第二十三条规定，于合乎比例原则之条件下，仍
    得加以限制。比较法上，德国与法国之学界实务界关于驾驶执照许可之法律性质
    ，亦采类似见解。德国联邦宪法法院二○○二年六月二十日之判决（注四）指出
    ，基本法第二条第一项保障广义之一般行为自由，此一行为自由，包含于公用道
    路上驾驶汽车。但是行为自由并非毫无限制地受保障。为保护相冲突之法益，仍
    须受比例原则之制约。此与本号解释之见解相当。
        是以，人民有随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由，于不妨害社会
    秩序公共利益之前提下，受宪法第二十二条所保障（本院释字第五三五号、第六
    八九号解释参照）。本号解释更进一步认为，此一行动自由应涵盖驾驶汽车或使
    用其他交通工具之自由云，此一见解，值得注意与肯定。
贰、系争规定要求人民酒测之法源依据与正当法律程序固无违宪法要求，惟于现行法
    制下，仍应强化其依据之法律位阶、要件明确，以及程序之正当
一、酒测之法源依据与正当法律程序
        本号解释认为，警察基于法律所赋予任务，依据警察职权行使法第八条第一
    项第三款、刑法第一百八十五条之三、系争条例第三十五条及道路交通安全规则
    第一百十四条第二款规定，对于已发生危害或依客观合理判断易生危害之交通工
    具，得予以拦停，要求驾驶人接受酒精浓度测试之检定。并进一步推导出，人民
    有依法配合酒测之义务。是为警察执行酒测之法源依据。而主管机关依上述法律
    ，亦已订定取缔酒后驾车作业程序，规定警察对疑似酒后驾车者实施酒测之程序
    ，及受检人如拒绝接受酒测，警察应先行劝导并告知拒绝之法律效果，如受检人
    仍拒绝接受酒测，始得加以处罚。亦即多数意见认为，唯有践行前述程序，系争
    规定要求人民酒测之法源依据与程序，方符合宪法要求。
二、系争酒测规定之法律保留与法明确性要求
        解释理由书于检讨改进文字中指出，对于酒后驾车之检定测试，其检测方式
    、检测程序等事项，宜以法律或法律明确授权之规范为之云，值得肯定。按基于
    法治国原则，以法律限制人民权利，其构成要件应符合法律明确性原则，使受规
    范者可能预见其行为之法律效果，以确保法律预先告知之功能，并使执法之准据
    明确，以保障规范目的之实现。依本院历来解释，法律规定所使用之概念，其意
    义依法条文义及立法目的，如非受规范者难以理解，并可经由司法审查加以确认
    ，即与法律明确性原则无违（本院释字第四三二号、第四九一号、第五二一号、
    第五九四号、第六○二号、第六一七号、第六二三号及六三六号解释参照）。
        系争条例第三十五条第四项前段规定：「汽车驾驶人拒绝接受第一项测试之
    检定者，处新台币六万元罚款，并当场移置保管该汽车及吊销该驾驶执照」，与
    此规定相关，基于上述诸号本院关于法律明确性解释之意旨，应配套地强化关于
    酒测之检测方式、检测程序等要件之规定，使其更臻明确。
        又关于吊销驾驶执照是否只能经由法院为之，所谓法官保留问题，本席认为
    ，与法官保留原则并无抵触。因为驾驶执照之撤销，既可由司法亦可经由行政加
    以撤销（吊销或吊扣），亦即，依事务性质，正当程序可经由处分前、处分时、
    处分后甚至事后救济程序之整备加以落实，而非僵硬地只允许由法官为之。从比
    较法思考上，例如关于行政法上义务违反之强制执行，其牵涉人民自由、财产、
    住居不可侵等宪法上权利之保障，英美法系国家多采由法院强制执行制度；大陆
    法系国家如德国、我国则实行政上之强制执行制度，日本亦同，而无正当法律程
    序违反问题，因其应属制度选择问题。
三、比较法上，日本关于要求人民酒测之法源依据与施行程序
        日本道路交通法第六十五条第一项规定；「任何人均不得酒后驾车。」同法
    第六十七条第三项规定：「乘车或将乘车者，违反第六十五条第一项规定，而认
    为有驾驶车辆之虞时，为调查该乘车者身体酒精浓度，警察依第四项采取之措施
    ，得依命令规定，对其为呼气之检查。」而依据道路交通法施行令第二十六条之
    二之二规定：「依据道路交通法第六十七条第三项规定之呼气检查，采取使受检
    查者以呼气吹入气球方式为之。」至于违反者，依道路交通法第一百十八条条之
    二规定：「拒绝或妨碍警察依第六十七条第三项规定所为之检查者，处三月以下
    徒刑并科五十万元以下罚金。」
        前述日本法制显示，1、 警察对疑似酒后驾车者，得依命令强制其酒测。2
    、其强制酒测方式为以呼气吹入气球方式为之。3、对拒绝依法为酒精测试检定
    者，得科以刑罚。
        是以，我国宜对于酒后驾车之检定测试，其检测方式、检测程序等事项，以
    法律或法律明确授权之规范为之。虽然内政部警政署已订定（最新修正为一○○
    年五月二十五日）「取缔酒后驾车作业程序」，作为执行酒测依据，于此部分固
    合乎宪法上正当法律程序之要求，但仍宜有法律依据或是有法律授权之法规命令
    为之。
参、系争条例三十五条第四项多数意见认为并不违反比例原则，但其理由论述，仍有
    加强空间
        本号解释指出，立法院为强化取缔酒后驾车，维护交通安全，乃于八十八年
    四月二十一日增订刑法第一百八十五条之三规定。惟依内政部警政署八十八年至
    九十年间之统计数字却显示，酒后肇事伤亡事件有逐年上升之趋势。立法者鉴于
    酒后驾车所造成后果之严重性，为免驾驶人因拒绝酒测罚责较轻，心存侥幸造成
    酒后驾车肇事率居高不下之结果，遂于九十年一月十七日修正系争条例第三十五
    条提高拒绝酒测之罚责，「以防堵酒驾管制之漏洞，有效遏阻酒后驾车行为」；
    并认为「系争规定所采手段，具有杜绝此种侥幸心理，促使汽车驾驶人接受酒测
    之效果，且尚乏可达成相同效果之较温和手段，自应认系争规定系达成前述立法
    目的之必要手段」。对此，一方面对拒绝接受酒测者加重处罚，是否有助于酒驾
    肇事的减少？本席觉两者间并无绝对的关连。另一方面，如下所述，若为取缔酒
    驾不能安全驾驶，而加重刑法上处罚，可能反而造成拒绝酒测者利用系争规定，
    来逃避刑法制裁的机率又增加，所以刑罚越加重，拒绝酒测者就有越多之可能。
        而关于狭义比例性方面，本号解释从法益权衡角度，认为并不抵触狭义比例
    性之见解，如同外国不少国家对于拒绝酒测者，得处以徒刑与罚金，肯定以刑事
    制裁方式加以处罚，则我国之以吊销驾驶执照方式为之，似并未违反比例原则而
    显过苛。惟诚如德国学者 Edzard Schmidt-Jortzig 所述，有时对行政法上许可
    （执照）或现存法律效果之撤销，往往比罚金或自由之剥夺还远远来得重（注五
    ），因此，我国系争条例之系争规定，仍不能因比较外国法相关规定，而率尔认
    为合乎比例原则。
肆、允许、处罚拒绝酒测与体系正义
一、系争条例第三十五条第四项前段最主要的是处罚拒绝酒测。换言之，乃允许拒绝
    酒测，则其正当性之根据为何？对拒绝接受酒测者加重处罚，是否有助于酒驾肇
    事的减少？此两者之间似并无绝对的关连，但为何要允许拒绝酒测？或许是为避
    免人身自由受侵害，因为酒测方式可能引起侵害人民身体之自由，此乃可以理解
    。但是，此将造成整个取缔酒后驾车之体系或规范的设计上产生矛盾。因为实际
    情况，刑法第一百八十五条之三为了取缔酒驾不能安全驾驶，越加重刑法上处罚
    ，并未明显减少拒绝酒测者，反而可能造成拒绝酒测者利用系争规定，来逃避刑
    法制裁的机率增加，所以刑罚越加重，拒绝酒测者就有越来越多之可能。所以拒
    绝酒测制度之存在其正当性值得再斟酌。刑法第一百八十五条之三及系争条例第
    三十五条第五项同时允许强制酒测，从整个取缔酒后驾车的体系角度观察，可能
    因承认拒绝酒测之制度，而造成取缔酒后驾车之体系，产生严重之漏洞。
二、从体系正义角度分析显示拒绝酒测之不妥
        本院释字第四五五号解释翁岳生前司法院院长于协同意见书指出，「立法者
    于制定法律时，于不违反宪法之前提下，固有广大的形成自由，然当其创设一具
    有体系规范意义之法律原则时，除基于重大之公益考虑以外，即应受其原则之拘
    束，以维持法律体系之一元性，是为体系正义。而体系正义之要求，应同为立法
    与行政所遵守，否则即违反平等原则（注六）。」换言之，体系正义之意涵，乃
    透过立法制定规范，使其所创出之价值于规范体系内须合乎平等及正义（注七）
    。而从系争规定及刑法第一百八十五条之三之立法目的观之，若允许拒绝酒测，
    则无异鼓励拒绝酒测，无法落实刑法该条规定所欲取缔驾驶人因酒驾而不能安全
    驾驶之目的，而有违体系正义。
        因此，从体系正义角度，既然系争条例第三十五条第五项可以规定强制检测
    ，则同条例第四项对于未肇事者也作强制酒测之规定，而不必吊销驾驶执照，不
    致于有不当限制人民行动自由或工作权之疑虑。
伍、为一劳永逸之计，宜考虑导入强制酒测之制度
        为贯澈刑法与系争条例遏阻酒后驾车之目的，避免拒绝酒测成为逃避刑法处
    罚之避风港，宜通盘检讨对于肇事与非肇事强制酒测之正当性与必要之配套措施
    。而为避免拒绝酒测成为逃避刑法处罚之避风港，应采如何之手段，方可避免违
    规者逃避刑法第一百八十五条之三之公共危险罪之规范目的，至于如系争规定就
    拒绝酒测已吊销违规者所持有之各级驾驶执照之手段，是否能达成该目的，属于
    立法预测，除非预测之基础事实或预测程序有瑕疵，否则，采如何之手段方能达
    成刑法第一百八十五条之三之公共危险罪之目的，固属立法形成自由。但依警察
    职权行使法第八条第一项第三款规定，警察对于已发生危害或依客观合理判断易
    生危害之交通工具，得予以拦停并实行要求驾驶人接受酒精浓度测试之检定措施
    。而诚如几位大法官及说明会时学者之见解，系争规定允许拒绝酒测，其结果实
    际上减损甚至违反刑法第一百八十五条之三处罚服用酒精而不能安全驾驶之立法
    目的。因为：
一、系争规定允许驾驶人只要罚六万元即可拒绝酒测，此无异鼓励违规人，只要拒绝
    酒测，顶多只有行政罚，藉此可以规避刑事罚制裁，刑法第一百八十五条之三永
    远用不到拒绝酒测者身上（注八）。
二、依警察职权行使法第八条第一项第三款规定，「已发生危害或依客观合理判断易
    生危害之交通工具」是警察拦停之主要理由及其正当性基础，假设该规定合宪，
    由于其目的不外是希望危害不要发生或对于已发生危害之取证，则系争规定可以
    拒绝酒测，与拦停之目的，即生矛盾（注九）。
三、从行政执行角度，有认为依行政执行法第二十七条有直接强制处分之规定、第二
    十八条有间接强制规定，亦即依强制执行法特别是第二十八条第二项规定之强制
    执行方式，以比例原则检视，而依同条项第五款之概括规定，即其他以实力直接
    实现与履行义务同一内容状态之方法，亦有可能适用于系争规定之强制酒测上。
    但因系争条例第三十五条第五项规定，其一方面系强制执行之特别规定，另一方
    面其反面解释，似推导出不得为强制酒测（注十），此为就行政执行法及系争条
    例以解释论之方法解释之结果，但如果从释宪高度，以立法论角度，则可检讨若
    法律规定未肇事者亦可对之强制酒测，此种规定是否较吊销驾驶执照侵害为小？
    既然系争条例第三十五条第五项都可以规定强制检测，则第四项对于未肇事者也
    作强制酒测之规定，就可以不必吊销驾驶执照（注十一）。因此，釜底抽薪之计
    ，应可考虑导入强制酒测之制度。
陆、结论
        立法者似应删除系争条例第三十五条第四项前段得拒绝酒测之规定，且增订
    对于拒绝酒测而未肇事者，于合乎一定条件下，应采强制酒测措施之规定，方为
    一劳永逸之对策。
注一：道路交通安全规则第五十条第一项规定：「汽车驾驶执照为驾驶汽车之许可凭
      证，由驾驶人向公路监理机关申请登记，考验及格发给之。」而申请汽车驾驶
      执照考验者，均应先经体格检查及体能测验合格，并检同相关文件向公路监理
      机关报名（同规则第六十三条第一项）；申请汽车驾驶执照考验者，其应考科
      目为笔试及路考（同规则第六十五条第一项）；而申请汽车驾驶执照笔试、路
      考，经考验不合格者，仍得申请再考验（同规则第六十七条第一项）。
注二：在汽车历史的开始，人们无法想象其重要性。在一八九五年时，有些人甚至认
      为汽车没什么前途。在那个时候，最让人印象深刻的是，汽车的出现对于行人
      和其他道路使用者是危险的。因此，首先介入的是警察权：警察（市长及省长
      ）当局随后采取特? 是在城市和村庄路口，对动力车辆交通速度方面的限制性
      措施（汽车可以达到时速五十或六十公里，被认为是一个非常高的速度，并限
      制了在时速二十公里或更低）。法国总统于一八九九年三月十日发布了一个命
      令，其系公路法的初始，且设置了《驾驶动力交通工具的能力证明》（该证明
      其后演变为驾驶执照）。参考 Pontier, Premis de conduire et Taxis.二○
      一一年十月关于本, , 案所提出之文献。
注三：许可（又称警察许可制），乃人民于宪法上所保障固有权利之回复，若申请条
      件齐备，行政机关就应给予许可，无裁量权限；限制需合乎法律保留与授权明
      确性。特许（又称公企业特许制），乃为公益目的，主管机关创设赋与人民之
      权利，人民即使申请条件齐备，行政机关仍得裁量是否给予（特许）；限制原
      则上只需法律概括授权即可。
注四：NJW 2002, 2378, Beschluss v. 20.06.2002
注五：「Jedenfalls laesst sich durchaus vollstellen, dass der Entzug einer
      verwaltungsrechtlichen Erlaubnis oder einer standsrechtliche Folge
      sich viel haerter auswirken kann al seine Geldstrafe oder ein（in
      den Ferien abzusitzender）Freiheitsentzug」，Edzard Schmidt-Jortzig,
      in: Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band 2., S. 508
      f.
注六：本院释字第六八八号及第六六七号解释理由书亦出现体系正义之用语。
注七：许宗力前大法官认为，拒绝酒测就将全部之驾驶执照吊销，整个立法体系非常
      不周全，这种情形应该立法强制酒测。
注八：警察大学刘嘉发教授于九十九年十二月二十八日，本院召开相关机关及学者专
      家之说明会中发言。针对此一问题，刘教授进一步主张，系争规定应加上条件
      ，即警察若拦停任何一位驾驶人，不会通通给予酒测，必须达到合理怀疑程度
      ，才会进行酒测。
注九：本案讨论，林子仪前大法官陈述之意见。
注十：系争条例第三十五条第五项规定，对于肇事者可以实施强制酒测，其反面解释
      ，则未肇事者不得强制实施。
注十一：本案讨论，林锡尧大法官之发言。
 
协同意见书                                                  大法官  罗昌发
    酒后驾车及拒绝酒测，均为绝不可取之行为。拒绝酒测虽未必相当于酒后驾车，
然两者关系应极为密切。媒体对酒驾造成重大伤亡，甚至家庭破碎，亦屡有报导。对
于酒驾与拒绝酒测科以较重之处罚，为社会上普遍之意见。道路交通管理处罚条例第
三十五条前段规定，汽车驾驶人拒绝接受同条第一项第一款酒精浓度测试之检定（以
下简称酒测）者，吊销其驾驶执照（以下简称驾照）；同条例第六十七条第二项规定
，汽车驾驶人依前述规定吊销驾照者，三年内不得考领驾照；同条例第六十八条规定
，因前述规定吊销驾照者，吊销其持有各级车类之驾照（以上三条项，合并简称系争
规定）。其处罚不可谓不重。
    系争规定系在保护其他驾驶人、行人、其他在道路周边活动或居住者之生命、健
康及财产之安全，及对社会大众交通安全的维护。然其处罚又可能涉及汽车驾驶人工
作权、行动自由、驾驶汽车自由（包括使用财产权之自由及为运动与休闲（sport
and leisure driving） 等非移动目的之驾驶自由）、履行照顾家庭之责任。两者均
属宪法上重要权利。如何平衡此等相互冲突之权利，判断确非容易。多数意见认为系
争规定与宪法第二十三条比例原则尚无抵触，故与宪法保障人民行动自由及工作权之
意旨无违；但要求立法者就系争规定检讨改进。
    本席同意多数意见欲平衡相关宪法权利保护之用心。然本席对处罚措施所影响驾
驶人权益之程度，仍存有某程度的疑虑。另本案所涉宪法上权利种类之认定、各项宪
法权利权衡及价值判断之困难、如何之检讨改进方向更可减低违宪疑虑等，均有补充
之必要。爰提出本协同意见书。
壹、吊销驾照所可能保障的宪法上权益
一、驾驶人驾驶汽车，有助于宪法权利的实现（包括如后所述之工作权、迁徙或行动
    自由、履行家庭照顾责任及实现家庭权等）。然汽车之使用如有不当，则可成为
    侵害他人生命、健康、财产等权利的工具。汽车使用不当，有诸多原因。其中最
    重要的原因之一为酒后驾车。立法者为有效防止及取缔酒驾，设有诸多严格的规
    定（包括本件声请案所牵涉因拒绝酒测而吊销各级执照且三年内不得考照，及刑
    法第一百八十五条之三不能安全驾驶动力交通工具罪等规定），并期待执法者严
    格执法。在判断系争规定是否有规范上的正当理由时，自应确认严格处罚拒绝酒
    测所欲防止的危害或所欲保护的法益；且应确认因吊销执照所导致宪法权利受侵
    害的情形。
二、有关交通工具的使用，所可能侵害到的他人及公众之权益（包括宪法上权利与其
    他重要法律利益），情形如下：
（一）其他用路人（包括其他驾驶人及行人）的生命、健康、财产等安全可能因严重
      的交通事故受到剥夺或侵害；许多家庭可能因交通事故而遭破坏。受害者因车
      祸而家破人亡的报导，时有所闻。
（二）该驾驶人及其乘客的生命、健康、财产等安全可能因严重的交通事故受到剥夺
      或侵害；其家庭亦可能因交通事故而遭破坏。此种情形，亦非罕见。
（三）其他在道路周边活动或居住之人虽非使用道路，然其生命、健康与财产安全仍
      有可能因为汽车事故而受剥夺或侵害；其家庭亦可能因而遭破坏。吾人常见有
      关居住道路两旁民宅或商家因汽车失控（特别是因为酒驾失控）而冲进房内，
      导致生命财产严重损害的报导。
（四）社会大众或前列情形以外之人，虽未因交通事故而直接使其生命、健康、财产
      受威胁，然其对道路安全之信赖可能因此受负面影响；许多人的经济活动亦可
      能因交通事故排除费时而受波及。
二、以上权利，或可概括称为「享受安全道路交通之权」（right to safe road
    traffic） 。宪法上是否应就此种「权利」赋予一定的地位，固尚有讨论空间，
    然其所表彰生命、健康、财产权利及交通安全，则关系甚为重大；其遭受交通事
    故侵害时，对权利人的影响，亦甚为明显。此等侵害，未必来自于拒绝酒测，然
    不可否认，驾驶人拒绝酒测的最可能原因，系其确有酒后驾车情形；渠为避免承
    受其所认为较严重的法律后果，常因而拒绝酒测。换言之，拒绝酒测与酒后驾车
    ，有相当密切的关联；而酒后驾车又常为驾车肇事的重要原因。对拒绝酒测施以
    严格之处罚，与保护他人的生命、健康及财产权及公众的用路安全与信赖，自有
    重要关联。
三、由于拒绝酒测之规范，与避免交通工具之无法安全使用导致影响其他人及公众权
    益有关，立法者严格规范拒绝酒测，以预防交通事故，应可理解。只不过，如下
    所述，不分情节，毫无例外，对于拒绝酒测一律施以吊销各级驾照，且三年内不
    得考照之严格处罚，由受侵害的权利平衡之角度而言，是否超过应有的界限，确
    有值得顾虑之处。
贰、吊销驾照所可能侵害的宪法上权利
一、多数意见对吊销驾照所涉之各项权利论述有待补充：多数意见于解释文及理由书
    均提及工作权及行动自由，解释理由书就此二者分别载谓：「人民有随时任意前
    往他方或停留一定处所之行动自由‧‧‧。此一行动自由应涵盖驾驶汽车或使用
    其他交通工作之自由。」（参见解释理由书第一段）「对于以驾驶汽车为职业之
    驾驶人或其他工作上高度依赖驾驶汽车为工具者（例如送货员、餐车业者）而言
    ，除行动自由外，尚涉工作权之限制」（参见解释理由书第五段）。然其对工作
    权的内涵之说明，较为简略；其对行动自由与迁徙自由间的关系，亦有进一步厘
    清的必要。且吊销驾照所影响者，尚包括其他宪法上权利，亦有一并说明之必要
    。
二、吊销驾照所影响之工作权：
（一）工作权属人民重要的基本权利。宪法第十五条规定，人民之工作权应予保障。
      世界人权宣言（Universal Declaration of Human Rights） 第二十三条第一
      项前段规定: 「人人有权工作，自由选择职业」（Everyone has the right
      to work, to free choice of employment…）。 经济、社会与文化权利国际
      公约（International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights
      ）第六条第一项亦规定：「本公约缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭
      其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。
      」（The States Parties to the present Covenant recognize the right
      to work, which includes the right of everyone to the opportunity to
      gain his living by work which he freely chooses or accepts, and will
      take appropriate steps to safeguard this right.） 由此等规定可知，工
      作权的内涵，包括寻求工作机会、接受工作机会以及藉以谋生。如寻求工作机
      会或接受工作机会之权利遭到限制，甚至其谋生因而受不利影响，均可构成工
      作权的侵害。
（二）驾照遭吊销，有可能影响工作权的情形大略包括下列三种情形：
          其一，以驾驶为职业者，例如小客车、大客车、联结车等驾驶人，以及公
      务机关所雇用之驾驶。此等人之驾照遭吊销，即丧失担任此种职务的资格，其
      工作权自受影响。
          其二，虽非以驾驶为职业，但其工作内容包括驾驶者，例如受外送业者雇
      用之送货员，必须持有驾照始可能任职。虽然法令上言，担任此项工作并无资
      格限制，但无驾照者实际上却无法从事此工作。其驾照遭吊销，自然亦直接影
      响其工作。
          其三，虽非以驾驶为职业，且其工作内容亦不包括驾驶，但如其赴工作场
      所必须依赖汽车作为代步工具者，其驾照遭吊销，亦有可能影响其工作。由于
      我国目前管辖领域之幅员并非广阔，一般上下班交通亦十分便利，故由于无法
      驾驶汽车而导致工作机会遭剥夺的情形，应甚为少见。然倘驾驶人居住之地点
      交通确实不便，每日往返车程耗费相当长时间，则吊销驾照，亦有可能事实上
      导致其无法正常工作，而影响其工作权。此等情形，均属因吊销驾照，实际上
      使驾驶人寻求工作机会或接受工作机会之权利受影响，甚至影响及于其谋生，
      而属宪法上工作权的侵害。
（三）由于吊销驾照有可能（但未必）影响驾驶人的工作权，故宪法上工作权是否受
      侵害，显须依个案情形而定。本件原因案件中，受吊销执照者为职业驾驶人，
      由于其驾照遭吊销，导致其无法从事开车谋生之职业，对其工作权，确有直接
      且重大之影响。并且由于系争规定系使其三年内无法重新申请驾照，故其影响
      甚为重大。
二、吊销驾照所影响之迁徙自由：
（一）宪法第十条规定迁徙自由应予保障。世界人权宣言第十三条规定：「人人在各
      国境内有权自由迁徒和居住。」（Everyone has the right to freedom of
      movement and residence within the borders of each State.）公民权利与
      政治权利国际公约（International Covenant on Civil and Political
      Rights）第十二条第一项规定：「合法处在一国领土内的每一个人在该领土内
      有权享受迁徙自由和选择住所的自由。」（Everyone lawfully within the
      territory of a State shall, within that territory, have the right to
      liberty of movement and freedom to choose his residence.）移动之自由
      乃每个自然人做为自由人应该享有的一项核心权利。其内容由消极面观之，固
      然系指个人有权抵抗国家违反其意愿所为的移动措施；然由积极面观之，尚包
      括基于政治、经济、社会、教育或其他原因，移居国内外，以及单纯的自由移
      动。
（二）迁徙二字在中文意涵中，通常系指发生具有较长远的政治、经济、社会、教育
      等目的或含义之移动或移居。不过，由于实务上常将宪法上之「迁徙」二字，
      翻译为 freedom of movement（或使其相互等同）；而 freedom of movement
      在文义上确系包括单纯的移动。故在我国宪法上，可能产生不同的解释：一种
      解释为认宪法上迁徙自由限于具有较长远政治、经济、社会、教育等目的之移
      动或移居，而不包括单纯的移动；自然人单纯的移动，则属宪法第二十二条关
      于其他自由权利保护的范围（以下简称第一种见解）。另一种解释则为认宪法
      上迁徙自由应包括具有前述较为长远目的之移动或移居以及单纯的移动情形二
      者（以下简称第二种见解）。本解释多数意见系采第一种见解，而于解释理由
      中载谓：「人民有随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由，于不妨害社
      会秩序公共利益之前提下，受宪法第二十二条所保障。」（参见解释理由书第
      一段）两种见解之差异在于：第二种见解下，单纯的移动自由，将直接受宪法
      第十条的保障；然第一种见解下，此种自由属于宪法列举以外的权利，必须于
      不妨害社会秩序公共利益之前提下，始受宪法第二十二条所保障。第一种见解
      显然对单纯的移动自由保护较有限缩。由前述世界人权宣言及公民权利与政治
      权利国际公约官方中文版本，将迁徙自由等同于 freedom of movement  观之
      ，宪法第十条所称迁徙自由，似不应限缩适用于具有政治、经济、社会、教育
      等目的或含意之移动或移居。另自然人单纯的移动，有可能有其家庭或个人的
      重要目的；如非重要目的，个人的自由移动，亦属其实现人格的一环。本席认
      为，由国际规范系使单纯的移动与具有政治、经济、社会、教育等目的之移动
      均受相同的规范所保障，以及由其重要性难以区别轻重等角度而言，实无区别
      两类自由移动在宪法上分别依第十条及第二十二条做为保护依据之必要。
（三）吊销执照与限制行动自由的关系：一般而言，无法开车并不当然产生限制行动
      自由的效果。在我国的情形，因吊销执照而无法开车，通常情形仍可以符合经
      济效益的方式依赖其他的交通方式移动（如搭乘公共运输工具）；如属此种情
      形，则行动自由并不因驾照遭吊销致无法开车，而受到限制。不过，亦可能有
      些情形下，行动自由将因驾照遭吊销而受到明显的限制。例如，由于受吊销执
      照者所居住或工作活动等地点较为偏远，且无其他经济有效的方式移动，则其
      因驾照遭吊销而无法开车，将形同禁锢于一地。此种情形，未尝不能构成限制
      行动自由。故行动自由的宪法上权利是否受影响，显须依个案情形而定。
（四）本件原因案件，遭吊销驾照者似未由于未能合法驾驶汽车，而产生形同遭禁锢
      于一地，并使其行动自由受到限制的情形。
三、吊销驾照所影响之其他自由权利：
（一）驾车之自由或权利：驾车自由与迁徙自由或一般行动自由并不完全重迭。汽车
      的使用可能系为工作，可能为迁徙、移动，亦可能为运动或休闲等其他目的。
      汽车之驾驶行为本身，应属可被承认的宪法上之自由或权利。此种权利在我国
      则应属宪法第二十二条的保护范围。此外，汽车之驾驶，亦可属财产权使用自
      由的范畴，而与宪法上财产权保护有关。不过，就本件原因案件的事实背景而
      言，此等宪法权利受到影响的争议较不明显。
（二）其他可能受影响之自由权利：驾驶汽车亦有可能与其他宪法上权利产生密切关
      连。例如倘若无其他适当的交通方式，汽车可能成为学生就学的必要工具。又
      例如，做为家庭的照顾成员，驾驶汽车可能系为履行家庭职责或实现家庭权利
      的重要方法（例如接送子女上下学或接送父母就医所必要）。不过，由本件原
      因案件的事实背景而言，尚无此等宪法权利受到影响的情形。
贰、有关本案所涉各项宪法权利权衡与价值判断之困难
一、就本件原因案件而言，驾驶人因拒绝酒测而遭吊销各级驾照，且三年内不得考领
    ，使其无法营业，属明显对其工作权之侵害。其他情形，此种吊销驾照之处分，
    亦可能侵害迁徙或行动自由，甚或其他宪法上权益。此等侵害，在宪法上是否应
    予以允许，应依宪法第二十三条判断。宪法第二十三条规定：「以上各条列举之
    自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利
    益所必要者外，不得以法律限制之。」本条所规定限制自由权利之前提，为须以
    法律为之（某些情况下，亦得以法律明确授权之命令为之）。如非以法律为之，
    无论其理由如何正当，均无法通过宪法第二十三条之检视。在确定有法律作为基
    础之前提下，尚须进一步检视本条所列举「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难
    、维持社会秩序或增进公共利益」之要件，以及本条之「必要」的要件。针对必
    要性及所列举之要件，本席认为，在宪法第二十三条之下，任何限制或影响宪法
    权利的措施，应先确认有无「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩
    序或增进公共利益」之情形。如其情形非为此等目的之一，则显然无法通过宪法
    第二十三条的检视。在通过此项检视之后，应再进一步依该条所规定「必要」之
    要件，予以审查。故宪法第二十三条属两阶段的检视审查过程。而「必要」与否
    的认定，系一种衡量与平衡各种相关因素的过程（a process of weighing and
    balancing a series of factors） ，包括某种规范「所欲防止妨碍的他人自由
    」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社会秩序」或「所欲增进的公共利
    益」的相对重要性，该规范对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能，以及该
    规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度等。在权衡与平衡此等因素之后，宪
    法解释者应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施及方法存在
    （参见本席于释字第六九二号、第六九三号、第六九六号及第六九七号解释提出
    之意见书所为之阐述）。此种分析方法不但较符合我国宪法体制，且容许释宪者
    依据客观因素进行实质的价值判断与利益衡量，而有其客观性。本件情形，本席
    认为尚符合「必要」之要件。
（一）针对系争规定「所欲增进的公共利益」的相对重要性而言：拒绝酒测的相关严
      格处罚，所欲增进之公共利益（前述他人及驾驶人本身之生命、健康、财产权
      利、道路安全之信赖等），确实甚为重大。
（二）就系争规定对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能而言：虽然尚无科学之
      数据足以进行量的分析（quantitative analysis） ，以证明对拒绝酒测之严
      格处罚可减少酒驾之比例，以及因而减少车祸事故的精确比例；然如以质的分
      析（qualitative analysis），实行酒测措施，显得以相当程度吓阻或减少酒
      驾行为，并因而对酒驾肇事之减少，具相当程度的贡献。对拒绝酒测所实行之
      严格处罚，应可确保实行酒测的政策目标得以实现。
（三）系争规定对宪法上权利所造成限制或影响的程度：如前所述，对于拒绝酒测所
      实行的吊销各级驾照，且三年内不得考照的严格处罚，对驾驶人宪法上重要权
      利（依个案情形，可能包括工作权及迁徙或行动自由及其他权利）可能造成相
      当重大的限制。
（四）客观上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施及方法：客观上究竟有无较不侵
      害前述工作权或迁徙或行动自由之措施，而足以达到相同或类似效果，较难确
      认。例如强制酒测之措施固然可能达成相同的效果，然强制酒测对驾驶人权利
      之侵害，可能更为严重；并且其实施方式较为复杂，可否普遍实施，较有可疑
      。不过，如本意见书第�挪糠炙�述，除强制酒测之外，有无其他较具弹性之做
      法，以缓和侵害宪法权利之严重程度，确实可再斟酌。
二、本件甚为困难者，在于如何衡量与平衡前揭各项因素。系争规定所欲增进的公共
    利益甚为重大，然其措施可能侵害驾驶人宪法上权利亦甚为明显（特别是在本件
    原因案件所涉及工作权的情形，对驾驶人权利侵害甚为严重）。再者，其他「较
    不侵害宪法权利」之措施是否存在，有待研拟。在国外，拒绝酒测亦可能受到相
    当严厉之处罚。例如在美国各州，拒绝酒测之驾驶人基本上均将受到吊扣或吊销
    驾照的处罚；其吊扣或吊销驾照时间长短不一；而其长短常依是否初次拒绝酒测
    ，抑或曾有酒驾或拒绝酒测之纪录等情形而定。有些州甚至对拒绝酒测者科以刑
    事责任。有些州允许法官或陪审团以拒绝酒测具有罪咎感（consciousness of
    guilt） ，故得以之做为认定其构成「受酒精影响下的驾驶行为」（driving
    under the influence of alcohol）刑事责任的理由。基于此等考虑，本席认为
    多数意见以折衷之方式，虽不宣告系争规定违反宪法相关规定，但促使立法者在
    立法裁量范围内检讨改进，尚可接受。
�拧⑷绾渭焯指慕�以兼顾交通安全之维护及违宪疑虑之降低
一、本席认为，系争规定依宪法分析虽尚符合宪法第二十三条之必要性，然系争规定
    使拒绝酒测者一律受吊销各级驾照，且于三年内不得考领驾驶执照，相当不具弹
    性。导致如同本件原因事件当事人因驾驶重型机车拒绝酒测，使其普通大货车驾
    照亦遭吊销，且三年内不得考领驾照，从而无法担任原来大货车驾驶之工作，生
    活并因而陷入困境的情形。
二、多数意见建议立法者本于其立法裁量权，针对不同情形增设分别处理之规定，使
    执法者能在实现立法目的之前提下，斟酌个案具体情节，诸如驾驶人是否曾有酒
    驾或拒绝酒测之纪录、拒绝酒测时所驾驶之车辆种类、所吊销者是否属其赖以维
    持生活之职业驾驶执照等状况，得为妥适之处理。本席认属务实之解决方式。盖
    拒绝酒测的情形未必一律相同，且有些情形下，吊销执照影响驾驶人基本权利的
    程度可能甚高。一律使其三年内不得驾驶任何车辆，确有检讨余地。
三、较详细而言，本席认为于修法时，最少应将下列相关因素纳入考虑，以降低违宪
    疑虑：
（一）对驾驶人是否曾有酒驾或拒绝酒测之纪录，应有不同之处理。驾驶人如曾有此
      纪录，显见其主观上驾驶伦理确有疑问，客观上亦较属易于造成他人危害之驾
      驶人。此等人与初次拒绝酒测且无酒驾纪录者，不得考领驾照的时间长短应有
      所区别。如对两种情形之处罚毫无区别，对于初次拒绝酒测者处罚，似有过重
      之嫌。
（二）驾驶人是否载有儿童或载运危险物品（例如易燃物品），所可能造成之危害显
      有不同。此等人与其他拒绝酒测之驾驶人，不得考领驾照的时间长短应有所区
      别。
（三）遭吊销驾照者，于特殊条件下，应可透过法院之许可，获得有限度的驾驶汽车
      之机会。例如，在美国许多州均有针对往返特定工作场所及上学所需、处理特
      定家庭必要差事（essential household errands） 所需等情形，经遭吊销驾
      照者向法院声请者，法院得发给「工作驾照」（occupational driver’s
      license） 或类似执照，使其在法院设定之严格条件下得以驾驶汽车，并因而
      得以往返工作及就学场所或继续执行特定之照顾家庭职责。此类例外之规定，
      使吊销驾照所产生侵害驾驶人宪法上权利的疑虑降低。立法者似得参酌考虑。
 
部分协同暨部分不同意见书                                    大法官  汤德宗  
    本件缘于台湾彰化地方法院法官陈铭埙及台湾高等法院台南分院刑事第六庭审理
案件，依其合理确信，认为应适用之法条有抵触宪法之疑义，向本院声请解释：道路
交通管理处罚条例（下称道交条例）对于单纯拒绝酒测（即拒绝接受酒测并未肇事）
的驾驶人，一律同时给予「吊销该（其时所驾车类）驾驶执照」（参见同条例第三十
五条第四项前段）、「三年内禁止考领驾照」（参见同条例第六十七条第二项前段）
并「吊销其持有各级车类（注一）驾照」（参见同条例第六十八条）等三项制裁，是
否违反宪法第七条之平等原则及宪法第二十三条之比例原则。多数大法官认为前揭三
项系争规定均属合宪，仅在解释理由书末段提示若干修法改进方向。我同意道交条例
第三十五条第四项前段「吊销该驾照」的规定合宪的结论，但不赞同多数意见的论理
；并认为道交条例第六十七条第二项前段「三年禁考（同级）驾照」及第六十八条「
吊销（所持）各级驾照」的规定违宪，爰提出「部分协同暨部分不同意见书」如后。
壹、关于本件所涉人民权利之定位，尚值斟酌
        本件多数意见「解释理由书」第一段依例说明前揭系争规定所涉及的宪法权
    利：「人民有随时任意前往他方或停留一定处所之行动自由，于不妨害社会秩序
    公共利益之前提下，受宪法第二十二条所保障（本院释字第五三五号、第六八九
    号解释参照）。此一行动自由应涵盖驾驶汽车或使用其他交通工具之自由」。上
    开定性至少有两点值得商榷。
一、「行动自由」与「一般行为自由」的宪法定位不同，不应混为一谈
        查「行动自由」一语，首见于本院释字第五三五号解释，释示警察临检「不
    问其名称为何，均属对人或物之查验、干预，影响人民行动自由、财产权及隐私
    权等甚巨，应恪遵法治国家警察执勤之原则」；惟该号解释并未说明「行动自由
    」在宪法上的依据为何。其后本院释字第六八九号解释释示记者「跟追」涉及宪
    法第二十二条所保障的「一般行为自由」，并认为「一般行为自由」包含「行动
    自由」在内。该号解释之解释理由书第四段有谓：「为维护个人主体性及人格自
    由发展，除宪法已保障之各项自由外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人
    民依其意志作为或不作为之一般行为自由，亦受宪法第二十二条所保障。人民随
    时任意前往他方或停留一定处所之行动自由（本院释字第五三五号解释参照），
    自在一般行为自由保障范围之内。惟此一行动自由之保障并非绝对，如为防止妨
    碍他人自由，维护社会秩序所必要，尚非不得以法律或法律明确授权之命令予以
    适当之限制」。
        本件多数意见进一步将「驾车自由」纳入宪法「人民权利」体系，认为「驾
    车自由」为「行动自由」之一种，而行动自由于不妨害社会秩序公共利益之前提
    下，受宪法第二十二条之保障。对于这两项权利定性，我均有所保留。现分述如
    下：
        「行动自由」与「一般行为自由」虽系出同源，关系密切，但两者在宪法上
    的依据及定位截然不同，不能混为一谈！质言之，「行动自由」在我国宪法上的
    依据是第十条所称「居住及迁徙之自由」，而其核心意涵则来自宪法第八条的「
    人身自由」。亦即，狭义的「人身自由」固指宪法第八条所规定的「人身安全」
    （即人民身体应有免于遭非法逮捕、拘禁、审问、处罚之自由）；广义的「人身
    自由」则以「人身安全」为基础，扩及于宪法第十条所规定的「居住及迁徙之自
    由」，再扩及于「在不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不
    作为之一般行为自由」（属于宪法第二十二条所保障的概括基本权）。三者的关
    系犹如同心圆般，乃由内（核心）而外（外沿），渐次开展。
        如上权利定性，相较于前揭本件多数意见，至少有两项差别。首先，将（人
    民得随时任意前往他方或停留一定处所之）「行动自由」纳入「迁徙自由」，可
    以改正本院历来关于「迁徙自由」的解释过度限缩的倾向（注二），适时与国际
    人权规范接轨。（注三）其次，我国宪法「人民之权利义务」章于揭示「平等权
    」（第七条）后，即以仅见的细致程度，详细规范「人身自由」（第八条）。显
    示制宪先贤深具务实精神，深体吾国社会现实，乃强调人身自由为一切人权之基
    础。（注四）循此脉络，宪法第十条紧接着规定「人民有居住及迁徙之自由」。
    因此应认为制宪者已宣示保障「人民得随时任意前往他方或停留一定处所」的「
    行动自由」！行动自由既是属于宪法第十条所列举的「迁徙自由」范围，自然不
    是宪法第二十二条所保障的「概括基本权」。（注五）宪法第二十二条的概括基
    本权须是宪法第七条至第二十一条所未列举的「其他」自由及权利。
        综上，本件多数意见虽尝试填补本院释字第五三五号解释漏未说明「行动自
    由」宪法依据的缺漏；然而却沿袭释字第六八九号解释将「行动自由」错误归入
    「一般行为自由」，并同以宪法第二十二条为依据之见解。此举不仅低估了制宪
    先贤的智能，并且紊乱了宪法「列举的基本权」与「非列举的（概括）基本权」
    的界线，实难赞同。
二、「驾车自由」系属宪法第二十二条所保障之未列举的「一般行为自由」，并非宪
    法第十条所规定的「行动自由」
        多数意见认为「驾车自由为行动自由」之一种，而「行动自由于不妨害社会
    秩序公共利益之前提下，亦受宪法第二十二条之保障」。我以为「驾车自由」仅
    属宪法第二十二条所保障之未列举的「一般行为自由」，而非宪法第十条明定之
    「行动自由」。除前述「行动自由与一般行为自由之宪法定位不同，不应混淆」
    外，还有两点理由可以支持我的见解。
        首先，以本件为例，因拒绝酒测而被「吊销该驾照」、「禁止考照三年」且
    「一并吊销所有驾照」的驾驶人，至少在其后三年里将彻底丧失「驾车自由」；
    但是他（她）仍然保有徒步或乘坐各式交通工具，随时任意前往他方或停留一定
    处所的「行动自由」！换言之，丧失了（宪法第二十二条所保障之未列举的）「
    一般行为自由」，仍可保有（宪法第十条所明定的）「行动自由」。足见「行动
    自由」与「一般行为自由」乃不同的概念，而非如多数意见所说「行动自由…自
    在一般行为自由保障范围之内」！
        其次，就事物之本质观察，宪法保障人民有「随时任意前往他方或停留一定
    处所」的行动自由，而未保障人民有随时任意（无条件）驾车的自由，也是极为
    显然的事。因为驾驶汽车是具有危险性的社会活动，稍有不慎便会造成他人的死
    伤或（及）财物的损失。因此，各国为了防止妨碍他人自由（车祸肇事死伤）、
    维持社会秩序（道路交通安全），仅能将驾车自由授予合于一定资格之人。国家
    对于驾车自由的管制可以驾驶执照的「核发」与「吊扣」为代表。驾照的「核发
    」代表国家对于特定人「驾驶资格」（含驾驶技术、交通规则认知、及驾驶伦理
    ）的认可；反之，当合格的驾驶人不再具备驾驶资格时，则以「吊扣」驾照（
    suspension）（短时期没收保管驾照）与「吊销」（revocation）驾照（使驾照
    永久失效）剥夺其人驾车的自由。足见「驾车自由」乃属宪法第二十二条所保障
    的未列举的「一般行为自由」，并非宪法第十条所规定的「行动自由」；驾车自
    由乃以「不妨害社会秩序、公共利益」为前提而存在，与「行动自由」乃人民普
    遍受保障之基本权不可同日而语。
贰、拒绝酒测确实蕴藏危险，但其处罚仍应合于理性
        关于「拒绝酒测」的风险评估与可罚评价，是我与多数意见主要的不同所在
    。在评价「拒绝酒测」的可责性以前，有必要先厘清两个前提问题―什么是「拒
    绝酒测」？什么是「酒驾」？
一、必先合法实施酒测，才有「拒绝酒测」的处罚可言
        按照宪法默认的价值，人民本是自由的，并没有「无端」（无缘无故）接受
    酒测的义务。因此，道交条例所谓「酒测」必然指「合法实施的酒测」（下称合
    法酒测）而言；非法实施的酒测，人民当然可予拒绝，不生所谓「拒绝酒测」的
    处罚。所谓「合法酒测」，必须恪遵酒测的「正当程序」，包含具备正当的事由
    才实施酒测，并循公平的程序完成酒测或判定为拒绝酒测。（注六）实务上，因
    为「拦停临检」与「合法酒测」未必是基于相同的「相当事由」（probable
    cause） 或「合理事由」（reasonable cause），所以「拒绝临检」并不即是「
    拒绝酒测」。
        按本院释字第五三五号解释，警察对于「已发生危害或依客观合理判断易生
    危害」的交通工具，得予以拦停，实施临检。临检包括依警察职权行使法第八条
    第一项第三款等规定，要求驾驶人接受酒精浓度测试检定（酒测）。所谓「已发
    生危害」，例如驾车肇事；所谓「依客观合理判断易生危害」，例如车辆蛇行、
    猛然煞车、车速异常等。无论「已发生危害」或者「依客观合理判断易生危害」
    ，皆属具有「相当事由（probable cause）或「合理事由」（reasonable cause
    ），足可怀疑驾驶人有酒驾情形，此时警察始得要求人民接受酒测。如果警察仅
    是在所谓易肇事路段设置路障，对过往车辆一律拦停临检，因尚无所谓「已发生
    危害或依客观合理判断易生危害」可言，只能请求驾驶人摇下车窗，配合临检。
    此时驾驶人如拒绝配合摇下车窗，警方既尚未开始「合法酒测」，拒绝配合临检
    自然不构成「拒绝酒测」。反之，如驾驶人配合摇下车窗，且警方临检后发现「
    已生危害」（例如有人车祸受伤）或「依客观合理判断易生危害」（如车内酒气
    十足、驾驶人神智不清等），即有「相当事由（probable cause）或「合理事由
    」（reasonable cause），可怀疑驾驶人有酒驾情事，便得要求其接受酒测。
        又，开始实施「合法酒测」后，如受检人拒绝接受酒测（一般先要求吹气测
    试，测试结果超过标准才会进一步要求血液检测或尿液检测），警方应先劝导并
    告知拒绝酒测之处罚；必受检人仍拒绝接受检测，始能依道路交通管理处罚条例
    第三十五条第四项规定制单举发。
        以上是我关于酒测正当程序的理解，与多数意见未必全然相同（解释理由书
    第二段避谈「拒绝临检」是否即是「拒绝酒测」的问题）。
二、酒测乃为取缔酒驾，而各国关于酒驾的定义容有差异
        虽说酒驾未必肇事，肇事未必酒驾；然各国车祸统计数据显示，酒驾的确容
    易肇事，故而无不致力防止酒驾。所谓「酒驾」，在国内一般系指「酒后驾车」
    ，外国多指「在酒精作用影响下驾车」（driving under influence of
    alcohol, DUI）（注七）。「酒驾」的认定标准，涉及对于驾车自由的限制，各
    国多以法律（注八）明定。例如美国加州动力车辆法（California Vehicle
    Code, CVC） 即按危险预防之需要，区分「商用车辆驾驶人」与「非商用车辆驾
    驶人」，分定不同的「血液酒精浓度」（前者为 0.04%  以上，后者为 0.08%
    以上）；并对「21  岁以下驾驶人」及具有酒驾或拒绝酒测纪录之「前科驾驶人
    」订定更严格的「血液酒精浓度」（皆为 0.01%  以上）；血液酒精浓度超过前
    述各该标准即属「酒驾」。美国加州酒驾处罚一览，参见【表一】。我国也是以
    体内血液的酒精浓度（辅以呼气浓度）作为酒驾认定标准，但并非由法律直接规
    定，而系由交通部与内政部会衔订定之「道路交通安全规则」（100 年 12 月
    13  日修正）（注九）及内政部警政署订定之「取缔酒后驾车作业程序」（100
    年 5  月 25 日修正，下称「作业程序」）规定。依照该作业程序，凡测得酒精
    浓度在 0.05％ 以下（或呼气浓度在 0.25 mg/l  以下）者，尚不构成「酒驾」
    ；呼气浓度超过 0.25 mg/l，而不到 0.28 mg/l  者，构成「违规酒驾」，劝导
    而不处罚；酒精浓度超过 0.05％， 而不到 0.11％ （或呼气浓度超过 0.28 mg
    /l  而不到 0.55 mg/l）者，应依道交条例处罚；酒精浓度在 0.11％ 以上（或
    呼气浓度在 0.55 mg/l  以上）者，则以刑法第一八五条之三的公共危险罪（不
    能安全驾驶罪）移送。
三、系争「三年禁考驾照」（道交条例第六十七条第二项前段）及「吊销各级驾照」
    （道交条例第六十八条）规定，目的洵属正当
        道交条例对于拒绝酒测的驾驶人，不问个案情节，一律施予系争规定三种处
    罚，立法僵化，显有瑕疵；但瑕疵立法未必违宪。某一法规是否违宪，端视其「
    目的是否合宪」（所谓「目的合宪性检验」）以及「手段与目的间之关联性」（
    所谓「手段与目的关联性检验」）而定。
        前揭系争二规定所以施予如此严厉处罚，乃为督促（迫使）驾驶人接受酒测
    ，以期杜绝酒驾恶行，防范交通事故于未然。其目的洵属正当，合于宪法第二十
    三条所定为「防止妨碍他人自由」、「维持社会秩序」之目的，殆无争议。
四、系争「三年禁考驾照」（道交条例第六十七条第二项前段）及「吊销各级驾照」
    （道交条例第六十八条）规定，处罚过于严厉，已逾必要程度
        拒绝酒测使执法警察无从测得驾驶人体内酒精浓度，及时取缔酒驾（含违规
    酒驾与犯罪酒驾），故拒绝酒测本身蕴藏一定危险。但是，单纯「拒绝酒测」（
    拒绝酒测而未肇事，即系争道交条例第三十五条第四项前段所规范之情形）无论
    如何「危险」，终究并未发生「实害」（肇事），不应径行拟制为「酒驾肇事」
    ，而按「酒驾肇事」施予处罚。盖拒绝酒测之驾驶人事实上有多种可能：或「并
    未酒驾」（呼气浓度 0.25 mg/l  以下），或「违规酒驾」（呼气浓度 0.25 mg
    /l～0.55 mg/l） ，或「犯罪酒驾」（呼气浓度 0.55 mg/l  以上）。按道交条
    例的规范逻辑（第三十五条第五项参照），仅于驾车「肇事」（发生实害）而「
    拒绝酒测」时，始予「强制酒测」。在实害发生前，按前述「正当程序」之要求
    ，仅限于「已生危害」（例如有人车祸受伤）或「依客观合理判断易生危害」（
    如车内酒气十足、驾驶人神智不清等），有「相当事由（probable cause）或「
    合理事由」（reasonable cause），足以怀疑驾驶人有酒驾情事时，始得要求驾
    驶人接受酒测。前揭系争「三年禁考驾照」及「吊销各级驾照」二规定即在依法
    未能「强制酒测」前，试图以严厉处罚，迫使（威吓）合法酒测之受检人配合接
    受酒测。兹待检验者，如此制裁「手段」与所欲达成「目的」两者间之关联性如
    何。
（一）系争「三年禁考驾照」规定有违体系正义
          我同意立法者对于管制目标（例如酒驾标准的订定）与手段（例如酒驾应
      给予如何处罚）的选择具有广泛的裁量权。但是立法裁量终究有个限度，否则
      难免逾越宪法第二十三条所谓「必要」的程度。
          细绎道交条例关于「酒驾」与「拒绝酒测」的罚则规定，不难发觉立法者
      对于单纯拒绝酒测的处罚似是「情有独钟」，轻重失衡，有违体系正义。质言
      之，单纯拒绝酒测之驾驶人所受系争道交条例第六十七条第二项「三年禁止考
      照」之处罚，显然较「酒驾未肇事」者（吊扣驾照一年，见道交条例第三十五
      条第一项）及「酒驾肇事伤人」者（吊扣驾照二年，见道交条例第三十五条第
      一项）更重；仅轻于「违规酒驾且肇事致重伤或致死」者之处罚（吊销驾照，
      终身不得考领，见道交条例第三十五条第一项及第六十七条第一项前段）。道
      交条例酒驾处罚一览，详见【表二】。由此可知，道交条例认定「单纯拒绝酒
      测」之可罚性乃介于「酒驾肇事伤人」与「酒驾肇事致重伤或致死」之间，然
      「单纯拒绝酒测」终究尚未发生「实害」。前揭系争二规定对于「危险」的处
      罚超过对「实害」的处罚，岂非体系失衡？
（二）系争「吊销所有驾照」规定，处罚已逾必要程度
          道交条例中虽然兼采驾照之「吊扣」（suspension）与「吊销」（
      revocation）两种处罚，但两者在概念上并无严格区别，（注十）仅丧失驾车
      自由的「期间」长短有别（三年以上者称「吊销」，「吊扣」则在两年以下）
      。因此我可以接受多数意见关于系争「吊销该驾照」（道交条例第三十五条第
      四项前段）规定合宪的结论。因为我认为吊销驾照后「三年禁考驾照」（道交
      条例第六十七条第二项前段）的规定违宪（参见前揭四、（一）论述），所以
      此所谓「吊销该驾照」应该是相当于「吊扣」（至多二年禁止驾车）的意思。
          系争「吊销所有驾照」规定等于全盘否定驾驶人之驾车适格，单纯「拒绝
      酒测」既未「肇事」（发生实害），亦未确认其为「酒驾」，如何能拟制（不
      容以反证推翻地判定）驾驶人已不具驾驶适格？对于「初犯」（初次拒绝酒驾
      者）尤其严苛。在本案冗长的审理期间，本院数次就系争规定之立意，函询主
      管机关。主管机关除了提出酒驾肇事伤亡事件有逐年上升之趋势的统计外，并
      无任何证据显示几次修法一再提高对于「单纯拒绝酒测」的处罚，与遏止酒驾
      行为间有何「合理关连」。如依主管机关之见，为防止驾驶人逃避酒测需要不
      断提高「单纯拒绝酒测」之处罚，长此以往，将伊于胡底？！当立法者将抽象
      「危险」等同于具体「损害」处罚时，再怎么宽松的违宪审查标准，也不能不
      要求立法者提出一些客观可信的统计数据，显示「严惩单纯拒绝酒测」与「防
      止逃避酒测」两者间，具有合理之关联。
          特别值得非议的是，此间显然存有对于人民（驾车自由）权利侵害较少，
      而能同样有效（甚或更为有效）的替代手段（the less restrictive means/
      alternatives）。按前述分析，系争规定之目的乃是为迫使（促使）驾驶人接
      受酒测，那么道交条例何不（仿外国立法例）直接规定：驾驶人因有相当事由
      （合理事由）而受「合法酒测」时，即有接受酒测的义务。（注十一）
          或谓「强制酒测」将侵害驾驶人之「人身自由」，两相权衡，宁以系争规
      定之严厉处罚（三年禁考驾照与吊销所有驾照），牺牲「驾车自由」。这是似
      是而非的说法。其实，对于单纯拒绝酒测者，法律可规定其有接受「初步酒测
      」（Preliminary Alcoholic Screening Test, PAST）―以吹气方式测试酒精
      浓度―的义务。吹气酒测对于「人身自由」之影响轻微，殆与「拦停临检」无
      殊，应可通过本院释字第五三五号解释所建立的标准的检验。对于「初步酒测
      」结果超过标准值的受检人，法律可进一步规定，执法警察得强制其接受「血
      液酒测」（抽血测试酒精浓度）或「尿液酒测」（取尿测试酒精浓度）。「强
      制吹气酒测」既是「显然侵害（驾车自由）较小的替代手段」，立法者对此显
      然合理得多的选项竟置若罔闻、视而不见，却执意坚持僵硬而过当的系争规定
      ，不能不说是一种「恣意」（arbitrary or capricious） 的决定。
          前揭系争规定因未能通过「必要性」的检验，自无需进行「狭义比例性」
      的审查，并此说明。（注十二）
          我感觉本件多数意见最大的盲点在于对单纯拒绝酒测的危险评估失准，究
      其原因乃是始终隐约而坚决地认为：「拒绝酒测」必然「酒驾肇事」。因为如
      此预设，导致其后论理多有困难。
结语
        本案对于全体大法官而言，是一项严苛的考验―面对粗糙的立法、高张的民
    意，如何本于良知与专业，坚持独立审判，守护宪法精神。尤其，如何捍卫少数
    人的基本权利，对抗民主的多数，确保国家公权力的行使能够合乎理性，恒受「
    法」的约制。
        法治建设是一条漫长而迂回的道路，胥赖国民全体相互砥砺，勿以善小而不
    为，勿以恶小而为之。唯有脚踏实地，实事求是，才能避免意气用事，过与不及
    的冲动。比例原则（VerhaltniBmassigkeitsprinzip, principle of
    proportionality）即合理性原则（doctrine of reasonableness） ，旨在约束
    国家公权力（无论其为行政、立法、司法、考试或监察）的行使，使时时谨守理
    性。酒驾危害社会，应予处罚，但是在民主宪政国家，仍应仅予合理的处罚。
注一：依道路交通安全规则第五十三条，汽车驾驶执照分为下列十五类：一、小型车
      普通驾驶执照；二、大货车普通驾驶执照；三、大客车普通驾驶执照；四、联
      结车普通驾驶执照；五、小型车职业驾驶执照；六、大货车职业驾驶执照；七
      、大客车职业驾驶执照；八、联结车职业驾驶执照；九、国际驾驶执照；十、
      轻型机器脚踏车驾驶执照；十一、小型轻型机器脚踏车驾驶执照；十二、普通
      轻型机器脚踏车驾驶执照；十三、重型机器脚踏车驾驶执照；十四、普通重型
      机器脚踏车驾驶执照；十五、大型重型机器脚踏车驾驶执照。
      另，依道路交通安全规则第六十一条规定，汽车驾驶人取得高一级车类之驾驶
      资格者，应换发驾驶执照，并准其驾驶较低级车类之车辆。因此，目前公路监
      理实务，对于考验合格之驾驶人，为求行政管理之简便，其已考领较高等级车
      类之驾驶执照者，依规定既当然具有驾驶较低等级车类之资格，并基于「一人
      一照」原则，仅发给所具最高等级车类之驾驶执照。驾驶人如持有较高等级车
      类之驾驶执照，即准许其驾驶较低等级车类之车辆，并不区分驾驶人系逐级考
      领驾照，或径行考领较高级驾照而异其处理。
注二：本院释字第 443  号解释（解释理由书）已明白释示：「宪法第十条规定人民
      有居住及迁徙之自由，系指人民有选择其居住处所，营私人生活不受干预之自
      由，且有得依个人意愿自由迁徙或旅居各地之权利」。然或因宪法第十条将「
      居住」与「迁徙」并列，本院前此关于「迁徙自由」之解释，乃有以实现「居
      住自由」为导向之倾向。例如释字 398（「居住农会组织区域」之变更）、释
      字542 （水库集水区禁止居住）、释字 517（兵役召集与住所变更）等。然「
      迁徙自由」之意涵不应如此狭隘。盖由文义观之，「居住自由」及「迁徙自由
      」既属并列，原应有独立之内容，无需以「居住自由」为导向。其次，所谓「
      迁徙自由」殆相当于诸国际人权公约所称"freedom/ liberty of movement"，
      理应包含「得随时前往他方或停留一定处所」之「行动自由」在内。本院释字
      第 443  号解释及释字第 454  号解释、第 558  号解释依「居住及迁徙之自
      由」分别肯认人民有「出国自由」及「入境、返国自由」，甚是正确。
注三：联合国「公民与政治权利国际公约」（International Covenant on Civil
      and Political Rights）第 12 条第 1  项规定：「在一国领土内合法居留之
      人，在该国领土内有迁徙之自由及择居之自由」（"Everyone lawfully
      within the territory of a State shall, within that territory, have
      the right to liberty of movement and freedom to choose his
      residence.”）。按联合国人权事务委员会（UN Human Rights Committee）
      1999  年就「公民与政治权利国际公约」第 12 条所作之第 27 号「一般性意
      见」（General Comment No. 27），迁徙自由乃个人自由发展不可或缺之前提
      条件（“Liberty of movement is an indispensable condition for the
      free development of a person.”） ，并为该条所保障之其他权利（如住居
      所选择自由、出入国境及返回祖国自由等）之基础。
注四：参见本院释字第五八八号解释「解释理由书」（人身自由乃人民行使其宪法上
      各项自由权利所不可或缺之前提）。
注五：何谓宪法第二十二条所谓「人民之其他自由及权利」，学说上约有三说：一、
      非基本权说，参见吴庚，《宪法的解释与适用》，页 92-98（2003  年）；二
      、「概括之基本权」说，参见李震山，〈宪法未列举权保障之多元面貌―以宪
      法第二十二条为中心〉，收为氏着，《多元、宽容与人权保障―以宪法未列举
      权之保障为中心》，页 18～48（2005 年 10 月）；三、「未列举的根本基本
      权」，参见汤德宗，〈政府信息公开请求权入宪之研究〉，收于汤德宗、廖福
      特主编，《宪法解释之理论与实务》第五辑，页 261  以下（页 274～279）
      （2007  年 3  月）。
注六：例如，「行车超速」固为拦停临检之「相当事由」，但尚非合法酒测之「相当
      事由」。
注七：See CVC §§23152（a）, 13353.2（a）, 23154（a）.
注八：例如美国加州动力车辆法（CVC） 、英国 1988 年道路交通法（Road Traffic
      Act 1988）、澳大利亚南澳省 1961 年道路交通法（Road Traffic Act 1961
      ）。
注九：道路交通安全规则第一百一十四条之规定：「汽车驾驶人有下列情形之一者，
      不得驾车：……二、饮用酒类或其他类似物后其吐气所含酒精浓度超过每公升
      ○‧二五毫克或血液中酒精浓度超过百分之○‧○五以上。」
注十：美国加州动力车辆法（CVC） 所称驾照「吊扣」（suspension）系指暂时剥夺
      驾驶人之驾车资格；嗣后公路主管机关回复其驾车资格时，得审查其生理或心
      理状况是否适于驾车（CVC§13102）。至于驾照「吊销」（revocation）则为
      终止原持驾照；嗣后驾驶人须重新考照，始得驾车（CVC§13101）。欲回复（
      reinstatement） 驾车资格，除需通过驾驶技术测验外，并须满足下列诸条件
      ：检附财力证明（proof of financial responsibility） 、缴清规费、完成
      酒驾讲习（driving-under-the-influence program） ；如为再犯（含酒驾及
      酒驾肇事），重新驾车时须更强制安装车上酒测仪（Interlock Ignition
      Device, IID）（CVC§13352,§13202.8,§13353.4）。
      我国现制，驾照经吊销者于禁考期满后固需重新考照（道交条例第六十七条、
      第六十七条之一参照），但无需评估其是否仍具酒驾风险。
注十一：例如美国加州即规定，汽车驾驶人因涉嫌酒驾或酒驾肇事而遭合法逮捕时，
        视同已同意接受血液酒精浓度检测（chemical testing）。是为「默示同意
        」规则（implied consent rule）。See CVC§23612。
注十二：关于比例原则的操作方法与审查基准，详见汤德宗，〈违宪审查基准体系建
        构初探―「阶层式比例原则」构想〉载《宪法解释之理论与实务》第六辑（
        下册），页 581  以下（2009  年 7  月）。
 
不同意见书                                            大法官  李震山  提出
                                                      大法官  汤德宗  加入
    道路交通管理处罚条例（下称系争条例）第三十五条第四项前段、第六十七条第
二项前段及第六十八条第一项规定（下并称系争规定），就单纯「拒绝酒测」之行为
，不分情况，一律处行为人新台币六万元罚款，当场移置保管该汽车，并「吊销其持
有各级车类之驾驶执照，三年内不得考照」，涉及行为人受宪法所保障的多项基本权
利，本件解释未论及平等权与财产权，是否允当，当可留待公评。但至少该处罚，已
明显严重限制与人格自我型塑及开展有密切关系的一般行为自由所内含之行动自由，
以及工作权中的职业选择自由，甚至可能使赖驾驶为生者顿失生活依据。因此，有两
个法院中的四位法官于审判时，对系争规定形成违宪之确信，乃依本院释字第三七一
号、第五七二号及第五九○号解释之意旨裁定停止诉讼程序，向本院声请解释宪法。
本席对此认为，饮酒驾车应依合宪之法律严正取缔，然拒绝酒测不当然等同于饮酒驾
车，系争规定强将未肇事、未致人于伤或亡且未经调查证实为饮酒驾车的「拒绝酒测
者」，一律处以吊销驾照之重罚，制裁手段显已构成「采取之方法所造成之损害与欲
达成目的之利益显失均衡」，有悖宪法比例原则，爰提不同意见书。
壹、本件解释规避两项不应回避且不可分割的前提问题，已空洞化比例原则之审查
        本件解释认为，法律既明文禁止并处罚酒驾，人民当然有配合酒测的义务，
    至于该等法律有关酒测要件是否明确、程序是否正当，并非重点。若有不足，尚
    得依警政署所订定「取缔酒后驾车作业程序」执行之，不致影响后续处罚之合法
    性。但实质法治国依法行政的逻辑，与前揭理路正好颠倒，即当国家实施严重干
    预人民自由权利的公权力措施时，应有明确法律依据，法律的实体与程序都应具
    备实质正当性，否则并不排除人民有拒绝的权利。本件解释显然是先推定公权力
    发动之合法性，从而淡化且规避审查执法机关发动酒测措施之法定构成要件，进
    而引据未经检证的职权命令作为补充，实已大大弱化以「法效果」为主要内容之
    系争规定的合法性。更重要的是，宪法比例原则之审查，必须详细斟酌系争规定
    「要件是否明确」、「程序是否正当」与「处罚宽严」间之关系，才能据以形成
    法益均衡与否之判断标准。本件解释既对「构成要件」存而不论，审查标准就已
    失衡，避重就轻的结果，就是解释焦点的模糊，导致宪法比例原则之审查徒具形
    式而难有说服力。
一、依法行政或依职权命令行政？
        系争规定就警察机关拦停汽机车而实施酒测之实体与程序要件，未置一词，
    参诸本院释字第五三五号及第五七○号等解释，应可认定系争条例第三十五条第
    一项并非实施酒测之授权依据。既无实施酒测之授权基础，如何课予人民接受酒
    测之义务？从而系争条例第三十五条第四项拒绝酒测应受处罚之规定，恐将失所
    附丽。因此，本件解释找到警察职权行使法第八条第一项第三款规定作为依据，
    即警察对于已发生危害或依客观合理判断易生危害之交通工具，得予以拦停，要
    求驾驶人接受酒精浓度测试之检定，并自行加上「疑似酒后驾车」要件，作为警
    察执行酒测的法律依据，从而认为驾驶人有依法配合酒测之义务。然此举恐将滋
    生以下疑义，首先，系争规定系针对「未肇事」之拒绝酒测者而处罚，并不会符
    合「已发生危害」之要件。其次，实务上酒测若非采取随机而系集体拦停方式，
    受测者往往需排队受检，自非每部受检车辆皆与「依客观合理判断易生危害之交
    通工具」之要件有直接关系，因为该条规定系以「交通工具」外显之危险或危害
    状态为判断准据，自难据以精确判断驾驶人是否「疑似酒驾」。最后，该条规定
    并未赋予警察实施全面交通拦检之权，至于同法第六条与第七条则是为一般危害
    防止拦检人车查证身分，亦非为维护交通安全与秩序而设。（注一）因此，警察
    实施集体酒测，大多只能勉强以同法第六条第一项第六款：「警察于公共场所或
    合法进入之场所，得对于下列各款之人查证其身分：……六、行经指定公共场所
    、路段及管制站者。」第二项：「前项第六款之指定，以防止犯罪，或处理重大
    公共安全或社会秩序事件而有必要者为限。其指定应由警察机关主管长官为之。
    」以及同法第七条第一项：「警察依前条规定，为查证人民身分，得采取下列之
    必要措施：一、拦停人、车、船及其他交通工具。……」拼凑出程序之依据，于
    常发生酒后驾车之特定路段，由警察分局长或相当职务以上长官指定，实施拦停
    措施，并视情况于符合要件下进行酒测。若要一律对被拦停之驾驶人实施酒测，
    恐须另为修法。是本件解释单独援引警察职权行使法第八条第一项第三款，聊备
    一格地欲作为警察酒测依据，意图为系争规定之处罚取得正当性，恐怕弄巧成拙
    。
        次查，本院于释字第五三五号解释中已破除「既然没有违法行为，何惧临检
    与盘查」官方说词的魔咒，以致「目的正当不能证立手段的合法」、「实质正当
    法律程序包括实体内容及程序要件」、「公权力要先管好自己才能取得指导、取
    缔人民的正当性」等实质法治国的精灵，纷纷从行政威权主义的桎梏中解放出来
    ，警察职权行使法亦适时顺势地堂堂问世。因此，一般所谓「若非饮酒，何需拒
    绝酒测」、「对拒绝酒测者不处以重罚，真正酒驾时就缓不济急」、「拒绝酒测
    的主要动机即是规避刑罚」、「拒绝酒测者三年内有酒驾之必然性」等臆测，必
    须有具说服力的立法事实与数据作为支持，方能成为立法者之预断，于释宪案中
    并需经严谨审查，而非仅以「依内政部警政署八十八年至九十年间之统计数字却
    显示，酒后驾车肇事伤亡事件有逐年上升之趋势」一语，简单带过。这就如同「
    饥寒起盗心」，所以公权力若不对失业者或无业者之生活作息采取立即有效的监
    控措施，等真正发生犯罪就来不及之类的跳跃式预设，未必具绝对的说服力。本
    件解释既未详加审查，形同全盘接受，成为得忽略普受好评之释字第五三五号解
    释的烟幕弹，从而未以宪法实质正当法律程序原则去审查酒测实体与程序要件，
    （注二）在违宪审查长途接力赛中漏接一棒，是朝理想迈进中的重挫，影响不可
    谓不大。
        或为弥补以上法制之可能阙漏，内政部警政署订有「取缔酒后驾车作业程序
    」，藉收执法统一之效。但该规定系属行政程序法第一百五十九条第二项第二款
    之行政规则，即「为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量
    权，而订颁之解释性规定及裁量基准。」暂不论其是否已践行同法第一百六十条
    第二项规定：「应由首长签署，并登载于政府公报发布之。」此种内容与人民权
    利义务有重大关系之规范，纵不以法律明定，至少亦应由法律明确授权而以法规
    命令订定之，遵守同法第一百五十四条第一项第四款规定：「任何人得于所定期
    间内向指定机关陈述意见之意旨。」并依法送请立法院查照或审查，以符法治国
    最低程序要求。本件解释亦肯认：「上揭自由权利于合乎宪法第二十三条要件下
    ，以法律或法律明确授权之命令加以适当之限制，尚非宪法所不许」，但既未实
    质从本院历年解释所重视的法律保留原则、法律授权明确性原则切入，亦不探究
    该具职权命令性质之行政规则内容，是否已逾越母法规定，或增加母法所无之限
    制等依法行政之要求，却刻意将不可切割之「法构成要件」与「法效果」强行分
    离，再将宪法正当法律程序意旨从「构成要件」中抽离，任令执法机关「依令行
    事」，使系争规定孤立而仅具形式法治国的躯壳，最后才又轻描淡写地指出：「
    另系争条例有关酒后驾车之检定测试，其检测方式、检测程序等事项，宜以法律
    或法律明确授权之规范为之，相关机关宜本此意旨通盘检讨修正有关规定，并此
    指明。」既以「作业程序」作为「人民配合义务」及「合法处罚」间的重要转辙
    器，并以之充为合宪宣告的马前卒，何以嗣后尚需「通盘检讨」？水落石出之后
    ，即可洞察本件解释内在逻辑的矛盾。其实，多数意见并非不知问题症结之所在
    ，却避重就轻，无助于提升执法质量，更不利于法秩序之和平前景，颇令人遗憾
    ！
二、民主国家或威权国家的「人民配合义务」？
        在非国民主权时代，人民对所有公权力干预行为必须先行忍受，若有抗拒，
    不论是消极或积极，即应受轻重不等的制裁。其理论基础是国家威权不容挑战，
    人民需服膺公权力受适法推定的「效力公定说」铁则。换言之，公权力措施于未
    经依法变更或由有权机关加以撤销或宣告无效前，任何人均不得否定其效力，顶
    多赋予缓不济急的事后行政救济制度。此种预设的法制，与特别权力关系是一体
    两面，给予公权力率断与恣意预留极大空间。晚近国民主权理念逐渐落实，次第
    出现允许人民有拒绝公权力的规定，例如宪法第八条第一项就人身自由之保障上
    即明定：「非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。」另就行政法
    法制的演进言，亦早已极力欲与沾染不民主气息的「效力公定说」划清界限，以
    行政处分为例，行政程序法已清楚意识到，公法理论上所创设的「公定力」，隐
    含着强迫处分相对人或关系人承认行政处分效力之内涵，显已违反民主宪政思想
    ，同时亦冲击着「司法权被动但可最后定夺合法与否，行政权可主动却不可最后
    确定合法与否」的权力分立原理。因此，行政程序法第一百十一条采纳具有重大
    明显瑕疵行政处分无效制度，同法第一百十三条则赋予人民有立即请求确认行政
    处分无效之权，而行政诉讼法第六条则有确认行政处分无效诉讼之配套法制，皆
    是拒斥「推定公权力合法」的明证。基此，若对有明显瑕疵之酒测措施仍赋予公
    定力，对不服从者一律施以重罚，系以盲目的服从观弱化人民的法治感，此惟有
    威权下的顺民，才必须无奈以牺牲自己健全的心智与人格为代价，去免除不服从
    所附随的制裁，显非合宜。至于酒驾行为可能涉及行政不法外，同时亦构成刑事
    犯罪，所以人民配合酒测之义务，尚会引起与不自证己罪间之紧张冲突关系，此
    又是另一个严肃的问题。
        所幸，警察职权行使法第四条亦不采「效力公定说」，其规定：「警察行使
    职权时，应着制服或出示证件表明身分，并应告知事由。（第一项）警察未依前
    项规定行使职权者，人民得拒绝之。（第二项）」同法第二十九条规定：「义务
    人或利害关系人对警察依本法行使职权之方法、应遵守之程序或其他侵害利益之
    情事，得于警察行使职权时，当场陈述理由，表示异议。（第一项）前项异议，
    警察认为有理由者，应立即停止或更正执行行为；认为无理由者，得继续执行，
    经义务人或利害关系人请求时，应将异议之理由制作纪录交付之。（第二项）」
    其已清楚表明，公权力之发动或执行，并非完全不得质疑。在此情况下，本件解
    释仍先后重复地指出：「况在执行时警察亦已先行劝导并告知拒绝之法律效果，
    显见受检人已有将受此种处罚之认知，仍执意拒绝接受酒测，是系争规定之处罚
    手段尚未过当」、「如拒绝接受酒测，警察应先行劝导并告知拒绝之法律效果，
    如受检人仍拒绝接受酒测，始得加以处罚」。如果酒测之发动与执行显然不合法
    于先，而告知「拒绝之法律效果」于后，要求人民必须「配合酒测之义务」，形
    同以事后以告知之名掩护先前非法之实。多数意见未鉴于此，于警察法法制关此
    部分都已民主化之际，仍率由旧章，坚持先入为主之立场，除使公权力应受适法
    推定的「效力公定说」有死灰复燃之虞，若再以之作为人民有绝对服从或配合公
    权力义务的有力依据，形同使时光倒流至行政威权的形式法治国时代。
贰、系争规定难以通过宪法比例原则之审查
        如诚实面对上开不应回避且不可分割之前提问题，接续进行以下就系争规定
    对行动自由与工作权限制之违宪审查，当可得出违反宪法第二十三条比例原则之
    结论。
一、立法者在系争规定中刻意留下的缺漏，已松动其立法目的及「手段适合性, 」之, 合
    宪性基础
        一般人民极容易将「拒绝酒测」之行为，与「饮酒驾车形同杀人或重伤之举
    止」、「饮酒驾车极易造成人亡家破之悲惨情形」之图像相结合，虽然该行为与
    结果间尚有一大段距离，且彼此间之联结也未必完全一定正当。但当人民痛恶饮
    酒驾车之主流价值沸腾，也正是公权力出手重罚，纵使正当程序不备亦在所不惜
    的时机。人民纾解集体道德感情与压力的思维，是可以理解，然立法者若未对之
    仔细斟酌，提出具说服力的说法，就轻易同意或默认前述直觉式的思考逻辑，并
    将拒绝酒测推定为饮酒驾车，形成只要拒绝酒测，就应立即成为公权力猎取对象
    ，后果恐已模糊道德与法律界限，且未善尽理性立法之责。立法者若要正确地回
    应民意，当即优先完备相关立法，使执行酒测的公权力措施合法无虞，再针对酒
    测对象中有疑似酒驾或饮酒症兆之拒绝酒测者，以法律授权警察机关采取必要强
    制措施，且或不以是否肇事为区别，（注三）以究明拒绝酒测者是否有酒驾之事
    实，罚其所当罚，毋枉毋纵。系争规定却不循此正途，反而是体恤行政稽查的成
    本与便利，以对未肇事之拒绝酒测者强制酒测尚有难以克服的立法与执法困境为
    潜在理由，刻意立法留白，径行免除执法机关应践行行政调查与举证责任之正当
    程序，（注四）将立法漏洞所生之风险与责任绝大部分归由未肇事而拒绝酒测者
    承担，并以行政制裁规定作为刑罚威吓效果的担保。该种宽以律己，严以待人之
    「重国权且轻程序」的法制架构，深具形式法治国立法精髓，将难逃立法恣意的
    评价。
        以上的立法，咸信受到「治酒驾用重典」的重刑思维所支配，自然就希望刑
    法第一百八十五条之三能发挥刑罚万能的功效，从而就需倚赖系争规定去捍卫该
    刑罚效果不致被掏空。惟从历来对酒驾不能安全驾驶持续加重刑罚以观，（注五
    ）刑罚之加重恐未必有助于减少酒驾发生件数与所造成的死伤人数，（注六）何
    况，前揭立法怠惰人民未蒙其利，已产生以下制度性的负面影响。首先，该不断
    加重刑罚的立法，势必更提高拒绝酒测的诱因，从而恐需再增强行政罚的效果以
    修改系争规定配合之，加速其恶性循环。其次，系争规定已成为行政不作为的有
    力依据，执法机关会振振有词地认为，若仅对未肇事之拒绝酒测者「强制检测」
    ，因于法无据，所取得之证据未必具有证据能力。最后，既然对拒绝酒测者已有
    重罚伺候，自不必再费心探求是否有依行政执行法强制之必要。多数意见针对此
    种顺水推舟而将大部分取缔酒驾的风险与责任，转嫁由拒绝酒测者承担，且将系
    争规定当成贯彻刑罚的配套与辅具，而与民主问责制度产生相当落差之情形，皆
    未予以非难，也并不能因此就正当化系争规定之立法目的。
        本件解释所称之「立法目的」，是指系争条例第一条规定：「为加强道路交
    通管理，维护交通秩序，确保交通安全，制定本条例。」在该空泛概括的目的下
    ，多数意见迫不及待地获致系争规定「系为考虑道路交通行车安全，保护大众权
    益，其目的洵属正当」之结论。复于尊重立法形成自由前提下，采宽松审查标准
    ，将目的合宪性与手段适合性含混审查，几乎所有手段皆「有助于目的之达成」
    。轻舟既已过万重山，再也听不到也不必听「啼不住的猿声」，没有需要再从宪
    法高度审查之。殊不知，系争规定因立法漏洞，造成人民接受酒测与否之抉择时
    ，在立法所设陷阱前及重罚威吓下进退失据的窘境，实已将人民贬抑为遂行公权
    力下之单纯程序客体，此种既不符民主问责制度，且易侵及人性尊严的立法目的
    ，自难合宪。
        本件解释在已得出「目的洵属正当」、手段「有助于上开目的之达成」的审
    查结论后，却又参考立法委员之提案说明，指出系争规定在违宪审查上或许较具
    意义之立法目的，即「鉴于汽车驾驶人拒绝接受酒测，或系为逃避其酒后驾车致
    可能受刑法第一百八十五条之三公共危险罪之处罚」。然而，姑且不论此立法目
    的是否能通过宪法检验，退步言之，若目的系为防堵人民逃避酒驾之刑事责任，
    系争规定之处罚手段，不难想象人民「两害相权取其轻」，为脱免后续的刑事责
    任追究，选择拒绝酒测而接受吊销驾照等之行政裁罚，则如此系争规定之手段，
    又如何证立「可促使驾驶人接受酒测，进而遏止酒后驾车之不当行为」？足见系
    争规定即便依提案说明之立法目的，能否通过手段适合性之审查亦非无疑，系争
    规定仅可能在处罚手段已经严厉于刑事处罚时，方有可能促使酒驾者接受酒测，
    但因此形成轻重失衡之法制紊乱现象，并无助于依法严正取缔饮酒驾车之犯罪行
    为。
二、系争规定有违「最小侵害原则」
        兹先从系争条例第三十五条第一项与第四项之比较论起。系争条例第三十五
    条第一项规定，汽车驾驶人驾驶汽车经酒测后，若证实系饮酒而酒精浓度超过规
    定标准，处新台币一万五千元以上六万元以下罚款，并当场移置保管该汽车及吊
    扣其驾驶执照一年；因而肇事致人受伤者，并吊扣其驾驶执照二年。另依同条第
    四项前段规定，汽车驾驶人驾驶汽车若拒绝接受前揭测试之检定者，处新台币六
    万元罚款，并当场移置保管该汽车及吊销该驾驶执照。比较该两项规定的制裁效
    果，显见立法者对于「未肇事拒绝酒测行为」恶性之非难评价，较诸「未肇事经
    检测为酒后驾车行为，以及肇事致人受伤经检测为酒后驾车行为」更高。因此，
    才会对后者之罚款为「新台币一万五千元以上，六万元以下」，且容许执法机关
    视情况为合义务性之裁量，对前者则一律处「新台币六万元」，毫无合义务性裁
    量空间。对后者所处之裁罚性不利处分为「吊扣驾驶执照一年或二年」，对前者
    则采更严厉的「吊销其持有各级车类之驾驶执照，三年内不得考照」，所吊销者
    并不限于行为时所驾驶汽车之执照。（注七）
        如前所述，拒绝酒测与酒驾之间尚有一段距离，两者亦无绝对必然的因果关
    系，拒绝酒测不等于酒驾，也不等于没有酒驾。在未经实际酒测并无从发现真实
    之际，立法者何以有必要只为杜绝「规避刑罚的侥幸心理」及「对不服从公权力
    」之行为，强行采取调查与制裁混同之措施，不给予执法机关就制裁方式有选择
    裁量空间，一律采取重罚，本件解释毫无交代理由。此外，多数意见亦未就何以
    处罚拒绝酒测者新台币六万元罚款，及当场移置保管该汽车，提出非如此无法杜
    绝拒绝酒测之侥幸心理的立法事实与数据。再者，本件解释亦未就吊销驾照以外
    多种可能制裁手段，从事最起码的本质分析与比较，并审查包括吊扣驾照、记点
    、定期道安讲习、或行政执行法之怠金等侵害较小之具体措施，提出目前客观上
    并无有效达成目的之可能。再退一步言，就遭拦停并无明显饮酒征兆而拒绝酒测
    者，尚得依系争条例第六十条第二项第一款：「汽车驾驶人，驾驶汽车有下列情
    形之一，而本章各条无处罚之规定者，处新台币九百元以上一千八百元以下罚款
    ：不服从交通勤务警察或依法令执行交通指挥、稽查任务人员之指挥或稽查。」
    本件解释在无坚强理由下，就相当肯定地认为，系争规定不生「有多种同样能达
    成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者」之问题，并获得「尚乏可达成
    相同效果之较温和手段」之结论，均委实难以服人。本件解释之后果，形同变相
    打消日后探求同样可以达到目的而侵害较小手段之动机，包括是否改采连续处以
    罚款的手段、对拒绝酒测者施以适当且必要的强制措施、强化道路交通安全讲习
    之效能，以及剥夺工作权应否引进法官保留之正当法律程序等问题的进一步研究
    ，颇令人遗憾。
三、系争规定有悖于「显失均衡原则」
        在现代风险社会中，国家采取限制人民基本权利方法所造成之损害，之所以
    常会与所欲达成目的之利益显失均衡，其重要原因之一是，国家在欠缺科学数据
    支持之风险预断下，往往以风险预防为名过早立法限制人民基本权利，由于不能
    对症下药且无助于立法目的之达成，在病灶难除而无计可施下，只好药愈下愈重
    ，洵至失衡而不自知。
        在人民极为痛恶饮酒驾车的集体道德法律感情下，立法者藉民气可用而以法
    律反映并纾解社会安全维护的压力，固是法治国可以理解之事。再基于法治国保
    护人民免于危险的观点，立法者就饮酒驾车风险的预测、评估、沟通及管制，对
    人民生命、身体、财产的保障而言，确亦具备追求重要的公益理由。惟立法之道
    德预设若过于强烈，从而采取釜底抽薪之预防犯罪手段，就必须相当审慎注意是
    否凌驾于宪法原则之上。即当限制基本权利的要件已从立即危险防止（
    Gefahrenabwehr），扩张提前到危险预防 （Gefahrenvorsorg），就萌生预防国
    家（Praventionsstaat）的雏型。又当国家以信息不对称的优势，自行诠释风险
    的可能性，挟带大量前置性管制措施，包括科技措施，就距离监控国家（
    Uberwachungsstaat） 更近。预防国家与监控国家，将大大压缩个人自由、责任
    自主与人格发展的积极空间，所滋生之祸害会产生逐事累积的加乘效果，社会终
    将付出沈痛代价，绝不容小觑。
        本件解释理由书于第二段不经意地援引我国警察法第二条规定：「警察任务
    为依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害，促进人民福利。」若深究
    该承袭自德国普鲁士警察国家时代的警察任务之初衷，即是昭告吾人，只要立法
    者愿意授权，警察就可「依法」防止「一切危害」，并「促进人民福利」。若任
    令现代预防风险之规范，仍依附在形式法治警察国家的思维下，恐成为加速异化
    法治国原则的一项绝大风险。具体的症兆就是，在发生多起酒醉驾车造成严重伤
    亡而民气可用的氛围下，或有建议，先从饮酒者多样关系人中之餐饮业者着手，
    课予酒驾预防及连坐之责；或有呼吁，检察官对酒驾者加重具体求刑，法官从重
    量刑。该等建议或呼吁，若受到舆论与立法者的高度支持，真将餐饮业者警察化
    后，在防止酒驾人人有责的政策要求下，恐怕父母、老师、朋友、搭乘酒驾者座
    车之人，甚至酒商、车商等，被赋予由道德责任所转变成之法律义务，将皆可能
    具有正当性，类此情形一多，治安政策就可挟着强大民意，影响、引导、甚至凌
    驾检察与法院体系的专业判断。若不幸演变成此种局面，不就是以「人民福祉」
    为名，「依法」而防止「一切」危害的警察国家具体写照。如上似乎是危言耸听
    的见解与假设，但其实距离很多过来人的生活经验尚不远，想必不是现代人民所
    愿意再回头选择的生活方式。问题是，释宪者对之若无宪法专业的敏感性，又不
    重视本身于权力分立制衡机制中所扮演的角色，失控的后果就难以想象，具体反
    映在本件解释上的，就是多数意见对「手段与目的」失衡的无感。
        行政罚法第二条第一项第二款已将「吊销证照」列为裁罚性之不利处分，由
    于该措施对人民基本权利影响甚巨，不容逸脱于行政罚法实体与程序规定制约之
    外，可防免公权力恣意，甚为允当。系争规定吊销各级车类驾驶执照既涉行动自
    由与职业选择自由之主观条件限制下，再去争辩「吊销执照」是否属于行政罚概
    念的范围而试图转移焦点，已属多余。而本院历来对该等基本权利限制之合宪性
    审查，大多非采宽松审查标准，至少要求手段与目的间应具有实质关联性（释字
    第五三五号、第五八四号、第六四九号、第六八九号等解释参照）。就行动自由
    言，在大众运输尚未普及且便捷的我国大多数地区内，该处罚已严重限制现代人
    生活自主空间，不言可喻。就职业选择自由言，其系个人获取生存所需之主要凭
    藉，亦是人格自由发展基本权利具体化所不可或缺，与人类的物质、精神文明发
    展关系密切。且以驾驶为业者，通常又多属经济上较为弱势的一群，往往背负家
    庭生计的重担，骤然不许其继续以驾驶为业，将之逼往绝处的路径，在无他业可
    栖时，是否对社会秩序与安全会更有促进的效果，恐是理性国家必需严肃面对的
    问题。至于职业驾驶拒绝酒测时，究系驾驶何类车种？究系于执行业务中或其他
    余暇时间驾驶而拒绝酒测？以及拒绝酒测之原因、是否曾有酒驾或拒绝酒测之纪
    录等尚有区别意义之问题，本件解释毫不斟酌，骤然认为：「作为职业驾驶人，
    本应更遵守道路交通安全法规，并具备较一般驾驶人为高之驾驶品德。故职业驾
    驶人因违反系争规定而受吊销驾驶执照之处罚者，即不得因工作权而受较轻之处
    罚。」作为系争规定合宪的主要理由。试问，如原因案件中持有职业驾驶执照的
    被处罚人，是在休闲之余暇骑乘重型机车而「拒绝酒测」，当其坐上赖以为生的
    职业驾驶座上，是否就不会因意识到职业伦理、保有工作机会，甚至家庭生计的
    重要，而维持其交通道德吗？本件解释在「目的与手段关联性」上过于简单而偏
    狭的认知，置酒测措施之实质正当程序于不论，支持以「职权命令」执行对人民
    权益重大干预之措施，并要求「人民有配合义务」之品德等多重迷思下，依系争
    规定采取「一竿子打翻一船人」式的处罚，尤其是使职业驾驶顿失生活依据，且
    尚涉及包括虽非以驾驶为职业，但于工作中系高度仰赖驾驶汽机车者（例如求职
    以备驾照为前提）之职业选择自由。综上，系争规定对工作权剥夺的手段与目的
    显失均衡，违反宪法比例原则甚为灼然。
参、结语－避免形式法治国的幽灵再现
        形式法治国指的是，国家公权力形式上将「依法行政」及「依法审判」原则
    奉为圭臬，但实质上其所依之「法」，或只是职权命令，或即使是法律，却因不
    合宪法的精神与原则，而被评价为「不法之法」、「不正义之法」或「恶法」，
    该公权力所营造的宪政秩序或法律安定性，大多是一种虚象。在该种环境下之立
    法、行政、司法权力运作由于欠缺自由民主的本质，往往游走于民主与专制、多
    数决与少数保护、基本权利保障多元与一言堂价值的对立之间，道德与法律的灰
    色地带，正是孕育假法治之名行威权之实的沃壤，处理不能不慎重。此时，违宪
    审查自应审慎斟酌，负把关之责，本案已处于类似状况，但本件解释对相关宪法
    理念并无深刻着墨，仍习焉不察地尊重行政专业与立法形成自由，采取宽松违宪
    审查标准，形同与其他权力共舞，上演公权力一致站在受规范者对立面的尖锐场
    景，已产生权力分立相互制衡及人权保障失衡的漏洞，并非成熟法治国家所愿意
    乐见。
        本席并非不知酒醉驾车的严重后果，亦非不支持严正执法取缔酒驾，而是认
    为单纯拒绝酒测与饮酒驾车，属于不同层次之问题。因此从宪法观点，首先观察
    到，系争规定为达成防堵人民规避刑法第一百八十五条之三刑罚的目的，而以「
    行政稽查便利」及「严厉制裁不服从公权力行为」因应之，将立法缺漏之风险大
    部分归诸于人民，确已难正当化其立法目的。其次观察到，立法者在无具说服力
    之立法事实与数据支持下，将主观风险预测形诸于规范，形成严重限制关系人行
    动自由与职业选择自由。第三观察到，释宪者高度尊重立法形成自由、行政专业
    ，且就法官声请案件所为具体规范审查（konkrete Normenkontrolle），在无坚
    强具说服力的合宪理由支持下，否决其在个案中所形成的违宪确信。最后观察到
    ，本件解释间接见证形式法治国的幽灵仍寄寓于系争规定之中，而解释的推论与
    结果正彰显着以宪法除魅的工作，仍障碍重重！为克尽维护权力分立相互制衡，
    以均衡保障人权的职责，本席自难保持缄默。
        至于本件解释所提易被解为不具拘束力的检讨改进意见，倒是流露出多数意
    见的不安情绪，即：「立法者宜本其立法裁量，针对不同情况增设分别处理之规
    定，使执法者在能实现立法目的之前提下，斟酌个案具体情节，诸如驾驶人是否
    曾有酒驾或拒绝酒测之纪录、拒绝酒测时所驾驶之车辆种类、所吊销者是否属其
    赖以维持生活之职业驾驶执照等状况，而得为妥适之处理；另系争条例有关酒后
    驾车之检定测试，其检测方式、检测程序等事项，宜以法律或法律明确授权之规
    范为之，相关机关宜本此意旨通盘检讨修正有关规定，并此指明。」其实，该段
    话已足以作为支持违宪的充分理由，设若主管机关仍无意改进而将本解释束之高
    阁，犹如船过水无痕。多数意见费尽九牛二虎之力，尊重立法形成自由所得到的
    结果，并无助于相关法制的改善，甚至使之更陷入不断加重处罚的恶性循环泥淖
    而不可自拔，就逆水行舟的违宪审查工作，已产生不进反退的现象，对与违宪审
    查有关的司法尊严及资源的不当耗损，实莫此为甚！
注一：蔡庭榕、简建章、李锡栋、许义宝着，《警察职权行使法逐条释论》，五南，
      第 8  条（蔡庭榕主笔），95  年，页 202-04。
注二：就本院历来解释相关之要者，例如释字第 384  号解释：「实质正当之法律程
      序，兼指实体法及程序法规定之内容。」释字第 488  号解释称：「惟基于保
      障人民权利之考虑，法律规定之实体内容固不得违背宪法，其为实施实体内容
      之程序及提供适时之司法救济途径，亦应有合理规定，方符宪法维护人民权利
      之意旨。」释字第 535  号解释：「临检实施之手段：检查、路检、取缔或盘
      查等不问其名称为何，均属对人或物之查验、干预，影响人民行动自由、财产
      权及隐私权等甚巨，应恪遵法治国家警察执勤之原则。实施临检之要件、程序
      及对违法临检行为之救济，均应有法律之明确规范，方符宪法保障人民自由权
      利之意旨。」释字第 689  号解释：「宪法上正当法律程序原则之内涵，除要
      求人民权利受侵害或限制时，应有使其获得救济之机会与制度，亦要求立法者
      依据所涉基本权之种类、限制之强度及范围、所欲追求之公共利益、决定机关
      之功能合适性、有无替代程序或各项可能程序成本等因素综合考虑，制定相应
      之法定程序。」
注三：系争条例第 35 条第 5  项规定：「汽车驾驶人肇事拒绝接受或肇事无法实施
      第一项测试之检定者，应由交通勤务警察或依法令执行交通稽查任务人员，将
      其强制移由受委托医疗或检验机构对其实施血液或其他检体之采样及测试检定
      。」
注四：行政程序法第 6  条与第 36 条规定：「行政机关应依职权调查证据，不受当
      事人主张的拘束，对当事人有利及不利事项一律注意。」同法第 43 条之正当
      程序：「行政机关为处分或其他行政行为，应斟酌全部陈述与调查事实及证据
      之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪，并将其决定及理由告知当事人。
      」
注五：立法者欲遏止饮酒驾车行为之立场，已明显呈现在历次刑法修正上。首先，88
      年 4  月 21 日增订刑法第 185  条之 3：「服用毒品、麻醉药品、酒类或其
      他相类之物，不能完全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘
      役或三万元以下罚金。」97  年 1  月 2  日修正为：「服用毒品、麻醉药品
      、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有
      期徒刑、拘役或科或并科十五万元以下罚金。」提高罚金额度。100 年 11 月
      30  日再修正为：「服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾
      驶动力交通工具而驾驶者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以
      下罚金。（第一项）因而致人于死者，处一年以上七年以下有期徒刑；致重伤
      者，处六月以上五年以下有期徒刑。（第二项）」将最重自由刑提高 1  倍，
      并增订加重结果犯之处罚。
注六：据统计分析，刑法第 185  条之 3  实施后，酒醉驾车发生的件数与酒醉驾车
      导致伤亡事故，不减反增。我国于 88 年将酒醉驾车行为刑罚化至今已逾 10
      年，然酒醉驾车发生的件数与酒醉驾车导致的伤亡事故情形，似乎却未获得明
      显改善，研究发现：死亡人数从 89 年起开始增加：256 人、435 人、443 人
      、459 人、454 人、到 95 年时 727  人，已增加为近 3  倍。受伤人数从
      89  年起开始增加：5824  人、6252  人、6663  人、8559  人、9738  人、
      至 94 年时已为 10800  人，至 96 年时更高达 12199  人，是增加为 89 年
      时的 2  倍以上。酒醉驾车死亡与受伤件数则从 89 年起 4322 件、4841  件
      、5259  件、6613  件、7455  件，到 94 年的 8458 件，至 96 年时已逼近
      万件高达 9888 年，增加为逾 2  倍。张文菘，《酒醉驾驶人特性及其影响因
      素之实证研究》，中央警察大学犯罪防治研究所博士论文，100 年 12 月，页
      4 、7。
注七：依道路交通安全规则第 53 条规定汽车驾驶执照分为 15 类，驾驶人因驾驶其
      中 1  类车拒绝测试之检定，依系争规定之「各级」用语，其后果将是连同其
      所持有其他 14 类汽车驾驶执照（包括各型汽车、机车及国际驾驶执照）一并
      吊销。同规则第 62 条第 1  项第 2  款规定：「有左列各款情事之一者，不
      得参加汽车驾驶执照考验：……二、受吊销驾驶执照处分尚未届满限制报考期
      限者。」
 
不同意见书                                                  大法官  黄茂荣
                                                            大法官  叶百修
    关于本号解释之解释客体: 道路交通管理处罚条例第三十五条第四项前段、第六
十七条第二项前段及九十四年十二月十四日修正公布之同条例第六十八条之规定，是
否侵害人民之行动自由及工作权，有违反宪法第二十三条比例原则之疑义，多数意见
认为「与宪法第二十三条比例原则尚无抵触，而与宪法保障人民行动自由及工作权之
意旨无违」。本席等对于该解释意旨基于下述理由不能赞同，爰提出不同意见书如下
，敬供参酌：
壹、声请意旨
        关于道路交通管理处罚条例第三十五条第四项前段、第六十七条第二项前段
    及九十四年十二月十四日修正公布之同条例第六十八条之规定，声请人认有违反
    宪法第七条之平等原则及第二十三条之比例原则的疑义。亦即：（1） 相对于同
    条例第三十五条第一项第一款关于一般酒驾之处罚规定，同条第四项前段及第六
    十七条第二项前段关于拒绝酒测之较不利的处罚规定，是否违反平等原则或比例
    原则，（2） 第六十八条关于吊销各级车类之驾驶执照的处罚规定，是否违反比
    例原则。以上问题之处罚规定涉及对于拒绝酒测之法律评价。
贰、酒驾之禁止规定及其法律责任
        现行法中有下列禁止酒驾之规定：（1） 道路交通管理处罚条例第三十五条
    第一项第一款规定：「汽车驾驶人，驾驶汽车经测试检定有下列情形之一者，处
    新台币一万五千元以上六万元以下罚款，并当场移置保管该汽车及吊扣其驾驶执
    照一年；因而肇事致人受伤者，并吊扣其驾驶执照二年；致人重伤或死亡者，吊
    销其驾驶执照，并不得再考领：一、酒精浓度超过规定标准。二、吸食毒品、迷
    幻药、麻醉药品及其相类似之管制药品。」（2） 刑法第一百八十五条之三：「
    服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶
    者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十万元以下罚金（第一项）。因而
    致人于死者，处一年以上七年以下有期徒刑；致重伤者，处六月以上五年以下有
    期徒刑（第二项）。」该规定第一项为危险犯，只要因饮用酒类而有「不能安全
    驾驶动力交通工具而驾驶」的情形，即得处以该条第一项所定之罪刑，并不以已
    肇事为处罚要件；第二项为结果犯，以肇事致人于死或重伤为要件。
参、酒驾之举证责任与酒测之协力义务
        按道路交通管理处罚条例第三十五条第一项第一款及刑法第一百八十五条之
    三禁止酒驾，并分别规定，视情形，得处以其所定行政责任或刑事责任。为执行
    上开禁止酒驾之规定，应由执行取缔酒驾之机关负举证责任，提出合格之证据方
    法，认定酒驾事实之有无。因此，为适用该二条相关规定，必须调查相关之证据
    方法。然证明有无酒驾之证据方法（身体中之酒精浓度）存在于汽车驾驶人之身
    体中，必须透过酒测，始能取得汽车驾驶人相关之生理状态的客观数据。倘汽车
    驾驶人拒绝酒测，必导致适用上开法律之行政或司法机关，不能依客观证据方法
    认定待证事实：汽车驾驶人是否酒驾。因此，有必要课汽车驾驶人协力义务，配
    合执法机关进行酒测。然上述关于酒驾之处罚规定尚非课以接受酒测义务的规定
    。
        为对特定人进行酒测，还是需要有法律规定，在一定要件下课汽车驾驶人接
    受酒测的义务，并规定执行酒测之人员应使用之合格仪器及应遵守之卫生安全手
    续，以及规定汽车驾驶人得否在一定之情形下，拒绝接受酒测，以符合正当法律
    程序之要求。为此，警察职权行使法第八条第一项第三款规定，「警察对于已发
    生危害或依客观合理判断易生危害之交通工具，得予以拦停并实行下列措施：…
    …三、要求驾驶人接受酒精浓度测试之检定。」故汽车驾驶人所驾驶之交通工具
    已发生危害或依客观合理判断易生危害者，有接受酒测之义务。该协力义务与汽
    车驾驶人无自证己罪之义务的宪法保障并不冲突。
        如汽车驾驶人拒绝酒测，产生该义务是否得强制执行，亦即在汽车驾驶人拒
    绝酒测时，警察得否对其强制酒测的问题。对此，道路交通管理处罚条例第三十
    五条第五项规定，「汽车驾驶人肇事拒绝接受或肇事无法实施第一项测试之检定
    者，应由交通勤务警察或依法令执行交通稽查任务人员，将其强制移由受委托医
    疗或检验机构对其实施血液或其他检体之采样及测试检定。」依该项规定，在汽
    车驾驶人肇事拒绝接受或肇事无法实施第一项测试之检定，始得对其强制酒测。
肆、拒绝酒测可能连结之法律效力
        汽车驾驶人拒绝酒测，直接引起的影响为：适用上开法律之行政或司法机关
    ，不能取得客观之证据方法，以认定待证事实之有无：该汽车驾驶人是否酒驾。
    是故，必须就拒绝酒测，进一步加以规范。
        关于拒绝酒测，其可能之规范模式有三：（1） 单纯从证据方法之提出或调
    查之拒绝的观点，依证据法则，以推定待证事实存在的方式来加以规定；（2）
    强制酒测，以取得客观数据，证明是否酒驾；（3） 不为关于待证事实之推定的
    规定，而直接将拒绝酒测独立规定为课以一定处罚之要件事实。
        道路交通管理处罚条例第五项虽有在肇事的要件下对汽车驾驶人强制酒测之
    规定，但同条例第三十五条第四项兼采直接将拒绝酒测独立规定为课以一定处罚
    之要件事实的规范模式。
        为遏止拒绝酒测的行为，如果透过违法酒驾之事实的推定已能达成，则是否
    有特别针对其拒绝酒测，评价其蔑视公权力，并以之为独立之可罚事实，课以较
    重责任的必要，值得讨论。然不论是推定待证事实存在或直接以拒绝酒测为课以
    行政责任之独立的充分要件，皆不能满足刑事责任之课予，应有证据方法能证明
    犯罪事实存在。该证据方法只能透过强制酒测取得。
伍、酒驾及拒绝酒测之处罚规定
        为第三十五条第一项之适用，如果汽车驾驶人无正当理由拒绝酒测，首先必
    须补救的是：推定该待证事实存在，亦即推定该汽车驾驶人酒驾，从而得对其课
    以该项所定之酒驾的责任。有疑问者为：（1） 是否承认在有正当理由时，得拒
    绝酒测，（2） 对于拒绝酒测者，是否得规定对其课以超过实际上有酒驾者之责
    任？亦即道路交通管理处罚条例第三十五条第四项所定重于同条第一项之责任，
    是否符合平等原则及比例原则？
        法律效力对于构成要件之连结是否相当，亦即是否符合比例原则的认定模式
    ，除有以客观之事务关联为基础，按适用比例原则之案件的标准检验模式加以论
    断的方法外（客观说），亦有从价值判断之一贯性的观点，以立法机关既有之相
    关判断为出发点，然后以模拟的方法认定之（主观说）。
        声请案所涉道路交通管理处罚条例第三十五条第一项第一款及第四项规定之
    基础构成要件的异同为：在第一项第一款为经证明为酒驾，在第四项为拒绝酒测
    。假设在拒绝酒测的情形，得推定其酒驾，则该二条规定之构成要件的差异，在
    规范上仅剩下酒测之拒绝。有疑问者为：因拒绝酒测而推定其酒驾，是否已足以
    衡平其拒绝酒测之反秩序行为对于法秩序之不利的冲击？如认为还不足，则除一
    概提高其罚款至最高数额外，是否还有必要一概以吊销汽车驾驶执照取代吊扣汽
    车驾驶执照，致使拒绝酒驾者因此不得驾驶汽车的期间至少较实际酒驾者提高一
    年？按现代生活或工作，持有汽车驾驶执照以使用汽车作为交通工具已是相当普
    遍的现象。所以因拒绝酒测，而加长禁止拒绝酒测者驾驶汽车之期间，是否必要
    及妥当？有探讨余地。
        按酒测之目的在于取得证明有无酒驾之证据方法，因此，其连结之法律效力
    ，原则上应以酒精浓度超过法定标准之处罚规定所定者为适合。超出该程度之法
    律效力的连结应有更进一步的理由。
        其可能的理由为：按汽车驾驶人所以拒绝酒测之目的，可能在于规避其酒精
    浓度超过标准时该当刑法第一百八十五条之三所定之刑事责任，而为该刑事责任
    之犯罪事实的认定，并不能依据拒绝酒测而推定之酒驾的事实。为能顺利取得证
    明是否酒驾之证据方法，有强制酒测之直接强制方法或课以（例如：吊销驾驶执
    照之）处罚的间接强制方法。关于酒测之执行，以较吊扣驾驶执照时间为长之的
    吊销处分，来促使汽车驾驶人接受酒测，衡平其可能规避之刑事责任，系一种间
    接强制的方法。然上开间接强制并不能真正解决为酒驾之禁止规定的适用，所必
    须面对之问题：如何强制酒测，以取得直接证据，证明有无酒驾。关于强制酒测
    ，现行法是否已有明确的法规为其依据？
        刑法第一百八十五条之三规定所定之酒驾交通危险罪并非告诉乃论之罪。在
    有疑似酒驾而又有拒绝酒测之情形时，自当启动强制酒测之刑事侦查程序，以公
    正依法判断，并不适合利用加重行政责任，替代无可取代之强制酒测。盖犯罪事
    实之证明不能以推定的方式为之，而刑法第一百八十五条之三所定罪刑之诉追不
    得因犯罪嫌疑人之拒绝酒测而停摆，面对此种情势，目前自当依刑事诉讼法第二
    百十三条第二款规定，启动检查身体之勘验的直接强制处分，对于酒驾交通危险
    罪之犯罪嫌疑人为强制酒测，以取得汽车驾驶人酒精浓度，是否有超过标准之证
    据方法。
陆、强制酒测及其酒测结果
        刑事诉讼法第二百十三条第二款：「勘验，得为左列处分：……二、检查身
    体。……」汽车驾驶人如果拒绝酒测，在如何之要件下，得依该款规定对其强制
    酒测？如对其强制酒测，是否应按强制酒测之结果，定其法律效力？测得之酒精
    浓度如果超过道路交通安全规则第一百十四条第二款所定标准：「吐气所含酒精
    浓度超过每公升○．二五毫克或血液中酒精浓度超过百分之○．○五以上」，得
    依刑法第一百八十五条之三处罚，固无疑问；但测得之酒精浓度如低于该款所定
    标准，亦即证明其并无酒驾时，是否因此不得以其当初拒绝酒测为理由，对其课
    以道路交通管理处罚条例第三十五条第四项所定之推定酒驾的责任？
        就拒绝接受调查（酒测）之行为，固可能因其拒绝，使法律价值之评价所应
    依据的实质事实，不能获得证明，而规定该调查所欲证明之待证事实受推定而存
    在。惟该推定如经强制酒测，而被证明为不真正时，应不得再以该推定之事实为
    基础，课以法律责任。
柒、现行规定之缺失
一、针对拒绝酒测，就证据方法之取得，如有必要应规定在一定要件下得强制酒测，
    或不为酒测而推定待证事实成立：拒绝酒测者推定为酒驾。
二、在此认识底下，其后续的规定应当是：（1） 完善强制酒测的程序规定，并规定
    经强制酒测者，应按强制酒测结果，适用酒驾之相关规定处理，不对之与自愿接
    受酒测者为差别待遇。（2） 道路交通管理机关得不为强制酒测，而推定拒绝酒
    测者有酒驾行为，并适用酒驾之相关规定处理，不对之与自愿接受酒测者为差别
    待遇。
三、不适合将拒绝酒测规定为独立的可罚事实，直接连结比经证明为有酒驾时更重的
    法律效力。
四、将之规定为独立的可罚事实，直接连结比经证明为酒驾时更重的法律效力，将产
    生两个问题：（1） 推定酒驾之处罚与实际酒驾之处罚不同，有违平等原则。（
    2） 后来如经强制酒测，证明其酒精浓度未超过标准，亦即无酒驾情形时，本当
    依强制酒测之调查结果不予处罚，但因道路交通管理处罚条例第三十五条第四项
    的规定，还是得将其当成酒驾处罚，过度僵化拒绝酒测之规范模式。
五、最后，酒驾之汽车驾驶人之主观情状个个不同，特别是其嗜酒、倚赖汽车驾驶执
    照谋生的程度，以及再犯之可能性等皆可能有所不同。所以，关于酒测之处罚，
    不同于道路交通管理处罚条例第三十五条第一项第一款规定：「汽车驾驶人，驾
    驶汽车经测试检定有下列情形之一者，处新台币一万五千元以上六万元以下罚款
    ，并当场移置保管该汽车及吊扣其驾驶执照一年；因而肇事致人受伤者，并吊扣
    其驾驶执照二年；致人重伤或死亡者，吊销其驾驶执照，并不得再考领：一、酒
    精浓度超过规定标准。」在同条第四项针对拒绝酒测，一概规定：「汽车驾驶人
    拒绝接受第一项测试之检定者，处新台币六万元罚款，并当场移置保管该汽车及
    吊销该驾驶执照；如肇事致人重伤或死亡者，吊销该驾驶执照，并不得再考领。
    」并依第六十七条第二项规定，将其吊销驾驶执照，不得考领驾驶执照的期间延
    长为三年。此外，依九十四年十二月十四日修正公布之同条例第六十八条第一项
    ，汽车驾驶人因第三十五条第四项前段规定而受吊销驾驶执照处分者，吊销其持
    有各级车类之驾驶执照。以上处罚规定，皆不容许处罚机关按汽车驾驶人之具体
    情状给予裁量之余地。这与处罚规定之一般的立法体例不符，亦不是规范拒绝酒
    测之事件一般所必要，有违宪法第二十三条所定之比例原则。另上开规定对于拒
    绝酒测者之处罚规定，与一般经证明为酒驾者之处罚规定相比，有不具正当理由
    之不同的严格规定，亦与宪法第七条所定平等原则有违。
六、酒驾危害交通安全，为确实保护他人之生命身体及财产的安全，对酒驾之汽车驾
    驶人是否应有较之现行规定严格之处罚，属于另一个问题。本声请案所涉者为，
    对于拒绝酒测者，与实际酒驾者相较，应如何对其妥适规范，以维持法体系之价
    值判断的一贯性，并符合处罚法之规范体例的问题。
文章来源：明德公法网 发布时间：2012/7/13