中国台湾“司法院”释字656号（判决命公开道歉不抵触宪法）
命登报公开道歉 损及尊严？释 656：合宪
法源编辑室 / 2009-04-03
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针对民法有关侵权行为损害赔偿，以判决命加害人公开道歉等处分，有损加害人尊严，且适用相关判例有抵触宪法疑义，声请解释宪法及补充解释案，司法院大法官于今（三）日举行第一三三六次会议作成释字第６５６号解释认为，民法第１９５条第２项后段规定，所谓回复名誉之适当处分，如以判决命加害人公开道歉，未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严，即未违背宪法第２３条比例原则，不抵触宪法对不表意自由保障。
本案声请人为国内某媒体公司，在发行的刊物报导中，引法当时副总统认为涉嫌报导不实，损害个人的名誉，因此以公司的负责人、编辑等八人列为被告，提起请求侵权行为损害赔偿民事诉讼，并请求连带将「道歉声明」刊登报纸、电视等媒体，以回复其名誉。
而该案经过上诉至第二审，台湾高等法院废弃第一审判决，命相关人等连带将「道歉声明」及该判决内容刊登于国内大报中；但该媒体公司不服二审判决，向最高法院提起上诉，却遭到了驳回，而告定谳。最后该等人认为最高法院确定终局判决所适用民法第１９５条规定及相关法令有违宪疑义，声请解释宪法及补充解释。
对此，大法官释字第６５６号解释多数意见认为，名誉权旨在维护个人主体性及人格之完整，为实现人性尊严所必要，受宪法第２２条所保障。而民法第１９５条第１项规定后段之规定，即在使名誉被侵害者除金钱赔偿外，尚得请求法院于裁判中权衡个案具体情形，藉适当处分以回复其名誉。至于回复名誉之方法，民事审判实务上不乏以判命登报道歉作为回复名誉之适当处分。
又法院在权衡侵害名誉情节轻重、当事人身分及加害人之经济状况等情形，认为在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实声明等手段，仍不足以回复被害人名誉，以判决命加害人公开道歉，作为回复名誉之处分，尚未逾越必要程度。如果要求加害人公开道歉，涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严，即属逾越回复名誉之必要程度，而过度限制人民之不表意自由。依据释字第６５６号解释意旨，该规定与宪法维护人性尊严与尊重人格自由发展意旨无违。
司法院大法官解释第 656 号
/ 2009-04-03
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发文单位：司法院
解释字号：释 字第 656 号
解释日期：民国 98 年 04 月 03 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 11、22、23 条（36.01.01）
立法院纪律委员会组织规程 第 7 条（96.12.07）
立法委员行为法 第 28 条（91.01.25）
司法院大法官审理案件法 第 5 条（82.02.03）
地方立法机关组织准则 第 28 条（96.08.22）
民法 第 184、195 条（98.01.23）
中华民国刑法 第 74、310 条（98.01.21）
刑事诉讼法 第 253-2、299、451-1、455-2 条（96.12.12）
社会秩序维护法 第 67 条（80.06.29）
二二八事件处理及赔偿条例 第 8 条（96.03.21）
专利法 第 84、89 条（92.02.06）
著作权法 第 85、89 条（96.07.11）
农田水利会会长及会务委员考核奖惩办法 第 21 条（93.06.15）
植物品种及种苗法 第 40 条（93.04.21）
汉生病病患人权保障及补偿条例 第 3 条（97.08.13）
解 释 文： 民法第一百九十五条第一项后段规定：「其名誉被侵害者，并得请求
回复名誉之适当处分。」所谓回复名誉之适当处分，如属以判决命加害人
公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背
宪法第二十三条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。
理 由 书： 名誉权旨在维护个人主体性及人格之完整，为实现人性尊严所必要，
受宪法第二十二条所保障（本院释字第三九九号、第四八六号、第五八七
号及第六○三号解释参照）。民法第一百九十五条第一项规定：「不法侵
害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它
人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之
金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。」其后段之规定
（下称系争规定），即在使名誉被侵害者除金钱赔偿外，尚得请求法院于
裁判中权衡个案具体情形，藉适当处分以回复其名誉。至于回复名誉之方
法，民事审判实务上不乏以判命登报道歉作为回复名誉之适当处分，且着
有判决先例。
宪法第十一条保障人民之言论自由，依本院释字第五七七号解释意旨
，除保障积极之表意自由外，尚保障消极之不表意自由。系争规定既包含
以判决命加害人登报道歉，即涉及宪法第十一条言论自由所保障之不表意
自由。国家对不表意自由，虽非不得依法限制之，惟因不表意之理由多端
，其涉及道德、伦理、正义、良心、信仰等内心之信念与价值者，攸关人
民内在精神活动及自主决定权，乃个人主体性维护及人格自由完整发展所
不可或缺，亦与维护人性尊严关系密切（本院释字第六○三号解释参照）
。故于侵害名誉事件，若为回复受害人之名誉，有限制加害人不表意自由
之必要，自应就不法侵害人格法益情节之轻重与强制表意之内容等，审慎
斟酌而为适当之决定，以符合宪法第二十三条所定之比例原则。?
查系争规定旨在维护被害人名誉，以保障被害人之人格权。鉴于名誉
权遭侵害之个案情状不一，金钱赔偿未必能填补或回复，因而授权法院决
定适当处分，目的洵属正当。而法院在原告声明之范围内，权衡侵害名誉
情节之轻重、当事人身分及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范
围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事
或将判决书全部或一部登报等手段，仍不足以回复被害人之名誉者，法院
以判决命加害人公开道歉，作为回复名誉之适当处分，尚未逾越必要之程
度。惟如要求加害人公开道歉，涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情
事者，即属逾越回复名誉之必要程度，而过度限制人民之不表意自由。依
据上开解释意旨，系争规定即与宪法维护人性尊严与尊重人格自由发展之
意旨无违。��
末就声请人其余声请解释部分，关于民法第一百八十四条第一项前段
、第一百九十五条第一项前段、最高法院十九年上字第二七四六号、九十
年台上字第六四六号判例等，系争执法院适用法令见解当否之问题，尚不
生确定终局判决所适用之法令于客观上有何抵触宪法之处。至最高法院六
十二年台上字第二八○六号判例，并未为确定终局判决所适用；而同院五
十一年度台上字第二二三号民事判决，并非司法院大法官审理案件法第五
条第一项第二款所称之法律或命令；是均不得以之作为声请解释之客体。
而有关声请补充解释部分，查本院释字第五○九号解释系就刑法第三百十
条所为之解释，有关侵权行为损害赔偿部分，不在该号解释范围，自不生
就此声请补充解释之问题。是上开部分之声请，均核与司法院大法官审理
案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理，并
此叙明。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
司法院大法官解释第 656 号许大法官宗力提出之部分协同意见书
/ 2009-04-03
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部分协同意见书 大法官 许宗力
一、 本件解释争执焦点在于，系争民法第一百九十五条规定所称「回复名誉之适
当处分」，是否包括由法院以判决命侵害名誉之加害人登报向被害人公开道歉在
内。声请人认为强迫登报道歉侵害被告的不表意自由，系争规定未明文排除强迫
登报道歉作为回复名誉之手段，因此违宪。本件解释多数意见则认为，名誉遭侵
害之个案情状不一，以「回复名誉之适当处分」此一不确定法律概念，正可以授
权法院依个案情节所需，决定适当的回复名誉方法，且所谓「回复名誉之适当处
分」，如属以判决命加害人公开道歉，倘系在命加害人负担费用「刊载澄清事实
之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决书全部或一部登报等手段，仍不足
以回复被害人名誉」时，始予实行，且未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之
情事，在此范围内，系争规定即使未明文排除强迫登报道歉作为回复名誉之手段
，亦不违宪。
二、 明显地，多数意见在此系秉持宪法保护基本权之意旨，权衡被害人之名誉权
，暨加害人不表意自由、人性尊严等之冲突，阐明强迫登报道歉在如何条件下，
始得充当系争「回复名誉之适当处分」，同时在此法律解释脉络下，根据合宪解
释原则，对系争规定作成合宪之结论。由于大法官系在特定解释脉络下，始对系
争规定作成合宪之结论，则大法官对系争规定所持法律见解，对各级法院日后适
用该法律规定，当然有拘束力。?
或以为大法官阐明强迫登报道歉只能在不得已的情况下，以最后手段之姿，
充当系争「回复名誉之适当处分」，业已进入个案法律适用的利益衡量，涉及法
院审理个案后，适用法律所表示之见解，因此有侵犯普通法院审判权之嫌。实则
，只要涉及不确定法律概念之适用，不仅在具体个案的法律适用须作利益衡量，
在较前的法律解释阶段，同样须作利益衡量，不同之处仅在于，前者是比较具体
的「个案取向衡量」（fallbezogene Abwagung） ，后者则是比较抽象的「规则
取向衡量」（regelbezogene Abwagung）罢了。本院释字第 509 号解释阐明刑
法第 310 条第 3 项的疑义，认为依该规定，有关诽谤事项之真实，不应由被
告单独负担证明义务，被告虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，
认其有相当理由确信所言为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳等语，就是「规
则取向衡量」的适例。大法官行使法律违宪审查权，原本就有必要先行了解系争
法律之意义，要了解法律不能不解释法律，而在解释法律阶段根据宪法保障基本
权之意旨作法益权衡，正是所谓「宪法取向之法律解释」原则的具体实践，这在
释宪方法与法律解释方法上均无可非议之处，若以侵害审判权相责，未免显得无
稽。总之，在此值得深究者，绝不在于大法官是否侵犯普通法院的审判权，反而
是，对系争「回复名誉之适当处分」此一不确定法律概念，大法官自己是否正确
无误地根据宪法意旨作出解释。以本件解释而论，多数意见并不根本排斥强迫公
开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一种，就此，其是否属秉持宪法意旨作出
的正确解释，是有值得商榷之余地的。
三、 按所谓道歉，指行为人对自身过去之行为，承认错误，并对被害人表示歉意
。道歉如系出于公权力所迫，并在公开场合为之，则道歉人受影响的，就不仅仅
是不表意自由，也因令其感到屈辱，还包括人格尊严，且所涉内容如涉及伦理对
错的良心问题，甚至还涉及良心自由。故公权力是否宜强迫人民登报公开道歉，
即涉及基本权冲突，也就是被害人一方的名誉权，以及加害人一方不表意自由、
人格权，乃至良心自由双方间冲突的问题。而有义务根据宪法保障基本权的精神
，解释系争「回复名誉之适当处分」此一不确定概念的本院大法官，要解决基本
权冲突，自然就须对相冲突之基本权作适切的利益衡量。利益衡量不脱价值判断
。一涉及价值判断，利益衡量就难免披上一层神秘面纱，令外界不易窥其堂奥。
然再怎样神秘，权衡相冲突之基本权，总不得任凭衡量者自身之恣意与好恶，最
基本的要求是不得偏袒任何一方基本权，致作出全有或全无之认定，而是必须在
对双方基本权尽可能兼顾，尽可能都伤害最小的前提下，作出适当之调和，以避
免对任一方基本权造成过度侵害，否则将构成错误、违宪的利益衡量。
四、 据此，以强迫登报公开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一种，本席认为
明显不是在对双方基本权尽可能兼顾，尽可能都伤害最小的前提下，所作出之适
当调和，而是明显错误、违宪的利益衡量。因受害人一旦赢得侵害名誉诉讼，通
常胜诉判决本身就已还其公道，回复其名誉。如考虑个案情形，为回复名誉，而
有进一步让胜诉判决广为周知之需要，则充其量采取诸如由法院判命败诉之加害
人负担费用，刊载澄清事实之声明，或被害人胜诉判决之启事，或将判决书重要
内容登报等手段，即为已足，因为这些手段，都是既可以达成回复被害人名誉之
目的，又不至于对加害人之不表意自由、人格权与良心自由等构成侵害的两全其
美手段，根本无须动用到命公开道歉这尊大炮。本席不否认，公开道歉亦可回复
被害人名誉，本席也深深同意，名誉乃人之第二生命，不法侵害他人名誉者，向
被害人道歉，天经地义，且大街骂人者，亦绝无仅于小巷道歉之理。然而，强迫
公开道歉于回复被害人名誉之外，所溢出的副作用实在太大、太强了，姑且不论
对加害人不表意自由，乃至良心自由的侵害，还因具有心理上、精神上与道德上
的公开惩罚功能，使加害人受到类似游街示众的屈辱，严重打击其人格尊严。是
客观上明明有两全其美之手段可供选择，而竟允许可以舍此不由，选择这种大大
超出回复名誉所必要限度之手段，此种解释方式，或许迎合了一般人的素朴法感
，但站在宪法高度看，天秤明显严重偏向一方，难谓是对相冲突基本权所作之适
当调和。
五、 其实，不从法益权衡是否明显失当、错误着手，单单强迫登报公开道歉本身
的采用，是否在宪法面前站得住脚，就已值得强烈怀疑。依本席所见，强迫一个
不愿认错、不服败诉判决的被告登报道歉，对其所造成人格尊严的屈辱，与强迫
他（她）披挂「我错了，我道歉」的牌子站在街口，或手拿扩音器，对着大庭广
众宣读「我错了，我道歉」的声明，委实说并无本质上的不同，充其量只是百步
与五十步的程度差别，如果我们允许强迫登报道歉，就没有理由反对强迫在大众
面前公开道歉，而这种道歉方式或许在未经人权洗礼的传统农业或部落社会习以
为常，但于尊重人格尊严的现代文明社会，实难想象还有存在空间。况严重的犯
罪，现行法甚且未强迫行为人就其所作所为对被害人、对整个社会公开道歉，则
我们又凭甚么强迫较轻微的民事侵权被告公开道歉？
或谓，强迫登报道歉，在很多情形终究只是由国家代为履行罢了，并不是真
的由国家以武力为后盾，强押被告联系报社刊登道歉广告，因倘被告坚持不愿登
报道歉，国家充其量也只能自行，或命第三人以加害人名义刊登道歉启事，事后
再向加害人征取登报费用了事，难谓侵害被告人格尊严。然则，单是公开道歉的
启事本身，就已对被告造成公开屈辱，至于道歉启事是由被告所亲为，或国家、
第三人所代劳，结果并无不同。再说，违反人民之意思，径以人民之名义登载道
歉启事，虽是出自公权力所为，但难道不是侵犯人民姓名权，构成某种意义上的
伪造文书？何况这种道歉启事的刊登，绝多数不知情的阅读大众无不以为是加害
人所亲为的书面道歉，实情却不是，就结果言实与欺骗大众无异，像这种自欺欺
人的行径，本席亦难想象是一崇奉宪政主义之文明国家所当为。
六、 本席对强迫登报道歉固有所批评，但不代表本席反对道歉。相反的，本席不
但不反对道歉，更认为道歉是人类建构文明、和谐社会的重要元素之一，而极力
鼓励道歉，并以勇于道歉为美德，故任何人只要违法伤害他人名誉，本席认为都
应该诚挚道歉，以帮助慰抚受害人的精神创伤，并弥补人际裂缝，找回社会的和
谐。只是本席把道歉界定为一种道德层次的义务，认为道歉只能靠教育、靠劝说
来促使实践，在行为人不认为自己有错，而拒绝道歉的情况下，并不宜由国家介
入，强制其履行。本席认为，如果我们能改以刊载澄清事实之声明，或被害人胜
诉判决之启事等方式回复被害人名誉，则强迫登报道歉的作用，大概只剩满足被
害人的泄恨与报复心理，以及对社会大众的吓阻与教育等项罢了，付出的代价则
是对行为人的公开羞辱，侵害其人格尊严。如果我们再考虑行为人已因其违法侵
权行为承担了金钱赔偿责任，甚且也可能受到刑事制裁，则整体以观，所得与所
失间，是否符合比例性之要求，答案应是清楚不过。��
本件多数意见并不根本排斥强迫公开道歉作为「回复名誉之适当处分」之一
种，这一点固与本席主张相左，但多数意见对强迫登报公开道歉作为回复名誉的
手段，也是采取极为审慎的态度，仅允许其以最后手段之姿使用，也就是只有在
命加害人负担费用「刊载澄清事实之声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决
书全部或一部登报等手段，仍不足以回复被害人名誉」时，始准诉诸此一最后手
段。由于现实生活上，很难想象还有那些侵害名誉事件，是连「刊载澄清事实之
声明、登载被害人胜诉判决之启事或将判决书全部或一部登报等手段」，都还不
足以回复被害人名誉者，所以启动强迫登报公开道歉此一最后手段，现实上应该
已不再可能，即使还存有一丝丝可能性，原告与法院也须极尽举证、说理的义务
，相信可以逼使此一最后手段的使用更趋严谨、慎重。是本席最后对多数意见仍
勉予同意，爰提协同意见补充说明如上。
司法院大法官解释第 656 号李大法官震山提出之协同意见书
/ 2009-04-03
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协同意见书 大法官 李震山
本件解释认为民法第一百九十五条第一项后段规定：「其名誉被侵害者，并得请
求回复名誉之适当处分。」（下称系争规定）中之「适当处分」的解释与适用，显未
排除法院判命加害人「公开道歉」，且若其「未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严
之情事者」，系争规定即「未违背宪法第二十三条比例原则，而不抵触宪法对不表意
自由之保障。」就多数意见采限缩系争规定之合宪性解释方法与结果，本席敬表赞同
。但为有助于对本解释正确理解，相关论据仍有补充说明必要，爰提协同意见书如后
。
一、本件解释应否受理之问题
针对本件解释之受理，仍有不同意见。主要原因是，名誉被侵害者依系争规
定除金钱赔偿外，尚得请求法院于裁判中权衡个案具体情形，以适当处分回复其
名誉。至于「回复名誉之适当处分」，显系立法者授予承审法官之裁量权，而裁
量权行使是否有瑕疵纯属认事用法，自得透过审级救济监督或匡正之。况以我国
释宪制度之建置，本院大法官针对裁判之合宪性并无置喙余地，若受理本件声请
，恐有侵害审判权之虞。
问题症结在于，当系争规定之解释与适用，大多依循「登报谢罪」源远流长
之立法精神，（注一）且秉持判例意旨（按：明示登报道歉系回复名誉之适当方
法）（注二）行之，法院依名誉受侵害人之请求，以判决强制名誉加害人公开登
报道歉时，即鲜少费心审酌该处分是否因干预人性尊严与人格权而过度限制「不
表意自由」。若偶而出现以宪法意旨检证或限缩系争规定之判决，该等判决所持
之见解往往因上级审坚持维护判例意旨而不被维持。（注三）顺此，判命登报道
歉作为回复名誉适当方法之案件量累积一多，自然就通案化。（注四）换言之，
其对法官、名誉受侵害者及其它关系人产生一般、抽象之规范效果，驯致不分「
公开登报道歉」之内容、不问拒绝道歉之理由，皆可能被认为与「适当方法」无
违，「不表意自由」在类似案件上几无立锥之地，形同遭到实质剥夺。此时形式
上虽为法官个案认事用法的问题，但因量变导致质变为确定终局判决所适用法律
有无违宪疑义的问题。最高法院若无依宪法法理填补系争规定漏洞，以杜绝不断
如缕之违宪性争议迹象，本院大法官若再以惯用理由，包括「查声请人系对法院
适用法令所表示之见解为争执，尚非具体指陈系争规定有何抵触宪法之处」，或
「查声请人仅就法院认事用法为指摘，并未具体指陈系争规定客观上究有何抵触
宪法之处」等，而不受理本件解释，相关问题若又未获立法者青睐予以调整，法
院合宪性控制之分工就产生明显的漏洞，司法作为正义的最后一道防线即有所罅
隙。此时，由大法官基于补遗的补充性原则（Subsidiaritatsprinzip） ，阐明
宪法真义，使系争规定之适用与解释趋近宪法，即具有宪法上原则重要性。
多数意见以本件解释合于司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之要件而
予以受理，本席认为确有助于保障人民基本权利或促进整体法规范合于宪法
理念与精神，应可谓克尽职责的具体表现。
二、本件解释以「不表意自由」为论据的问题��
与我国社会、文化背景较相近的日本与韩国，其最高裁判所及宪法法院亦曾
审理有关「道歉谢罪」之合宪性案件，惟皆从思想自由或良心自由切入，（注五
）本件解释却以「不表意自由」为据，值得注意。消极「不表意自由」与相对的
积极表意自由，两者皆属宪法第十一条保障人民言论自由之范围，本院释字第五
○九号解释已释示言论自由具有「实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知
的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能」。再依本院释字第
五七七号解释意旨，除保障积极之表意自由外，尚保障消极之不表意自由。「不
表意自由」系以沉默方式行之，重在实现自我与追求真理。（注六）本件解释并
指出：「因不表意之理由多端，其涉及道德、伦理、正义、良心、信仰等内心之
信念与价值者，攸关人民内在精神活动及自主决定权，乃个人主体性维护及人格
自由完整发展所不可或缺，亦与维护人性尊严关系密切（本院释字第六○三号解
释参照）。」据此，将不表意自由与人格尊严作合理紧密的连结。
本件解释择「不表意自由」作为审查「强制公开道歉」合宪性之论据，应有
如下理由：首先，系考虑我国宪法并未明文规定「思想自由」（注七）或「良心
自由」（注八）之保障，在与明文规定之「言论自由」产生竞合情况下，自以优
先适用宪法已列举且较为具体之基本权利为宜。其次，「不表意自由」与「思想
自由」或「良心自由」皆侧重于内在自由，而内在范围的自由作为「不得强制」
或「拒绝作为」之正当性基础甚强，「不表意自由」与「良心自由」即互为表里
、甚至有果和因之关系。最重要的是，该三种自由皆触及道德范畴，进而与「人
性尊严」及「自主决定权」等基本权利核心价值极为贴近。基于权利性质之相近
，在我国基本权利保护理论与实务发展的现况下，多数意见同意以「不表意自由
」作为本件解释之论据，虽不中亦不远，应属允当。
「不表意自由」并非绝对，故依法限制人民不表意自由之情形不在少数，甚
至对不从者以处罚相绳。（注九）至于规范之强度与密度，需视国家强制表意之
言论性质，以及所可能涉及之基本权利冲突而异。就本件解释言，多数意见认为
于强制公开道歉中行使「不表意自由」者，其拒绝表意之理由若涉及道德、伦理
、正义、良心、信仰等内心之信念与价值者，应给予充分保障，确属的论。本席
甚至认为，于价值多元、道德根基难有一致性的情况下，国家对高度自治、自律
的内心领域为表意之强制，难免可能产生形成错误表象、侵蚀个人信念、扭曲言
论市场、强制标准同化，以及破坏人格完整等不当后果。（注十）故国家应保持
中立（注十一）与宽容（注十二）的立场，原则上不应介入。
三、选择「合宪的法律解释」方法之问题
吴庚大法官于释字第五○九号解释协同意见书中指出：「惟基于诸多因素，
大法官盱衡现阶段社会发展实际情况，并未采纳时论甚嚣尘上之诽谤除罪化主张
，而对刑法第三百十条诽谤罪之构成要件该当性作限缩解释，在此一前提之下，
认为上开刑法条文符合宪法第二十三条之比例原则，与宪法保障言论自由之意旨
，尚无违背。是本件系以转换（Umdeutung）同条第三项涵义之手段，实现对言
论自由更大程度之维护同时又不致于宣告相关条文违宪，在解释方法上属于典型
之符合宪法的法律解释（verfassungskonforme Gesetzesauslegungen） 。」（
注十三）该解释以「转换」方式「限缩」刑法系争规定之意涵后，续称：「就此
而言，刑法第三百十条第三项与宪法保障言论自由之旨趣并无抵触。」本院其它
类同之解释，尚可举释字第五三五号解释为例，该号解释并未宣告系争警察勤务
条例第十一条第三款临检之规定违宪，在以宪法意旨阐明临检应有之合宪要件后
称：「于符合上开解释意旨范围内，予以适用，始无悖于维护人权之宪法意旨。
」至于本件解释系基于前例，并在「系争规定之文义解释范围内，且不违反立法
者的规范价值与目的（按：指回复名誉）」，（注十四）以尊重立法形成自由及
既成之法秩序为前提，所审慎理性抉择的释宪方法。（注十五）
四、强制公开道歉与比例原则
依本院操作比例原则之惯常模式，系先就系争规定立法目的之合宪性审查，
续就手段与目的之关联性从适当性原则与必要性原则分别审理，最后或再及于狭
义比例原则。
（一）系争规定之立法目的
名誉权与不表意自由同等重要，故本件解释径将两项权利直接联结到人格
与尊严之维护。侵害他人之名誉权致人格与尊严受损，加害人当受法律之非难
，并负担一定法律责任。同理，为回复被害人之名誉权而限制加害人之不表意
自由，亦应注意后者之人格与尊严，以免以恶制恶，无益于良性循环。
名誉，指对他人品性、德行、名声、信用等的社会评价；名誉权指享有名
誉的权利，为人格权之一种；均已为学说及实务所公认。（注十六）而私法上
人格权与宪法上人格权具有一定关连，情形犹如私法上财产权与宪法上财产权
，（注十七）本院已多次释示宪法保障人格权，名誉权自亦同在保障之列（本
院释字第三九九号、第四八六号、第五八七号及第六○三号解释参照）。本件
解释多数意见即正确指出：「名誉权旨在维护个人主体性及人格之完整，为实
现人性尊严所必要，受宪法第二十二条所保障。」且称：「鉴于名誉权遭侵害
之个案情状不一，金钱赔偿未必能填补或回复，因而授权法院决定适当处分，
目的洵属正当。」可资赞同。
（二）强制公开道歉与必要性原则
系争规定既系得请求法院为「回复名誉之适当处分」，足见法院所采取之
处分，须以「回复名誉」为前提。按现行法除规定政府应采积极措施，以道歉
或其它方式回复受害者名誉者外，（注十八）明文规定道歉者，多数出现于行
政或刑事法规。（注十九）系争规定属民事损害赔偿制度之一环，本以回复原
状、填补损害为目的，如具有制裁惩罚之想法，需再明文规定，其合宪性亦属
另一问题。（注二十）至名誉权受侵害，可能系因他人指摘传述不实事实，亦
可能系因他人侮辱谩骂，然所发生之非财产上损害，均为精神上痛苦，其有无
回复可能性，或有争论。（注二十一）如不具回复可能性，则所采取之手段，
应以排除违法状态减轻被害人痛苦为度。如具回复可能性，因名誉为社会客观
之评价，自应以回复其原有或应有之社会评价为度。（注二十二）
道歉，应指表意人真挚知错，希冀获得原谅，并使被害人之心理产生平和
，减轻被害人精神上痛苦，本应以事实上可能及伦理上妥当为度，法院对其为
强制的空间极其有限。（注二十三）本件解释未对「道歉」意涵有所厘清与着
墨，先持强制所获得之虚假性道歉亦为法律所容认，自然会得出公权力得强制
道歉甚至足以回复名誉之结论，就手段与目的关联之适当性审查，自有未足。
再者，现行法中如系争规定以概括方式明定得为回复名誉之适当或必要处
分者，不在少数。 （注二十四）但于概括规定外，亦不乏先有列举规定者，
例如专利法第八十四条、著作权法第八十五条及植物品种及种苗法第四十条规
定前段等，均设有得请求表示姓名之更正方式。又例如专利法第八十九条、着
作权法第八十九条规定，均定有得以加害人费用将判决书全部或一部登报之手
段。此项手段所费虽然可能不赀，但并非国家公权力强制人民须以自己之名义
表意，情形较为接近本院释字第五七七号解释所涉之烟品上尼古丁及焦油含量
标示，性质属事实信息，相较于强制人民须以自己名义道歉，应可认系对不表
意自由侵害较小之方式。（注二十五）除法有明文之手段外，其它诸如不论以
加害人或被害人之名义或费用，刊载澄清声明或胜诉启事，亦可适度减轻被害
人精神上痛苦。就此，多数意见并未就各种方法详为比较下指出，斟酌各种有
助于达成目的之手段后，「仍不足以回复被害人之名誉者，法院以判决命加害
人公开道歉，作为回复名誉之适当处分，尚未逾越必要之程度。」似也得出强
制公开道歉是「仍不足以回复被害人之名誉」所采之「最后手段」，配合整体
论证脉络，其仍值参考。?
末就本件解释限缩系争规定之部分，多数意见仅以「未涉及加害人自我羞
辱等损及人性尊严之范围者」为限缩之概括例示，有意将道歉或强制道歉是否
有损人性尊严，委由法院依个案认定之。然而强迫自认无过咎者背于自身确信
而道歉，使表意人产生是否成为他人宣示信念工具、应否认同他人价值判断之
内心冲突时，若再涉「公开」而要求表意人众所瞩目下「低头认错」，公开报
复羞辱形成精神上处罚之意味甚浓。于此情形下，加害人既不愿道歉，被害人
又执意为之，民事法院岂能成为以牙还牙之促成者，又岂能成为道德伦理之强
制教化者，法院本于「不损及人性尊严」之解释意旨，于前述情事下之裁量空
间恐已大幅萎缩。且若系争规定仍得作为该等强制加害人公开道歉之依据，即
已逾越回复名誉之必要程度而不符合必要性原则。故系争规定应于符合本件解
释意旨范围内予以适用，始合于宪法比例原则而无悖于宪法衡平维护基本权利
之本旨。
注一：法院「强制公开道歉」虽非系争规定明文，然考系争规定来源，大清民律草案
于第 961 条规定：「审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害人为回复名誉之
适当处分，以代损害赔偿，或于回复名誉外，更命其为损害赔偿。」立法理由
称：「名誉被害人之利益，非仅金钱上之损害赔偿足以保护者，遇有此情形，
审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分，例如登报谢罪等事是也，此本条所由
设。」至 14 年民律第二草案于第 267 条第 1 项后段则规定：「其名誉被
侵害者，并得向加害人请求为回复名誉之适当处分。」18 年现行民法草案再
将「向加害人」等四字删除，照案通过成为现行系争规定。故现行民法虽无具
公文书效力之立法理由，然系争规定既一脉相承自大清民律草案，似难否认立
法伊始所预想之「适当处分」，即为或包括另命加害人「登报谢罪」。况大清
民律草案之立法理由，已广为学术与实务径予援用，现行民事审判实务上，法
院判命公开道歉之例亦汗牛充栋，足见系争规定于从未修正之情况下，似难认
与「强制公开道歉」毫无牵涉。
注二：声请书指摘有关法院判命公开道歉者，除系争规定外，尚包括最高法院 62 年
台上字第 2806 号判例：「公司系依法组织之法人，其名誉遭受损害，无精神
上痛苦之可言，登报道歉已足回复其名誉，自无依民法第一百九十五条第一项
规定请求精神慰藉金之余地。」该判例虽相当于命令而得为本院审查客体，惟
其究有无为最高法院确定终局判决援用？本件解释多数意见持否定见解。惟台
湾高等法院就原因案件判决指称：「……按『公司系依法组织之法人，其名誉
遭受损害……登报道歉已足回复其名誉』……，最高法院着有六十二年台上字
第二八○六号判例……可稽，足见最高法院认登报道歉系回复名誉之适当方法
。原审判决以道歉系良心层面之问题，将…请求之『道歉声明』改为『澄清声
明』，与最高法院上开见解相悖，且系就当事人所未声明之事项为裁判，自有
违误。」（台湾高等法院 91 年度上字第 403 号民事判决参照）。
注三：典型者即如本件原因案件之台湾台北地方法院判决，认「强制公开道歉」文义
虽位于系争规定所称「适当处分」范围内，「惟『道歉』二字之意涵，包括澄
清事实及被告认错并愿意向对方表示歉意二个面向。被告是否认错，系被告良
心之自主决定问题，具人格专属性，非外力所得强制，亦非他人所得替代。在
道德良心层面上，原告固得向被告…要求道歉，被告…亦应道歉。但在法律义
务上，应顾及现代宪法维护人性尊严之基本精神。是以，本院认为，原告请求
『道歉』已逾越回复名誉适当处分范围，爰将『道歉』改为『澄清』，逾越澄
清之部分，为无理由，应予驳回。」（台湾台北地方法院 89 年度诉字第 554
8 号民事判决参照）；但此见解并不为上级法院支持。其它又如台湾台北地方
法院 92 年度诉字第 4312 号民事判决，即称：「被害人请求加害人在报纸之
上刊登道歉声明或其它方式以回复名誉时，应斟酌被害人所受损害是否现尚存
在，以及被害人之名誉可否经由道歉声明等方式予以回复，以为决定。……然
而，原告名誉权受损，其结果系导致原告在社会上评价遭贬损，纵使…对原告
表达道歉之意旨，亦难认原告在社会上评价得以回复。其次，参酌司法院大法
官会议解释释字第五七七号所阐述：『宪法第十一条保障人民有积极表意之自
由，及消极不表意之自由，其保障之内容包括主观意见之表达及客观事实之陈
述。……』等语，可知……原告请求被告……表达道歉意思，实已侵犯此等被
告消极不表意之自由，原告该部分请求实已逾越保障其名誉权之必要手段及合
理程度。本院认为原告请求被告刊登……道歉声明，非属回复原告名誉之适当
处分，不予准许。」同院 92 年度诉字第 3796 号民事判决，亦有类似论述得
为参照。
注四：兹以「回复名誉」为关键词，搜寻本院法学数据检索系统之民事裁判，可得出
近 4000 笔结果；若再以「登报道歉」为关键词，则进一步得出 730 笔结果
。当中法院虽未必每件均准许原告「登报道歉」之请求，但两者比例换算约5
比 1，亦即每 5 件法院「回复名誉」之裁判中，即有 1 件与「登报道歉」
有关，更毋庸论及其它例如于网络、公告栏、其它平面或电子媒体等处之「公
开道歉」请求。足见公开道歉于回复名誉事件中，因案件量累积之通案化倾向
。
注五：参陈�苍酪耄�〈请求刊登道歉启事事件－道歉启事与宪法上之良心自由〉，《
日本最高法院裁判选译（第一辑）》，司法院，91 年 12 月，页 123 以下。
See generally Dai-Kwon Choi, Freedom of Conscience and the
Court-Ordered Apology for Defamatory Remarks, 8 CARDOZO J. INT’L &
COMP. L. 205（2000）. See also generally Ilhyung Lee, The law and
Culture of the Apology in Korean Dispute Settlement（with Japan and
the United States on Mind）, 27 MICH. J. INT’L. L. 1（2005）.又日本
系附随于个案审查并判定合宪，韩国则以较为接近德国之审查制度而认定违宪
，情形与我国均有所差异。参吴佳霖，〈你给我道歉！－论判决公开道歉之合
宪性〉，《法学新论》，第 2 期，97 年 9 月，页 68-71。
注六：对不表意自由已阐述甚详者，可参本院余雪明大法官释字第 577 号解释之协
同意见书。另请参林子仪，〈言论自由导论〉，《台湾宪法之纵剖横切》，元
照，91年 12 月，页 112。许宗力，〈谈言论自由的几个问题〉，氏着，《法
与国家权力（二）》，元照，96 年 1 月，页 198。又美国联邦最高法院 1
943 年著名之强制宣誓效忠及向国旗致敬为违宪之West Virginia State
Board ofEducation v. Barnette（319 U.S. 624） 案中，即称：「除非认为
人权法案仅保障个人表意心中想法，而让诸公权力强制个人表意心中所无之言
论（[Unless] Bill of Rights which guards the individual's right to
speakhis own mind, left it open to public authorities to compel him
toutter what is not in his mind.）。」否则不表意自由当然在宪法保障之
列，并甚至将之比喻为宪法星图中的恒星（fixed star in our
constitutional constellation），其重要性可见一斑。See id. at 634, 64
2.
注七：本院释字第 567 号解释理由书已针对「思想自由」释示，称：「思想自由保
障人民内在精神活动，是人类文明之根源与言论自由之基础，亦为宪法所欲保
障最基本之人性尊严，对自由民主宪政秩序之存续，具特殊重要意义，不容国
家机关以包括紧急事态之因应在内之任何理由侵犯之，亦不容国家机关以任何
方式予以侵害。」
注八：良心自由系源自选择信仰的自由，至所谓信仰，除宗教以外，尚包括世界观、
主义、伦理道德观等信念，在宗教、思想、言论等自由个别化而有其特定保护
范围后，良心自由即偏重在善与恶、是与非判断的伦理道德取向上，而以维护
道德上人格（sittliche Personlichkeit）为要旨。参 Maunz/Durig,
Kommentar zum Grundgesetz, Stand:52. Erg.lief., Munchen Mai 2008,
Art.4 III Rdnr.127. 若不承认人民有良心自由，「个人的主体性将成为国家
祭坛上的牺牲品」（Der Einzelne hat seine Subjektivitat auf dem Altar
des Staates zu opfern）。参H. Scholler, Das Gewissen als Gestalt der
Freiheit; Das Gewissen als Sinngestalt und Strukturprinzip im
Verfassungsrecht, Heymann Koln, 1962, S.49.
注九：例如诉讼法中之作证义务、报税时须陈述信息等。又例如社会秩序维护法第
67 条第 1 项第 2 款规定：「有左列各款行为之一者，处三日以下拘留或
新台币一万二千元以下罚锾：二、于警察人员依法调查或查察时，就其姓名、
住所或居所为不实之陈述或拒绝陈述者。」亦为强制表意之适例。至于政府各
部门，虽均会使用公权力（例如合法使用强制力或有拘束全国各机关及人民之
效力）影响人民思想言论之形成，例如宣扬「民主宪政优于独裁专制」，或「
不表意自由乃个人主体性维护及人格自由完整发展所不可或缺」等。但政府表
意之强制力，终究与政府强制人民表意，有所不同。且政府使用强制力要求人
民被动忍受，例如拘束人身自由或强制执行财产，与使用强制力要求人民积极
表意，亦未可一概而论。
注十：See LOUIS M. SEIDMAN, SILENCE & FREEDOM 157-66（2007）（Stanford
University Press）. See generally Larry Alexander, Compelled Speech,
23 CONST. COMMENTARY 147（2006）. 申言之，对不欲表意者强制表意，将使
外界误解其所欲传达之讯息，而个人对外界所传达之讯息，将构成或影响对表
意人之印象与观感（the compelled speaker will convince others）。虽然
，藉由被强制表意人再次出于自主之表意而可更正，然一来一往之间，不但对
外产生先入为主效应，表意人自身个人信念，亦恐因国家公权力介入而有所动
摇，甚至将产生非理性反抗而强化原来之个人信念。虽然内心思维辩证有助表
意人慎言，但公权力之强制介入应尽量减至最低。况且，公权力介入强制表意
，亦可能使个人信念逐渐侵蚀，缓慢位移至公权力所欲之价值判断（the
speaker herself will become convinced） 。而真理之形成，虽可透过辩证
、沟通、说服等方式为之，但最忌讳国家以强制力之方式介入，公权力在此领
域宜谨慎为之，否则作之亲师的父权思想，造成的结果，乃是掌握公权力者得
藉由强制表意，间接使得人民思想标准规格地同化，进而破坏各人之独特性及
人格完整性。
注十一：德国学者 Stefan Huster 博士于其升等教授论文之扉页中称：「现代共同
生活，人民于宗教、世界观（Weltanschauung）及个人生活方式上展现其不
一致性，自由宪政国家于因应该多元化现象，在维持正常共同生活之规范面
上就受到如下的限制；即不应介入人民的道德取向，并应致力于人民基本权
利之确保。而前述自由秩序的模式，常被称之为宗教的、世界观的、或者更
广的国家道德中立。」点出国家在现代生活中应保持中立的领域及其正当性
基础。见氏着，Die ethische Neutralitat des Staates－Eine liberale
Interpretation der Verfassung, Mohr Siebeck, 2002.
注十二：于国家应保持中立之领域内，若涉及对非主流的少数或弱势价值观为干预，
公权力更应审慎并保持宽容的态度。见拙著，〈宪法意义下之宽容理念〉，
《多元、宽容与人权保障》，元照，96 年 9 月，页 73-77。
注十三：德国联邦宪法法院采用此种方法作成解释不在少数。Vgl. BVerfGE 64,229
（242）; 69,1（55）; 74,297（299,345,347）; 88,203（331）.
注十四：此乃德国联邦宪法法院于其裁判中所揭示，于采「合宪的法律解释」所不能
逾越的界限。Vgl. BVerfGE 54,277（299）; 71,81（105）.
Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht－Stellung,
Verfahren, Entscheidungen, 7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.449.
注十五：采该种释宪方式，并非没有争议。有德国学者将之称为联邦宪法法院「裁判
的变体」（Entscheidungsvariante） ，并认为如果有宣告系争法令违宪之
可能性而不宣告其违宪，而采前揭之解释方式，对立法形成自由权干涉更大
，易遭「以变更规范之名行主动立法之实」（Positive Gesetzgebung
durch Normvariation）的批评。Vgl. Schlaich/Korioth, Das
Bundesverfassungsgericht－Stellung, Verfahren, Entscheidungen,
7.Aufl., C.H. Beck, 2007, Rdnr.440,449,450. 此外，苏永钦教授为文检
讨大法官对民事裁判的违宪审查时指出：「大法官所以会在运用合宪解释方
法时，对于是否给予声请人个案救济，反复不决，应该是认知到不予救济固
然有公平问题，但若无限制的给予救济，将形成大法官解释权与法院审判权
之间功能分工的一大破绽，人民永远可以在终审确定之后，以裁判所适用的
法律违宪为理由声请解释，而希冀大法官以合宪法律解释方法对终审法院的
裁判见解作违宪审查，实质上等于引进了宪法诉愿制度。本文基本上认为，
合宪法律解释方法的运用虽会造成大法官与终审法院分工上的灰色地带，但
如审慎操作，仍不失为一合理划分立法与司法界限的方法，惟既以声请原因
案件裁判见解已经违宪，即没有不开放特别救济的道理。」见氏着，〈民事
裁判中的人权保障〉，氏着，《寻找新民法》，元照，97 年 9 月，页 3
11-324。
注十六：王泽鉴，〈人格权保护的课题与展望（三）－人格权的具体化及保护范围（
4）－名誉权（上）〉，《台湾本土法学杂志》，第 89 期，95 年 12 月，
页 36。
注十七：王泽鉴，〈宪法上人格权与私法上人格权〉，《「马汉宝讲座」论文汇编》
，96 年 8 月，页 20。
注十八：例如汉生病病患人权保障及补偿条例第 3 条、二二八事件处理及赔偿条例
第 8 条规定参照。
注十九：例如立法院纪律委员会组织规程第 7 条、立法委员行为法第 28 条、刑法
第 74 条、刑事诉讼法第 253 条之 2、第 299 条、第 451 之 1 条、
第455之2条等。此类规定，性质多属制裁惩罚或其替代手段，与系争规定之
性质不同。其它尚包括地方立法机关组织准则第 28 条、农田水利会会长及
会务委员考核奖惩办法第 21 条、性别平等教育法第 25 条、少年事件处理
法第 29 条、军事审判法第 140 条、第 165 条规定等。当中较值得注意
者，乃少年事件处理法第 29 条第 3 项第 1 款规定，少年法院为不付审
理裁定及辅导、管教或告诫处分时，「得斟酌情形，经少年、少年之法定代
理人及被害人之同意，命少年为下列各款事项：一、向被害人道歉。」此处
规定欲命少年道歉，须经少年本人同意，对不表意自由较无侵害疑虑，当属
较为进步之立法。
注二十：此典型者即为所谓「惩罚性赔偿金」之规定，例如消费者保护法第 51 条、
健康食品管理法第 29 条、千禧年信息年序争议处理法第 4 条、公平交易
法第 32 条、证券投资信托及顾问法第 9 条、专利法第 85 条、著作权法
第 88 条、营业秘密法第 13 条规定等。
注二十一：学者对非财产上损害有无回复可能性素有争论，多数学者持肯定说，然少
数说亦非毫无见地。例参王泽鉴，《民法概要》，自刊，97 年 9 月，
页 237 。曾世雄，《非财产上之损害赔偿》，自刊，78 年 2 月，页
134。
注二十二：参曾世雄，同前注 21，页127-36。
注二十三：现行实务在加害人不表意之情况下，就命登报道歉之判决执行方式，往往
系代替加害人于报纸刊登被害人所拟之道歉声明或启事后，再对加害人财
产执行所支出之费用。严格而言，此举实系除判命公开道歉外，对不表意
自由之二次侵害。道歉于不可代替之性质上，情形勉强可认为类同夫妻之
同居义务；而依强制执行法第 128 条第 1 项及第 2 项规定，夫妻同
居之判决系不可代替行为中不适合以强制方式执行者。类似之例，尚包括
民法第 975 条规定：「婚约不得请求强迫履行。」以及其它民法上之身
分行为。况且，上开身分行为不得强制执行，其精神恐怕并非仅因不可代
替，应亦蕴含着尊重个人人格完整，避免个人成为客体或工具之思想。道
歉亦然，不但根本无法以直接强制之方式执行，亦不应以间接强制方式执
行。兹举近来关于「凉山情歌」著作权之争议为例，原审之台湾屏东地方
法院 97 年度附民字第 74 号刑事附带民事诉讼判决，以被告并未侵害原
告之著作人格权，故而对原告登报道歉、刊登判决书之请求，驳回前者、
准许后者。上级审之智慧财产法院 97 年度附民上字第 1 号刑事附带民
事诉讼判决，则认为被告已侵害原告之著作人格权，从而撤销原判决、准
许登报道歉之请求。然本件被告自始于原审即以「不愿向原告道歉等语置
辩」，后因双方当事人均未上诉而告确定，纵然裁判已定谳并移送执行，
据报载，被告仍公开宣称「坚持不登报道歉」、「登报后，岂不向所有的
人，承认罗○○才是原创？」，足见国家公权力能否或得否长驱直入人民
内心，不待辞费。参〈争「凉山情歌」败诉赔钱拒道歉〉，《联合报》，
社会新闻，98 年 3 月 11 日。
注二十四：例如性骚扰防治法第 9 条、计算机处理个人数据保护法第 27 条、专利法
第 84 条、著作权法第 85 条、通讯保障及监察法第 19 条、植物品种及
种苗法第 40 条、性别工作平等法第 29 条规定等。以著作权法第 85 条
规定之立法理由为例，即称：「侵害著作人格权者，可能造成财产上或非
财产上之损害。例如，改窜他人著作而致著作残缺不全，损害著作人著作
声誉，间接肇致其著作之滞销。爰参考韩国著作权法第九十五条之立法例
，增订侵害著作人格权之救济规定，除得请求财产上与非财产上之损害赔
偿外，并得为回复名誉等之请求，以落实著作人格权之保护。」作为保护
被害人人格权、回复其名誉之概括规定。
注二十五：德国法上即认为强制于烟品上标示「吸烟有害健康」，如系强制烟商以自
己之名义，即属对不表意自由之干预，但如系强制以主管机关之名义，则
否。参许宗力，同前注 6。
司法院大法官解释第 656 号陈大法官春生提出之协同意见书
/ 2009-04-03
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协同意见书 大法官 陈春生
本号解释多数意见指出：「民法第一百九十五条第一项后段规定，其名誉被侵害
者，并得请求回复名誉之适当处分。」所谓回复名誉之适当处分，如属以判决命加害
人公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背宪法第二
十三条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。」
对此解释原则本席敬表同意，以下谨述几点浅见以为补充：
本解释牵涉两个层次问题，一是，本号解释之判决命加害人公开道歉，其中公开
道歉并非法律概念，或属道德领域之行为，是否可以于法无明文情况下，导引入法规
范领域，并发展成为民法上回复名誉之一种制度。二是，若为肯定，则其界限或范围
何在？简单说明如下：
壹、关于第一问题，首先究明道歉之意涵，其次说明法之特质与功能：
一、关于道歉概念之意涵
判决命加害人公开道歉是否宪法上允许问题?首须判明道歉之意涵。
道歉一词本非法律概念，因此其内涵与特征，虽实务上长期援用，却未必明
确。道歉之实质内含可能包括：承认自己行为在道德上之错误，或因此进一步承
认自己人格之低劣，或进而表示将来改过迁善之决心，等程度之不同。而其范围
亦可能包含更正启事、刊载全部或部分判决。��
而道歉除可将其视为实体概念外，亦可能将其解为形式之概念，即其内涵于
具体案件，依当事人之请求内容与方式充实之。亦即，将其解为形式概念，则内
容由法院依申请人之道歉内容决定之；若视为实体概念，则应由立法者将道歉之
概念特征明定。而无论如何，即使目前道歉之概念未于法律明确定义，未尝不可
引进法之领域而适用。
二、法与道德之区别
公开道歉原本应可划归道德领域。
过去对于道德与法律之区别，有各种见解，诸如法规范人之外在，道德规范
人之内在。或法规范乃具有强制性，此为其重要特征。或法乃最低程度之道德。
上述论点，有些于现行时代容有再讨论空间，惟就向来法与道德之内在、外在区
分主张，多少可见两者本质上之不同。
法与道德之区别，其一为法之外部性与道德之内部性，依 Radbruch （注一
）之见解，1.法为规范人外部行为，道德则规范人内部型态，此为法与道德其基
础（根本）上之不同。2.从目的主体而言，法之价值乃某一行为对人类共同生活
之善的表示，而道德之价值本身即是善的表示。3.课予义务方式之不同，道德依
其义务之感情而为，法则允许其它动机存在，只要合乎法规要求即可。4.正当性
之来源两者不同，法课予行为人义务，是来自外来之意志，即他律性，道德之义
务则是发自固有之人伦人格，即自律性。
而两者于社会规范中，常互为表里，相辅相成，因此，从民法上，第一条，
民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理，以及某一伦理道德规范若未
抵触民法上公序良俗，只要合乎社会通念为社会大众接受者，未尝不可转换成法
规范之概念或制度。而某一道德，除未抵触民法规定外，是否亦应受公法上原则
或宪法上基本权利保护之限制?此于国外（如德国（注二）学界、实务界见解）
及国内学界，多予肯定。
三、法与强制
一般认为，法具有强制性，指对于违反法规范者，可以违背其意志课予其刑
罚、损害赔偿等，并具有最终地经由物理上之实力排除当事人的抵抗之制裁规定
。
强制之概念，虽被频繁使用，其内容相当复杂，基本上乃与自由概念相对应
，在政治、道德与法之领域，其具体意涵有相当差异。在法之领域中所谓法上制
裁，可有以下三种意义：1.对于欲违反法规范者，为确保其遵守之意图，所为之
制裁上威吓。2.行使物理上实力之直接制裁之实行行为 3. 为法规范之实现，可
违反当事人之意志，而最终地以物理上实力之行使之谓。
固然，在今日法之机构不只发挥对脱序行为之抑止、公权力行使之规制等消
极之功能，并以各种各样之方法扩大市民之能力、促进其自发之活动，发挥多样
文化、经济之功能。但是，尽管法律如此地多样、圆滑地发挥扩大其功能，但唯
有依赖有效地实力行使之法规制，才可能巩固其基础。如此般，不论市民相互间
或经由国家之强制权力，所谓实力行使之法规制，不论法功能如何多样化与扩大
化，法之强制如何退至背后，对于法功能之发挥，仍占基础之位置。而此强制力
正是道德较少具有者。而基于民法第一条不排除习惯作为民事纷争之适用依据，
且本件系争之以登报道歉为回复名誉之方法，亦为我国向来民事审判实务所实行
，是以将性质上属道德领域之登报公开道歉，引进法律规范领域成为一制度，法
理上应无窒碍难行之处。
四、判决命加害人公开道歉之容许性
判决命加害人公开道歉之容许性，法理上有不同见解，比较法上，在日本有
认为，受强制执行或刑罚、有罪或有责判决本身，对被告而言均为一种屈辱，但
此与命被告表明和法院意见相同所受之屈辱，不只有程度上之差别，而是本质之
不同。又现今民事责任制度，将行为者之制裁，由国家公权力，公共权力制裁分
出来，而以填补被害人损害为目的。命刊登道歉启事，以判决命行为人为超越民
事目的，且会留下不必要副作用的处分，实属不当。
但亦有认为，不伴随道歉意思之道歉，在法的世界中，对于被害人仍具有意
义，因为所谓名誉乃社会上之观念，因此在社会通念上，会认为登报道歉系回复
被害人名誉之有效方法（日本最高裁判所昭和 31.07.04 大法廷判决，田中耕太
郎，协同意见书）。
吾人基于上述理由，应认为可以允许判决命加害人公开道歉。
贰、第二个问题为，如本案件中判决命加害人公开道歉之是否抵触宪法上不表意自由
及大法官向来所宣示之人性尊严保护之限制。
一、宪法中人性尊严之意义与本质
简单言即人本身即是目的、人性尊严之核心内涵为自治与自决以及人性尊严
之主体是每个人（注三）。本件之判决命加害人公开道歉，可能触及违反人性尊
严核心内涵之自治自决问题，换言之，可能因此违反加害人之自身道德、伦理、
正义、良心等其内心之信念与价值者，此攸关其内在精神活动及自主决定权，而
违反宪法所保障之人性尊严。
惟基于：1.正如同本解释理由书中所述，名誉权旨在维护个人主体性及人格
完整，为实现人性尊严所必要，是以加害人既依法院之判断已侵害被害人之名誉
，亦即可能侵害被害人之人性尊严在先，则判决命加害人公开道歉以回复名誉，
从平衡双方法律上地位而言，不能即谓侵害加害人之人性尊严。2.基于下述格劳
秀斯之刑罚权属于上位者理论之法理，本解释虽关于民事法律，亦应可推出类似
结论。3.德国联邦宪法法院对犯谋杀罪者处以无期徒刑，尚不能认为已侵害其自
主决定权而侵害其人性尊严（注四）之见解，为相同之法理。
二、强制登报道歉之根据
关于刑罚权之根据有各种见解，而依格劳秀斯之刑罚权属于上位者理论（注
五），格劳秀斯首先从犯罪者（即受刑罚处罚者）之角度，认为被处者被处罚乃
是基于契约，亦即人们事先已基于自己之意思缔结关于若犯罪愿意接受处罚之契
约。因此，犯罪与刑罚乃基于人们之自由意思之合意所缔结之契约。
其次，就谁得对犯罪者加以处罚，即刑罚权归属问题?以及对犯罪者加以处
罚之正当化根据为何?此两问题，格劳秀斯主张以拟制之上位者理论说明之。换
言之，依自然法，对犯罪者科以刑罚由较犯罪者为优位者为之最妥当，依格劳秀
斯之见解，犯罪者因其犯罪行为，使其与其它未犯同种犯罪之其它所有人相比，
犹如将自己转落于下位，因此其它未犯同种犯罪之所有人，均居于其上位，因此
可以对之加以处罚（注六）。?
三、本解释一方面是对民法第一百九十五条第一项为合宪限缩解释，亦即透过基本权
利（宪法第十一条言论自由及人性尊严）之适用于民法（私法）领域，同时亦宣
示或提醒系争当事人及法院，注意民法第 148 条 1 项（权利之行使，不得违
反公共利益，或以损害他人为主要目的。）及同法第 72 条（法律行为，有背于
公共秩序或善良风俗者，无效。）等相关规定。
参、民法第一百九十五条第一项后段规定，其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适
当处分。其中回复名誉之适当处分，可分从三方面观察：1.对被害人而言，不论
加害人是否真心道歉，均无损于对被害人而言回复其被侵害名誉所具有之社会意
义，因为此牵涉其社会形象、观感或颜面问题（风俗、道德问题）。2.对加害人
而言，无人性尊严受限制问题，但相应地，须保护其回复，不得超过适当之程度
范围 3. 就法院而言，必须判断被害人所要求公开道歉之回复名誉之内容、方法
等是否适当。而除私法相关规定外，另须注意宪法规定（亦即基本权之私法上效
力）。
注一：G. Radbruch, Rechtsphilosophie, Hrsg. Von E. Wolf und H.-P.Schneider
, 8 Aufl., 1973,S. 127 ff.
注二：联邦宪法法院在其 Luth 判决 BverfGE 7, 198（205）中指出，德国基本法在
基本权领域，亦建立了客观价值秩序，此适用于所有法领域。宪法中之客观价
值秩序，于宪法之基本权规定中具体化，它原则上明示并使基本权之效力强化
，并且作为宪法上之基本决定，而适用于所有之法领域。
注三：参照李震山，人性尊严与人权保障，元照出版社，2009 年，页 11 以下。
注四：李震山前揭书页 15 。
注五：大沼保昭编， ?平和?法，东信堂出版，1987，页 353 以下。
注六：此种刑罚权属于上位者之理论，其主张在格劳秀斯之前即已存在，但格劳秀斯
与先前学说不同者乃在于其将其它未犯同种犯罪之其它所有不特定之社会平者
，拟制地使其位置上升，而一举扩大刑罚权者之范围，与之前之学说主张不同。
司法院大法官解释第 656 号陈大法官新民提出之部分协同、部分不同意见书
/ 2009-04-03
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部分协同、部分不同意见书 大法官 陈新民
荣誉，是眼中的彩虹；它也是泪眼中消逝的阳光。
匈牙利?裴多芬
对于一个争议的事件，「记忆力」说：「我曾经做过此事」；「自尊心」则
说：「我绝没干过这事」；经过一阵子的僵持后，复归沈静。但输者的一方
总是――「记忆力」！
德国?尼采
本席对于本号解释文认定民法第一百九十五条第一项后段（下称：系争规定）规
定法官得为回复名誉之适当处分，包括判决命侵权人登报道歉，并不违反宪法规定之
部分，敬表赞同。
然解释理由书第三段将法院判令登报道歉方式，须在：「…权衡侵害名誉情节之
轻重、当事人身分及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担
费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或一部登载等
手段，仍不足以回复被害人之名誉…」方得为之。此见解无异是将判令被告登报道歉
列为「最后手段」，而非法院能够依个案情形，「平行决定」判令由被告付费，将胜
诉判决主文或部分刊载或宣读于媒体，或径以判令登报道歉。此种解释无异剥夺法官
的裁量权，且对被告并非一定有利：按被告可能宁愿以花费较少的登报道歉以取代高
额的在媒体刊登或宣读判决书。但这句「附加条件」，即使称之为「合宪（限缩）解
释」，但实质上却将容易导致出此「并不违宪」的意旨，可能「峰回路转」转成为与
「宣布违宪」，两者相差已经只是「五十步与百步」之遥的结论！如果不澄清此误解
及避免此危险性，将混淆大法官释宪权与承审法院审判权限的界分，也过度偏向对侵
权人不表意自由的保障，与夸大其「内心强制」的违宪性，而曲解本号解释文之意旨
，本席歉难赞同；另外解释文及解释理由书第四段，对于要求补充解释―释字第五○
九号解释，以及检讨最高法院九十年台上字第六四六号判例是否为违宪之释宪声请，
议决不予受理，本席亦歉难赞同，爰提出「部分协同及部分不同意见书」，以陈本席
若干一愚之见：
壹、强迫道歉并不具违宪性：
一、强迫道歉所涉及宪法位阶的法益―「不言论自由」的重要性问题
本件声请释宪的主要论点乃谓：判令名誉侵权者登报道歉，乃强迫其抒发内
心所不赞同的意志，自侵犯其言论自由权所包括的「不表意自由」，以致侵犯其
人性尊严及人格发展而言。
在宪法没有明文保障良心自由或良知自由的我国，讨论此问题不能如其它国
家，例如：日本可以直接援引该国宪法第十九条保障良心自由为依据（注一）。
我国宪法上的依据，只能援用言论自由。诚然我国大法官在释字第五七七号解释
曾提及宪法第十一条的规定人民有言论自由，乃包括消极不表意的自由。此种见
解洵属正确，正如同我国宪法第十三条保障人民的宗教自由，即包括保障人民有
不信教的自由在内（大法官释字第四九○号即承认这种消极宗教自由权）。而大
法官在释字第五七七号解释且明白提及这种不表意自由必须受到公共利益（烟害
警告用语刊登的强制）的拘束。所以并非不可因公益而限制之。同时针对这种属
于「商业言论」的限制（如释字第四一四号解释，认为这是属于「低价值之言论
」），如同其它商品标示法所规定的「为保护消费者」的法益，而强迫刊载的资
讯，都不是属于高强度的公益保留。
至于属于「非商业言论」也有涉及「不言论自由」者，例如刑事诉讼法并不
承认人民有免于担任证人的义务（刑事诉讼法第一百七十六条之一）。因此，除
非法律有特别的规定，例如担任公务员、身分关系或业务关系等，才得免除人民
履行此项义务（刑事诉讼法第一百七十九条以下）。因此，人民也不能够指称「
基于良知」而拒绝作证，拒绝为一定之证言，来杯葛或漠视国家司法程序之实践
（注二）。
所以「不言论的自由」如同言论自由一样，都可受到法律之拘束，释字第五
○九号解释虽云对言论自由应给予最大限度维护，但也重申「惟兼顾对个人名誉
、隐私及公共利益之保护，法律尚非不得对言论自由依其传播方式为合理之限制
。」尤其应注意的是对该案所涉及刑法诽谤罪之处罚合宪性，并未遭到大法官质
疑。因此，「不言论的自由」仍一样可为合理限制，而没有比个人名誉权…等权
利，认为可援引人性尊严等原则为由，享有更高、更值得保障的法益。
二、法律后果的特色―强制主义之「无庸获得内心同意」的原则
这是主张登报道歉制度具有「加害性毒素」最重要的立论―强迫被告认罪，
发表「内心所不欲」的道歉言论。然而，持此论者似乎忽视了任何法律后果，都
不免强制的色彩，甚至没有强制力就没有法律的效力。法治国家的真谛乃在于法
律之力与法官判决之力，取代原告与被告的意志，以及其所实施的「力」。因此
，若谓经法官确认侵犯他人名誉且必须登报道歉，方可回复名誉时，侵权人竟可
以援引个人「良知抗拒」时，吾人纵先不论较极端的例子，例如：我国尚未如世
界其它先进国家已步上废止死刑及承认「良心拒服兵役」的制度（这也是本席一
再应从速实行的人道法制）（注三），但即便在每日发生数以百、千件数计的刑
事法院法官判决之应该服自由刑者，以及民、刑事与行政诉讼判令必须支付一定
金额者，是否更有充分而强烈的抗拒理由（比「内心强制」价值不一定更低的身
体自由及财产自由价值）来否认法律与司法的公权力？所以本号解释理由书第二
段「这一步跳跃」一举越过「举重以明轻」的栅栏，似乎未免跳跃得过远？
三、登报道歉乃「国民普遍法感情」的反映
涉及到名誉的损害与填补，必须由受害人的立场来观察与探究所遭受损害的
程度，并依照所处社会环境与价值观，所形成的价值判断手段方法，来决定如何
回复其名誉。因此这种法律措施的正当性，乃反映出绝大多数国民所产生的「法
感情」（Das Rechtsgefuhl）。而且这是以「普遍性」的社会价值及目的性来予
以决定，绝对无法兼顾到少数特异价值观之国民的好恶，因此是一种「普遍的法
感情」。这也是我国民法第一条之规定，除法律以外，第二个最重要的法源―「
习惯」的立论来源。查考系争规定可早自一九一一年九月五日（清宣统三年）的
「大清民律」草案（第九百六十一条）以还（注四），便将登报道歉作为回复名
誉的方式作为立法理由的例示事项。而实施至今已有数十年，不仅着有判例，且
是日常法院民事判决与报章媒体所常见。按大法官解释的方法论必须以「历史解
释法」为先，以探求立法者之真意，此观诸大法官审理案件法第十三条第一项定
有明文。故藉此方法可以征考出强制道歉乃立法者之本意，只是未明言规定要强
制法官采纳也！
既然系争规定涉及实行公权力措施的价值判断，国家立法机关自然拥有能代
表全民决定在何种情况下实行何种补救措施的价值、手段目的性的判断决定。此
点在本院释字第六一七号解释理由书中「释宪者就立法者关于社会多数共通价值
所为之判断，原则上应予尊重」已明白提及（注五）。因此，立法机关代表国民
认知，肯定法官可以判定侵害名誉者，应当登报道歉（如立法理由之例示性说明
），方可以回复被害人之名誉，或能抚平其创痛、挽救其社会地位、人际关系…
攸关个人之切身利益时，这种「价值与手段目的性」的判定，不应当释宪者径予
取代（注六）。
四、自辱式道歉的避免―法官的裁量义务与界限
本号解释主文提及「未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之范围，即未违
背宪法第二十三条比例原则」而不违宪。这句看似「合宪限制」的字句，实际上
是为「赘言」，因为这涉及了系争条文的性质乃是裁量，本即受到比例原则及裁
量处分应有的限制，兹再细述之：
按系争规定的特色乃授权法官在具体案件就名誉受损害的情形，就回复名誉
的各种可能性，决定可以实行的方法，因此这种对法官的授权，和具体的侵权事
实有密切不可分的关系，所以必须由实际审理（事实审）的法官，也就是所谓的
「接触事实的法官」（tatsachennaher Richter）来实际调查被害者的名誉伤害
方式、肇致后果的严重性，才能够具体决定较有效的回复名誉之方式（注七）。
所以，系争条文乃有浓厚授权法官「接触事实」及「目的性导向」的特色。
而在适用比例原则方面，系争规定已经提到「适当处分」，显然已经有遏止
法官恣意滥用裁量权（及原告过度要求）之用意。法官如同行政机关一般如获得
法律的授权，并非拥有自由裁量，而是「合于义务之裁量」（
pflichtsgemaβiges Ermessen ），必须依授权的目的与界限，正确地行使之（
参见行政程序法第十条、行政诉讼法第二百一十条）。因此，法官已经负有正确
行使该裁量权的义务，同时构成上级法院审查的对象。就此而言，法官依法律授
权在个案所行使的裁量权限是否妥适，尤其是审酌「目的性」考虑方面，并非大
法官释宪的审查标的，应在此再三强调（注八）。
次而在适用比例原则方面，立法规定如果违反此原则，当构成释宪审查的内
容。然而如何适用比例原则，特别是构成其子原则的妥当性、必要性与平衡性等
三原则中，应当特别注意规范法规的立法目的。就以系争规定的要件在于「侵害
名誉」（按法条的结构，侵害名誉与侵害身体、健康、自由、贞操及隐私等，都
和「不法侵犯人格法益而情节重大」一样，具有同样重要的保护法益），因此，
对于回复被害人名誉法益的重要性已无庸置疑。而授权法官之目的，乃在回复名
誉所适当及必要。因此比例原则中的「目的性考虑原则」（Das
Zweckmaβigkeitsgebot ），便扮演着第一个、且必须最重要的考虑因素。其次
，才是考虑「最小侵害原则」的「必要性」原则。盖此时已经有他人受宪法保障
的人权遭受到了侵害（也就是「补救式的限制人权」），而非「预防性限制人权
」，故因此不能将目的性考虑，绝对置于必要性的考虑之下。如果法官一味追求
必要性原则，反而将目的性原则抛之在后，致使判处之处分无法回复被害者之名
誉，亦即仅是敷衍了事、或形式意义的了无实益之胜诉判决，岂是司法救济制度
与司法正义之本意所在？
其次，本号解释文提及强迫被告刊登道歉启事，特别是刊登由原告所草拟的
道歉声明稿，可能会使用到自我污蔑式的用语与措辞，以致于伤害及人性尊严及
人格权。本席亦认为倘发生此情形，将抵触宪法之精神。按任何人民，不论出于
自愿与否，都不可以发表这种自我贬抑价值的言论，否则即抵触现代文明国家所
尊崇的「人性尊严」（注九），特别在传统的特别权力关系内，也不允许这种情
形发生（注十）。因此，如果原告有提出使用类似用语的道歉稿，则负有裁量义
务的法官即应审查，并删除之，根本无庸在解释主文中提及。故也不应如理由书
第三段所指的「逾越比例原则」，今解释主文既然强调了这种「裁量界限」，也
只能解释这是大法官的「谆谆提醒」的作用罢了。
其实，系争条文还有另一个作用，乃在保护加害人的一方，亦即系争规定赋
予法官审核原告的请求回补名誉的需要程度，不仅应删除「有害言论」，也要避
免原告过度的索求。例如以本声请案之原因案件而论，在一审时原告主张被告应
将「道歉声明」连续三天刊登于十八家报纸、并在十四家电视台播放朗读之；又
连带应将判决全文刊登于十八家报纸，并在十四家电视台及八家广播电台，播放
朗读之，以恢复名誉。但是，这将使被告承受高达四亿二千三百余万元的天文数
字之媒体刊登费。案经第二审判决后裁减为：将原告所示道歉声明及原判决主文
暨理由，以二分之一之版面刊登于中国时报、联合报、自由时报、工商时报之全
国版之头版各一天。易言之，只在四家报纸，而非原告所要求的十八家报纸刊登
，同时免去在广播及电视媒体上播放、朗读，期间也由三日减为一日。便是法官
可以行使「适量裁量」权限之适例。
五、知耻近乎勇，或是「东条英机式的坚持」？
本席也认为「最后手段论」的意见，实隐含了「夸大」反对侵权人「内心强
制」的措施所具有的「恶性强度」。在排除了法官可以「容忍」并判令刊登原告
所声请使用的「自我污蔑式」道歉文稿之合宪性后，侵权人对于因自己侵权行为
所造成被害人名誉损害，且法官也确认了刊登道歉确是回复名誉、弭平伤痕的有
效方法，难道侵权人不能「忍己之愤」来弥补过错？我国儒家思想所一再熏陶的
「知耻近乎勇」，岂不是被这种「意、必、固、我」（论语?子罕第九篇）的极
端所摧残？「知过能改」恐怕早已成为我国传统社会「善良风俗」的内容矣。吾
等大法官当否「移风易俗」乎？
本席担心民法第一百九十五条这一个透过侵权人道歉―最好是「衷心认错式
的道歉」―能作为填补民事侵权后果的良方，也是一个极少数的「道德迈入法律
」之门径（注十一）。如果在这种价值取舍上不能把握其分寸，岂不是赞同所谓
「东条英机式的坚持」？��
六、媒体自由权的「减压制度」必要性
按本号解释对系争规定合宪性所适用对象，不分一般人民或媒体所为之名誉
侵权，皆一体适用，是为本号解释另一个美中不足―由于「针对性」上无法作更
大的区隔。由于原因案件为媒体所生，故适用在媒体侵权如何回复名誉，似乎更
是本号解释的标的所在。但是本号解释的立论，尤其是对「个人内心强制」的论
述，明显是以自然人，而非媒体的法人为对象，所以会有「失焦」的现象。
然而，究竟媒体的言论比一般人民所为的言论，不论是在重要性及其界限上
，皆会有不同的宪法意义。宪法对新闻媒体的保障，除了一般人民的言论权外，
尚有新闻自由保障的「加持」，而为后者所涵括。因此，其保障也享有了关涉国
家民主宪政发展的高度法益，而邀得宪法最高度的保障（释字第五七七号解释意
旨参照）。也因此，对于必须广泛提供各种信息给多元社会下品味不同、关心点
不同、教育程度、专业不同…等读者需求的媒体，就必须考虑其必须「快速且大
量」提供信息的行业特色，否则就会被消费市场所淘汰。故对于媒体所肇致侵犯
他人名誉的发生机率，一定比来自于个人言论自由的滥用来得频繁。因此，为保
障新闻自由，使媒体能够履行其宪政秩序所赋予的任务，应当衡酌其「行业特色
」所可能带来的高度风险，而给予适度的「减压」。
因此，民法第一百九十五条所规范的侵权后果，特别是系争规定的弹性处置
，似乎可以透过立法的方式，来有更多的「针对性」。以我国民法体系较为近似
的德国而论，便是由各邦利用制定新闻法，其中创设一种新的法律制度―「响应
报导」制度（Die Gegendarstellung）来补救。
这个回应报导制度，和源自德国民法侵权行为（德国民法第八百二十三条及
第一千零四条第一项）所衍生的「更正请求权」（注十二）（Der
Berichtigungsanspruch），都是两个德国最常见的作为填补他人人格权及名誉
权受损的制度。
所谓「响应报导」，例如汉堡邦一九六五年一月二十九日公布之汉堡邦新闻
法第十一条第一项规定：任何人（包括自然人、法人，以及政府机关团体）认为
媒体报导（第一次报导）侵犯其人格权，但并不一定涉及损害名誉、即可以书面
要求媒体刊登由其所撰写的「事实真相」。这个「平衡报导权」，促使报社必须
「尽快」在一定的时间（各邦规定情形不一，大多数的邦法乃规定不能超过三个
月）内，以同样的方式（包括同样的篇幅、字体大小，以及版面）刊登当事人的
「回应报导」（注十三）。我国对此制度并不陌生，目前所有广播电视法法制（
注十四），都有继续延续过去出版法未废止前（民国八十八年一月二十五日），
规范报纸杂志的「更正报导」之制度（出版法第十五条）。（注十五）只不过我
国上述法律之「更正报导」名称容易和德国的「更正报导」（详下述）相混淆：
前者是以关系人之名义刊登，与德国的「回应报导」一致；后者是以报社名义刊
登，代表报社的「承认错误」，两者性质完全不同，应予注意。
报社有义务尽快刊登「响应报导」，显示媒体乃「中立平台」，才为此平衡
报导。值得注意的是，任何人只要认为报导侵犯其人格发展（例如：影响形象，
引发可受刑法或其它不利法律后果、社会道德的非难，影响做人―不受他人及社
交团体欢迎），即可援引人格权受损为由，诉请宪法保障。例如：媒体报导某名
人已经「准备婚礼」，虽然不至于造成该名人的名誉损伤，但也足以影响到其日
后人格发展（因为社会会传言该名人已与他人论及婚嫁，且已准备进行婚礼）（
注十六），故许可请求回应报导也。
至于这个「回复报导」的法源依据何在？德国学界众讼盈庭。有主张源于基
本法第一条人性尊严者，认为不实报导已经涉及到人格尊严；有认为源于基本法
第二条第一项的人格发展自由权；有认为源于基本法第三条的平等权，因为基于
「武器平等」，被不实事实牵涉者有说出事实真相的权利。但是主流见解认为乃
源于基本法第五条第一项的言论自由权，并由该自由权衍生出国民都有由自由媒
体获得信息、进而形成公共意见的权利（注十七）。德国之所以「源于言论自由
权」说可形成主流意见，乃基于：响应报导不以涉及侵害名誉是否为前提，只是
「事实主张」（Die Tatsachenbehauptung ）之不同，从而也不一定会侵犯人性
尊严或干扰人格发展。响应报导如同拉丁法谚的「兼听原则」（audiatur et
altera pars） ―听听他方之意见亦无妨―，这和涉及价值判断，也就是所谓的
「评论」不同（注十八）。后者，可以类归到「言论自由」的领域。也因此如果
有涉及侮辱或诽谤，乃是民事侵权行为或刑事责任的问题。所以响应报导是针对
媒体，而非针对一般人的言论自由所产生的法律制度。，也救更契合本号解释的
原因案件！
至于另一个针对媒体报导，特别是针对已经被认为是错误不实的补救方式，
则是由名誉受损人诉请法院为「撤回声请」（Der Anspruch auf Widerruf），
而由媒体刊登「更正启事」。这是援引民法的损害赔偿制度，要求报社刊登「更
正启事」，承认先前报导的错误（注十九）。这是民事法院法官适用民法侵权行
为回复名誉的规定所产生的制度，可称为「法官造法」，让法官在个案以回复国
民有权免受错误与扭曲的报导，来维护其受到宪法保障的人格权。德国联邦宪法
法院也肯认这种更正请求权，类似民法侵权行为的赔偿法理，不以责任条件的存
在（故意过失）为前提。即使媒体在（第一次报导）时已经谨慎查证，也不能免
除更正的义务。法院认为这虽然不无可能对媒体产生威吓作用，但是法官可以在
个案衡量更正启事的范围与篇幅，也因此不至于对媒体造成太大困扰与负担（注
二十）。
我国学界对于响应报导与更正启事相关的事实主张或评论之区分，早已有所
译介或讨论，且讨论甚为深入（注二十一）。这些讨论对于澄清刑法第三百一十
条及三百一十一条的概念，颇有帮助，但是并未将之延伸到课予出版媒体有义务
来落实、形成响应报导制度的讨论之上。易言之，未将之作为专门调和媒体新闻
自由与个人人格、名誉法益保障的「专门法律制度」（注二十二）。其主要的理
由，恐怕乃是出于出版法的评价。
我国在大法官释字第五○九号解释（民国八十九年七月七日）作出一年半前
的民国八十八年，将这一个被媒体界及法学界普遍称为「恶法」的―出版法废止
后，平面媒体这种「更正义务」也随之遭到废弃的命运，转变为媒体的「自律事
项」。媒体界似乎一片叫好。依官方的解释且认为该更正制度有抵触宪法言论保
障自由之精神（注二十三）。无怪乎司法实务界及学界也丝毫不重视这个制度。
经本声请案的讨论过程已知其弊害，本席认为我国应尽快以立法方式明订、且更
精细规范媒体这种回复报导或更正报导之制度，从而确定媒体的侵害人格或名誉
权的填补义务，由民事的「刊登判决书」或刊登「道歉启事」的选项之外，增加
一种较为平和的方式，也让法官多了一种裁量的抉择。这种「有利」于媒体的「
更正义务之立法恢复」，能否不被我国立法者与媒体业者视为「媒体警总时代之
还魂」，而乐意接纳之？则有待吾人的观察矣（注二十四）！
贰、登报道歉非为「最后手段」
将强迫道歉视为法官决定回复名誉措施的「最后手段」的方法，乃被视为「
合宪限缩」，即认为「强迫登报道歉」作为比其它可能的手段―例如若干法律规
定及判决实务上经常可见的判决命被告付费将判决书全部一部或全部刊载在媒体
（注二十五），或刊登更正启事等（注二十六），本质上属于更为强烈侵犯人权
的处分，因此法官即负有必须将判决登报道歉列为最后选项的义务。这个立论令
人难以接受，可以四点叙述之：
一、忽视多元社会的「多元价值观」：
诚然社会上会有若干被告认定法院强制其登报道歉，会损及其荣誉与尊严，
可能宁可失去身家性命或财产，也在所不辞（以死明志）。但是亦有更多的被告
可能期待以登报认错方式来平抑争端，即可省却将判决书刊登在媒体所需的高额
花费。例如以本声请案之原因案件而论，在一审时原告主张被告应刊登「道歉声
明」及「判决主文」。据统计光就刊登「道歉声明」部分，就需花费三千七百十
二万五千六百元。而「判决全文刊登」部分则需花费三亿八千六百六十四万元。
相差有十倍之多（注二十七）。
故被告愿意省却高额的刊登判决书难道非宪法所许？何况，刊登广告为道歉
方式，是为解决争讼与和解的方式，可见得这是符合一般大多数人的价值观。因
此最后手段的立论对强迫道歉者的精神法益之必要性给予高度评价，似乎「以偏
盖全」，不符合如今「金钱挂帅」与「重视财产」的社会现实。更何况法院判决
文书，一般都充斥着艰深晦涩的法律术语与纠葛复杂的事实与论证，非一般读者
有兴趣阅读（注二十八）。而若一纸道歉启事来得简便易懂？实务上不乏利用这
种刊登判决全文的方式，寓有加诸侵权人高额财政处罚之用意，就更模糊了名誉
回复的立法目的，类似这种「漫天开价」式的判决书刊登要求，也不无权利滥用
之嫌（注二十九）。
也有可能不少名誉受到伤害的被害人，甚至不愿意获得金钱的补偿及慰抚金
，只需要被告向公众表达歉意，恢复其名誉。宪法又何尝要令其接受其它条件（
如一般人不会费神阅读之刊登判决书），而不尊重此被害人唯一之价值判断？
二、误用「最后手段」的立法意义：
所谓的「最后手段」（拉丁文，ultima ratio）是指国家公权力必须在最大
的公益考虑，以及严格的比例原则的考虑下，以别无选择时，只能采取的唯一的
手段方能称之为最后手段。因此，判断一个公权力的措施，且绝对是受到法律保
留原则严格限制与适用的措施，是有极为严格的立法条件来拘束行政与司法权力
，这不仅仅是立法的判断而已而必须提升到宪法的位阶。
构成一个立法规定是最后手段，也必须通过三重的立法考验：1.强烈公益考
量；2.严格比例原则；3.严格法律保留。试问：系争规定能否通过这种严格考验
？吾人不妨逐一分析：
1.强烈公益考虑：基本人权可以受到公共利益的限制（宪法第二十三条规定），
任何限制人权的法律，依其公益需求的强烈，可以分成三种，也就是所谓的「
区分式保留」（differenzierender Vorbehalt ）；由最简单的，也就是立法
者形成空间最大的「单纯法律保留」（einfacher Gesetzesvorbehalt ）；到
缩小立法形成空间的「加重法律保留」（qualifizierter Gesetzesvorbehalt
），以及到剥夺立法者形成权的「毫无保留的限制」，都可以显示出不同的公
益需求，以构成该人权限制的合宪性要素。所谓「毫无保留的限制」可举，例
如：宪法第九条的「非现役军人的人民不受军事审判」的绝对权利，以及废除
死刑国家所实施的「生命权」保障条款；而属于「加重法律保留」则是有强烈
特殊的公益方可为之，最典型的例子是公益征收的制度。唯有因为重大公益、
方能作为征收人民财产权的立法理由。至于一般人权的限制，则属于「单纯法
律保留」的公益需求（注三十）。
被告不表意的自由是属于何种位阶与份量的公益考虑？由大法官释字第五
七七号、第五○九号解释，以及刑事诉讼法对可拒绝证言范围的法定界限所呈
现出来，只要基于一般的公益认为符合比例原则后，即可限制人民不言论的自
由。这和德国基本法第五条保障言论自由的界限，可由一般保障名誉的法律来
限制，并无二致（注三十一）。
故在系争规定所涉及的公益考虑，仅是侵权人的「内心」感受。面对已经
遭其侵权行为侵害名誉者，其所损失人格与名誉利益，必须和侵权人内心的价
值法益作一价值衡量，吾人可立刻获得后者有「当然且压倒性的优势」乎？答
案显然是否定的。因此，侵权人内心的喜好与否，没有具备绝大的优势公益。
2.严格比例原则：就比例原则而言，前以述及系争法规授权法官在具体个案必须
衡量已经现存受损的名誉，以及如何才能回复该名誉，因此，目的性的考虑十
分明显。同时，法官只能在有无侵犯人性尊严之前提，例如许可为自我污蔑式
的强迫道歉文句，当然属于逾越裁量权限外，其它决定有无违反比例原则，可
作为上诉审的审查范围，因此，比例原则的适用并没有达到最严格的程度。
3.严格法律保留：一般视为最后的手段，立法者必须将构成要件、实施的程序，
以及法律后果严格规范。因此，行政机关及司法机关的裁量空间已被压制到最
小的空间，形同「羁束」、而非裁量规范（注三十二）。吾人可以作为「最后
手段」最典型的公益征收为例，便是需要以严密的法律来规范其许可要件及实
施程序――以整部土地征收条例的详尽规定来规范之。――，即可明了。试问
我国民法第一百九十五条有无类同公益征收的仔细规范其内涵及程序乎？可见
得系争规定根本是一般的裁量，而非「最后手段」的立法模式。
三、与「合宪性解释」的用意不同
本号解释理由书第三段最后「画龙点睛」的「最后手段」论，也不可论为「
合宪性解释」。按所谓「合宪性解释」乃是一种偏向消极式、不得已式的宣布一
个法律合宪。倘若一个法律可透过数种解释来审查其合宪性，只要其中有一种方
式能导致合宪的解释，即可采纳之来避免动辄宣布法律之违宪。这种方式最常运
用的两种：一为透过历史解释，检讨原本的立法意旨，如将宪政实务中所产生「
走偏锋」的制度加以删除，或是「转换」（Umdeutung ）其意义（注三十三），
即可肇致合宪的结论，就实行「限缩解释」（teleologische Reduktion ），让
其适用的范围缩小（注三十四）；另外一种则是发现宪政实务的发展，证明法律
的文意解释或历史解释无法配合时，必须采体系解释或价值解释时，才能符合现
状，即可实行的这种扩张解释，这也就是释宪学所称的由法律的「发生史」（
Die Entstehungsgeschichte） ，转变为「发展史」（Die
Entwicklungsgeschichte）的解释方法。这种解释的方式，都是不无权宜式的补
救方式，让已有不合时宜之虞的法律，再获生命之生机。
但为了避免立法者原意被释宪者所扭曲，而使得法律违宪制度失去功能，因
此这种权宜的释宪方式有其界限―即依法律明白语意，以及法律之意义与目的，
已经十分明确时，便不可利用这种方法而为不同之解释（注三十五）。
但在系争规定之情形并非如此。系争规定证诸于立法者原意、国内几乎毫无
质疑的民法权威与通说（注三十六）、国民的法律感情，以及法院实务界的一致
立场，都没有质疑这个规定有任何落伍，且侵犯宪法之虞。因而依合宪性解释之
「不能违背立法者原本意思」的前提要件，本号解释不宜称为合宪解释！
四、增加事实审法官不必要且无实益的「裁量义务」
本号解释主文已经给法官裁量的限制定下唯一一个界限，便是「未涉及加害
人之自我羞辱、污蔑等损及人性尊严」，此外没有任何限制。如果本号解释理由
书另加「最后手段论」付诸实现，将影响到日后所有民事法院法官审理名誉受损
的裁量权判断。按将判令登报道歉提升其位阶到最后手段的层次，从而各级法院
如未将其它手段先列入考虑，且给予充分的论理与说明，即作出判令道歉的决定
，将使法官行使此裁量的结果，已经不再是妥当与否，而是提升到可由第三审法
院审查「判决违背法令」的范围。易言之，第二审与第三审的判断权限趋向混同
，徒然增加事实审法官不必要的说明义务（注三十七）。
这种最后手段说，同样不能符合民事诉讼法的实务操作。民事诉讼之判决应
依原告之声请范围内为之（民事诉讼法第二百四十四条第一项第三款）。如果名
誉受害人的诉之声明只要求判令登报道歉一种，试问：法官能有其它最后手段之
选择乎？其次，如果原告有意利用高额判决刊载费来惩罚被告，利用「以退为进
」之方式，于诉之声明中提出高额的判决刊载费，以及判令道歉，两者只能择一
，试问法官是否只能「迫于」作出前者之判决乎？
因此，这个更动兹事体大，将颠覆我国民事法院近八十年来处理类似案件之
准则，也使系争规定的「适当方式」之规定，产生严重的「质变」矣！
五、解释理由的「质变」效力问题
这个「质变」让法官裁量造成极大的干扰，也必须涉及到十分严肃的问题―
大法官解释主文与理由产生矛盾时，其拘束力的问题。
诚然，大法官解释有拘束全国各机关之效力（大法官审理案件法第十七条第
二项之规定；释字第一八五号、第五九二号解释）。而拘束力之范围不仅及于解
释主文，也及于解释理由，尤其是构成解释主文理由所不可或缺的「立论理由」
（根据理由，tragende Grunde） ，已经是我国学界之通说（注三十八）。然而
这问题并未因此解决，因为：
1.我国公法学界讨论此问题，多半援引德国学界关于德国联邦宪法法院裁决之效
力问题所获得之结论。然而德国联邦宪法法院之裁决，并未有类似我国大法官
有相互分别的「解释主文」以及「解释理由」，而只是类似法院的判决主文外
，再加上解释理由。虽然德国联邦宪法法院经常在裁决书上附加几则「判决主
旨」（Leitsatze） 且由法官共决拟定，但并非一定编写不可。所以不易产生
解释主文与理由相互抵触之情形。
2.德国联邦宪法法院裁决作出门坎为普通多数（二分之一多数），这不似我国大
法官作出解释，除了命令违背法律或宪法，以及统一解释的表决门坎为普通多
数外，法律违宪解释主文作出门坎为三分之二之绝对多数，但解释理由则只要
二分之一多数即可（大法官审理案件法施行细则第十六条），也因此，解释理
由即使与解释主文不一致，但一样有拘束力，岂不矛盾！今后凡是某个见解不
能获得三分之二多数形成解释主文，则不妨利用二分之一的少数优势，以通过
解释理由书之途径，来实质上取代了解释主文。这正可造成我国「法律释宪制
度严格性」最大的伤害（注三十九）。
即使德国学术界对于宪法解释拘束力及于裁决理由，至少及于「立论理由」
的共识，也渐渐遭到了强大的异议。其中争议不休的是：何谓「立论理由」？因
为联邦宪法法院在每一个裁决理由中，都不会列出哪些是重要的立论理由。这也
是法院认为：其精心撰写、以左证其立论、说服当事人及朝野的各项裁决理由，
无一不是不可或缺，易言之，都是不可抛弃的「非属赘言」！这种「蔽帚自珍」
心态，也就形成了联邦宪法法院在一九七三年七月作出的「两德统一法合宪」判
决时，裁决理由洋洋洒洒有二十三页之多，德国学界也因此批判：「德国从天降
下一部有二十三页之多的新宪法」（注四十）！这种批评并非没有依据，因此德
国学界除对于属于类似「诉外裁判」性质的附带论述（obiter dicta）没有拘束
力已形成共识外，现在已经渐渐有不少学者认为，宪法解释的效力只应当及于裁
决主文而已（注四十一）。
这种情形在我国大法官解释之门坎不同，其情形尤其严重！本号解释便是属
于这种情形。按「最后手段论」已被认为（或误认）乃合宪限缩解释，故其明显
的不属于「附带论述」。但这种解释理由显然造成解释主文的「逆转质变」。如
果承认这种逆转的合宪性，一来将摧毁宪法「法律违宪绝对门坎」制度之精神，
已于上述；二来亦将造成大法官解释制度的「策略手段化」，让表决理由书形成
主导释宪结论的主要场所。这种转变将易使国人对大法官解释丧失公信力。除非
我国未来立法将大法官解释主文与理由之表决门坎划一，否则上述危险将持续存
在。
因此本席希望透过本号解释理由书对于「最后手段说」的入列，所引发解释
主文与理由书产生矛盾时的效力问题，能强化立法者尽快修正大法官审理案件法
的动因。同时，一旦本段解释理由十分明确的未能越过相当于绝对多数的主文表
决门坎，解释上即不能与之相抵触，更不能取而代之。为了尊重与维系法律合宪
检验的严格意义，本席以为此段「最后手段」论只能视为「督促效果」的训示性
条款，无庸赋予强行效力，否则日后恐有必须再作「补充解释」之虞。
参、释字第五○九号解释的再检验必要
本席以为解释理由书第四段固然认为释字第五○九解释乃针对刑法第三百一
十条之合宪性所为解释，与本原因案件乃民事争议不同，并非无据。然而有鉴于
释字第五○九号解释的原因案件与本号解释的原因案件极为类似，皆是涉及媒体
的诽谤与公众人物（高阶政治人物）的名誉保障问题，具有相当高的同构型（惟
可惜者乃该号解释并非针对媒体，而仅针对个人言论之侵权而言，即系本号解释
产生重蹈覆辙也！）。而更重要的是自从十年前公布释字第五○九号解释后，刑
法与民法对于诽谤罪的责任与法律后果的判断，是否应该具有同一的标准？实务
上认定的、本席不妨称之为「殊途论」―例如：最高法院九十年台上字第六四六
号判例所持的见解―，以及相反的，学界力主应当尊重法治国家「法秩序的统一
性」（Einheitlichkeit der Rechtsordung），有必要将「刑事不法」与「民事
不法」的「不法性」（Die Rechtswidrigkeit）作同一的判断，才可以显示出言
论自由或新闻自由受到同一个宪法秩序与人权价值的保障（注四十二）。
本席认为宪法的位阶既然高过民、刑事法律，且应当统一各法律规范所创造
的秩序。因此，统一的宪法秩序应当在各个法领域内，破除传统概念法学及长年
实务运作所形成不可避免的「法科本位主义」。而这种统一各法院见解的工程并
非易事，就以行政诉讼法第十二条之规定以观：「民事或刑事诉讼之裁判，以行
政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已
经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。」便可知民、
刑及行政诉讼的法律效果，包括事实认定都必须要有一致性，方不至于让人民对
国家司法公权力机构产生「各有一把号，各吹各的调」之错误印象（注四十三）
。
故本号解释如能够一并阐明释字第五○九号解释之适用效力，是否及于民事
案件，抑或有待补充之处，以及由最高法院九十年台上字第六四六号判例所代表
的「殊途论」，是否有改弦更张之必要？都有划时代的价值。由声请解释的原因
案件可知，媒体即使获得法院确认无刑事不法的判决，但仍不免遭到民事法院确
认「民事不法」后果，而高达三千万的回复名誉广告费（二审判决），已足以拖
垮绝大多数出版杂志的财政负担，显难否认没有带来「寒蝉效应」。本席认为如
果能将本号解释作为重新检讨释字第五○九号解释的契机，从而作出一个「前导
案例」（a leading case ），当为美事，惜乎错失良机也！
肆、心中三憾―代�Y�?
本号解释在本席心中植下了挥之不去的「三憾」：
第一憾，没有正确区分适用对象为一般人民行使的言论权，或是来自媒体新
闻自由的滥用，而一体的看待之。将忽视了媒体自由，因为「行业特色」容易带
来高风险的侵权机会，以及为了满足国家宪政民主体制所必须给予较高的保障，
应当要有相对应的「减压机制」，例如考虑重新建立「响应报导」的制度，以及
民事与刑事「不法标准的一致性」来避免寒蝉效应。本号解释似乎专对一般人民
言论权所发，忽视了原因案件为媒体所生之争议。
第二憾：「最后手段论」过度保障、并夸大名誉侵权人「内心自主性」的价
值，而忽视被害人的痛苦（注四十四）。并未体会出任何法律后果（包括自由刑
与财产罚）都有被告所不欲接受的强制性，更何况法官行使的裁量权亦有义务排
除被告使用自我污蔑等有损人性尊严的表述，已将扭曲人性的危险排除。登报道
歉是行诸我国近八十年、深入国民情感的法律感情，不宜由释宪者来更易之。否
则这一个在我国法律中已极少数「附存」的道德成分，都将被尽数刮除。无异默
许侵权人「以个人感受为己任，置他人荣辱为度外」的「必我」心态！
第三憾：本号解释之解释主文既然强调法官行使裁量权时，应注意不得有侵
犯人性尊严的措辞，已足以防止强制道歉可能产生的弊害。因此，解释理由不能
再附加「最后手段论」。以免造成因为透过这种附加条件可能产生的「金蝉脱壳
」效果。这种附加条件不仅不符最后手段的立法原则，也将紊乱民事法院法官的
裁量权，也将整个民事法院回复名誉侵权的运作，造成不可预测动荡。孔子「一
言以折狱」（透过简单的语言与意思表示来消弭争议）的美景，就更难实践了。
本席不禁感慨：一个人的名誉与荣誉，既然被提升到「第二个生命」的层次
，但如同维持生命一样，每个人必须经常与病魔奋斗，才能获得生命与生活的乐
趣。名誉与荣誉何不亦然？名誉与荣誉固然可以在欢笑中获得，但更难得的，则
是在历经污蔑、苦厄、屈辱以及抗争后，以泪眼婆娑来迎接这个荣耀。匈牙利十
九世纪著名爱国诗人裴多芬（Sandor Petofi ）在一八四六年写出脍炙人口的「
荣誉颂」，当是这种情境最贴切的写照：
「荣誉，是眼中的彩虹；它也是泪眼中消逝的阳光」。
注一：日本早在一九五○年代即有一个类似的案例，见几代通着，庄柏林译，对侵害
名誉者命道歉启事之判决，法学丛刊，第十五期，一九五九年七月，第九十八
页以下。日本最高裁判所认为日本与我国相同的立法例并未违反日本宪法第十
九条所保障的思想与良心之自由。
注二：至于类似要人民「表态」，有可能才会涉及到抵触宪法相关规定者，例如投票
秘密时，则必须更为谨慎，例如我国总统、副总统选举罢免法第二十三条以下
有所谓的「公民联署制度」，联署人必须附上加盖印章身分证之复印件，主管机
关并可抽查，显然已无秘密投票之可能，但本院释字第四六八号解释却肯定为
合宪，即不无再斟酌之余地。
注三：关于废止死刑方面可参阅：陈新民主持，我国废止死刑及替代措施的研究，法
务部委托研究计划，九十七年十二月印行。关于实施兵役替代役的问题以及大
法官释字第四九○号解释，否认国民因为宗教或良心理由，拥有拒服兵役权利
的问题，可参见：陈新民，宗教良心与服役正义―释字第四九○号解释与社会
役，刊载于：陈新民着，法治国家原则之检验，二○○七年五月，第一八五页
以下，以及陈新民着，社会役制度，扬智出版社，二○○○年二月。
注四：大清民律草案第九百六十一条规定：「审判衙门因名誉被害人起诉，得命加害
人为回复名誉之适当处分，以代损害赔偿，或于回复名誉外，更命其为损害赔
偿」。理由：「谨按：名誉被害人之利益，非仅金钱上之损害赔偿足以保护者
，遇有此种情形，审判衙门得命其为适于恢复名誉之处分，例如登报谢罪等事
是也，此本条所由设也。」参见：中华民国民法制定史料汇编，上册，民国六
十五年，第六六一页。
注五：苏俊雄大法官在释字第五○九号解释协同意见书也正确指出：「有关诽谤行为
是否应予除罪化的问题，因此仍应尊重立法者于衡量政治、社会文化等各种情
状后，所为的政策决定，而无法径由释宪机关代为决定」。
注六：德国研究「法律感情」最著名的学者 Erwin Riezler 便认为国民的法律感情
是如同德国十九世纪以还，不少大哲学家，例如 Puchta 、萨维尼、黑格尔等
所提倡的「国民精神」（Der Volksgeist）所形塑出来。不仅形成习惯法，甚
至可以（且应当）形成法律，也认为唯有这种方式所产生的法律秩序才能够深
根入社会底层。同时这一种国民的法律情感，既然已经透过国民的代表形成了
法律，就应当脱离了只是作为「法律之外」（praeter legem ）不确定的法源
，而变成了有拘束力的法规范。参见：Erwin Riezler, Das Rechtsgef uhl―
Rechtspsychologische Betrachtungen, 3. Aufl.,1969, SS156, 157, 167.
注七：德国联邦宪法法院在一九九四年四月作出著名的「奥许维兹集中营谎言案」（
Die Auschwitzluge ）判决，便强调这是法官在个案相关事实所作的衡量（
fallbezogende Abwagung），BVerfGE 90,241.
注八：参见 C.Starck ，法学、宪法法院审判权与基本权利，元照出版社，二○○六
年七月，第三七六页、第四四九页。
注九：见本院释字第六三一、六○三、五八五、五六七、五五○、四九○号解释。
注十：例如德国军人法第十一条第一项规定：「军人不得服从长官所颁布违反人性尊
严的命令」。因此，在德国军事惩戒实务上也产生若干实际案例：倘若长官处
罚某违纪士兵，要他在大庭广众下，用类似「我是全连最脏的兵」，来责备自
己，就是一件侵犯人类尊严的非法命令。参见陈新民着，法治国家的军队―兼
论德国军人法，刊载于：军事宪法论，民国八十三年，第一一一页，注六十九
处。
注十一：Erwin Riezler 也再三强调，在现代国家法规泛滥的情形下，甚至许多法规
（尤其是移植国外而来的法规），且完全和国民道德观无涉，甚至相互矛盾
，相形之下这种源于国民感情，且是与国民道德息息相关的法规范，已经是
「宛若晨星」，也就更值得珍视，见 E. Riezler, aaO. S.158.
注十二：德国民法第八百二十三条、第一千零一十四条相当于我国民法第一百八十四
条、第七百六十七条。
注十三：但这也是法官可以合于义务的裁量，如果响应报导过长，或词不达意，或有
为商业广告，或涉及犯罪之嫌，报社也有权删改或拒绝刊登，原则上报社应
负举证责任，R.Groβ, Presserecht, 1982, S.163.；K. Mathy Das Recht
der Presse, 3 Aufl., 1984,S.73. 德国联邦宪法法院在一九九八年一月十
四日所公布的「摩纳哥凯瑟琳公主案」裁定（BVerfGE 97, 125） ，便认为
即使是在封面上也应当刊登这种回应报导。关于回应报导的制度，可参见张
永明译，「杂志封页上之响应报导文章与更正启事裁定」，德国联邦宪法法
院裁判选辑（九），民国八十九年十二月，司法院印行，第三○九页（特别
在第三四一页）以下。
注十四：例如广播电视法第二十三条：「对于电台之报导，利害关系人认为错误，于
播送之日起，十五日内要求更正时，电台应于接到要求后七日内，在原节目
或原节目同一时间之节目中，加以更正；或将其认为报导并无错误之理由，
以书面答复请求人。前项错误报导，致利害关系人之权益受有实际损害时，
电台及其负责人与有关人员应依法负民事或刑事责任。」第二十四条：「广
播、电视评论涉及他人或机关、团体，致损害其权益时，被评论者，如要求
给予相等之答辩机会，不得拒绝。相同的立法例，例如：有线电视广播法第
六十一、六十二条；公共电视法第四十三、第四十四条。
注十五：出版法（已废止）第十五条规定：「新闻纸或杂志登载事项，涉及之人或机
关要求更正或登载辩驳书者，在日刊之新闻纸，应于接到要求后三日内更正
，或登载辩驳书；在非日刊之新闻纸或杂志，应于接到要求之次期为之。但
其更正或辩驳书之内容，显违法令，或未记明要求人之姓名、住所或自原登
载之日起，逾六个月而始行要求者，不在此限。更正或辩驳书之登载，其版
面应与原文所载者相同」。
注十六：最典型的例子便是前述注十二处所引之德国联邦宪法法院在一九九八年一月
十四日所公布的「摩纳哥凯瑟琳公主案」裁定。
注十七：R.Groβ, aaO., S.159 ；K.Mathy, aaO., S.64.
注十八：R.Groβ, aaO., S.163.
注十九：惟德国法制上并不要求登报更正必须有道歉之用语，这也是德国民法和日本
与我国民法不同之处乃基于不同的民族性所致。参见：K. Mathy, aaO., S.
193.
注二十：张永明译，前揭文，第三三八页以下。
注二十一：例如：王泽鉴着，名誉保护、言论自由与真实恶意原则，收录于第二届马
汉宝讲座论文汇编，马氏思上文教基金会，二○○六年，第七十七页以下
；最高法院九十三年台上字第一八○五号民事判决（王泽鉴，前揭书，第
七十九页）；吴庚大法官释字第五○九号协同意见书。
注二十二：这也是德国学界分析基本法第五条第二项规定：「前述（第一项所指之言
论及媒体自由）基本权利得由一般法律、保障青年及个人名誉的法律规定
来予限制之」。可见得一般保护私人名誉、的法律便足以作为限制言论及
媒体自由的依据。而新闻法则不属于上述针对一般人民为对象所规范的一
般法律，而属于特别法律，参见 R.Groβ, aaO., S.160.
注二十三：此观乎行政院新闻局二○○四年四月十三日之出版业务 FAQ：「出版法第
十五条有关新闻纸及杂志更正或登载辨驳书之规定，废止出版法后媒体是
否将无所限制？」中提到：「…与尊重言论自由的欧美先进国家相较，我
国的出版法第十五条对于出版品更正制度之规定，是以行政法规范媒体报
导，有违宪法保障言论自由的精神…」以及主张：「…因此，废止出版法
，是否将使媒体肆无忌惮，本局认为，我国刑法已有诽谤罪的规范外，媒
体本身必须加强自律，才是民主国家中，媒体与政府尊重言论自由的应有
作法」。行政院新闻局这种见解，忽视到我国每一个规范广播与电视的法
律（见前注十三处），都仍保留出版法第十五条的规定。新闻局及立法院
何以「独惠」平面媒体乎？
注二十四：日本也有类似的立法例，但更为严格。依日本放送法（传播法）（一九五
○年，最后修正平成二○年）第三条之二第一项第三款规定：「报导不得
歪曲事实」；同法第四条第一项规定：「电视台因报导非真实事项，导致
权利受侵害之本人或其直接关系人，于播出后三个月内提出请求时，传播
业者应立即调查该事实是否属实，若确认报导非为属实，应自确认非属实
之日起二日内，以该传播所使用或同等级之传播设备，并使用相当之方法
，订正或撤回该报导，违反者科处五十万元以下之罚金。」日本电波法第
一百零六条之罚则更为严厉：「为自己或他人之利益，或以加害他人为目
的，以无线设备或通讯设备发送虚伪通讯者，处三年以下有期徒刑，或一
百五十万元以下之罚金。」关于这些条文有无涉及言论自由权的问题，可
参阅：松井茂记着，萧淑芬译，媒体法，二○○三年三版，第二三九页以
下。
注二十五：刑事诉讼法第三百一十五条、专利法第八十九条及著作权法第九十九条。
注二十六：专利法第八十四条第四项前段、著作权第八十五条第二项前段、植物品种
及种苗法第四十条第三项前段。
注二十七：见台湾高等法院九十一年度上字第四○三号民事判决书。
注二十八：K.Mathy, aaO., S.193.
注二十九：事关本号解释之原因案件，如依原告诉之声明所为之刊登，将达三亿八千
余万元之天文数字，即使二审改为十分之一，也达三千余万元，远远超过
一般文化工作者的支付能力也因此法院也必须扮演出抑制滥权的衡平者角
色。
注三 十：参见陈新民着，论宪法人民基本权利的限制，刊载于：宪法基本权利之基
本理论，上册，二○○二年五版，第二○二页以下。
注三十一：同上注，第二○三页，注四十五处。
注三十二：这是德国联邦宪法法院对这种立法的见解，见 BVerfGE, 74,264/285；V.
Epping, Grundrechte, 3 Aufl, 2007, S.204.
注三十三：参见吴庚大法官在释字第五○九号解释之协同意见书，此外，本席在释字
第六五四号解释协同意见书所主张应实行限缩解释，认定羁押法在制定时
的立法原意只许可看守所在受羁押人在会见律师时，只能派员「看、听而
不录」的行使监视权，从而不许可实务的「录音与监听」即可宣布系争法
律的合宪解释。当然也就没有把录音作为证据的违宪问题。
注三十四：V. Epping, aaO., S.24.
注三十五：V. Epping, aaO., S.23.
注三十六：国内通说几乎没有质疑系争规定的合宪性，见王泽鉴，基本理论一般侵权
行为，侵权行为法第一册，二○○六年七月出版，页一三一至一三二；邱
聪智，新订民法债篇通则上册，二○○三年一月，页二九一；史尚宽，债
法总论，一九九○年八月，页二一二至二一三；林诚二，民法债篇总论（
上册），二○○八年九月，页三○○；孙森焱，民法债篇总论（上），页
三五七至三五八，二○○五年十二修订版。郑玉波着、陈荣隆修改，民法
债篇总论，三民书局，二○○二年六月修订二版，页二三九至二四○；黄
立，民法债篇总论，元照出版社，二○○六年十一月，修正三版，页二七
○；何孝元，民法债篇总论，三民书局，一九九一年十月，页九十八；陈
猷龙，民法债篇总论，五南出版社，二○○三年九月，修正三版，页一一
○至一一一；姚志明，侵权行为法，元照出版社，二○○五年二月，页二
五九至二六○；曾隆兴，详解损害赔偿法，三民书局，二○○三年一月，
页三五九至三六○。
注三十七：勿忘刑事法院法官仍然对于刑法第三百一十一条阻却违法事由享有极大的
裁量空间，法院也扮演衡平的角色，参见苏俊雄大法官释字第五○九号解
释协同意见。事关有无刑责的刑事法院法官，是否也要向决定民事责任的
法官一样，其裁量权应当定下最后手段的界限乎？
注三十八：吴庚，宪法解释与适用，民国九十三年修正三版，第四三二页；翁岳生，
司法院大法官解释之效力，刊载：公法学与政治理论―吴庚大法官荣退论
文集，二○○四年，第三十页；陈新民，宪法学释论，民国九十七年修正
六版，第七七二页。
注三十九：参见苏永钦，没有方法的解释，只是一个政治决定―简评司法院第六一三
号解释，刊载：氏着，宪政论衡，二○○八年，第九十六页以下。
注四 十：Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7. Aufl.,2007,
Rdnr.488.
注四十一：参见陈爱娥，违宪审查与司法政策的关系，刊载：法治与现代行政法学―
法治斌教授纪念论文集，二○○四年，第一六一页；萧文生，法规违宪审
查之拘束力，刊载：司法院大法官九十一年学术研讨会论文，二○○三年
，第二二六页以下。
注四十二：这也涉及到宪法基本人权规定能否在私人法律关系产生效力的问题，所谓
的「对第三者效力」（Die Drittwirkung）的问题，德国在上个世纪五○
年代，有极为热烈的讨论。德国联邦宪法法院一九五八年著名的「路特案
」（Luth）也宣示了这种「法秩序统一性」的基本原则。参见陈新民，宪
法基本权利及「对第三人效力」之理论，刊载：宪法基本权利之基本理论
，下册，第一○○页以下，以及王泽鉴着，名誉保护、言论自由与真实恶
意原则，第八十八页以下。
注四十三：同样涉及到国家法秩序的一致性，也要努力将由监察公权力（监察调查权
）、立法公权力（立法院调查权）和司法公权力所行使的同一范围（例如
：确定事实）尽量求其一致性。但这种涉及不同宪法机关、各有其独立性
的「一致性」努力，极为困难最多只能达到互相尊重而已。但司法的体系
内，自然较有成功希望的可能，也是应当尽力达到的目标。
注四十四：俗话说：「饱汉不知饿汉苦」，唯有受过诽谤造谣之苦的人，恐怕才能体
会出这种午夜梦回、驱之不离、甚至可达终身的苦楚。名作家余秋雨有一
个很传神的描写：「人世间有一种东西你即便不理，它也在盈缩消长，你
如去对抗，则往往劳而无功，甚至适得其反，而它又是那样强大的恒久…
」，余秋雨，关于名誉，刊载：霜冷长河，一九九九年，作家出版社，第
九十六页。无怪乎一代名伶阮玲玉的自杀遗言（一九三五年）：「人言可
畏…我不死不能明我冤」；而另一个日本大导演伊丹十三也因被造谣困惑
，为向世人及妻子澄清名誉而选择自杀的遗言（一九九七年）：「我愿以
死来证明我的清白」。试问：司法的天平是否还可以倾向护卫诽谤、侮辱
者的「言论自由与人性尊严」之一方？
司法院大法官解释第 656 号林大法官子仪提出之部分不同意见书
/ 2009-04-03
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部分不同意见书 大法官 林子仪
本件声请人为请求侵权行为损害赔偿事件，认确定终局判决所适用之民法第一百
八十四条第一项前段、第一百九十五条第一项规定，及最高法院十九年上字第二七四
六号、六十二年台上字第二八○六号、九十年台上字第六四六号等判例及同院五十一
年度台上字第二二三号民事判决，发生违反宪法第十一条、第二十三条及大法官释字
第五○九号解释之疑义，声请解释宪法及补充解释。
本号解释之多数意见肯认名誉权为实现人性尊严所必要，受宪法第二十二条所保
障；并认于侵害名誉之事件，若为回复被害人之名誉而有限制加害人不表意自由之必
要者，应于符合宪法第二十三条比例原则之前提下，审酌人格法益受侵害之情节轻重
与强制表意之内容，以为适当决定，而仅就民法第一百九十五条第一项后段有关「回
复名誉之适当处分」之部分作成解释。至声请人所指摘民法第一百八十四条第一项前
段规定有违宪疑义之部分，多数意见系认声请人仅在争执法院见解之当否，尚非具体
指陈该规定于客观上有何抵触宪法之处，故不予受理；又关于声请补充解释本院释字
第五○九号解释是否适用于此类基于名誉侵害而请求民事损害赔偿事件之部分，多数
意见则以该号解释系就刑法第三百十条所为之解释，有关侵权行为损害赔偿部分本即
不在该号解释范围，自无补充解释可言为由，亦不予受理。惟本席认为声请人上开就
民法第一百八十四条第一项前段规定有违宪疑义以及本院释字第五Ο九号解释应作补
充解释，向本院提出宪法解释之声请，均符合司法院大法官审理案件法第五条第一项
第二款所规定之程序要件，应予受理，爰提部分不同意见书如下。
一、声请人认民法第一百八十四条第一项前段规定有违宪疑义以及本院释字第五Ο九
号解释应作补充解释，向本院提出宪法解释之声请，均符合司法院大法官审理案
件法第五条第一项第二款所规定之程序要件，应予受理
本院释字第五Ο九号解释，鉴于宪法第十一条保障人民之言论自由「有实现
自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政
治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给
予最大限度之保障。惟为保护个人名誉、隐私等法益及维护公共利益，国家对言
论自由尚非不得依其传播方式为适当限制。」于参酌我国当时社会情况，以及权
衡名誉权与言论自由冲突时，如何取得适当之平衡，采取符合宪法意旨之解释方
法，对刑法第三百十条前段规定重新予以阐释，就此而认为以刑罚处罚诽谤，尚
不构成违宪。该解释认为依刑法第三百十条第三项前段规定，有关诽谤事项之真
实，不应由被告单独负担证明义务；同时被告虽不能证明言论内容为真实，但依
其所提证据资料，认为被告有相当理由确信所言为真实者，即不能科以诽谤罪之
刑责。该号解释因此对于司法实务就诽谤罪之解释适用有重大影响，并予言论自
由较大之空间。
惟该解释公布之后，其解释意旨是否亦应适用于侵害名誉权之民事诉讼，民
事审判实务意见纷歧，未有定论。声请人声请本院就该号解释予以补充解释，即
在请本院就释字第五Ο九号解释之意旨，是否亦适用于因名誉受侵害而请求民事
损害赔偿事件，应作明确之表示。多数意见以释字第五Ο九号解释系就刑法第三
百十条所为之解释，有关侵权行为损害赔偿部分不在该号解释范围，而无补充解
释可言为由，不予受理。惟本席认为目前民事审判实务就应否适用本院释字第五
Ο九号解释之意旨，既存有争议，本院即应于适当之案件，就该议题予以澄清说
明。就此而言，本件声请案有关该部分之声请，非不符合本院大法官审理案件法
第五条第一项第二款之程序要件。实则多数意见如认为本院释字第五Ο九号解释
不应适用于民事诉讼，即应予以受理，作出明确解释，藉以阐释于侵害名誉权之
民事侵权行为案件，名誉权与言论自由应有如何之权衡，并建立宪法原则，同时
亦能平息审判实务之争议。
又有关声请人所指摘民法第一百八十四条第一项前段规定有违宪疑义之部分
，多数意见系以声请人仅在争执法院见解之当否，尚非具体指陈该规定于客观上
有何抵触宪法之处，故不予受理。惟有关声请人声请书是否已具体指陈该规定于
客观上如何抵触宪法，本难有明确之判准。如以本件声请书之相关论述，本席即
与多数意见之认定有所不同，而认声请人对民法第一百八十四条第一项前段如何
抵触宪法，已有具体客观的指陈。本席并认为如果遇有是否已有具体客观指陈系
争法规有如何抵触宪法之争议情形，决定要否受理之标准，亦应以系争议题是否
具有宪法上原则重要性为断。如系为宪法上具有原则重要性之议题者，即应予以
受理。本案情形，即属此类案件。盖民法第一百八十四条第一项前段规定于侵害
名誉之侵权行为事件，同时涉及名誉权及言论自由二项宪法上基本权利，该规定
是否合宪，本即涉及二种基本权利发生冲突时，应有如何权衡之宪法原则之阐释
，应有受理并为解释之价值与必要。
就声请人声请本院对上开部分予以宪法解释，多数意见未能予以受理，本席
深表遗憾。
二、民法第一百八十四条第一项前段规定系属保护人民权益之必要规定，惟适用于侵
害名誉之侵权行为事件，依本院释字第五Ο九号解释之意旨与衡量言论自由与名
誉权保障之平衡，应就系争言论所涉及之人与事之不同，而有不同之适用标准，
方能兼顾宪法保障言论自由之意旨
按名誉乃系个人之人格德行于社会生活中所受之整体评价，此种社会评价与
个人尊严之维护、人格之健全发展与自我价值之实现息息相关。是名誉权旨在维
护个人主体性及人格之完整，为实现人性尊严所必要，受宪法第二十二条所保障
。名誉权受宪法保障之程度，与言论自由所受保障之程度，并无轩轾。二者如发
生冲突，不能仅以何者之保护应优于另一者为由，而应尽可能兼顾二者，期使二
者之保护能取得合理平衡。
民法第一百八十四条第一项前段规定，乃立法者为保护人民之权利或利益免
受他人不法之侵害，而就侵权行为所作之一般规定，应属国家厘清个人行为界限
，建立合理法秩序以保护人民权益之必要规定。惟适用于侵害名誉之侵权行为事
件，系在就足致他人名誉受损之言论予以规范，而与言论自由有涉。如认所有足
致他人名誉受损之言论，均构成侵害行为，固对个人名誉之保护甚周，但对言论
自由之保护，即有不足。依本院释字第五Ο九号解释之意旨与衡量言论自由与名
誉权保障之平衡，本席认为于适用民法第一百八十四条第一项前段规定时，应采
取符合宪法意旨之解释方法，就系争言论所涉及之人与事之不同，而有不同之适
用标准，方能兼顾宪法保障言论自由之意旨。?
宪法保障言论自由之目的之一，乃在保障人民积极参与公共事务之讨论，使
人民能获得多元信息，而有助于作出较合理之决断，形成公意，并能因此监督政
府，防止政府滥权，以促进民主多元社会之健全发展。虽然虚伪不实之言论对于
民主多元社会之健全发展并无帮助，惟人民参与公共事务讨论之过程，其言论不
免有错误之时，如一概予以处罚，将产生寒蝉效应，使人民心生疑惧而丧失意愿
或勇气参与公共事务之讨论，而影响民主多元社会之健全发展。本院释字第五○
九号解释所言：「刑法第三百十条第三项前段以对诽谤之事，能证明其为真实者
不罚，系针对言论内容与事实相符者之保障，并藉以限定刑罚权之范围，非谓指
摘或传述诽谤事项之行为人，必须自行证明其言论内容确属真实，始能免于刑责
。惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相
当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳」，即系本诸上述意旨，针
对刑法第三百十条第三项前段规定，考虑刑罚制裁之本质功能后，所为之符合宪
法保障人民言论自由意旨之解释。
依本院释字第五○九号解释之意旨，且考虑民法之本质功能后，于判断系争
言论是否构成侵害名誉之侵权行为时，应类推适用刑法第三百十条第三项前段规
定。如行为人明知所言不实，而仍率意为之，除有其它阻却违法事由者外，应构
成侵害他人名誉之侵权行为。而如行为人能证明其所言为真实者，即应不构成侵
害他人名誉之侵权行为。而于无法证明系争言论为真之时，基于宪法保障言论自
由之目的，以及言论自由与名誉权保障间之平衡（前段说明参照），应视言论对
象之身分与言论内容之性质，设定不同程度之注意义务，就行为人违反义务之情
状定其责任。如所发表言论之对象为重要公职人员或就公共事务讨论具实质影响
力之政治人物，除明显仅涉私德而与公共利益完全无关者外，应予以适当之表意
空间。是如该类言论损及上开人员之名誉，于所言无法证明为真实者，仅于其违
反善良管理人之注意义务而情节重大，亦即极端违反「一般负责任且对他人名誉
权有适当尊重之人」为相同言论时，所应为之查证与合理判断，且其违反之情事
足以显示行为人对事实真相缺乏合理之关注，始构成侵害名誉权之行为。而言论
之对象为一般私人，且言论仅涉私德与公共利益无关者，于言论无法被证明为真
实时，行为人如未能证明其所言为真实，又无其它阻却违法事由者，即不能免除
侵害他人名誉之责任。��
于上述情况以外之案件，即言论之对象虽为前述之重要公职人员或政治人物
，但言论内容明显仅涉私德与公共利益完全无关者；或言论对象非属为前述之重
要公职人员或政治人物，但言论内容与公共利益有关者；于此类情形，若所言无
法被证明为真实者，行为人于违反善良管理人之注意义务，亦即违反一般负责任
且对他人名誉权有适当尊重之人为相同言论时，所应为之查证与合理判断者，始
构成名誉权之侵害。而遇上开各种情况，行为人是否已践行所应为之查证与合理
判断，法院应依具体个案之事实，斟酌行为人与被害人之身分、名誉侵害之程度
、所涉言论内容之公共利益大小、时效性与来源之可信度、查证成本及查证对象
等，综合判断之。
司法院大法官解释第 656 号许大法官玉秀提出之部分不同意见书
/ 2009-04-03
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部分不同意见书 大法官 许玉秀
本件声请解释范围包括民法第一百八十四条第一项前段与第一百九十五条第一项
规定、最高法院十九年上字第二七四六号与六十二年台上字第二八○六号及九十年台
上字六四六号判例、五十一年度台上字第二二三号民事判决，以及补充解释本院释字
第五○九号解释。多数意见仅针对民法第一百九十五条第一项后段「回复名誉之适当
处分」受理解释，但是其余不受理部分所持理由，说服力明显不足，尤其多数意见以
侵权行为损害赔偿部分，不在本院释字第五○九号解释范围，不生就侵权行为损害赔
偿规定声请补充解释的问题，而回避补充解释释字第五○九号解释是否适用于妨害名
誉的民事案件，至为可惜。
本院释字第五○九解释的解释客体，为刑法第三百十条规定，实属人尽皆知，多
数意见的回答方式，等于没有回答。多数意见的回避态度，使得言论自由与名誉权的
保护之间，在宪法上是否有一个清楚而一致的界线，在可预见的未来，必须依旧陷入
暧昧而混沌的争执之中。本席以为澄清该项争执并不困难，爰提出部分不同意见书，
说明理由如下。
一、声请人声请补充解释的部分
刑法第三百十条第三项规定：「对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚
。」对于这个行为人的言论内容与事实相符则不罚的规定，本院释字第五○九号
解释认为，指述足以毁损他人名誉事实的行为人，如能提供证据数据，证明有相
当理由确信所述内容为真实，即不构成诽谤罪。
本件声请人希望大法官补充解释的，就是指述足以毁损他人名誉事实的行为
人，如能提供证据资料，证明有相当理由确信所述内容为真实，是否也可以免除
民法第一百八十四条第一项的民事赔偿责任。
二、分析本院释字第五○九号解释意旨
（一）正当证明程序：掌握信息者负责举证
虽然在刑事案件，行控诉的原告，也就是检察官，应证明被告有罪，但也
绝对不等于完全免除被告的举证责任。除了完全保持缄默的被告之外，在诉讼
程序进行中，原告或被告任何一方，只要提出对自己有利、对别人不利的事实
，对于该事实都有举证责任。在民事案件，除了被告没有缄默权，单纯的沉默
，可以被推定为默认之外（民事诉讼法第 376-1 条第 3 项参照），举证责
任的分配规则，没有必要不一样。
一般所熟知的证据逻辑：例如提出控诉的人，负举证责任；主张有利于自
己的事实，负举证责任。其中的原理，其实就是有信息优势的人，负责提供资
讯。能控诉别人，表示掌握事实信息；如果不知道对自己有利的事实，如何提
出有利自己的主张？这种举证责任的分配逻辑，可以称为正当证明程序所应该
有的举证责任分配程序。这也是释字第五○九号解释所揭示的第一个意涵。
指摘或传述足以毁损他人名誉之事的人，就是向社会大众提出控诉的人，
既然能够提出控诉，表示对于足以毁损他人名誉的事实是否存在有所知悉，也
就是掌握有关该事实的相关信息，自然应该举证证明该事实存在。再从有利主
张应举证的观点而言，如果所指述的事实的确存在，依照刑法第三百十条第三
项规定，诽谤罪不成立，对被告有利，因此被告应负举证责任。
（二）阻却不法：阻却不法的主观要件与客观要件
刑法第三百十条第三项除了规定能证明诽谤之事为真实之外，还有但书规
定「但涉及私德而与公共利益无关者，不在此限」。所指述的事实，但凡不是
仅涉及私德，而与公共利益有关的真实事实，那么就是为了公共利益而毁损他
人名誉，指述本身既然符合公共利益，毁损他人名誉权的不法就遭到抵销。不
管在犯罪阶层体系上，「所指涉的事实为真实且非与公共利益无关」被定位为
消极构成要件或阻却违法事由，都是阻却不法事由，也都是有利被告的事实。
行为人的主观认知，如果是在「指涉真实且非与公共利益无关的事实」，
则行为人主观上，具备阻却不法意思。行为人主观上有阻却不法的认知，是因
为认知到阻却不法的客观事由。如果所指涉的事实确实为真，纵使行为人主观
上误认所指涉的事实非真，也会发生阻却不法的效果；如果所指涉的事实确实
非真，但行为人主观上误以为所指涉的事实确实为真，而行为人对于该误认没
有过错，则仍然会因为具有阻却违法意思，而排除主观不法。换言之，主观的
阻却不法意思和客观的阻却不法事由，有一个存在，就能发生阻却不法的效果
。
（三）应该证明的是什么？
所谓能证明为真实，是证明确有其事吗？释字第五○九号解释的回答是：
针对所指述的事实，只要证明被告认知的形成没有瑕疵。其中的道理在于，所
指述的事实是否存在，未必能证明，如果能证明所指述的事实为真，当然可以
阻却不法，但纵使不能证明，或者最终证明所指述的事实的确不存在，只要被
告的认知，是任何和被告具有相同信息能力的人，都会形成的认知，那么被告
就欠缺诽谤罪的主观不法。
释字第五○九号解释就有利于己的事实、提出控诉的事实，并没有排除被
告的举证责任。只是对于主观阻却不法意思的证明责任，要求所提出的证据资
料，必须能够证明被告阻却不法意思的形成没有瑕疵。所谓「有相当理由确信
所述内容为真实」，就是没有认识到所述内容不是事实，而之所以没有认识到
所述内容不是事实，有可以被接受的相当理由。一旦被告有相当理由确信所述
内容为真实，等于认定被告对于误认内容为真并无过错。
三、释字第五○九号解释不适用于民事案件：因为民刑构成要件不同？
（一）民法侵权行为与刑法诽谤罪构成要件不同？?
民法第一百八十四条第一项的造句，的确和刑法第三百十条的造句不一样
，但他们的构成要件真的不一样吗？
民法不若刑法要求罪刑法定原则，因此就侵权行为的民事责任，采取概括
规定的方式，但在具体适用时，是需要补充的。法官在判断时，视所侵害的权
利种类以及使用的手段，例如所侵害的是生命权、名誉权、身体权、财产权或
隐私权，或同样是侵害财产权，是侵占、窃盗或诈欺，而认定赔偿责任的有无
和范围。如果没有刑法各种犯罪构成要件，民事法官如何补充呢？民法第一百
八十四条第一项如何自行操作呢？
（二）共通的标准：有相当理由确信其为真实
当然，民事过失责任不若刑事过失责任，不是例外，刑法原则上没有过失
构成要件，尤其是诽谤罪，不处罚过失犯，而过失妨害名誉行为，要承担民事
侵权责任。但是就释字第五○九号所谓「惟行为人虽不能证明言论内容为真实
，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽
谤罪之刑责相绳」而言，不仅仅排除故意责任而已，过失责任也可以完全排除
。此所以本件据以声请解释的确定终局判决，最高法院九十三年台上字第八五
一号判决，也不能不如此叙述「而依查证所得资料，有相当理由确信其为真实
者，应认其已尽善良管理人之注意义务而无过失」（判决书页 9）
释字五○九号解释的解释客体，固然是刑事规范，但是所揭示的其实是一
般性的证据法则，旨在说明在侵害他人名誉权的事件当中，一个具备程序正当
性的证据法则，应该如何分配原告与被告的举证责任。这个正当证明程序原则
，从宪法上来看，为了达成公平审判的目的，应该同时适用于民刑事案件。
四、释字第五○九号解释不适用于民事案件：因为不同的过失认定标准？
刑法第十三条及第十四条对于故意和过失的定义，民法显然完全接受。但是
民事法上所谓抽象轻过失即欠缺善良管理人之注意义务、具体轻过失即未合于与
处理自己事务为同一之注意义务、重大过失等不同过失判准（民法第 223 条、
第 535 条、第 590 条、第 672 条参照），似乎是刑事法上所没有的，这难
道不足以成为释字第五○九号解释不适用于民事案件的理由？
首先，刑事上纵然没有善良管理人之注意或与处理自己事务为同一之注意的
用语，但是有业务过失与普通过失的区别，会被认定为业务过失的人，就是必须
尽善良管理人注意义务的人。而且刑事法理论上，也有所谓个别化理论（注一）
，对于不同行为能力的人，适用不同的注意义务判断标准，我国刑事实务上，对
于医疗过失，已经有依据专业能力高低，决定注意义务高低的案例出现（注二）
。例如从超音波判断孕妇是否有植入性胎盘现象，或是双腿膝关节手术是否同时
进行，可能依照不同的注意义务标准，认定大型医学中心、区域医院及地区医院
的医师有无过失。
其次，过失的具体认定标准，完全属于个案的操作问题，不是规范的问题，
不是宪法解释应该关心的问题，更不是释字第五○九号解释有所触及或应该触及
的问题。因此民事案件如何具体认定过失，不能推论出本院释字第五○九号解释
不适用于民事案件的结论。��
五、结语
民事由当事人自主，透过当事人进行程序，原被告举证责任分配的证据正当
程序，可能较为清晰。相对地，传统上仰赖法官英明的刑事职权进行程序，原被
告举证责任分配的证据正当程序，都淹没在法官的证据调查自由裁量与自由心证
当中。但是在引进当事人进行程序之后，原被告举证责任分配的证据正当程序，
在刑事案件，也必定会逐步地建立起来。民刑事被告因为缄默权的有无、民刑事
责任因为个别具体证据的证明程度有所差异，可能导致民刑事原被告个案操作的
证据正当程序有所不同，但是类似控诉者举证、主张有利事实者举证的正当程序
原则、故意与过失的抽象认定标准，不会因为民刑事案件而有不同，对于妨害名
誉阻却不法主观要件的证明，本院释字第五○九号解释所揭示的原则，也不必仅
仅适用于刑事被告。
注一：许玉秀，探索过失犯的构造――行为人能力的定位，收录于主观与客观之间，
春风煦日论坛―刑事法丛书系列 0，1997.09 ，页 179-218。
注二：台湾嘉义地方法院 92 年度声判字第 3 号裁定、最高法院 95 年度台上字第
3884 号判决。
司法院大法官解释第 656 号徐大法官璧湖、池大法官启明共同提出之部分不同意见书
/ 2009-04-03
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部分不同意见书 大法官徐璧湖、池启明
本席对多数意见就本件声请解释民法第一百八十四条第一项前段、第一百九十五
条第一项前段、最高法院十九年上字第二七四六号、六十二年台上字第二八○六号、
九十年台上字第六四六号判例暨五十一年度台上字第二二三号民事判决违宪，及声请
补充解释本院释字第五○九号解释部分，均认不符司法院大法官审理案件法第五条第
一项第二款规定，依同条第三项规定，应不受理，敬表赞同。惟对多数意见就民法第
一百九十五条第一项后段声请解释宪法部分，予以受理，并对确定终局判决适用该部
分规定所表示之见解进行违宪审查，违反司法院大法官审理案件法第五条第一项第二
款及同条第三项规定，逾越大法官权限，侵犯最高法院之民事审判权，自行建构实质
之第四审，破坏审级制度，混淆宪法与法律明订之解释权与审判权界限，（注一）本
席实难同意，爰提出部分不同意见书。
壹、程序不同意见
一、本件关于民法第一百九十五条第一项后段之声请，不符合司法院大法官审理案件
法第五条第一项第二款规定
（一）司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款所称之法律与命令，并不包括法
院裁判本身或法院适用法律、命令所表示之见解
按司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，人民、法人或政党
于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定
终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。是
确定终局裁判本身，或确定终局裁判适用法律、命令所表示之见解是否有抵触
宪法之疑义，不在人民得声请解释宪法之范围（本院释字第五七九号解释理由
书参照）。
大法官虽扩张上开规定中「命令」之涵义，将最高法院、行政法院（现为
最高行政法院）之判例、（注二）公务员惩戒委员会之案例、（注三）最高法
院民、刑庭总会议决议、民事庭会议决议、（注四）行政法院庭长评事联席会
议决议及最高行政法院庭长法官联席会议决议，（注五）均视同命令予以审查
，但审查之客体仍限于客观的法规范，而非审查据以声请解释宪法案件之确定
终局裁判适用法律或命令所表示之见解是否抵触宪法。
实务上，本院大法官自中华民国九十三年十月至九十七年十二月，径以法
院裁判本身或其裁判适用法令所表示之见解是否违宪，非属得声请解释宪法之
范围，而决议应不受理之声请解释宪法案件计有一百十九件，详如附表所示。
（注六）足征在我国抽象法令解释之违宪审查制度下，大法官解释宪法之权限
不及于审查据以声请解释宪法案件之法院确定终局裁判适用法律或命令所表示
之见解，乃大法官解释实务上之一贯见解。
（二）法院判命被告公开道歉，乃法院审理个案后，适用民法第一百九十五条第一项
后段规定所表示之见解
按民法第一百九十五条第一项规定：「不法侵害他人之身体、健康、名誉
、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人
虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回
复名誉之适当处分。」因不法侵害他人名誉之态样纷杂，且被害人名誉受贬损
之情状不一，其回复名誉之适当方法，须斟酌个案实际加害情形、名誉受贬损
之情状、被害人所受痛苦、当事人身分及加害人之经济状况等各情，始能认定
被害人之请求，是否为回复名誉之适当处分，俾公平解决当事人间侵害名誉之
争讼。民法第一百九十五条第一项后段未明定任何具体回复名誉之方法，并不
发生当然包含、或未予排除何种具体回复名誉方法之问题。
民事诉讼采处分权主义、辩论主义，除别有规定外，法院不得就当事人未
声明之事项为判决（民事诉讼法第三百八十八条参照）。是法院之判决仅得于
当事人声明之范围内为之，凡当事人所未声明之利益，不得归之于当事人，所
未提出之事实及证据，亦不得斟酌之。（注七）名誉被侵害者请求回复名誉处
分之民事事件，被害人即原告之诉状，须表示依民法第一百九十五条第一项后
段规定请求，其请求加害人即被告回复名誉之方法，为应受判决事项之声明（
简称诉之声明），故应明确表明所请求回复名誉之具体方法。法院审理个案时
，须在原告诉之声明范围内，依据具体个案之案情，妥为解释适用该项后段之
规定，判断原告请求被告回复名誉之方法，是否为「回复名誉之适当处分」，
换言之，法院就具体个案之审理，适用民法第一百九十五条第一项后段规定时
，并无依职权「预设」何种回复名誉之方法为适当或不适当之余地。是法院如
依原告诉讼上之请求，而判命加害人公开道歉者，乃法院适用民法第一百九十
五条第一项后段时，依具体个案情形行使其法律上判断权限，就原告诉讼上之
请求，认其符合该项后段规定之「回复名誉之适当处分」所表示之见解，自非
属得声请解释宪法之范围。��
（三）本件关于民法第一百九十五条第一项后段之声请应不受理
我国之宪法解释，未如德国、奥地利等实行对个案裁判见解有无违宪加以
审查之「裁判宪法诉愿」制度，此乃制度设计及立法政策决定之问题，自非大
法官所得擅自僭越。在现行司法院大法官审理案件法未修正之前，大法官解释
宪法自应严守受理程序要件，仅就确定终局裁判所适用之法律或命令进行合宪
性审查，而具体个案的救济，应由法官于审判中依法公平裁判，以避免侵犯终
审法院之审判权，破坏审级制度，而成为实质的第四审或超级覆审法院，自陷
司法权内部分权的泥淖，显违宪政秩序维护者之职责。
本件声请意旨略谓，民法第一百九十五条第一项规定未排除登报道歉之处
分方式，致法官得强制判命为公开道歉，属人民不表意自由之限制，并严重侵
害人性尊严，基于宪法第十一条、司法院释字第五七七号解释所揭示不表意自
由之保障意旨及宪法第二十三条之比例原则，民法第一百九十五条第一项应排
除以登报道歉之方式，作为回复名誉之处分。民法第一百九十五条第一项未予
排除，因此违宪云云（本案卷宗所附解释宪法声请书第二、三、一一至一四页
参照）。
查民法第一百九十五条第一项后段，并未明定任何具体回复名誉之方法，
故本不发生该项后段规定应包含或应排除以登报道歉之方式作为回复名誉之处
分之问题，已如前述。至法院如判命加害人登报道歉，乃法院依具体个案情形
，认为被害人诉讼上之请求，符合民法第一百九十五条第一项后段规定之「回
复名誉之适当处分」所表示之判决上见解，亦如前述。是本件声请意旨，显在
指摘确定终局判决认为被害人诉讼上之请求，符合法定「回复名誉之适当处分
」之法律见解错误、甚至违宪，而声请大法官为违宪审查，并未指明民法第一
百九十五条第一项后段规定：「其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处
分。」之法律规定本身，如何违宪，此部分声请，核与司法院大法官审理案件
法第五条第一项第二款规定不符，依同条第三项规定，应不受理。多数意见予
以受理，违反司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款、同条第三项规定
，以及大法官解释实务上之一贯见解，逾越大法官权限，侵犯最高法院之民事
审判权，自行建构实质之第四审，破坏审级制度，混淆宪法与法律明订之解释
权与审判权界限，（注八）本席实难同意，爰提出程序不同意见。
�E、���w不同意�?
民法第一百九十五条第一项后段规定，名誉被侵害者得请求回复名誉之适当
处分，并未明定任何具体回复名誉之方法始为适当，而系在法院审理个案时，保
留其衡酌具体案情，于原告诉之声明范围内，就原告请求被告回复名誉之方法是
否为「回复名誉之适当处分」之判断余地。是在民事审判实务上，被害人即原告
之诉状如未依民法第一百九十五条第一项后段规定，明确表明其请求加害人即被
告回复名誉之方法，法院即无「回复名誉之处分」是否适当之审理对象，亦无径
行判命被告为原告所未声明之回复名誉适当处分之职权。
本件多数意见，认为民法第一百九十五条第一项后段规定「授权法院决定适
当处分，目的洵属正当」（解释理由书第三段参照）。查法院适用上开规定时，
并无依法律授权而决定何者为个案中「回复名誉之适当处分」之权限，已如前述
。多数意见以系争规定「授权法院决定适当处分」，就立法者保留法院判断余地
（决定）之立法，与立法者授权法院依职权裁判（决定）之立法，二者性质截然
不同，显然未予厘清而有所混淆，其结论所谓「目的洵属正当」，究竟是何所指
？实欠缺明确之审查基础。
又多数意见就系争规定之必要性审查，对于民法第一百九十五条第一项后段
规定：「其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。」作为名誉被侵害者
的民事请求权规定，是否逾越必要之程度，并未进行审查，反而对法院「在原告
诉之声明之范围内」，应如何判决，其适用民法第一百九十五条第一项后段规定
，始「未逾越必要之程度」为审查（解释理由书第三段参照），除自居第四审而
违法、违宪外，本件解释对于民法第一百九十五条第一项后段规定为何「尚未逾
越必要之程度」，实未附任何理由。
至多数意见所谓「惟如要求加害人公开道歉，涉及加害人自我羞辱等损及人
性尊严之情事者，即属逾越回复名誉之必要程度，而过度限制人民之不表意自由
。」等语，既属臆测当事人之声明，复以职司民事审判权之法院必然适用法律错
误，甚至认为被害人请求「加害人公开道歉，涉及加害人自我羞辱等损及人性尊
严之情事者」，仍属符合民法第一百九十五条第一项后段规定所谓「回复名誉之
适当处分」为前提，而预作假设性之法律适用指导，除逾越大法官权限、侵犯最
高法院之民事审判权而违法、违宪外，亦使我国行之多年，成效卓著的法规违宪
审查制度，导入假设性议题之解释方法，与司法之本质背道而驰，本席实难同意
，爰提出实体不同意见。
注一：宪法第七十七条、第七十八条、宪法增修条文第五条第四项、法院组织法第二
条、行政法院组织法第一条、公务员惩戒委员会组织法第一条参照。
注二：司法院释字第一五三号、第一五四号、第一七七号、第一八二号、第一八五号
、第一八七号、第一九二号、第一九三号、第一九七号、第二○一号、第二一
三号、第二二○号、第二三○号、第二三六号、第二四三号、第二四四号、第
二五六号、第二六六号、第二六九号、第二七一号、第二七五号、第二九七号
、第三○五号、第三○六号、第三一二号、第三二三号、第三三八号、第三四
九号、第三五三号、第三五五号、第三六八号、第三七二号、第三八二号、第
三九三号、第四一三号、第四一六号、第四二三号、第四三○号、第四三七号
、第四四八号、第四六二号、第四六九号、第四八二号、第五六九号、第五七
四号、第五七六号、第五八二号、第五八七号解释参照。
注三：司法院释字第三九五号、第四四六号解释参照。
注四：司法院释字第二三八号、第三七四号、第五七四号解释参照。
注五：司法院释字第四二○号、第五一六号、第六二○号、第六二二号解释参照。
注六：大法官会议决议以声请意旨系对确定终局裁判之认事用法为争执，并未具体指
摘该裁判所适用之法律或命令有何违宪之处，而不予受理之案件，经查询司法
院法学数据检索系统（网页：http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm ，最
后浏览日期为九十八年三月三十一日），其中径以法院裁判本身或其裁判适用
法令所表示之见解是否违宪，非属得声请解释宪法之范围而不受理者，以九十
三年十月二十二日第一二五一次大法官会议不受理决议案第二十四案为第一件
，九十七年十二月二十六日第一三三三次大法官会议不受理决议案第三十六案
为最后一件计算，共计一百十九件。
注七：最高法院四十七年台上字第四三○号判例参照。
注八：参阅注 1。