中国台湾“司法院”释字659号（私人兴学自由及其保障）
私校董座违法 董事全体解职 释 659 ：合宪
法源编辑室 / 2009-05-04
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对于私立学校董事会因纠纷无法召开会议或有违法情事，主管机关得解除全体董事职务，司法院大法官上周五（一日）举行第一三三八次会议作成释字第６５９号解释，认为私立学校法第３２条第１项但书规定，并未抵触宪法第２３条比例原则，未违背宪法保障人民工作权意旨，并未违宪。
国内一家私立技术学院，因董事长挪用公款，于民国八十九年间爆发财务危机，经教育部依私立学校法第３２条第１项但书规定，以情节重大且情势急迫为由，将董事长停职。其后，教育部并以董事会成员无法对学校财务状况改善计划达成共识，发函解除全体董事职务。一名董事不服，提起行政诉讼败诉确定，认为该规定有抵触宪法第１１条、第１５条、第２３条及第１６２条疑义，声请解释。
八十六年六月十八日修正公布的私立学校法第３２条第１项本文规定，董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者，主管教育行政机关得限期命其整顿改善；逾期不为整顿改善或整顿改善无效果时，得解除全体董事之职务。但其情节重大且情势急迫时，依同条项但书规定，主管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职务二个月至六个月，必要时得延长之。
大法官释字第６５９号解释认为，私立学校法第３２条第１项但书规定，董事会因发生纠纷致无法召开会议，或有违反教育法令情事，或其情节重大且情势急迫时，授权主管教育行政机关及时介入监督，旨在维护私立学校健全发展，保障学生受教权利及教职员工作权益等重要公益，符合宪法基本国策规范意旨，所以目的正当。
大法官指出，私立学校法第３２条第１项并非只有解除全体董事职务的处置方式，还包括停止全体董事职务可供选择。在程序上，须先经由私立学校咨询委员会决议，共同作成决定具客观性，主管机关在作成延长停止职务期限决定前，既先经由咨询委员会决议，其决定显非主观而无凭据，虽就必要时延长停止职务期限及次数未予规范，但对董事职业自由所为限制尚非过当。因此，手段与目的间具有「实质关联性」，并没有抵触宪法第２３条比例原则，与宪法第１５条保障人民工作权意旨尚无违背。
司法院大法官解释第 659 号
/ 2009-05-04
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发文单位：司法院
解释字号：释 字第 659 号
解释日期：民国 98 年 05 月 01 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 11、15、22、23、162、165、166、167 条（36.01.01）
行政程序法 第 7 条（94.12.28）
民法 第 62、63、695 条（98.04.29）
人民团体法 第 58 条（91.12.11）
商业团体法 第 67 条（91.12.11）
私立学校法 第 3、5 条（97.01.16）
教育基本法 第 7 条（95.12.27）
大学法 第 1 条（96.01.03）
行政罚法 第 2 条（94.02.05）
私立学校法 第 5、22、23、27、29、32、34 条（86.06.18）
解 释 文： 中华民国八十六年六月十八日修正公布之私立学校法第三十二条第一
项规定：「董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者
，主管教育行政机关得限期命其整顿改善；逾期不为整顿改善或整顿改善
无效果时，得解除全体董事之职务。但其情节重大且情势急迫时，主管教
育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职
务二个月至六个月，必要时得延长之。」关于董事会因发生纠纷，致无法
召开会议或有违反教育法令情事部分，其意义依法条文义及立法目的，非
受规范之董事难以理解，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则
尚无违背。上开但书规定，旨在维护私立学校之健全发展，保障学生之受
教权利及教职员之工作权益等重要公益，目的洵属正当，所采取之限制手
段，乃为达成目的所必要，并未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法
保障人民工作权之意旨尚无违背。
理 由 书： 职业自由为人民充实生活内涵及自由发展人格所必要，不因职业之性
质为公益或私益、营利或非营利而有异，均属宪法第十五条工作权保障之
范畴。惟国家为增进公共利益，于符合宪法第二十三条规定之限度内，得
以法律或经法律明确授权之命令，对职业自由予以限制。
八十六年六月十八日修正公布之私立学校法（下称旧私立学校法）规
定，私立学校之董事为无给职，但得酌支出席费及交通费；董事每届任期
为三年，连选得连任（第三十四条、第二十三条第一项参照）。董事会之
职权包括：「一、董事之选聘及解聘；董事长之推选及解职。二、校长之
选聘及解聘。三、校务报告、校务计划及重要规章之审核。四、经费之筹
措。五、预算及决算之审核。六、基金之管理。七、财务之监督。八、本
法所定其它有关董事会之职权。」（第二十二条参照）准此，私立学校董
事执行私立学校法上开职务之工作，属职业自由之范畴，自应受宪法工作
权之保障。?
教育乃国家百年大计，影响深远，具高度之公共性及强烈之公益性。
宪法第一百六十二条规定，全国公私立之教育文化机关，依法律受国家监
督。旧私立学校法即系为实现上开宪法意旨所制定之法律。旧私立学校法
第三十二条第一项规定：「董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反
教育法令情事者，主管教育行政机关得限期命其整顿改善；逾期不为整顿
改善或整顿改善无效果时，得解除全体董事之职务。但其情节重大且情势
急迫时，主管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之
职务或停止其职务二个月至六个月，必要时得延长之。」（下称系争规定
）其中关于解除全体董事之职务，系对于选择职业自由所为之主观条件限
制（本院释字第六三七号、第六四九号解释参照），国家欲加以限制，必
须基于追求重要公益目的，且所采手段与目的之达成须有实质关联。系争
规定于董事会因发生纠纷致无法召开会议，或有违反教育法令情事，或其
情节重大且情势急迫时，授权主管教育行政机关及时介入监督，旨在维护
私立学校之健全发展，保障学生之受教权利及教职员之工作权益等重要公
益，符合上开宪法基本国策之规范意旨，其目的洵属正当。
依本院历来解释，法律规定所使用之概念，其意义依法条文义及立法
目的，如非受规范者难以理解，并可经由司法审查加以确认，即与法律明
确性原则无违（本院释字第四三二号、第四九一号、第六○二号及第六三
六号解释参照）。系争规定关于董事会因发生纠纷致无法召开会议，乃以
董事会因纠纷导致无法召开会议为已足，并不问其纠纷之发生是否可归责
于个别董事会成员。而董事会议每学期至少举行一次；董事会议由董事长
召集，或经现任董事三分之一以上，以书面提出会议目的及召集理由，请
求召集董事会议时，董事长须自受请求之日起十日内召集之（旧私立学校
法第二十七条第一项、第二项前段、第三项前段参照）；董事会之决议，
应有过半数董事之出席；但重要事项之决议，应有三分之二以上董事之出
席（第二十九条第二项参照）。故所谓无法召开会议，乃指无法依旧私立
学校法上开规定召开会议而言。关于董事会违反教育法令情事部分，以各
该教育法令明确存在为前提，其范围应属可得确定，对于此一规定之内涵
，并无受规范之董事难以理解之处。又苟认董事会有违反教育法令情事，
须以董事会发生纠纷为必要，则在董事会成员全体一致决议造成董事会有
违反教育法令情事，致学生及教师权益受损之情形下，主管机关却无法加
以监督命其改善，自非系争规定立法之本意。是私立学校董事会如有「董
事会因发生纠纷，致无法召开会议」或「董事会有违反教育法令情事」之
一者，即合主管教育行政机关行使其监督权之要件，系争规定依法条文义
及立法目的，非受规范之董事难以理解，且为其所得预见，并可经由司法
审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。?
对职业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标
准。系争规定但书，使教育主管行政机关得解除全体董事之职务或停止其
职务二个月至六个月，必要时得延长之，固系对董事会成员之董事职业自
由加以限制。惟董事会作为私立学校法人之重要组织，其职权之行使影响
私立学校之运作甚大。董事会既因发生纠纷致无法召开会议，或有违反教
育法令情事，而其情节重大且情势急迫，为确保学校之健全经营，立法者
乃赋予主管教育行政机关紧急处置之权力。而处置之方式，并非以解除全
体董事职务为唯一方式，尚包括停止全体董事职务可供选择。且在程序上
，主管教育行政机关设有私立学校咨询委员会，依旧私立学校法第五条规
定及教育部八十七年三月十八日订定发布之「私立学校咨询委员会委员遴
聘及集会办法」第三条第一项及第四条第二项前段之规定，系由学者专家
、私立学校代表、社会人士及有关机关代表组成，须经全体委员二分之一
以上出席，出席委员二分之一以上同意，始得作成决议，主管教育行政机
关解除或停止全体董事之职务前，须先经由私立学校咨询委员会之决议，
方得为之。而私立学校咨询委员会系由不同属性之代表组成，共同作成决
定，应具客观性，主管教育行政机关在作成延长停止职务期限之决定前，
既先经由上开咨询委员会之决议，其决定显非主观而无凭据。故纵系争规
定但书就必要时延长停止职务之期限及次数未予规范，其对董事职业自由
所为之限制尚非过当，与目的之达成具有实质关联性，乃为保护重要公益
所必要，并未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法保障人民工作权之
意旨尚无违背。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 蔡清游
本号解释认为中华民国八十六年六月十八日修正公布之私立学校法（下称旧私立
学校法）第三十二条第一项规定（下称系争规定），关于董事会因发生纠纷，致无法
召开会议或有违反教育法令情事，其意义依法条文义及立法目的，非受规范之董事难
以理解，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背；上开但书规定，
旨在维护私立学校之健全发展，保障学生之受教权利及教职员之工作权益等重要公益
，目的洵属正当，所采取之限制手段，乃为达成目的所必要，并未抵触宪法第二十三
条之比例原则，与宪法保障人民工作权之意旨尚无违背，本席敬表同意。惟就系争规
定是否另限制私立学校董事会成员即个别董事之私人兴学自由权利，略而不论，本席
认为有补充说明之必要，爰提出协同意见书如下：
壹、事实概述?
一、声请人林○菁原为私立景○技术学院第五届董事，该校于八十九年间因董事长张
○利挪用公款爆发财务危机，经教育部查知后，依系争规定但书之规定，以情节
重大且情势急迫为由，以台（89）技（二）字第 89099404 号函予声请人停职四
个月之处分，前开停职处分期间届满后，复以台（89）技（二）第 89158108 号
函延长停职处分三个月。嗣教育部于九十年三月六日，以声请人所属之第五届董
事会成员，无法就学校财务状况之改善计划达成共识，作成台（90）技（二）字
第 90021119 号函，解除第五届全体董事之职务。
二、声请人不服教育部之解职处分，向台北高等行政法院起诉，该院九十一年度诉字
第二一○五号判决「诉愿决定及原处分均撤销」；教育部上诉最高行政法院，该
院以九十四年度判字第一三八号判决废弃原判决，发回台北高等行政法院；嗣台
北高等行政法院以教育部适用系争规定并无违误为由，以九十四年度诉更一字第
七五号判决驳回原告之诉；声请人不服，复向最高行政法院提出上诉，经该院以
九十六年度判字第一九二二号判决维持原判，驳回原告之上诉。
三、声请人认最高行政法院九十六年度判字第一九二二号判决（确定终局判决），所
适用之系争规定，有抵触宪法第十一条、第十五条、第二十三条及第一百六十二
条之疑义，声请解释。
贰、声请意旨
一、系争规定干预人民工作权及兴学自由
系争规定赋予教育主管行政机关得停止或解除私立学校董事之职权，乃对于
人民之工作权及兴学自由权干预之手段，理由如下：
1.宪法第 15 条规定人民之工作权应予保障，人民有从事工作及选择职业之自由
，私立学校之董事依私立学校法相关规定，具有一定之职务，并有任期之保障
，系争规定赋予教育行政主管机关得以解除私立学校董事之权力，构成国家对
于私立学校董事工作权之干预。
2.构成私校董事会之董事，其人选之决定关乎私立学校之营运与发展，因此于董
事之选任及解任之事务上，私立学校应具有一定之自主权限，系争规定构成对
于私人兴学自由之干预。
二、系争规定违反法律明确性原则
系争规定乃赋予国家得干预或限制人民基本权之规定，基于宪法中法治国原
则之要求，其条文之规定必须符合法律明确性原则。前开条文中所谓「董事会因
发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者，主管教育行政机关得限期
命其整顿改善」，就「董事会因发生纠纷」用语而言，无法得知该项纷争之发生
是否须可归责董事会之成员？其次，就法条之结构而言，所谓「有违反教育法令
情事」，是否须以董事会发生纠纷为前提？因此，该条文之规定不仅使受规范者
无法预见，亦难以由司法机关审查加以确定，违反法律明确性原则，应属违宪。
其不明确处详如下：
1.所谓「董事会因发生纠纷，致无法召开会议」指涉范围为何？是指董事会成员
间产生纷争，致无法继续参与开会履行职务而言；或者亦包括董事会之成员因
非可归责之因素，致无法继续召开董事会？
2.教育部得予以解除董事职务之构成要件，究系指「董事会因发生纠纷致无法召
开会议」及「违反教育法令」，抑或是「董事会因发生纠纷，致无法召开会议
」及「董事会因发生纠纷，致有违反教育法令」，并不明确，亦即上述所谓「
有违反教育法令情事者」是否需以「董事会发生纠纷」为前提，由条文的结构
观之，无法确知。
三、系争规定但书违反比例原则
系争规定但书，规定于情节重大且情势急迫时，主管教育行政机关得将私立
学校全体董事停止职务或径予解职，无法有效达成管制目的，应给予对学校事务
较为熟悉之原董事会限期改善的机会，方能收迅速改善之效。且系争规定未区分
急迫情形是否可归责于全体董事之行为，一律赋予主管机关径行停止或解除全体
董事之权力，对于非可归责于全体董事之情形，不仅手段上系属过当，于其所造
成之侵害与所要保全之目的的衡量上，亦有轻重失衡之疑虑。相较于「解除职务
」此种具有终局性侵害工作权之规制手段，对于非有可归责事由之董事而言，警
告、规劝或限期改善等手段，乃侵害性较小之手段，且就效果上而言，亦属更为
有效达成管制目的之手段，系争规定竟舍弃不用，反采取侵害性最强之手段，逾
越手段必要性之要求，违反比例原则，应宣告违宪。
四、系争规定但书违反私立学校自主原则
所谓私人兴学的自主性，主要来自于宪法第十一条所保障之讲学自由，及第
一百六十二条所明确宣示的私立学校制度。私立学校自主性就兴学者的面向而言
，应确保私立学校的设立及经营的自主，具体而言，包括外部经营型态的形成自
由、内部经营方式的形成自由，实践建学精神及独立学风之自由、选择学生及教
师之自由。学校之组织型态属私立学校外部经营形态自由之一环，依据私立学校
法之规定，私立学校皆须登记为财团法人，董事会作为私立学校之重要组织，负
有相当之法定职权，其职权之行使影响私立学校之正常运作甚大，因此关于董事
会之成员，无论其选任或解职，均属私立学校之人事自主权范围，国家为维护私
立学校之公共性，虽得对于董事之选、解任立法规范，惟仍应注意不得损及私立
学校之自主性，于手段上必须遵守比例原则，不得以保障私立学校之公共性为由
，过度侵害私立学校之自主权。系争规定但书规定于情节重大且情势急迫时，主
管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职务
二个月至六个月，必要时得延长之，使私立学校之董事会丧失改进之机会，违反
私立学校自主原则。
参、本席意见
一、私人兴学自由包括在宪法第十一条人民有讲学自由之范围内
所谓私人兴学自由，乃指私人设立学校或其它教育机构（如补习班）以从事
教育活动之自由而言。宪法第十一条规定人民有讲学之自由，本院释字第三八○
号解释，曾对讲学自由之内涵加以阐释，谓：「宪法第十一条关于讲学自由之规
定，系对学术自由之制度性保障；就大学教育而言，应包含研究自由、教学自由
及学习自由等事项。」其范围包含了研究自由、教学自由及学习自由在内。但本
号解释及其后相关之释字第四五○号、第五六三号、第六二六号解释，均未曾提
及讲学自由是否包括对私人兴学自由之保障。则此项私人兴学自由是否属于宪法
第十一条人民有讲学自由之保障范围？学者间有下列三种见解（注一）：（1）
以宪法第十五条为基础者，认私人兴学应为宪法所保障财产权及工作权之基本权
利范围。此说系自私人设立及经营学校之行为本质以观，认系属一种人民基于其
财产权之使用收益处分行为，而此种财产上之经营活动在自由主义的宪政思想下
向为保障基本权利之重要内涵。（2） 以宪法第十一条为基础者，认私人兴学应
为宪法保障讲学自由之基本权利。此说系基于学校之设立与经营行为本身，具有
以实施教育、传授学问为目的之工具性质，因此认为私人设立学校系以讲学自由
之方式，发抒个人思想或理念，传承整理文化之行为，而为宪法第十一条保障讲
学自由所保障之对象。（注二）（3） 有以宪法第二十二条为基础者，主要论点
有二：其一为我国宪法上列举之基本权利均无法完全掌握私人兴学之内涵，是应
由宪法第 22 条之一般行动自由中建构一独立之私人兴学自由。其二为我国宪法
对于基本权利之规范方式，除宪法第八条对人民自由之规定以外，并未如德国基
本法一般对各种基本权利作不同之效力规定，因此不需特别争执私人兴学为何种
基本权利，只要以宪法第二十二条之一般行动自由作为基础即可。（注三）按私
立学校在设立初始，系由创办人、捐助人之捐助而得以设立，其后学校之经营管
理，固均牵涉人民财产权之处置，惟其设立之目的乃欲从事教育之活动，亦即欲
设校以讲学、传播知识，故本质上仍应视为一教育活动。而宪法第二十二条之其
他权利，须限于不妨害社会秩序公共利益，且较为抽象，应居补充之地位加以适
用，在已有宪法明文之基本权可资适用时，即无须划归为宪法第二十二条之权利
（注四）。私人兴学自由既系私人以设立学校讲学之方式阐扬其教育理念，乃意
见表现自由之一种形态，应属宪法第十一条讲学自由保障之范畴。
二、私立学校之董事个人亦具有私人兴学自由之权利
私立学校之董事个人是否具有私人兴学自由之权利，须先了解私人兴学自由
之保障内容。参考国内学者周志宏教授之见解，认为私人兴学自由应包括 1. 设
立私立学校或其它教育机构之自由；2.经营管理私立学校或其它教育机构之自由
；3.分享国家奖励、补助之权利；4.补助给付请求权。其中经营管理私立学校或
其它教育机构之自由，又应包括（1） 外部经营型态之形成自由，即有关学校组
织、学制选择、课程规划与设计之自由；（2） 内部经营方式之形成自由，即教
学计划之拟定，教学目标、方法、教材之选择，以及教科书之选用等自由；（3
）实践建学精神及形成独自学风的自由；（4） 选择符合自己学风及办学理念之
教师的自由；（5） 选择符合自己学风及办学理念之学生的自由。（注五）
私立学校在设立前，其创办人及捐助人具有捐资以设立学校之自由，应无疑
义。兹有疑义者，乃私立学校于设立并为财团法人登记后，是否仍拥有上述兴学
自由之权利。或有谓私立学校于设立并为财团法人登记后，已成为权利主体，私
立学校之创办人、捐助人其设立学校之兴学自由，由于学校创办设立成为财团法
人后，即已得到满足，其后的经营与管理之私人兴学自由，固然可以在创办人、
捐助人作为董事会董事之经营权行使下继续得到实现，但其管理经营私立学校之
私人兴学自由，其权利主体应为财团法人之私立学校本身，不再是个别之创办人
或捐助者。（注六）惟董事会乃财团法人之重要组织，依旧私立学校法第二十二
条规定，私立学校董事会之职权包括：「一、董事之选聘及解聘；董事长之推选
及解职。二、校长之选聘及解聘。三、校务报告、校务计划及重要规章之审核。
四、经费之筹措。五、预算及决算之审核。六、基金之管理。七、财务之监督。
八、本法所定其它有关董事会之职权。」其中校务报告、校务计划及重要规章之
审核，以及预算决算之审核，事涉私立学校之经营管理，更攸关担任董事之创办
人、捐助人其建学精神之实践。而董事会上开职权之行使，系由全体董事合议决
之（旧私立学校法第二十九条参照）。因此，董事会成员之董事，既有参与学校
经营管理之权责，则有关董事之任职及其职权之行使，自为私人兴学自由所保障
之范围。亦即私人兴学自由之权利，于私立学校为财团法人登记后，非仅专属私
立学校所得享有，私立学校董事会全体董事在其职权行使之范围内，亦同受上开
宪法权利之保障。超出其职权行使范围之事项，则专属为权利主体之私立学校所
有，个别董事不得主张之。而董事在其职权行使范围内，与学校同时拥有私人兴
学自由权利，正与教师与学校同时拥有讲学自由权利一样，二者并不冲突。
三、系争规定但书除限制董事工作权外，另限制董事私人兴学自由权利，惟其限制并
未抵触比例原则。
系争规定但书赋予主管教育行政机关得以解除或停止全体董事职务之权力，
自系对董事私人兴学自由权利之干预，惟因系争规定但书，旨在维护私立学校之
健全发展，保障学生之受教权利及教职员之工作权益等重要公益，目的洵属正当
，所采取之限制手段，乃为达成目的所必要，并未抵触宪法第二十三条之比例原
则。
四、本号解释未就声请人所质疑之系争规定但书有无侵犯董事私人兴学自由权利予以
论述，亦未说明不予论述之理由，略嫌美中不足。
声请人声请意旨，除指摘系争规定但书侵犯工作权外，另指摘侵犯其私人兴
学自由之权利。如本号解释能从私人兴学自由之角度切入，认系争规定但书虽限
制董事私人兴学自由权利，但未抵触宪法第二十三条之比例原则，本席亦赞同无
庸再论述董事个人之工作权，盖董事若有私人兴学自由之权利，则此权利之行使
即可涵盖其工作权，故仅论述其私人兴学自由权利之部分即可之主张。兹本号解
释既系从董事工作权部分予以论述，实宜附带说明私人兴学自由部分不予论述之
理由。?
注一：颜厥安、周志宏、李建良，教育法令之整理与检讨―法治国原则在我国教育法
制中之理论与实践，行政院教育改革审议委员会教改丛刊，1996 年，页 182
~185。
注二：罗志渊，中国宪法释论，商务印书馆，1970 年，页 44 。
注三：学者李建良于注 1 教育法令之整理与检讨研究计划讨论中曾提出此见解，同
注 1，页 183 之注 8；王素云，从公法学观点论我国对私立大学校院补助之
问题，东吴大学法律学系硕士班乙组硕士论文，1996 年，页 50 。
注四：颜厥安、周志宏、李建良，同注 1，页 184。
注五：详参周志宏，私人兴学自由与私立学校法制之研究，台湾法学文库系列―博士
论文，学林文化，2001 年，页 256~258。
注六：周志宏，同注 5，页 258~259。
协同意见书 大法官 陈新民
一个善人，即使一时为黑暗所驱策，仍将会体悟正道。
德国．歌德．浮士德
本席对于本号解释多数意见，认定主管教育行政机关对于（旧）私立学校法第三
十二条第一项（以下均称：系争规定）许可对「因发生纠纷，无法召开董事会，或违
反教育法令情事时，得令其整顿改善，以及逾期不为整顿改善，且改善无效果时，得
解除全体董事职务。但情节且情势急迫时，主管教育行政机关得经私立学校咨询会议
之决议，决议解除全体董事或停止其职务两个月至六个月，必要时得延长之。」认为
这种行政介入权及监督权限乃为维护私立学校健全发展，及保障学生受教权及教职员
之工作权益，属于重要公益的维护，手段并未逾越必要程度，而无违宪法第二十三条
之规定之见解，本席敬表赞同。?
然而，在程序上本案解释乃针对修正前之旧私立学校法第三十二条第一项之制度
来解释。诚然本院应就声请人所声请释宪，以及原因案件所适用的行为时法来解释，
然解释时法律已全然变更，本院有无必要就已废止或修正前之法律状态来论就其合宪
性与否之问题，以及是否应仅局限在「新法已澄清争议；以及与声请人法律利益之回
复可能性有密切关联」的条件时，方予以例外的解释？本号解释未在此程序要件上先
予以探讨，进而「例外许可的受理决议」，即予受理，是为本次解释程序上的瑕疵。
次而，本号解释对于原因案件以及所依据之系争规定，认定乃涉及有无侵犯董事
会及其成员的工作权与职业权。本号解释主文虽仅在最后一句提及，但在解释理由书
似乎列之为本号解释所牵涉的基本权利（见理由书第一段、第二段、第三段、第五段
）。本号解释无异成为确认私立学校董事的个人基本权利争议之案件。本席对此欠难
赞同。按本案争议的「宪法高度」，应着重国家教育行政公权力对私立学校监督的「
合宪界限」何在的问题。系争规定已经触及了这种「合宪界限」的疑虑，本号解释应
侧重于此，其次应探究有无涉及私人兴学自由之侵犯的问题，而非斤斤于个别董事的
职务与工作之权，以致形成本号解释的论理依据不无「见树不见林」之憾！为此，本
席谨提出协同意见书，以抒浅见。
一、程序上的瑕疵―修正前或已废止法令的违宪审查必要性？
对于修正前或已废止的法令，大法官应否进行违宪审查的判断，应系乎系争
的违宪状态是否继续存在，以及对当事人的法律利益是否有回复或救济的可能性
。
就前者而言，本院大法官早在第一一四○次会议作出决议（民国八十九年四
月二十日）：「中央或地方机关依司法院大法官审理案件法第七条第一项第一款
规定声请统一解释之案件，于审理时因法令之订定、修正，致原有之歧异已不复
存在者，应认无解释之利益，不予受理」（司法院大法官第三○二五次全体审查
会决议）。
除了统一解释之案件外，法律违宪审查案件，如法律修正后，违宪争议已消
除时，大法官也认为无解释之必要。例如大法官第一三○三次会议（民国九十六
年六月一日，旧民法第一千零五十九条第二项之规定）；第一三○九次会议（民
国九十六年七月二十日，旧动产担保交易法第三十八条至第四十条）；及第一三
一三次会议（民国九十六年十一月十六日，旧刑事诉讼法第三百五十四条）等都
有类次的见解（注一）。
更清楚的是在本院大法官释字第五七二号解释理由书：「释字第三七一号解
释所称，各级法院得以其裁判上所应适用之法律是否违宪为先决问题，裁定停止
诉讼程序，声请解释宪法，其中所谓『先决问题』，系指审理原因案件之法院确
信系争法律违宪，显然于该案件之裁判结果有影响者而言。如系争法律已修正或
废止，而于原因案件应适用新法；或原因案件之事实不明，无从认定应否适用系
争法律者，皆难谓系争法律是否违宪，为原因案件裁判上之先决问题」。
因此应先作「争议是否已解决之审查」为必要。然而，在本原因案件的情形
，系争规定所附丽的私立学校法（民国八十六年六月十八日）的法律已经经过两
度较重大的修正（民国九十四年六月八日，以及九十七年一月十六日），其中系
争规定已作更动（见附件一），整个私立学校法的法制已有了重大的更新（见附
件二）。系争的违宪状态也应当检讨是否已予解决？本号解释并未就此加以澄清
说明，便作出受理与释宪决定，显与本院过去的先例不合。
在审理本案过程，对于主管教育行政机关介入董事会的要件是否合宪，进行
颇为深入的探究。对公益的需求与手段必要性，反复斟酌，以求尽量保障人民合
宪权利的意旨，此用心可感！然而所检验的系争规定，多局限在「老法」的条款
，例如：1.主管机关介入时机为：董事会「因发生纠纷，致无法召开会议」，以
及违反教育法令情事者。但是，如果董事会之不召开会议，乃基于「非纠纷」的
理由，例如董事会一致决议，或是董事会违反捐助章程（而非违背捐助章程），
以及以其它事实「导致校务无法正常运作」……，多数意见虽未能明确的依目的
解释及体系解释，即正确的导出可赋予主管机关依照宪法第一百六十二条及私立
教育法，可行使监督权限的结论。但这个「旧法之狭隘格局」，都已经透过新法
来予填补，而获得解决；2.就比例原则的检验而言，对于导致校务运作不正常的
董事会处分，旧法仅规定「全体董事」能被解除或停止职务。然而对于其它没有
或反对为该违规行为的「部分董事」，也在一并处罚对象，有无伤及无辜而违反
比例原则？然新法也已修正，改采为停止或解除「部分或全体董事」之职务；3.
就行使监督权力的主体而言，旧法规定由主管教育行政机关为之，且解除或停止
职务的的最常六个月，必要时可延长之，究竟延长至何时？旧法未规定，显然有
赋予行政机关太大裁量权的疑虑。新法改为主管机关应「声请法院为一定时间的
停权或解职宣告」，已消弭主管机关的滥权之虞。
上述新法的修正，相当程度上已经解除了旧法违宪的争议，而该些争议也是
本号解释理由书所一再斟酌的对象，然作出来与新法明确「填补」功效所不同的
「合宪解释」。这种对「已不存在的法律状态作合宪解释」的现象，也颇有浪费
宝贵司法（释宪）资源之虑。
诚然，基于对声请人权利保障的必要，本席也主张即使法令已变更或修正，
但对当事人法律利益之回复，及权利救济仍有实益时，应给予例外的受理。这在
行政诉讼对于已经事实上不存在的行政处分，如因撤销原处分而有回复法律上的
利益时，依本院释字第二一三号解释，以及参考行政诉讼法第一九八条「情况判
决」的法理精神，也都有援引之价值。在本号解释原因案件，被解职或停职的董
事能否因本案的受理而获得一定「法律上利益的回复」？例如财产上的利益（国
家赔偿），或非财产价值的利益（名誉权的恢复），都应当列为受理与否的考虑
。惟为厘清这些属于程序上「受理先决要件」的问题，本席认为这应当由法律，
例如大法官审理案件法，来予明定之，以杜争议（注二）。
本号解释如能够在程序上，继本院释字第五七二号解释理由书后，再度阐明
这种「先决要件」，相信也会有提醒立法者从速填补此一释宪程序空白的功用。
二、何种宪法原则与权利遭到侵害之虞？
本号解释的立论乃环绕在系争规定并无侵犯私立学校董事的工作权及职业权
之上。此种见解颇待商榷。本席认为，本号解释正触及宪法对私立学校「自主运
作空间」的保障，是为最重要的部分；其次才涉及有无侵犯人民的兴学自由的问
题；至于董事的工作权及职业权，则没有与之相较量的法益比重。爰分述如下：
（一）董事的工作权与职业权
诚然，系争规定许可行政机关撤销董事的职务，似乎可构成满足侵犯宪法
第十五条的工作权。然而，不论工作权不以是否以营利为要素，但工作权究竟
与生存权有密切的关系，亦即，宪法第十五条保障的工作权，应当和职业权与
生存权有相当紧密的联系，从而取得国家高度保障的必要性。假如从事与获取
生活之资显然不成比例的「悬殊低额」代价之行为，可以列入宪法「一般行为
自由」的领域，也获得宪法第二十二条的保障。但唯有用这种「生活之资赖以
维系」的判断要素，方足以将工作权提升到国家最大保护的限度限。此正也如
同国家如要用法律来界定「从事某种职业之资格」（选择职业自由之限制）时
，要用最严格审查尺度（本院释字第六五五号解释）一样的法理。
私立学校的董事，乃为董事会的成员。董事会虽依私立学校法享有重要法
定职权，然而董事会并非每日执行任务，一年只有固定的少数开会时间，也甚
至少有或没有开会，才会引发原因案件所指称的：遭主管机关停职或解任的情
事。而依旧法第三十三条第二项之规定：董事长及董事不得兼任校长或校内其
他行政职务。所以，既无校内行政工作职务可行使，何可称为有「工作权」？
如承认董事长及董事享有（与该校有关之）「工作权」，是否也认可旧法第三
十三条第二项应有违宪之虞？从而董事会成员可据此名正言顺的要求在校工作
、获取生活之资？
其次，旧法第三十四条亦明白规定：「董事长、董事及顾问均为无给职。
但得酌支出席费及交通费」。显而易见，这些职位都是属于「无给职」的「荣
誉职」（注三）。所支给之交通费及出席费，都与生活之资不成比例。因而不
得将之列入工作权的范围。其「董事职」也不同于营利事业公司之可给予优渥
待遇的董事，因此不能列入严格、且法定意义的职业从事者。否则，目前我国
有甚多的财团法人、社团法人多设有董事一职，从而拥有董事头衔者，有如过
江之鲫。一人身兼数个基金会董事所在多有，名人名流往往身兼十数、二十个
董事也颇寻常，试问：吾人皆应承认这些董事们享有数个、十数个、二十个的
工作及职业权？易言之，承认彼等为「从事十数个、二十个职业」的「超人」
乎？
本号解释主文曾提到系争规定但书的目的乃涉及保障教职员工作权益等。
以教育主管机关合法行使监督权的目的乃在维持学校健全的发展，从而达到维
护师生权益，也可以维护员工工作权。就此而言，公权力已保障了工作权。但
这不是董事的工作权，也不是释宪声请人声请意旨所要保障的标的！因此，即
或要提到监督权力的受益对象，恐怕还是为数众多的学生受教权，故毋庸延伸
到保障法益顺序较次的员工的工作权也！
这种情形随着新法在第三十条作出重大的更改，基本上董事长与董事，以
及新增加的监察人，维持旧法的「无给职」。但鉴于在私人兴学之情形，慷慨
捐输者往往希望能有其信赖者，能继续负责或监督校务的进行。因此新法增订
「但依捐助章程者得支领报酬者应专任，且不另支给出席费及交通费」。便是
较合乎人性的修法。两相对照，本号解释承认董事的工作及职业权，显然应当
依据新法所生的原因案件，而非旧法。故承认旧法这种「非专任董事」的工作
权与职业权，岂非时空有误？
（二）私人兴学自由的保障
我国国民以及外国人可否拥有设立学校的基本权利？由宪法第二章基本权
利并没有明白提及。但可由我国宪法第一百六十七条第一项规定：「国家对于
私人经营教育事业成绩优良者，予以奖励或补助」推论而获得肯定的答案。按
每个国家可依其历史与文化特色赋予人民不同的兴学权利。例如美国许可私人
设立各种学校，包括军校在内；德国基本法第五条第四项虽然承认人民拥有设
立私立学校的基本权利，但也强调私立学校的设立应采许可制及必须满足若干
条件以及确认法律的监督权限（注四）。我国宪法第一百六十二条规定全国公
私立教育文化机关，依法律受国家之监督。则和德国的法制有异曲同工之处。
大致上，私人兴学的权利，可能遭到侵害的情形有二：第一种情形为人民
行使此权利、以成立私立学校为其鹄的。如果遭到主管机关的拒绝，自然涉及
到侵犯人民「兴学的公法权利」（subjektives offentliche Recht auf
Zulassung der privaten Schule）（注五）。 所以主管机关必须依据法律的
规定，正确行使核可设立许可的裁量权力。第二个可能性在于通过设立许可，
成立私立学校后的运作，已列入主管机关的监督权范围。如受到限制等其它不
利处分（注六），是否仍可划归在属于侵犯私人的兴学自由？本号解释显然采
取否认的见解。
就以权利人的角度而论，这种看法并非无据。私立学校依旧法第三十五条
以下（与新法大致相同）应采取财团法人方式设立，因此私人的捐助于成立财
团法人后，已和捐助人日后的私人关系切断（注七）。董事为财团法人之机关
，董事会成员且受到董事会的委托，从事一定的职务。私人兴学权利行使的目
的，于获得许可时，已实现了第一个阶段；至于在私立学校开始运作后，能否
依据「捐助章程」，遂行捐赠人所意欲之教育目的，方是捐助人财产权以及私
人兴学权的终极目标。然而设立学校的财团法人成立后，「捐助章程」连同该
财团法人已经脱离捐赠人的意志，而独立运作，自有人格，不再需要捐助人享
有的基本权利人之地位（注八）。这也涉及到这个财团法人是否享有宪法上「
基本权利人能力」的问题（Grundrechtstragerfahigkeit），这在学说上也不
成问题。私立学校所隶属的财团法人无疑为私法人，也与个人无异的可享有基
本权利的保障（注九）。因此不会有保障不足的问题。
故本号解释的重点应当是论及私人兴学的成果－也就是私立学校，尤其是
高等院校的自治权限以及受到公权力干涉的界限问题。
（三）私立学校的法制保障
如上所述，我国宪法保障人民可以自由兴学，且成绩优良者可依法律获得
国家的奖励或补助。宪法也明言公私立学校都受到法律所赋予主管机关的监督
。因此，国家并没有保障人民拥有「免于国家干涉的私校制」（Staatsfreie
Privatschule）（注十）。
因此立法者享有甚大的裁量空间来决定国家教育主管机关的监督权限。但
是这种立法的裁量空间还要配合私立学校制度在宪法中的地位，而予以适当的
限制。诚然，宪法第一六七条第一款规定私人兴学成绩优良者，国家可予以补
助。这个条文的属性，颇为奇特，包含了两种不同性质：
第一，它具有「制度性保障」（Institutsgarantie）的性质。其保障人
民拥有兴学自由的权利，而非仅有结社权（组成财团法人），或财产权（财产
行使之自由，指人民可以自由捐赠其财产于兴学目的）而已。因此国家应该确
定除了公立学校的教育体系之外，仍然保有私立学校的法制，亦即国家不能独
揽设立学校之权利，国家的教育体制方有可能呈现多元化的特色。这个制度也
可以确保人民的宗教自由（例如宗教团体要求设立宗教学院），可以满足人民
的人生规划及人格发展权（例如要求成立一定的技艺或哲学与人生观的学校）
，也可符合父母的教育权（例如父母希望子女能够有机会受到某种宗教或语言
文化之课程，特别是在少数民族的家庭）…。因此不能视为仅是训示规定的「
方针条款」，否则不能导引出人民兴学的基本权利（注十一），也是构成整个
宪法中「文化宪法」（Die Kulturverfassung）的内涵。就此而言，相较于这
个宪法保障源于较不明确―需利用推衍宪法第一百六十七条第一项，才会得出
的―私人兴学基本权，就还不如类似私立宗教学校之可以援引宗教自由来得明
确。所以可以结合宗教自由、人格发展自由，以及家长权等等之基本人权。
第二，这个条文对于国家奖励与补助规定，虽然不无具有指示立法方向的
「方针条款」性质，易言之，必须靠国家的政策及立法后，人民才取得要求国
家补助或奖励的主观权利（请求权）（注十二）。但推敲宪法用语的强度上，
这个规定，和国家保障教育与科学艺术工作者生活（第一六五条）及奖励科学
发明与保护古迹（第一六六条），并不相同。乃有待国家日后的政策形成，以
及要求立法者应当完成立法的手续，亦可视为「宪法委托」的条款（注十三）
。教育基本法第七条也有符合这种精神的立法规定，同条第二项甚至将公立学
校委托私人办理，列入鼓励私人兴学的措施。
国家赋予立法者对于私校法制的形成权限，应当要视教育政策―即受教育
者心智的成熟度、是否为国民教育或其它技术或高等教育―而应有不同的规范
。对于培养公民一般智识的国民基础教育，因为牵涉对心智未开的、可塑性高
学生之价值观养成，影响最大，也攸关国家社会未来发展建设与民主政治质量
与命运（例如应当教育予一定的智识，并且避免养成极端主义），故自应当给
予最高度的管制。因此，国家对公私教育机构的监督，大致上可分四种尺度，
来予立法形成：
第一种严格监督权限：公立国民教育机构（包括国民中学）。
第二种中度监督权限：私立国民教育机构、公立高级中学。
第三种低度监督权限：公立大学等高级院校（享受大学自治）、私立高级
中学。
第四种最低度监督权限：私立大学等高等院校（享受私校自治）。
这四个立法原则对本号解释原因案件主要为第四种的私立高等院校。这些
高等院校应当主要受到捐助章程的拘束，作为治校的主要依据。也因此当董事
会违反捐助章程，应当比照违反教育法令般，视为违法。为此，系争规定即不
如新法规范的完善。然而，私校应当拥有相当大的自治权限。也因此对于教学
的方向、师资的来源、校内纪律的内容…都有异于公立学校之受制于教育行政
机关之处，特别在与国民教育无关的技术性或高等教育方面。
在此也涉及到「大学自治」的问题。我国大学拥有自治的权限，迭经本院
释字第三八○号、四五○号及第五六三号，以及大学法第一条第二项所确认。
然而，我国移植此来自德国的法制，固然着眼于保障研究与学术自由，也有其
必要性；但却忽视了德国之所以有此制度，乃在协调德国的大学以往全系公立
大学（邦立大学），最近才开放私立大学，目前也仅有一、两所而已。加上大
学教职员且系公务员，大学视为公营造物，整个大学的人事与运作受到邦教育
部的全权管辖（在德国中央没有对教育拥有管辖权，而是邦的管辖范围）。因
此，为了突破官方管制，使大学享有自由研究讲学之自由空气，方有大学自治
的必要性（注十四）。
我国的高等教育，不论是教育方式（例如采学分制），或是采公私立并立
制，都和美国相近。因此并未斟酌美国私立大学所强调的尊重「私人兴学」（
透过契约自由所形成的捐助章程）的根本精神（注十五），反而引进德式「专
属公立大学」适用的大学自治体系，将会造成「私校自治与大学自治」相互冲
击的后果（注十六）。故这种「囫囵吞枣」式的移植，也将造成水土不服的症
状（注十七）！
因此，本号解释乃触及教育主管机关对于私立学校董事会行为的监督范围
。其违宪审查的重心，乃应确认公权力介入的检验标准。系争规定所规定的「
因发生纠纷，致无法召开会议」、以及「违反教育法令」，固然足以作为监督
权行使的依据，符合宪法之意旨。解释理由如果能明白的采目的解释或体系解
释，矫正系争法规「因纠纷…」的不良狭隘立法，改以凡任何足以「造成运作
窒碍」之行为，即足作为监督权的介入依据，也符合「法律合宪解释」之方法
论，但解释理由第四段并未明确作出此解释，亦为可惜之处！但此些教育法令
有无或可否介入到私校自治的范围，以及国家可否利用大学自治来限制捐助章
程，都仍悬而未解（注十八）。本席故以为，着眼于这个程度上相当于暂时「
接管」校务的监督权是否合宪（注十九），不能规避检讨目前私立学校处在我
国宪法地位的灰色地带之问题。或许此并非声请人的释宪范围，但既然属于「
重要关联」（注二十），即有一并加以检讨的必要。这也是本号解释之争议具
有「宪法高度」的价值所在。
三、结论―「善举」中的「一时迷惘」
本号解释在程序上的瑕疵显现在成为「法制史上的违宪审查」，甚至寓有为
「落伍老法合宪背书」之虞。倘如能－如本席所愿－将本号解释原因案件作为一
个「领头羊」案件（a leading case），正式将已废止之法令之「可违宪审查性
」条件作一澄清，将有助于廓清往后的争议。同样地，在确定本案所要确保的宪
法法益部分，本号解释未侧重于私立学校这一个构成「文化宪法」内涵，且涉及
宪法制度性保障，也兼及私人兴学、宗教自由、人格发展及家长权等基本权的重
要性，从而厘清大法官解释多年来未能落实的「私校自治」，也未能明确化解「
大学自治」与「私校自治」间的�I格（或为原则性的澄清），反而专注在属于「
个别兼职」性质的董事权益、且是很难承认的「工作与职业权」。故，整个解释
不无「失焦」之憾，本号解释未能趁此就在这两大议题作出里程碑的庄严宣示，
甚为可惜！
德国大文豪歌德在旷世巨作的「浮士德」的「天堂序言」（Prolog im
Himmel）中曾透过上帝之口，说出一句慰勉世人的话：
一个善人，即使一时为黑暗所驱策，仍将会体悟正道 （注二十一）。
在受到儒家数千年对教育的重视，也相较于我国不如西方先进国家教育设施
的普遍。宪法制定时，制宪者切盼国人效法武训兴学的精神，对私立学校并没有
类似他国（例如德国威玛宪法及基本法）那种寓有防弊的心态。故私人兴学绝对
是一个作功德的善举，致力于「百年树人」的兴学者也广泛被社会上认为是一个
善人。私立学校成立后，尽管日后其受托人－董事会成员，果真有此「一时迷惘
」的不法情事，透过主管机关的监督以及法院的纠正，也应当可以将这种「走上
歧路」的迷惘更正，而回复正道，让该私立学校仍继续发挥善人爱心功能，而结
出善果。国家对于私人兴学的监督，岂不是也当本诸「浮士德」这一句「奖善劝
恶」的名言，来架构整个对私立学校的监督法制？
注一：杨子慧，大法官释宪实务中的法官声请释宪之程序，刊载于：氏着：宪法诉讼
，元照出版公司，二○○八年四月，第二三七页以下。
注二：德国联邦宪法法院在甚早的一九五六年五月作出「药房设立案」的判决
（Apothekenerrichtung） 中，也认为对于一个已经废止的法律，不应成法规
违宪审查的标的。唯有当该法律在废止后仍然有存续力时为限，方可例外为之
，BVerfGE 5,25/28 。因此，已废止或变更的法律，如果仍然有实质的规范效
力，例如在诉讼系属中有「行为时法」的依据，自然也是承审法院应当适用时
，即可作为释宪的标的。这个例外考虑的见解，在德国已形成通说。见 von
Munch/Kunig（Hrsg.）Grundgesetz-Kommentar, Bd 3, 3Aufl. 1996, Rdnr.3
7.zum Art. 93.；D.C.Umbach/Th.Clemens（Hrsg.）
Bundesverfassungsgerichtsgesetz,1992, Rdnr.24.zum §76.
其实这个案件，德国联邦宪法法院主要在宣示：当一个法律援引其它法规之规
定，作为构成要件时，则必须在「受规范者」能够清楚的了解该其它法规的内
容时，方得获得合宪性，而无侵害法律安定性之虞。这是指法规如有授权明确
性之虞时，这「可预测性」并非订在立法规定之时，而是以「受规范者适用法
规行为当时」所能了解规范法规之内容为准。这个见解也可以用在左证本号解
释理由书第四段「董事会违反教育法令时，以各该教育法令明确存在为前提，
其范围应属可得确定」之部分。
注三：依中华民国法规最新检索（民国九十八年四月二十八日），目前我国各级机关
法规中设有这种无给职的法规，共有四七七个法规之多，可见在公务机关担任
无给职之委员、董事及顾问者，也为数众多。
注四：这是基本法承认私立学校具有别立于公立学校以外的附属地位，易言之，不能
取代公立学校的角色。另外，对于义务教育的学校则以公立为原则，不能够成
立类似贵族学校般，以凸显社会财富阶级的学校。除了公立学校所无法提供时
，例如除了宗教教学外，才得由私校为之。基本法的这种规定几乎完全沿袭自
威玛宪法第一四二条以下，特别是第一四七条的规定。这是借着国家对私人教
育制度的严格管制，不仅可以确保人民不因经济状况而影响就学机会，同时可
消弭年轻学子可能造成家庭财富的自尊或自卑心理，就此而言，不能不说是一
个进步与前瞻的思潮。?
注五：Peter Badura,Staatsrecht, 3.Aufl.,2003.Rdnr.C.74
注六：按（新）私立学校法第三条及第五条都有主管教育行政机关能变更，包括解散
或停办私立学校的职权。
注七：不仅捐助人不得更改捐助章程，即连捐助章程内许可董事会拥有修改章程之权
限者，亦为法所不许。见王泽鉴，民法总则，二○○○年八月增订版，第二一
九页。
注八：黄茂荣，财团法人之设立营运与解散，植根杂志第十九卷第九期，民国九十二
年九月，第二十八页。
注九：陈新民，宪法学释论，修正六版，民国九十七年，第一四二页。
注十：这也是德国联邦宪法法院的一贯见解，BVerfGE 27,195/200.；V. Epping,
Grundrechte, 3.Aufl., 2007, Rdnr.522.
注十一：V. Epping,Grundrechte,Rdnr.522；陈新民，宪法学释论，六版，二○○八
年，第九三七页以下。
注十二：德国基本法没有特别提到这个制度，但德国联邦宪法法院也特别厘清：立法
者应当要明确规定私立学校的许可条件，国家可透过立法来决定对于存续有
威胁的私校给予一定的财政协助，但私校要求国家补助并非宪法所赋予之基
本权利。BVerfGE 75,40/62；V. Epping,Grundrechte, Rdnr.522.
注十三：参阅：周志宏，私人兴学自由与私立学校法制之研究，二○○一年，第二五
六页；陈新民，论宪法委托之理论，刊载：宪法基本权利之基本理论，上册
，五版，一九九九年，第三十七页以下。
注十四：董保城，教育法与学术自由，初版，一九九七年，第一四六页以下。
注十五：例如美国虽然讨论了许多政教分离的案例，但多半是在公立学校的案例。
在没有受到公费补助的私立学校则由私立学校拥有自行决定的空间。例如一
九八六年美国联邦最高法院通过的「戴顿基督学校案」判决（Ohio Civil
Rights Commission et al.v. Dayton Christian Schools, Inc..；477 U.
S. 619）该案为一个已婚怀孕教师在一所极为保守的基督教学校任教，因怀
孕而遭学校以「母亲不因抛弃尚未就读学校幼童而离家工作」的教义为由，
而不予续聘。联邦最高法院以维护私校信仰为由，否决该教师之性别歧视的
违宪主张。见王怡文，论私立大学学术自由与宗教自由之界限，台湾大学国
家发展研究所硕士论文，民国九十四年六月，第七十三页。
注十六：诚然，释字第三八○号、四五○号、五六三号解释理由书都将教育部等主管
机关，对于大学自治的实施，只有适法性监督，但大法官在释字第三八二号
解释论及私立学校在实施教育范围内的权限，例如录取学生、确定学籍等等
，即具有委托行使公权力的特征。因此，举凡大学自治的规范，也完全可套
在私立大学。也因此会引起私立大学的自治与其它基本人权的冲击问题，参
见：林淑真，由宪法保障私人兴学论国家对私立大学之监督，台湾大学国家
发展研究所硕士论文，民国九十七年十月，第九十三页以下。
注十七：参见陈新民，宪法学释论，第二六七页的批评；林淑真，前揭书，第九十五
页以下。
注十八：以目前的实务，包括私立学校法以及大法官有关大学自治的制度性保障见解
，当可推出为肯定论的结论。这可比较和民法第六十五条之规定：对财团法
人的变更目的及其必要组织等，主管机关也仅能限于情势变更，致财团目的
不能达到时，方得由主管机关依职权为之。民法第六十五条赋予主管机关的
权限与系争规定较为接近，新法的规定则改为声请由法院决定，就比较符合
民法第六十二条及第六十三条之规定。这些对于财团法人自主性的限制，当
以教育法令优先适用于民法，但仍可看出私立学校的自治权限仍存在极大的
被干预空间。
注十九：类似的案例，可参照本院释字第四八九号解释之主管机关依据信用合作社法
与银行法，对违反法令之银行或信用合作社，命由其它金融机构予以概括承
受，应认为合宪之见解。
注二十：本院释字第五五八号解释理由书参照。
注二十一：原文为：Ein guter Mensch, in seinem dunklen Drange, ist sich des
rechten Weges wohl bewust.
附件一：私立学校法修正前后董事地位之比较
新法：中华民国九十七年
一月十六日修正 旧法：中华民国八十六年
六月十八日修正
捐助章程 捐助章程应经法人主管机关核定及依民法相关规定办理变更，以资明确（私立学校法第１０条） 未有明文。
担任董事之积极要件 担任董事所应具备的积极要件，乃捐助章程必要记载事项（私立学校法第１０条）。 未有明文。
不得担任董事之消极要件 一、曾任本法中华民国九十六年十二月十八日修正之条文施行前财团法人私立学校董事长、董事，或学校法人董事长、董事、监察人或私立学校校长，利用职务上机会犯罪，经判刑确定或经依法解职或免职。
二、曾受有期徒刑一年以上刑之宣告，服刑期满，尚未逾三年。
三、受破产宣告尚未复权。
四、无行为能力或限制行为能力。
（私立学校法第２０条。修正重点：为鼓励私人办学及私立学校健全发展，学校法人董事消极资格之限制，无需比照公务人员任用资格规定，且�L夺公权乃剥夺受判决人担任公务员或为公职候选人之资格，以及剥夺行使公民权之刑罚手段，与得否充任董事及监察人之资格无涉，爰删除原条文第一款、第二款、第四款、第五款等内乱、外患、贪污、渎职未结案者及褫夺公权等消极资格之限制。
此外，为彰显私人兴学之公共性，增列曾于学校法人犯罪者，不得再任董事。） 一、曾犯内乱、外患罪，经判决确定或通缉有案，尚未结案者。
二、曾服公务因贪污、渎职，经判决确定或通缉有案，尚未结案者。
三、曾受有期徒刑一年以上刑之宣告，服刑期满，尚未逾三年者。
四、褫夺公权尚未复权者。
五、曾任公务员受撤职或休职处分，其停止任用或休职期间尚未届满者。
六、曾任董事长、董事经依第二十五条第一项第三款解职或解聘者。
七、受破产宣告尚未复权者。
八、无行为能力或限制行为能力者。
董事之选任 其第一届董事、监察人，除得由创办人担任外，其余由创办人于法人主管机关许可设立后三个月内，依捐助章程所定董事、监察人总额，遴选适当董事、监察人，报法人主管机关核定。
第一届董事于核定后三十日内，由创办人聘任，并召开董事会成立会议，推选董事中一人为董事长。
每届董事会应依捐助章程规定之董事总额加推三分之一以上适当人员为下届董事候选人，并从候选人中选出足额之下届董事。
创办人为当然董事，不经选举而连任。
（私立学校法第１２条、１７条与１８条。修正重点：修正前后之内容大致一致，仅修正后加推候选人之名额，以利董事改选时有所依循。） 现任董事均得为下届董事之候选人，董事会应加推董事会组织章程所定董事名额五分之一以上适当人士为候选人。
董事之任期 董事每届任期为四年（私立学校法第１７条）。 董事每届任期为三年。
董事任期届满而未能实时改选之救济方式 董事不能或怠于行使职权，致下届董事于原董事任期届满后四个月仍无法依规定选出，使学校法人有受损害之虞，法人主管机关应征询私立学校咨询会意见后，声请法院选任临时董事代行其职权。
（私立学校法第２１条。修正重点：下届董事未能于期限内选出时，声请法院之介入机制，以避免董事会人事纠纷延滞不决，影响学校法人正常运作。至后段之「代行其职权」，系限于行使选举下届董事之职权。） 未有明文。
董事当然解任之事由 一、具有书面辞职文件，提经董事会议报告，并列入会议纪录。
二、具有不得担任董事之消极要件之情形。
三、利用职务上之机会犯罪，经判刑确定。
四、董事连续三次无故不出席董事会议。
五、董事长在一年内不召集董事会议。
（私立学校法第２４条。修正重点：公务员担任学校财团法人董事之限制应依公务员相关法律规定办理，故删除担任主管教育行政机关工作或对私立学校具有监督权之公务员不得兼任董事之规定。） 一、具有书面辞职文件，提经董事会议通过者。
二、有第十九条规定情形之一者。
三、利用职务上之机会犯罪，经宣告有罪之判决确定者。
四、担任主管教育行政机关工作或对私立学校具有监督权之公务员者。
五、董事连续三次无故不出席董事会议者。
六、董事长在一年内不召集董事会议者。
董事之裁判解任 董事会、董事长、董事违反法令或捐助章程，致影响学校法人、所设私立学校校务之正常运作者，法人或学校主管机关应命其限期改善，届期未改善或改善无效者，法人主管机关经征询私立学校咨询会意见后，得视事件性质，声请「法院」于一定期间停止或解除学校法人「董事长」、「部分或全体董事」之职务。
（私立学校法第２５条。修正重点：有权作出停止或解职处分者�o限于「法院」，而非「法人主管机关」�r且解职的客体不以「全体董事」为必要，「部分董事」亦包括其中。） 董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者，「主管教育行政机关」得限期命其整顿改善；逾期不为整顿改善或整顿改善无效果时，得解除「全体董事」之职务。但其情节重大且情势急迫时，主管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职务二个月至六个月，必要时得延长之。
董事会决议之内容、方法或召集程序，违反法令或捐助章程者 董事会议决议内容违反法令或捐助章程者，无效。
董事会议之召集程序或决议方法，违反法令或捐助章程者，董事得于决议后一个月内声请法院撤销其决议。但出席董事对召集程序或决议方法，未当场表示异议者，不在此限。
法人主管机关知悉董事会议有前项情形者，应依职权或申请，指明召集程序或决议方法违反法令或捐助章程之情事，限期命董事会改善，届期未改善者，得自决议后六个月内声请法院撤销其决议。
（私立学校法第３３条。修正重点：解决过去未有明文规定之窘境，爰参照民法第五十六条关于社团总会决议撤销或无效之规定而增订本条。） 未有明文。
董事违反行政法上义务之规定而应受罚缓之处分，以及连带责任 学校法人董事长、董事、监察人、私立学校校长、主办及经办相关业务之人员，执行职务时，致有下列情形之一者，处上开行为人新台币三十万元以上一百五十万元以下罚锾，并得按次处罚至改善为止：
一、于学校办理各项公开招生，有违反招生相关法规或其它影响招生事务之公平。
二、隐匿、毁弃会计凭证、帐簿、报表，或于上开文件为虚伪不实之记载。
三、规避、妨碍、拒绝法人、学校主管机关所派或委请人员、机构之查核或检查。
四、违反第四十五条第二项经费不得互相流用之规定。
五、违反第四十九条第一项、第二项或第五十三条第一项规定。
六、违反第五十条第二项规定，给予特定之人特殊利益。
七、未依第五十二条第一项所定办法设帐簿、记载会计事项或如期办理预算完竣。
八、未依第六十四条第三项规定拨缴私校退抚基金。
行为人有前项情形，而侵占、挪用或未依规定借用学校之设校基金或其它财产者，法人或学校主管机关应限期命学校法人促其归还，届期未处理，致学校法人损害者，由学校法人全体董事负连带责任补足之。
（私立学校法第８０条。修正重点：赋予法人主管机关，对于违反行政法上义务规定之董事长、董事、监察人、私立学校校长、主办及经办相关业务之人员，得裁处罚锾之处分。此外，强化学校法人全体董事之连带责任，督促法人对本条第一项各款行为而造成学校财产损失之追偿义务。） 私立学校董事长、董事、校长、主办及经办会计、出纳之人员，有左列情事之一者，主管教育行政机关得予一年以下之停职处分；其情节重大者得解除其职务；如触犯刑法，并移送法院依法办理。
一、伪造、变造会计凭证、帐簿、报表或毁弃应保存之会计凭证、帐簿、报表者。
二、故意不设帐簿或不将预算、决算如期办理完竣者。
三、拒绝主管教育行政机关之检查，或不依规定造具表册送请主管教育行政机关查核者。
四、违反规定向学生收取费用者。
前项校长受停职处分或解除职务者，其代理人员之指定或继任人员之遴选，准用第五十六条之规定。
董事利益回避 董事执行职务时，有利益冲突者，应自行回避，并不得假借职务上之权力、机会或方法，图谋其本人或第三人之不正当利益。违反者，法人或学校主管机关、检察官、学校法人董事、监察人或利害关系人得请求法院命前项人员返还其不正当利益予学校法人或私立学校。
（私立学校法第８１条。修正重点：鉴于已往因法规缺漏，难以防治利益冲突之各式各样弊病，爰参考公职人员利益冲突回避法之规定而增订本条。） 未有明文。
董事报酬 董事长、董事、监察人为无给职者，得酌支出席费及交通费。但依捐助章程规定得支领报酬者应专任，且不另支给出席费及交通费。
前项报酬及费用之上限，由法人主管机关定之。
（私立学校法第３０条。修正重点：建立董事长、董事、监察人支领出席费、交通费或报酬之公平机制。其报酬及费用授权由法人主管机关定之，以资明确。） 董事长、董事及顾问均为无给职。但得酌支出席费及交通费。
监察人 监察人乃学校法人法定必要之常设机关（私立学校法第１２条。） 未有明文。
附件二：私立学校法第三十二条立法沿革
第三十二条（六十三年十一月五日）
董事长及董事均为无给职。但得酌支交通费。
第三十二条 (八十六年五月三十一日全文修正)
董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者，主管教育行政机关得限期命其整顿改善；逾期不为整顿改善或整顿改善无效果时，得解除全体董事之职务。但其情节重大且情势急迫时，主管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职务二个月至六个月，必要时得延长之。
主管教育行政机关依前项规定解除全体董事职务时，应就原有董事或公正热心教育人士中指定若干人会同推选董事，重新组织董事会。
主管教育行政机关认为必要时，得于新董事会成立前，指定公正热心教育人士三人至五人，督学一人或二人组织管理委员会，代行董事会职权，至新董事会成立时为止。
前项规定于全体董事依第一项但书之规定停止职务时准用之。
第三十二条 （九十四年五月二十四日修正）
董事会因发生纠纷，致无法召开会议或有违反教育法令情事者，主管教育行政机关得限期命其整顿改善；逾期不为整顿改善或整顿改善无效果时，得解除全体董事之职务。但其情节重大且情势急迫时，主管教育行政机关得经私立学校咨询委员会决议解除全体董事之职务或停止其职务二个月至六个月，必要时得延长之。
主管教育行政机关依前项规定解除全体董事职务时，应就原有董事或公正热心教育人士中指定若干人会同推选董事，重新组织董事会。
主管教育行政机关认为必要时，得于新董事会成立前，指定公正热心教育人士三人至五人，督学一人或二人组织管理委员会，代行董事会职权，至新董事会成立时为止。
前项规定于全体董事依第一项但书之规定停止职务时准用之。
依第二项规定重新组织之董事会，于每届任期届满二个月前，由主管教育行政机关指定三分之一以上之新董事，并同董事会依第二十四条规定选举之其余董事，重新组织董事会。
依第二项及前项规定重新组织之董事会，董事连任以一次为限。
依第二项及第五项规定重新组织之董事会，捐助学校财产达一定数额且无违反教育法令情事者，得经主管教育行政机关核定，不适用前二项规定；其一定数额，由主管教育行政机关提经私立学校咨询委员会决议定之。
因发生纠纷，致无法召开会议而遭主管教育行政机关解除职务之原全体董事，于解除职务之原因消灭后，向主管教育行政机关提出请求时，主管教育行政机关应提经私立学校咨询委员会审议通过后，于当届董事会任期届满时，指定原全体董事组成新任董事会。
主管教育行政机关依第一项规定解除原全体董事职务之处分，经法院判决撤销确定时，依第二项、第五项规定重新组织或依第二十四条规定改选之董事会，自主管教育行政机关通知之日起，视为解除职务，原全体董事恢复职权，并补足其原任所余任期。但原全体董事任期届满者，不在此限。
前项恢复职权之原董事会及依第八项规定组成之董事会，于每届任期届满二个月前，应依第二十四条规定选举下届董事；其中董事一人，由主管教育行政机关指定之。
【理由】照党团协商条文通过。
第三十二条 （九十六年十二月十八日修正）
董事会之决议，应有董事总额过半数之出席，以出席董事过半数之同意行之。但下列重要事项之决议，应有董事总额三分之二以上董事之出席，以董事总额过半数之同意行之：
一、董事之改选、补选。
二、董事长之选举、改选、补选。
三、校长之选聘或解聘。
四、依第四十九条第一项规定，为不动产之处分、设定负担、购置或出租。
五、学校停办、解散或声请破产之决定。
前项但书各款重要事项之决议，经召开三次会议均因出席之董事未达三分之二而流会，于第四次会议如出席之董事仍未达董事总额三分之二且已达二分之一，得以实际出席董事开会，并以董事总额过半数决议之。
前二项董事总额，依捐助章程之规定。但董事死亡、辞职、经法院裁定假处分而不得行使职权或依法停职、解职者，应予扣除。
【理由】照党团协商条文通过。
协同意见书 大法官 叶百修
一、本件解释事实
本件声请人原为私立景○技术学院第五届董事，该校于中华民国（下同）八
十九年间因董事长张○利涉嫌挪用公款致生财务危机。教育部查知该校第五届董
事成员间素有嫌隙，董事会因此未能善尽监督职权致生上开财务危机，而其情节
重大且情势急迫，乃依八十六年六月十八日修正公布之私立学校法（下称行为时
私立学校法）第三十二条第一项（下称系争规定）但书规定，经私立学校咨询委
员会（下称谘委会）决议后，于八十九年八月七日以台（八九）技（二）字第八
九○九九四○四号函停止其董事职务四个月，继于同年十二月六日复以台（八九
）技（二）字第八九一五八一○八号函延长停止其董事职务三个月，并命董事会
就该校财务限期提出整顿计划。经声请人及董事吴○堂等人分别提出二份财务具
体改善计划送谘委会审核后，该会以所提二份计划内容仍未有共识，且无法就该
校财务缺失提出具体可行之改善计划，董事会纷争亦未解决，教育部为导正该校
种种缺失，回复其正常运作，乃依谘委会决议，于九十年三月六日以台（九○）
技（二）字第九○○二一一一九号函解除该校第五届董事会全体董事职务。声请
人不服，依序提起诉愿及行政诉讼，经最高行政法院以九十四年度判字第一三八
号判决废弃发回原审更为审理；台北高等行政法院复以九十四年度诉更一字第七
五号判决维持诉愿决定，声请人不服，嗣经上诉最高行政法院，该院以九十六年
度判字第一九二二号判决上诉无理由驳回而告确定。
二、本件解释标的
声请人乃据此认首开系争规定有侵害其宪法所保障之工作权与私人兴学自由
，且系争规定前段所称「董事会因发生纠纷，致无法召开会议」及「违反教育
法令」等构成要件不明确，有违宪法上法律明确性原则；又系争规定但书授与教
育部得解除或停止私立学校全体董事职务等，亦与比例原则不符，声请本院解释
。是以本件声请解释标的，乃分别为系争规定前段与但书规定。
三、多数意见
本件解释多数意见认系争规定「其意义依法条文义及立法目的，非受规范之
董事难以理解，并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则尚无违背。」上
开部分本席敬表赞同；惟就但书规定，多数意见系以「维护私立学校之健全发展
，保障学生之受教权利及教职员之工作权益等重要公益，目的洵属正当，所采取
之限制手段，乃为达成目的所必要，并未抵触宪法第二十三条之比例原则」，本
席就系争规定但书有无逾越必要程度之判断，则认有进一步补充说明之必要。
四、系争规定但书有无违反比例原则之补充说明
（一）比例原则之意义?
比例原则于学说上又称为禁止过当原则或侵害最小原则，一般均系以法治
国原则及宪法基本权利保障意旨为其理论基础（注一）。比例原则从发展早期
作为行政法上之一般原则拘束行政行为，鉴于对法治国原则实质保障之重视（
注二），亦逐渐成为宪法上之基本原则，并拘束立法与司法行为，而于我国宪
法第二十三条予以明确实现其内涵，基于为「防止妨碍他人自由、避免紧急危
难、维持社会秩序，或增进公共利益」所「必要」者外，国家不得以法律对人
民基本权利为过度限制或侵害。学说上又将比例原则区分为适当性、必要性及
衡量性（狭义比例性）（注三）三个下位原则，为此区分三原则于概念上或有
其重迭之处，学者对比例原则于其它宪法基本原则间相互适用亦有抵触之处提
出质疑（注四）。惟比例原则实际上已成为判断国家行为是否抵触宪法其可供
操作之审查基准（注五）。
（二）比例原则于本院解释之适用情形
本院历来就宪法第二十三条意旨所建构的比例原则之内涵，均属较为抽象
之概念诠释，且未就比例原则于宪法解释之标的为具体操作。于本院释字第一
七九号解释郑玉波大法官不同意见书中首次提出比例原则的三项判断基准，谓
：「虽宪法上之保障，系相对的，非绝对的，有时非不可以法律加以限制，但
人民之基本权利，究以无限制为原则，有限制为例外，因而其限制非严格的具
备必要、合理及适当三要件则不可。」于第五七五号解释理由书中，则就一般
学说上比例原则之三个下位原则―适当性、必要性及衡量性―于宪法解释客体
之审查中予以运用，以「充分考虑当事人之意愿、权益及重新调整其工作环境
所必要之期限」，认系争「实施户警合一方案」已选择对相关公务员之权利限
制最少、亦不至于耗费过度行政成本之方式以实现户警分立，符合适当性原则
。并就当事人就职时之可能期待，相对于回复户警分立制度之重要性与必要性
（必要性原则）而为手段与目的之间利益衡量（衡量性原则），认定与法治国
家比例原则之要求相符。
又如于释字第六四一号解释所阐释「对人民违反行政法上义务之行为处以
罚锾，其违规情节有区分轻重程度之可能与必要者，应根据违反义务情节之轻
重程度为之，使责罚相当。立法者针对特别应予非难之违反行政法上义务行为
，为求执法明确，以固定之方式区分违规情节之轻重并据以计算罚锾金额，而
未预留罚锾之裁量范围者，或非宪法所不许，惟仍应设适当之调整机制，以避
免个案显然过苛之处罚，始符合宪法第二十三条规定限制人民基本权利应遵守
比例原则之意旨」，认定系争烟酒税法第二十一条其立法目的与手段虽具有正
当性与适当性，惟「以单一标准区分违规情节之轻重并据以计算罚锾金额，如
此划一之处罚方式，于特殊个案情形，难免无法兼顾其实质正义，尤其罚锾金
额有无限扩大之虞，可能造成个案显然过苛之处罚，致有严重侵害人民财产权
之不当后果，立法者就此未设适当之调整机制，其对人民受宪法第十五条保障
之财产权所为限制，显不符妥当性而有违宪法第二十三条之比例原则」，则系
以目的与手段间之必要性与衡量性予以判断而认定与比例原则不符。
（三）系争规定但书在手段之选择与比例原则之审查
按九十七年一月十六日修正公布之私立学校法第一条规定，为促进私立学
校多元健全发展，提高其公共性及自主性，私立学校其设置，在于鼓励私人兴
学，并增加国民就学及公平选择之机会。同法第九条规定，凡自然人、法人为
申请法人主管机关许可，以捐资成立学校法人；第十条则规定设立私立学校之
捐助章程，应包括学校法人之目的、办学之理念、董事总额、资格及董事加推
候选人与选聘、解聘、连任事项、董事会之组织、职权、开会次数、召集程序
、会议主席之产生、决议方法、董事有利害关系时之回避等运作事项及学校法
人及所设私立学校管理方法事项等。故私人兴学于接受捐助创办时，均有其各
校不同之办学理念，私立学校虽受教育主管机关之监督，仍应于宪法第一百六
十七条奖励或补助私人经营之教育事业之意旨下，维护私立学校之办学理念。
再者，依行为时私立学校法第二十二条规定，董事会之职权包括校长之选
聘与解聘、校务报告、校务计划及重要规章之审核等对于私立学校设置之上开
目的具有重要之地位，职此，教育主管机关于董事会限期改善逾期或改善无效
果时，若直接以解除全体董事职务为唯一手段，非但不能达成上开立法目的，
尚且影响私立学校既有之校务计划与办学方向，反而不利于私立学校之健全发
展、侵害学生受教权与教职员之权益。
是以，于判断系争规定有无违反比例原则时，除应就手段采取时予以考虑
各该法律规范目的，就手段选择本身，是否与实现目的间具有合理关连性，以
及是否符合最小侵害原则。盖本件解释系争规定但书虽以解除全体董事职务为
唯一手段，于解除与停止职务等手段选择时，即应以符合上开目的之最小侵害
手段为优先考虑，即为达成维护与尊重私立学校各校办学理念之不同，教育主
管机关于不同情形下，其审酌手段选择应就是否系达成维护与尊重私立学校各
校办学理念所必要，以符比例原则之要求。就本件解释系争规定前段适用之原
则，董事会因发生纠纷致无法召开会议，或有违反教育法令情事，主管机关系
以限期改善以维护私立学校之健全发展，保障学生之受教权利及教职员之工作
权益为其首要目的，换言之，仍系以维持私立学校既有董事会的持续正常运作
，以维系私立学校办学理念与兴学目的，仅于逾期或改善无效果时，始予以解
除全体董事职务。?
系争规定但书鉴于董事会因发生纠纷致无法召开会议，或有违反教育法令
情事，而其「情节重大且情势急迫时」，无法予以董事会限期整顿改善，而赋
予教育主管机关得经谘委会决议予以解除或停止全体董事职务，仍须注意维持
私立学校既有董事会的持续正常运作，以维系私立学校办学理念与兴学目的，
以及上开纠纷或违法情事与维系私立学校办学理念与兴学目的有无必然关系，
藉以判断手段选择之必要性。盖董事会因发生纠纷致无法召开会议，或有违反
教育法令情事，均有可能系因单一或少数董事之个人行为，系争规定无论情节
轻重，一律予以解除或停止「全体」董事之职务，如此划一之处罚方式（注六
），于特殊个案情形，将无法兼顾实质正义。又采取停止职务之处分，仍需注
意其期间与受处分董事任期（注七）之适当性，否则亦将使私立学校董事会无
获得改善之机会，无由维系私立学校办学理念与兴学目的。
（四）系争规定但书停止职务次数与比例原则之审查
多数意见就系争规定但书于必要时延长停止职务之期限及次数未予规范，
认定「其对董事职业自由所为之限制尚非过当，与目的之达成具有实质关联性
，乃为保护重要公益所必要。」惟系争规定但书于停止职务未设次数之限制，
俨然使教育主管机关于行使系争规定所赋予之裁量权有过度宽松之空间，若停
止职务次数毫无限制，势将形同「解除」私立学校全体董事职务，而有抵触宪
法上比例原则意旨之虞。
本件行为时私立学校法系争规定，于现行私立学校法移列为第二十五条第
一项规定，董事会、董事长、董事违反法令或捐助章程，致影响学校法人、所
设私立学校校务之正常运作者，法人或学校主管机关应命其限期改善，届期未
改善或改善无效者，法人主管机关经征询私立学校咨询会意见后，得视事件性
质，声请法院于一定期间停止或解除学校法人董事长、部分或全体董事之职务
；同条第四项并就董事长、董事于执行职务时，有第八十条第一项第二款、第
三款、第五款或第七款情形之一，且情节重大者，经法人主管机关征询私立学
校咨询会意见后，得声请法院解除其职务。现行规定若干修正与本席上开相关
意见若合符节者，即系条文已就「事件性质」而为区分判断，乃声请「法院」
于「一定期间」停止或解除学校法人董事长、「部分」或全体董事之职务，以
中立地位之法院为停止或解除职务个案判断，足征本件解释本席意见尚非无据
。
综上所述，系争规定虽然与宪法第二十三条比例原则及保障人民工作权之
意旨尚无抵触，惟就上开诸项论点，多数意见却未就此详加论述，殊有未及，
爰提出协同意见如上。
注一：参照法治斌、董保城，宪法新论，2005 年 1 月，2 版 2 刷，第 65 页。
注二：参照法治斌、董保城，前揭书，第 66 页；陈慈阳，宪法学，2004 年 1 月
，初版，第 223 页。
注三：参见吴庚，行政法之理论与实用，增订十版，民国 96 年 9 月，第 59 页；
法治斌、董保城，前揭书，第 65 页。
注四：参见林明锵，法治国家原则与国土规划法制―评大法官释字第 406、444、449
及 513 号解释，收于刘孔中、陈新民主编，宪法解释之理论与实务，第三辑
（下册），2002 年 9 月，第 130 页。
注五：行政程序法第七条即规定：「行政行为，应依下列原则为之�U
一、采取之方法应有助于目的之达成。
二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。
三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。」
注六：依据行政罚法第二条第二款之规定，剥夺或消灭资格、权利之处分，如命令歇
业、命令解散、撤销或废止许可或登记、吊销证照、强制拆除或其它剥夺或消
灭一定资格或权利之处分，亦为行政罚之一种。
注七：参照行为时私立学校法第二十三条规定，董事每届任期为三年，连选得连任。
教育主管机关所为停止职务之期间，亦不应超过董事任期，以免影响其连选下
届董事之权利。
协同意见书 大法官 陈春生
本席对本号解释多数意见认为系争私立学校法第三十二条第一项规定合宪之结论
敬表同意，惟就与本解释相关之私人兴学自由、工作权保障与职业自由之限制以及法
律明确性原则，谨述几点浅见以为补充：
壹 私人兴学自由之权利性质
私人兴学自由究竟为宪法上所保障之基本权利还是单纯立法政策？若系基本
权利，国内学者有认为其根据为宪法第 11 条之讲学自由、宪法第 162、167 条
、宪法第 22 条、或制度性保障（注一）。由于是否能直接援引宪法规定之探讨
，须为较详尽之论述，以下主要以制度性保障之作为可能依据说明之。
一 私人兴学自由可解为立法政策
就我国在教育法领域中之私人兴学自由之定位，除宪法第十三章基本国策中
第五节相关规定，特别是第 167 条关于私人经营教育事业之奖励补助、第 162
条全国公私立教育文化机关须受国家之监督。此外，教育基本法第 7 条规定，
人民有依教育目的兴学之自由。至于教育目的，同法第 2 条第 2 项规定：「
教育之目的以培养人民健全人格、民主素养、法治观念 ---，并促进其对基本人
权之尊重、生态环境之保护及对不同国家、族群、性别、宗教、文化之了解与关
怀，使其成为具有国家意识与国际视野之现代化国民。」又依私立学校法第 2
条规定，各级、各类私立学校之设立，除法律另有规定外，应由学校财团法人申
请之。而依同法第 9 条以下规定，自然人、法人得经主管机关许可，捐助成立
学校法人等，似为纯粹立法政策，但亦可能解释为上述规定，乃立法者确认私人
兴学自由之宪法所保障之基本权利，并加以制度化规范。
二 私人兴学自由是否为制度性保障
私人兴学自由是否所谓之制度性保障？所谓制度（institution） 拉丁语之
语源为 instituo ，指复数人以特定之目的持续地为反复一定模式之行动，而规
范人类此种行动之规范总和（或称规范之复合体）。至于制度性保障，简言之，
即宪法中除有人民自由权利保护规定外，亦包含保障一定制度之规定。此一起源
德国而由 Carl Schmitt 加以体系化之理论，其意涵为何？该国学界之见解主要
以 Carl Schmitt、Haberle 之主张为代表，实务界之德国联邦宪法法院之见解
与两者又不完全相同：
（一）Carl Schmitt 发展制度性保障理论，直接原因为整理威玛宪法第二篇基本权
部分之混杂规定，基于解释学上之必要。依 Carl Schmitt 见解，威玛宪法生
效日之特定时点时，事实乃至法状态之现状保障与制度性保障须加以区别，历
史上形成之现存事实的法的状态，包括制度与非制度，宪法典制定生效日之现
存物中，只有传统、典型之法规范才是制度，如威玛宪法中之地方治自与关于
公务员之规定。否则即使在宪法中受保护之物，亦非制度之保障，只是现状之
保障。制度性保障之功能在于防止来自立法者侵害之保障，换言之，制度之保
障规定，不能以单纯立法之方法加以废止，但可对之加以限制。
（二）Haberle 展开制度性之基本权理论之直接动机，则为解释基本法第十九条第二
项规定（无论任何情况，基本权之本质内容，不受侵害。）给予解释之根据，
但 Haberle 并未对制度作明晰之定义，只是依其主张，基本权本身具有个人
主观公权与制度两个面向。Haberle 认为，基本权是以由下支撑之规范总体所
创造出来，亦即，自由并非法外之物，而是在法之中存在，规范之制定，当然
为立法者之任务，因此，立法者对基本权制度面向之展开具有决定性之关系。
今日，立法者不只为自由之限制活动，且为自由之形成活动。因此，若无立法
者，则基本权之理念无法于实存之社会领域被实现。Haberle 所广泛承认之立
法者之基本权形成活动，不只是授与立法者于基本权实现时之保障权限，同时
亦是课与立法者义务，这是指，当各个人基本权之实现过程，因他人而受到妨
害时，要求立法者之参与介入。在此限度内，制度之基本权保障，给予个人对
国家之积极请求，即参与分配请求权之根据，此乃与社会国家条款连结而派生
之权利。
（三）德国联邦宪法法院关于制度性保障之见解固近于 Haberle 之主张，但仍又不
同者，即制度与个人基本权两者关系，联邦宪法法院明显地以基本权之个人权
为优位（注二）。又德国联邦宪法法院与 Haberle 关于此种人民对国家之给
付请求权，均认其只是衍生之请求权，只有在财政上允许之情况下，限制地承
认（注三）。德国联邦宪法法院对于基本权保护之解释，制度性保障理论只是
其一，尚有其它不同理论如自由的、民主的、社会国的基本权理论。
（四）关于私人兴学之制度性保障
依以上不同主张，分析私人兴学是否为制度性保障：
1.Carl Schmitt 对制度之定义为，传统、典型之规范复合体。而此之传统，
指传统上形成或历史上确立之意。传统，指制度保障规定，先于宪法典之制
定，如此方能与宪法中有关组织部分规定相区别。故「传统」之特征在于，
保障之对象，只限先于宪法典存在之法规范。此之制度，必须于宪法制定生
效时之现存物。至于所谓「典型」，指制度性保障之制度只限于，宪法制定
生效日时现存物中「典型的、特征的、本质的法规范」。依 Carl Schmitt
见解，威玛宪法生效日之特定时点时，事实乃至法状态之现状保障与制度性
保障须加以区别，历史上形成之现存事实的法的状态，包括制度与非制度，
宪法典制定生效日之现存物中，只有典型之法规范才是制度，否则即使在宪
法中受保护之物，亦非制度之保障，只是现状之保障。则依此见解，在我国
私人兴学自由，是否如同德国（或欧洲其它大学）般于中华民国宪法制定时
，已是传统、典型应受法保障之制度？就传统而言，指制度保障规定，先于
宪法典之制定，以私人兴学自由而言，是否为传统，固有探讨空间，但至少
并不具典型之要件，因其并未明白于我国宪法中规定为应受保护之制度，更
勿论「典型」。
2.如果从 Haberle 见解，则学术自由应属个人主观权利，而此种基本权，同
时具有客观面向或制度面向，Haberle 之制度性保障概念为，基本权理念，
透过规范复合体，于社会存在领域中现实化之状态之维持。此为基本权之制
度侧面，其现实化过程，即为基本权之制度化。Haberle 以基本权之社会功
能为基础，指出个人权之面向与制度之面向之密接关系，同时与传统见解相
异，主张基本权之制度面，并非侵害个人权而是强化个人权面向。如前述，
其认为自由并非法外之物，而是在法之中存在，规范之制定，当然为立法者
之任务，因此，立法者对基本权制度面向之展开具有决定性之关系。今日，
立法者不只为自由之限制活动，且为自由之形成活动。因此，若无立法者，
则基本权之理念无法于实存之社会领域被实现。若依其理论主张私人兴学自
由系制度性保障，有助于如讲学自由于社会现存领域中现实化，则问题在于
，讲学自由如同本院在第 380 号解释及 450 号解释理由书中指出，国家
为健全大学组织，有利大学教育宗旨之实现，固得以法律规定大学内部组织
之主要架构，惟宪法第十一条关于讲学自由之规定，系对学术自由之制度性
保障云，则如何说明，私人兴学自由为讲学自由之制度性保障（即制度性保
障之制度性保障？）。
又前已论及，立法院为落实宪法第十三章基本国策尤其第 167 条、第 162
条规定，制定教育基本法，于其第 7 条规定，人民有依教育目的兴学之自由。
相应于此，私立学校法第 2 条规定，各级各类私立学校之设立，除法律另有规
定外，应由学校财团法人申请之。而依同法第 9 条以下规定，自然人、法人得
经主管机关许可，捐助成立学校法人等，则立法者究竟是基于立法政策考虑，还
是纯粹确认私人兴学自由之宪法所保障之基本权利，并加以制度化规范？并不清
楚。即使依 Haberle 之制度性保障概念为，基本权理念透过规范复合体，于社
会存在领域中现实化状态之维持，但因 Haberle 并未对制度作明晰之定义，因
此私人兴学自由，究竟为制度性保障或纯为立法政策，仍陷于鸡生蛋或蛋生鸡之
循环论辩。
三 关于制度性保障于我国之运用
（一）关于制度性保障，日本与我国学界实务界均有不少接受其说者，但日本学界现
在多对其持批判立场。反观我国，国内学界亦有对之加以援用探讨者（注四）
，但似不如日本热烈，且似乎限于就 Schmitt 之主张说明，或直接采取德国
联邦宪法法院立场，持批判立场者不多。本院大法官解释于导入制度性保障理
论时，究竟所采者为 Schmitt、Haberle 、联邦宪法法院或其它学者之见解，
则语焉不详（注五）。
（二）德国联邦宪法法院关于制度性保障之见解固近于 Haberle 之主张，但仍又不
同者，即制度与个人基本权两者关系，联邦宪法法院明显地以基本权之个人权
为优位（注六）。德国联邦宪法法院对于基本权保护之解释，制度性保障理论
只是其一，尚有其它不同理论如自由的、民主的、社会国的基本权理论，但大
法官解释似只使用说明极为模糊之制度性保障或制度保障概念，又未具体说明
与德国学界实务界之异同，尤其两国宪法中基本权保障构造，与学界、实务界
关于基本权理论，两国发展情况不同，贸然引进，恐不妥当。
（三）德国学界及实务界虽仍维持采用此一理论，但与 Carl Schmitt 当初所主张者
已不同，也并不完全采取 Haberle 之前进主张，德国学界之采纳制度性保障
理论，与其对宪法基本权利保护体系学界与实务界之解释适用有关，尤其连结
社会国条款与宪法十九条第二项（基本权利本质部分不得侵害）之规定，综合
地解释。
我国大法官积极导入制定性保障理论，以解释宪法，并进而保障人民基本权
利之作法，固值得肯定。惟我国若欲采用制度性保障理论，仍需注意我国与德国
宪法制定背景与宪法内涵之价值差异，宪法中所规定之基本权体系架构不尽相同
（注七），尤须究明我国宪法第二十三条及第二十二条，与其它基本权利规定之
关系。因此对于本件解释，本席认为，似无承认私人兴学自由为制度性保障见解
之必要。
贰 关于职业自由之违宪审查密度－德国联邦宪法法院 1958 年药房判决之适用范围
本号解释肯定私立学校董事执行职务，属职业自由范畴，应受宪法工作权之
保障，此值得肯定。此亦与德国法院实务见解相合，亦即从职业自由保护之基本
权利角度，职业之概念应采扩张解释。它不只包含所有特定的、传统的、或法律
上规定之职业类型，也包含个人自由选择之非类型（被允许）的工作，从中可能
又产生新的、固定之职业类型（注八）。国内学者亦有主张，工作之概念极广，
除典型传统之职业外，非典型具经济意义之活动，只要合法以及对社会不造成损
害者，纵使是短期、非独立性工作，亦皆属工作之概念，因此，凡人民作为生活
职业之正当工作，均属宪法上所保障工作权之范围（注九），此亦与本号解释见
解相一致。
一 德国联邦宪法法院 1958 年 6 月 11 日所谓之药房判决（注十）
本判决乃针对职业自由所揭橥之阶段的违宪审查方法，不只为我国大法官关
于职业自由释宪制度所采，亦影响日本 1975 年 4 月 30 日之最高法院关于药
事法距离限制判决之审查方式（注十一）。本院释字第 649 号指出，宪法第十
五条规定人民之工作权应予保障，人民从事工作并有选择职业之自由。而对职业
自由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标准。关于从事工作
之方法、时间、地点等执行职业自由，立法者为追求一般公共利益，非不得予以
适当之限制。至人民选择职业之自由，如属应具备之主观条件，乃指从事特定职
业之个人本身所应具备之专业能力或资格，且该等能力或资格可经由训练培养而
获得者，例如知识、学位、体能等，立法者欲对此加以限制，需有重要公共利益
存在。而人民选择职业之客观条件，系指对从事特定职业之条件限制，非个人努
力所可达成，例如行业独占制度，则应以保护特别重要公共利益始得为之。且不
论何种情形之限制，所采之手段均须与比例原则无违。此一见解，与前述德国联
邦宪法法院 1958 年 6 月 11 日之药房判决之审查方式相同。问题在于本判决
之阶段审查方式与审查密度之适用范围问题。
二 药房判决之阶段审查方式与审查密度之适用范围
如同德国药房判决中所述，「受国家拘束之职业可能且实际上有多种不同型
态，它们同样受第（基本法）12 条 1 项之规范。至于某一职业，介于具有特
定公法上负担之自由业与完全直接属于国家组织的职业间，如何定位问题，则依
该职业所欲达成之公共任务之性质及其重要性而定。当某一职业，经由公法上之
拘束及负担而愈接近公务时，则依据基本法第 33 条（即第二项规定，每一德国
人有依其资格、能力与专业上绩效，服公职之权利）之特别规定，实际上将愈能
限制基本法第 12 条 1 项所生之基本权利效力。就本案而言，立法者之形成可
能性不必详细探究，因为巴伐利亚邦之药房限制规定与一般德国药房情况一样，
固然具有一定公法上拘束，但依其规定结构观之，仍属于营业法上性质（Die
Gestaltungsmoglichkeit des Gesetzgebers brauchen hier nicht naher
untersucht zu werden, da die bayerische Regelung in Ubereinstimmung
mit den allgemeinen deutschen Apothekenverhaltnissen�Ctrotz gewisser
offentlich-rechtlicher Bindungen sich ihrer Struktur nach als eine
gewerberechtliche darstellt.）。」（注十二）换言之，本判决指出，当某一
选择职业自由牵涉公益愈重要时，则其应愈受限制，亦即，立法者形成空间越大
，违宪审查机关之审查密度将越放宽。而本案因系争规定牵涉公益性相对较低（
属营业自由），故立法者所受拘束应较严格，此亦导致系争药房法规定违宪无效
原因之一。依此论述，则本号解释对私校董事之职业自由之限制，其另一方面与
国家监督私立学校之目的，系为防止私立学校财团化、家族化，并增进对私立学
校学生之补助，以保障私立学校学生之受教权益与机会均等相关，因此其公益性
应不下于在身心障碍者保护法领域之职业自由。则于本案大法官之审查密度，是
否应与 649 号之审查密度相同，值得探讨。
三 本案主管教育行政机关解除全体董事职务究属执行职业自由或选择职业自由之主
观条件限制？
本号解释文理由指出：「关于解除全体董事之职务，系针对选择职业自由所
为之主观条件限制」，「国家欲加以限制，必须基于追求重要公益目的，且所采
手段与目的之达成须有实质关联。」此一见解容有讨论余地。因本号解释或较近
于董事执行职业自由之限制，而非选择职业自由之主观限制。因为本案声请人，
其董事职务被解除前，已先就任董事，并已行使其职务，因此，系争案件应属董
事执行职业自由之限制，而非选择职业自由之主观限制。因为，若主张本案系牵
涉选择职业自由，则应为依私立学校法关于董事之积极资格要件与消极资格要件
之规定适用问题。当然，本案件之所以采取「选择职业自由所为之主观条件限制
」，多数见解可能基于以下思考，即：一方面，本件声请人之董事身分实际上被
剥夺，实质上等于选择职业自由被侵害。另一方面，解释为选择职业自由之主观
条件，可放宽审查密度，作为肯定系争规定之合宪性之根据。但本席认为，本案
应属主管机关对执行职业之监督，因为，若当事人违反法令，其情节重大，法律
赋予主管机关监督之效力包含剥夺当事人资格者，亦所在多有。且执行职业自由
与行使职业自由，常为相互关联，不易区分。前述德国药房判决所示，当某一（
选择）职业自由牵涉公益愈重要时，则其应愈受限制，亦即，立法者形成空间越
大，违宪审查机关之审查密度将越放宽。而如同本解释文所述，基于「维护私立
学校之健全发展，保障学生之受教育权利及教职员之工作权益等重要公益」，其
限制手段所追求之目的洵属正当，换言之，无论解释为执行职业自由或选择职业
自由之限制，其本身因涉及公益性大，故采取解除全体董事职务之手段，亦合乎
系争法律之目的与比例原则。
四 德国药房判决之启示
职业自由限制对于立法事实之调查或检证之落实
此一见解，与前述德国联邦宪法法院 1958 年 6 月 11 日所谓之药房判决
若合符节，亦即该判决认为，选择职业之客观条件，一般而言必须是为防护可证
明的或是最高程度发生盖然性的重大危险之重要公益时，其采取之措施才具正当
性。（Im allgemeinen wird nur die Abwehr nachweisbarer oder
hochstwahrscheinlicher schwerer Gefahren fur ein Uberragend wichtiges
Gemeinschaftsgut diese Maβnahme rechtfertigen konnen.）。并且违宪审查
机关应对立法事实加以检证。实际上，联邦宪法法院于本案，对当时巴伐利亚邦
之情况，即新设药房之自由，是否产生不适当之状态、是否可能发生非常重大之
危险等立法事实加以检证。其过程包括征询联邦及巴伐利亚邦之内政部官员、经
济学者、药剂师公会执行长、瑞士国民健康局主管、瑞士药剂师公会秘书等鉴定
人之意见，以及来自荷兰之国际药剂师联合会之执行长之书面鉴定意见等，最后
作成新设药房之自由与行政机关所主张之弊害并无必然关联之判断，而宣告系争
规定违宪无效。此种对于立法事实为详密之检证以作为宪法解释及违宪审查之方
法，值得吾人参考。
本院已于多号解释中已引进德国药房判决中之选择职业自由之主观条件限制
（637 与本号解释）与客观条件限制（649 号解释），但今后除阶段性违宪审查
方法（即执行职业自由、选择职业自由之主观限制与选择职业自由之客观限制）
外，对于立法事实之检证，尤应落实。
参 系争规定之「违反教育法令情事」，是否违反法律明确性原则？
本号解释文指出，系争规定「依法条文义及立法目的，非受规范之董事难以
理解并可经由司法审查加以确认，与法律明确性原则上无违背。」之见解，基本
上承袭于本院向来解释之立场（如 432、491、602 及 636 号解释（注十三）
），特别于刑罚或惩戒领域之适用，本席亦表赞同。惟于其它范畴如给付或行政
法领域，则不能一概而论。行政法学上，对规范之明确性要求，并非如同刑法规
范般较为一致，而应依被规范对象之差异而为不同程度之要求，例如于原子能法
般之高科技领域，明确性之要求，相对宽松。依德国原子能法第七条第二项三号
，有关核能电厂之设置与运转许可条件，其规定只有当「依照科学与技术之水平
，对于因核电厂之设置与运转所将引起之损害，已采取必要之预防措施时」，才
能许可。但何谓「科学与技术之水平」？何谓「对于因核电厂之设置与运转所将
引起之损害已采取必要之预防措施」？并不明确。对此德国联邦宪法法院于
1978 年 8 月 8 日所谓 Kalkar 判决中指出，当立法者必须决定某一规定采
不确定法概念还是详细规定时，有行为之自由。原子能法第七条第二项三号采不
确定法概念，具有充分之理由。该规定采用不确定之文句，对于动的基本权利保
护（dynamisches Grundrechtsschutz） 有帮助。此对于原子能法第一条第二号
之保护目的，使其能依不同时点，作最大限度之实现，有所帮助。相对地，如果
僵硬地将一定之安全基准在法律上加以确定，则在实际实施之场合，因技术之发
展以及因情况本可促进基本权利保护，却因僵化规定反使安全性后退。如此之课
与立法者明确性之义务，乃误解了明确性要求之涵义。固然明确性之要求，对法
安定性之保障有益，但此种要求，不能对所有规制对象，均作同样程度之对待（
注十四）。
实务上主管机关基于监督，往往允许以类似本系争规定之规范方式行之，例
如人民团体法第 58 条、商业团体法第 67 条关于解散团体及撤免理、监事、职
员职务之规定。详言之，商业团体法第 67 条规定：「商业团体如有违背法令或
章程、逾越权限、妨害公益情事或废弛会务者，主管机关应为左列处分：一 ---
。四 撤免其理事、监事。--六解散。」若依本号解释意旨，各该理、监事、职
员等，其工作属职业自由之范畴，均受宪法工作权之保障，但主管机关本于公益
之维护，基于监督权限，以上述法律规定方式（明确程度），对人民执行职业之
自由加以限制，亦为实务上相类似规范所采。
因此，如本号解释所示，基于「维护私立学校之健全发展，保障学生之受教
育权利及教职员之工作权益等重要公益」而于系争法条，以「违反教育法令情事
」文字之规范方式，并未违反法律明确性原则。
注一：参考周志宏，私人兴学自由与私立学校法制，辅仁学志，第 33 期，2001 年
，页 15 。
注二：Starck, Die Drundrechte des Drundgesetzes, Jus 1981, S. 239.
注三：P. Haberle, Grundrechte, VVDStRL 30（1972）, S. 110 ff.
注四：参考许宗力，〈基本权的功能与司法审查〉，《国家科学委员会研究汇刊，人
文及社会科学》，六卷一期，1996 页 24 以下；苏永钦，〈财产权的保障与
司法审查〉，《国家科学委员会研究汇刊，人文及社会科学》，六卷一期，
1996，页 51 以下；李建良，〈论学术自由与大学自治之宪法保障，司法院大
法官释字第三八零号解释及其相关问题之研究〉，《人文及社会科学集刊》，
第八卷第一期 1996 ，页 265 以下；陈爱娥，〈司法院大法官会议解释中财
产权概念之演变〉，《宪法解释之理论与实务》，刘孔中李建良编，1998 年
，页 393 以下；蔡茂寅，〈学术自由之保障与教育行政监督权之界限，评大
法官会议释字第三八零号解释〉，《月旦法学》，第 2 期，1995 年 6 月
页 55 ；许志雄，〈制度性保障〉，《月旦法学》，第 8 期，1995 年 12
月，页 40 以下；，李惠宗，《宪法要义》，敦煌书局，年修正二版， 73、
135 页以下；法治斌 /董保城，〈中华民国宪法〉，空中大学，1997，修正再
版，页 116 以下。
注五：参考陈春生，司法院大法官解释中关于制度性保障概念意涵之探讨，论法治国
之权利保护与违宪审查，2007 年，页 213 以下。
注六：Starck, Die Drundrechte des Drundgesetzes, Jus 1981, S. 239.
注七：例如德国基本法中强调自由民主之宪政秩序，所谓战斗之民主制、人性尊严规
定、禁止死刑、十九条第二项、七十九条第三项规定等，在在均与我国不同，
德国于基本权解释除制度性保障理论外仍有其它多种理论以相辅相成，我国此
方面之理论，似仍待加强。
注八：Vgl. BVerwGE 2, 89（92）; 4, 250（254 f.）; BVerfGE 7, 377, 397.
注九：参考法治斌/ 董保城，宪法新论，元照出版公司，2005 年，页 252、253 。
注十：BVerfGE 7, 377�CApotheken-Urteil. 关于本判决之中文翻译，参考萧文生，
关于职业自由（工作权）之判决，西德联邦宪法法院裁判选辑，1990 年 10
月，司法院秘书处编，页 128-182。
注十一：野中俊彦，药事法距离制限条项?合宪性，???宪法判例（第 2 版），
信山社，2003 年，页 274。
注十二：BVerfGE 7, 377�CApotheken-Urteil, 397 f. 萧文生，前揭翻译，页 145
参照。
注十三：关于本院多号解释就法律明确性原则意涵之阐释与精辟分析，参考林子仪、
许宗力，「司法院释字第六三六号解释部分协同意见书」。
注十四：BVerfGE 49, 89,137.