前总统一审换法官、重罪羁押 释 665：不违宪
法源编辑室 / 2009-10-16 

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陈前总统对于一审法院以后案并前案更换法官、遭重罪羁押声请释宪，司法院大法官今（十六）日举行的第一三四五次会议作成释字第６６５号解释认为，法院后案并前案所依据法令为合理必要的补充规范，与诉讼权保障并无违背，至于重罪羁押部分，大法官采取合宪限缩解释，认为不违宪。
民国九十五年十一月三日，前第一夫人等因贪污案件起诉，经台湾台北地方法院分案后，由第十六庭审理。九十七年十二月十二日，陈前总统因贪污案件起诉分案由第三庭审理。九十七年十二月二十五日，依台湾台北地方法院刑事庭分案要点要点第十点及第四十三点，采后案并前案方式，将后案并由前案第十六庭合并审理。九十七年十二月三十日，第十六庭以陈前总统有刑事诉讼法第１０１条第１项第１款至第３款的事由裁定羁押，陈前总统不服羁押裁定提起抗告，台湾高等法院裁定驳回。九十八年一月十六日陈前总统认为确定终局裁定所适用法令有违宪疑义，因此声请释宪。

大法官释字第６６５号解释认为，台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点是依法院组织法第７８条、第７９条第１项规定及台湾台北地方法院法官会议授权，由该法院刑事庭庭务会议，就相牵连案件有无合并审理必要并案事务，事先所订定的一般抽象规范，依该规定并案与否程序，足以摒除恣意或其它不当干涉案件分配作业的情形，属合理及必要的「补充规范」，与宪法第１６条保障人民诉讼权及宪法第８０条法官依据法律独立审判意旨，尚无违背。

大法官并指出，刑事诉讼法第１０１条第１项第３款重罪羁押，旨在确保诉讼程序顺利进行，使国家刑罚权得以实现，以维持重大社会秩序及增进重大公共利益，目的洵属正当。基于宪法保障人民身体自由，被告犯罪嫌疑重大，仍应有「相当理由」认为有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等可能，法院非予羁押，显难进行追诉、审判或执行，此际羁押乃维持刑事司法权有效行使最后必要手段，在此范围内，尚未逾越宪法第２３条规定比例原则，符合大法官院释字第３９２号、第６５３号、第６５４号解释意旨，与宪法第８条、第１６条尚无违背。

此外，大法官表示，检察官对审判中法院所为停止羁押裁定得提起抗告，为刑事诉讼制度一环，立法机关自得衡量相关因素，以法律为合理规定。羁押的强制处分属「法官保留」事项，检察官对于审判中法院所为停止羁押裁定自得提起抗告，该抗告并没有妨碍被告在审判中平等获得信息的权利及防御权行使，自无违于武器平等原则，且法院就该抗告，应依法律独立公平审判，不生侵害权力分立原则的问题。因此，刑事诉讼法第４０３条第１项部分，为立法机关衡量刑事诉讼制度，以法律所为合理的规定，与宪法第１６条保障人民受公平审判意旨并无不符。

 

发文单位：司法院
解释字号：释 字第 665 号
解释日期：民国 98 年 10 月 16 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、16、23、80、170 条（36.01.01）
          法院组织法 第 5、13、15、16、78、79、81 条（97.06.11）
          地方法院及其分院处务规程 第 4、15、20 条（97.12.04）
          行政程序法 第 3、150、159、160 条（94.12.28）
          行政诉讼法 第 12-2 条（96.07.04）
          司法院大法官审理案件法 第 5 条（82.02.03）
          各级法院法官办理民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务分配办法 第 18、20 条
          （97.07.29）
          民刑事件编号计数分案报结实施要点 第 17 条（98.06.29）
          民法 第 347、529 条（98.06.10）
          民事诉讼法 第 31-2 条（98.07.08）
          中华民国刑法 第 24、221、304、328 条（98.06.10）
          刑事诉讼法 第 6、7、17、18、19、20、21、22、23、24、76、101、101-2、108、
          112、114、154、273-1、379、403、404 条（98.07.08）
          冤狱赔偿法 第 2、3 条（96.07.11）
          羁押法 第 23、28 条（98.05.13）
          中华民国刑事诉讼法 第 76、101 条（24.01.01）
          刑事诉讼法 第 76 条（56.01.28）
          刑事诉讼法 第 101 条（86.12.19）
解 释 文：一、台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定，与宪法
              第十六条保障人民诉讼权之意旨，尚无违背。
          二、刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定，于被告犯该款规定之罪
              ，犯罪嫌疑重大，且有相当理由认为有逃亡、湮灭、伪造、变造证据
              或勾串共犯或证人之虞，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，
              得羁押之。于此范围内，该条款规定符合宪法第二十三条之比例原则
              ，与宪法第八条保障人民身体自由及第十六条保障人民诉讼权之意旨
              ，尚无抵触。
          三、刑事诉讼法第四百零三条第一项关于检察官对于审判中法院所为停止
              羁押之裁定得提起抗告之规定部分，与宪法第十六条保障人民诉讼权
              之意旨，并无不符。
          四、本件关于声请命台湾台北地方法院停止审理九十七年度金瞩重诉字第
              一号刑事案件，改依该法院中华民国九十七年十二月十二日之分案结
              果进行审理之暂时处分部分，已无审酌必要；关于声请命该法院立即
              停止羁押声请人之暂时处分部分，核与本院释字第五八五号及第五九
              九号解释意旨不符，均应予驳回。
 
理 由 书：一、台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定
                  宪法第十六条规定保障人民之诉讼权，其核心内容在于人民之权
              益遭受侵害时，得请求法院依正当法律程序公平审判，以获得及时有
              效之救济。为确保人民得受公平之审判，宪法第八十条并规定，法官
              须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。
                  法院经由案件分配作业，决定案件之承办法官，与司法公正及审
              判独立之落实，具有密切关系。为维护法官之公平独立审判，并增进
              审判权有效率运作，法院案件之分配，如依事先订定之一般抽象规范
              ，将案件客观公平合理分配于法官，足以摒除恣意或其它不当干涉案
              件分配作业者，即与保障人民诉讼权之宪法意旨，并无不符。法官就
              受理之案件，负有合法、公正、妥速处理之职责，而各法院之组织规
              模、案件负担、法官人数等情况各异，且案件分配涉及法官之独立审
              判职责及工作之公平负荷，于不抵触法律、司法院订定之法规命令及
              行政规则（法院组织法第七十八条、第七十九条参照）时，法院就受
              理案件分配之事务，自得于合理及必要之范围内，订定补充规范，俾
              符合各法院受理案件现实状况之需求，以避免恣意及其它不当之干预
              ，并提升审判运作之效率。
                  世界主要法治国家中，德意志联邦共和国基本法第一百零一条第
              一项虽明文规定，非常法院不得设置；任何人受法律所定法官审理之
              权利，不得剥夺―此即为学理所称之法定法官原则，其内容包括应以
              事先一般抽象之规范明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承办，
              以干预审判；惟该原则并不排除以命令或依法组成（含院长及法官代
              表）之法官会议（Prasidium） 订定规范为案件分配之规定（德国法
              院组织法第二十一条之五第一项参照）。其它如英国、美国、法国、
              荷兰、丹麦等国，不论为成文或不成文宪法，均无法定法官原则之规
              定。惟法院案件之分配不容恣意操控，应为法治国家所依循之宪法原
              则。我国宪法基于诉讼权保障及法官依法独立审判，亦有相同之意旨
              ，已如前述。?
                  诉讼案件分配特定法官后，因承办法官调职、升迁、辞职、退休
              或其它因案件性质等情形，而改分或合并由其它法官承办，乃法院审
              判实务上所不可避免。按刑事诉讼法第七条规定：「有左列情形之一
              者，为相牵连之案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪
              者。三、数人同时在同一处所各别犯罪者。四、犯与本罪有关系之藏
              匿人犯、湮灭证据、伪证、赃物各罪者。」第六条规定：「数同级法
              院管辖之案件相牵连者，得合并由其中一法院管辖。（第一项）前项
              情形，如各案件已系属于数法院者，经各该法院之同意，得以裁定将
              其案件移送于一法院合并审判之。有不同意者，由共同之直接上级法
              院裁定之。（第二项）不同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其
              上级法院管辖。已系属于下级法院者，其上级法院得以裁定命其移送
              上级法院合并审判。但第七条第三款之情形，不在此限。（第三项）
              」上开第六条规定相牵连刑事案件分别系属于有管辖权之不同法院时
              ，得合并由其中一法院管辖，旨在避免重复调查事证之劳费及裁判之
              歧异，符合诉讼经济及裁判一致性之要求。且合并之后，仍须适用相
              同之法律规范审理，如有回避之事由者，并得依法声请法官回避，自
              不妨碍当事人诉讼权之行使。惟相牵连之数刑事案件分别系属于同一
              法院之不同法官时，是否以及如何进行合并审理，相关法令对此虽未
              设明文规定，因属法院内部事务之分配，且与刑事诉讼法第六条所定
              者，均同属相牵连案件之处理，而有合并审理之必要，故如类推适用
              上开规定之意旨，以事先一般抽象之规范，将不同法官承办之相牵连
              刑事案件改分由其中之一法官合并审理，自与首开宪法意旨无违。
                  法院组织法第七十九条第一项规定：「各级法院及分院于每年度
              终结前，由院长、庭长、法官举行会议，按照本法、处务规程及其它
              法令规定，预定次年度司法事务之分配及代理次序。」各级法院及分
              院之处务规程系由法院组织法第七十八条授权司法院定之。台湾台北
              地方法院刑事庭分案要点（下称系争分案要点）乃本于上开法院组织
              法规定之意旨，并经台湾台北地方法院法官会议授权，由该法院刑事
              庭庭务会议决议，事先就该法院受理刑事案件之分案、并案、折抵、
              改分、停分等相关分配事务，所为一般抽象之补充规范。系争分案要
              点第十点规定：「刑事诉讼法第七条所定相牵连案件，业已分由数法
              官办理而有合并审理之必要者，由各受理法官协商并办并签请院长核
              准；不能协商时，由后案承办法官签请审核小组议决之。」其中「有
              合并审理之必要」一词，虽属不确定法律概念，惟其意义非难以理解
              ，且是否有由同一法官合并审理之必要，系以有无节省重复调查事证
              之劳费及避免裁判上相互歧异为判断基准。而并案与否，系由前后案
              件之承办法官视有无合并审理之必要而主动协商决定，由法官兼任之
              院长（法院组织法第十三条参照）就各承办法官之共同决定，审查是
              否为相牵连案件，以及有无合并审理之必要，决定是否核准。倘院长
              准予并案，即依照各受理法官协商结果并办；倘否准并案，则系维持
              由各受理法官继续各自承办案件，故此并案程序之设计尚不影响审判
              公平与法官对于个案之判断，并无恣意变更承办法官或以其它不当方
              式干涉案件分配作业之可能。复查该分案要点第四十三点规定：「本
              要点所称审核小组，由刑事庭各庭长（含代庭长）组成，并以刑一庭
              庭长为召集人。（第一项）庭长（含代庭长）不能出席者，应指派该
              庭法官代理之，惟有利害关系之法官应回避。（第二项）审核小组会
              议之决议，应以过半数成员之出席及出席成员过半数意见定之；可否
              同数时，取决于召集人。（第三项）」审核小组系经刑事庭全体法官
              之授权，由兼庭长之法官（法院组织法第十五条第一项参照）组成，
              代表全体刑事庭法官行使此等权限。前述各受理法官协商并办不成时
              ，仅后案承办法官有权自行签请审核小组议决并案争议，审核小组并
              不能主动决定并案及其承办法官，且以合议制方式作成决定，此一程
              序要求，得以避免恣意变更承办法官。是综观该分案要点第十点后段
              及第四十三点之规定，难谓有违反明确性之要求，亦不致违反公平审
              判与审判独立之宪法意旨。
                  综上，系争分案要点第十点及第四十三点系依法院组织法第七十
              八条、第七十九条第一项之规定及台湾台北地方法院法官会议之授权
              ，由该法院刑事庭庭务会议，就相牵连案件有无合并审理必要之并案
              事务，事先所订定之一般抽象规范，依其规定并案与否之程序，足以
              摒除恣意或其它不当干涉案件分配作业之情形，属合理及必要之补充
              规范，故与宪法第十六条保障人民诉讼权及第八十条法官依据法律独
              立审判之意旨，尚无违背。
          二、刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定
                  宪法第八条第一项前段规定：「人民身体之自由应予保障。」羁
              押作为刑事保全程序时，旨在确保刑事诉讼程序顺利进行，使国家刑
              罚权得以实现。惟羁押系拘束刑事被告身体自由，并将之收押于一定
              处所，乃干预身体自由最大之强制处分，使刑事被告与家庭、社会及
              职业生活隔离，非特予其心理上造成严重打击，对其名誉、信用等人
              格权之影响甚为重大，自仅能以之为保全程序之最后手段，允宜慎重
              从事（本院释字第三九二号、第六五三号、第六五四号解释参照）。
              是法律规定羁押刑事被告之要件，须基于维持刑事司法权之有效行使
              之重大公益要求，并符合比例原则，方得为之。
                  刑事诉讼法第一百零一条第一项规定：「被告经法官讯问后，认
              为犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审
              判或执行者，得羁押之�U一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二
              、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。
              三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。
              」该项规定羁押之目的应以保全刑事追诉、审判或执行程序为限。故
              被告所犯纵为该项第三款之重罪，如无逃亡或灭证导致显难进行追诉
              、审判或执行之危险，尚欠缺羁押之必要要件。亦即单以犯重罪作为
              羁押之要件，可能背离羁押作为保全程序的性质，其对刑事被告武器
              平等与充分防御权行使上之限制，即可能违背比例原则。再者，无罪
              推定原则不仅禁止对未经判决有罪确定之被告执行刑罚，亦禁止仅凭
              犯罪嫌疑就施予被告类似刑罚之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作为羁押
              之唯一要件，作为刑罚之预先执行，亦可能违背无罪推定原则。是刑
              事诉讼法第一百零一条第一项第三款如仅以「所犯为死刑、无期徒刑
              或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪」，作为许可羁押之唯一要件，
              而不论是否犯罪嫌疑重大，亦不考虑有无逃亡或灭证之虞而有羁押之
              必要，或有无不得羁押之情形，则该款规定即有抵触无罪推定原则、
              武器平等原则或过度限制刑事被告之充分防御权而违反比例原则之虞
              。
                  惟查依刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款及第一百零一条之
              二之规定，法官决定羁押被告之要件有四：犯罪嫌疑重大，有法定之
              羁押事由，有羁押之必要（即非予羁押，显难进行追诉、审判或执行
              ），无同法第一百十四条不得羁押被告之情形。是被告纵符合同法第
              一百零一条第一项第三款之羁押事由，法官仍须就犯罪嫌疑是否重大
              、有无羁押必要、有无不得羁押之情形予以审酌，非谓一符合该款规
              定之羁押事由，即得予以羁押。?
                  刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定之羁押，系因被告所
              犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者，其可预
              期判决之刑度既重，该被告为规避刑罚之执行而妨碍追诉、审判程序
              进行之可能性增加，国家刑罚权有难以实现之危险，该规定旨在确保
              诉讼程序顺利进行，使国家刑罚权得以实现，以维持重大之社会秩序
              及增进重大之公共利益，其目的洵属正当。又基于宪法保障人民身体
              自由之意旨，被告犯上开条款之罪嫌疑重大者，仍应有相当理由认为
              其有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等之虞，法院斟
              酌命该被告具保、责付或限制住居等侵害较小之手段，均不足以确保
              追诉、审判或执行程序之顺利进行，始符合该条款规定，非予羁押，
              显难进行追诉、审判或执行之要件，此际羁押乃为维持刑事司法权有
              效行使之最后必要手段，于此范围内，尚未逾越宪法第二十三条规定
              之比例原则，符合本院释字第三九二号、第六五三号、第六五四号解
              释意旨，与宪法第八条保障人民身体自由及第十六条保障人民诉讼权
              之意旨，尚无违背。
          三、刑事诉讼法第四百零三条第一项关于检察官对于审判中法院所为停止
              羁押之裁定得提起抗告之规定部分
                  宪法第十六条规定人民有诉讼权，旨在确保人民得依法定程序提
              起诉讼及受公平之审判。至于诉讼救济应循之审级、程序及相关要件
              ，应由立法机关衡量诉讼案件之种类、性质、诉讼政策目的以及诉讼
              制度之功能等因素，以法律为合理之规定（本院释字第四四二号、第
              五一二号、第五七四号解释参照）。检察官对于审判中法院所为停止
              羁押之裁定是否得提起抗告，乃刑事诉讼制度之一环，衡诸本院上开
              解释意旨，立法机关自得衡量相关因素，以法律为合理之规定。
                  羁押之强制处分属于法官保留事项，刑事诉讼法第四百零三条第
              一项规定：「当事人对于法院之裁定有不服者，除有特别规定外，得
              抗告于直接上级法院。」第四百零四条规定：「对于判决前关于管辖
              或诉讼程序之裁定，不得抗告。但下列裁定，不在此限：……二、关
              于羁押、具保、责付、限制住居、搜索、扣押或扣押物发还、因鉴定
              将被告送入医院或其它处所之裁定及依第一百零五条第三项、第四项
              所为之禁止或扣押之裁定。」又第三条规定：「本法称当事人者，谓
              检察官、自诉人及被告。」是依上开法律规定，检察官对于审判中法
              院所为停止羁押之裁定自得提起抗告。检察官依上开规定对于审判中
              法院所为停止羁押之裁定提起抗告，并未妨碍被告在审判中平等获得
              信息之权利及防御权之行使，自无违于武器平等原则；且法院就该抗
              告，应依据法律独立公平审判，不生侵害权力分立原则之问题。是刑
              事诉讼法第四百零三条第一项关于检察官对于审判中法院所为停止羁
              押之裁定得提起抗告之规定部分，乃立法机关衡量刑事诉讼制度，以
              法律所为合理之规定，核与宪法第十六条保障人民受公平审判之意旨
              并无不符。
          四、不受理及暂时处分部分
                  声请人关于法院组织法第五条、第七十八条、第七十九条及第八
              十一条，地方法院及其分院处务规程第四条第二项规定声请解释宪法
              部分，因确定终局裁定并未适用上开法令，自不得以上开法令为声请
              解释之客体。是此部分之声请核与司法院大法官审理案件法第五条第
              一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理。
                  本件关于声请命台湾台北地方法院停止审理九十七年度金瞩重诉
              字第一号刑事案件，改依该法院九十七年十二月十二日之分案结果进
              行审理之暂时处分部分，因前述系争分案要点之规定业经作成解释，
              已无审酌必要；关于声请命该法院立即停止羁押声请人之暂时处分部
              分，因声请人对于其羁押裁定，得随时依刑事诉讼法第一百十条第一
              项规定，向法院声请具保停止羁押，难谓其基本权利已受不可回复或
              难以回复之重大损害，是此部分之声请核与本院释字第五八五号及第
              五九九号解释意旨不符。上开声请均应予驳回。

                                            大法官会议主席  大法官  赖英照
                                                            大法官  谢在全
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子仪
                                                                    许宗力
                                                                    许玉秀
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    陈  敏
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈新民

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    关于本号解释，本席虽同意多数意见，惟对其中关于承审法官的产生、被告之羁
押部分，认为下述意见或许可供相关制度发展上的参考，爰提出协同意见书如下：
    宪法第十六条规定人民有诉讼之权。但关于如何保障其诉讼权，在宪法并无具体
的规定。因此，其实践有待于进一步具体化。与声请案有关之诉讼权为个别案件之承
审法官的产生、被告之羁押及其相关之抗告问题。
壹、个别案件之承审法官的产生
一、法官法定原则及法官之管辖
        个别案件之承审法官的产生，即法官之管辖（die Zustandigkeit des
    Richters）的问题。在审判上，虽然期待之事实上的认定及法律上的判断，应该
    只有一个是正确的，但不同法官对于相同或类似之案件的裁判可能有不一致的情
    形，在经验可惜是一件事实。因此，除为避免或防止其不一致系由于法官之主观
    上的偏颇，而有法官之回避规定（刑事诉讼法第十七条至第二十四条、第三百七
    十九条第二款）外，并应有如何决定个案承审法官之一般的抽象规定，以降低其
    所以不一致不是源于法官之确信的疑问。该一般的抽象规定必须能够防止恣意操
    纵对于个案之法官管辖。此即法官法定原则对法官管辖之决定的要求。关于决定
    法官管辖之规定固应具备一般的抽象属性，但在个案之承审法官的产生，该属性
    并不是法定法官的充分条件。该规定尚必须能够防止恣意操纵法官对于个案之管
    辖（注一）。此为个别案件之分案的问题。?
        在比较法上，法官法定原则较为具体的规定于德国基本法第一零一条：「不
    得有例外的法院。不得剥夺任何人之法定的法官（第一项）。只有依法律始得设
    置管辖特别事务的法院（第二项）。」此即法官法定原则在宪法层次的保障规定
    。早在 1848 年法兰克福帝国宪法即有内容相同的规定。德国基本法第一零一条
    第一项几乎是逐字继受自威玛帝国宪法第一零五条。该条所定是德国法制之古老
    的法益。其原始的意旨在于对抗邦主及其对司法的干预，特别是对抗国家的行政
    权。如今该原则不但用以对抗行政权及联邦、邦的立法权，而且也拘束司法审判
    权。法官法定原则用以确保国家的法治性在司法审判权领域的实践（注二）。依
    该条规定法院应依法组成，每一法院的管辖权应依法定之，在个案不得突破依法
    所定之现行的管辖权。此外，宪法上亦要求诉讼的进行应依法院的程序。上述权
    利的保障具有制度保障的性质，应有一般的规定予以确保（注三）。德国学说与
    实务并认为依该规定，所有参与诉讼者皆有权请求，由法定法官审判其案件（注
    四）。不论其是否为德国人。不过，就依分案规定，应属于其管辖之案件，法官
    依该条规定并无权利，请求由其裁判（注五）。
        我国宪法虽未若德国基本法第一零一条在宪法层次明定法官法定原则，但关
    于案件应如何分配于法官，司法院依法院组织法第七十八条制定之地方法院及其
    分院处务规程第二十条第八款规定：「民刑事庭庭长职掌如下：八、抽签或计算机
    分案事务之主持。」高等法院及其分院处务规程第十五条第一项第八款规定：「
    民刑事庭庭长职掌如下：八、抽签或计算机分案事务之主持。」该二款规定系现行
    法中，在法规命令之层次对于如何分案的明文规定。依该二款规定的意旨，分案
    应以抽签或计算机分案的方式为之。其特征为随机分案。至于最高法院处务规程并
    无类似规定。在各种可能之分案方法中，抽签或计算机随机分案虽非唯一符合法官
    法定原则的分案方法，但可谓是最不受人为因素恣意操纵的方法。
        基于上述规定，随机分案在司法实务上已是长年累积下来的司法行政惯例。
    该惯例是否已具法律层次之习惯法的地位？从长年下来，无任何一个法院以不同
    的方法分案观之，应可认为：不但法院的法官，而且人民皆已确信其案件将以随
    机分案的方式，决定受理该案件的法官。该惯例对于法官之公正性的确立既有帮
    助，应可肯认其已发展为习惯法。因此，关于分案，亦即法官之管辖，现行法实
    际上已肯认法定法官原则。当随机分案之司法行政惯例经肯定为习惯法，则若非
    以随机分案的方式决定审理法官，除可论为违法外，并可能因其侵害人民接受公
    正审判之诉讼权，而构成违宪。然现行之抽签或计算机随机分案的方法虽可决定个
    案之承审法官，但并不能决定相牵连案件之承审法官，产生分案规定的法律漏洞
    ，需要补充。
二、相牵连案件之法官管辖
        相牵连案件必有数案。当就个案分别依随机分案的方法决定其法定法官，而
    发生由不同的法官审理时，应当如何：由各法官分别审理，或依一定之程序指定
    由其中之一个法官审理？由各法官分别审理，不引起违反随机分案意义下之法定
    法官原则的疑义。惟这可能产生诉讼不经济及事实认定或法律意见可能不一致（
    裁判不一致）的情形。诉讼不经济因纯属经济性的考虑，固不涉及公平性的争议
    ，惟事实认定或法律意见如果不一致，则可能造成法院审判之公正性的信赖危机
    。这有害于司法的威信。是故，在有相牵连案件的情形，原则上有合并审理的必
    要性。此即相牵连案件之并案的问题。关于相牵连案件之并案在法律及法规命令
    的层次，现行法并无明文规定。
（一）、相牵连案件之概念
          刑事诉讼法第七条规定，「有左列情形之一者，为相牵连之案件：一、一
      人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪者。三、数人同时在同一处所各别犯罪
      者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、伪证、赃物各罪者。」其中
      第一款、第二款及第四款所定之数案件有人或罪的牵连。至于第三款所定者，
      纯属地缘的关连。
（二）、相牵连案件之强制合并管辖
          基于诉讼经济原则及为维持关于事实之认定及法律意见之一致性，避免发
      生不一致的情形，关于相牵连案件之合并管辖，刑事诉讼法第六条规定：「数
      同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其中一法院管辖（第一项）。前项情
      形，如各案件已系属于数法院者，经各该法院之同意，得以裁定将其案件移送
      于一法院合并审判之；有不同意者，由共同之直接上级法院裁定之（第二项）
      。不同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其上级法院管辖。已系属于下级
      法院者，其上级法院得以裁定命其移送上级法院合并审判。但第七条第三款之
      情形，不在此限（第三项）。」该条虽多处以「得为」的方式定之，但其第二
      项后段规定，「有不同意者，由共同之直接上级法院裁定之。」且该条所定关
      于管辖之裁定，依刑事诉讼法第四百零四条不得抗告。由此可见，关于相牵连
      案件之合并管辖实际上所采的管辖原则是：先协议后强制意义下之强制合并管
      辖。最终应由一个法院并案审理。
（三）、相牵连案件之强制合并审理
          就相牵连之案件，于同一法院而由不同法官审理的情形，是否强制合并由
      一个法官审理。此为相牵连案件在同一法院之并案审理的问题。对该问题，法
      律虽无明文规定，但同理：本于诉讼经济原则及避免同一法院之不同法官对于
      相牵连之案件有不同之事实的认定及法律意见（裁判之一致性），亦当强制合
      并由同一法官审理。是故，在相牵连之案件，发现在同一法院发生分由不同法
      官审理的情形，应类推适用刑事诉讼法第六条第一项及第二项规定，依先协议
      后强制的原则，强制合并审理：同一法院之数法官审理之案件相牵连者，得合
      并由其中一法官审理。各案件已系属于数法官者经各该法官之同意，得以裁定
      将其案件移送于一法官合并审判；有不同意者，由该法院院长裁定之。
          现行实务，以《台湾台北地方法院刑事庭分案要点》为例，其第十点规定
      ：「刑事诉讼法第七条所定相牵连案件，业已分由数法官办理而有合并审理之
      必要者，由各受理法官协商并办，并签请院长核准；不能协商时，由后案承办
      法官签请审核小组议决之。」依该点规定，如无合并审理之必要即不得合并审
      理；反之，如有合并审理之必要，该要点与刑事诉讼法第六条规定的意旨相近
      ，皆采先协商后强制合并审理的原则。所不同者为：有签请院长核准之司法行
      政的介入。然自其后段规定「不能协商时，由后案承办法官签请审核小组议决
      之」观之，院长之介入应限于关于有无合并审理之必要的认定。盖依该分案要
      点第四十三点，法院院长对于审核小组之议决并无否决的权限。由之引伸，如
      有合并审理之必要，各受理法官亦有义务协商并办。其结果，该点之规定内容
      与刑事诉讼法第六条并无差异。然由于该分案要点并无明文之制定授权，引起
      其是否违反法官法定原则或法律保留原则之违宪的疑义。
（四）、强制合并审理与法官法定原则
          基于诉讼经济或避免矛盾的考虑，而规定应强制合并审理的情形，在已随
      机分案的法官间，产生应如何特定最后合并审理该相牵连案件之法官的问题，
      以符合法官法定原则。现行刑事诉讼法第六条显然从相牵连各案件已以随机分
      案的方式产生，符合法官法定原则出发，认为在该受分案之法院间依协议自行
      裁定，或在不能获得协议时，由其上级法院裁定由其中之一个法院管辖，并不
      违反法官法定原则。在相牵连各案件已随机分案由同一法院之不同法官审理，
      而同样基于诉讼经济或避免矛盾的考虑，依法院自订之分案要点，强制由其中
      之一法官合并审理的情形，因相牵连之案件在一个法院之分案已遵守法官法定
      原则，所以，其后之强制合并由其中之任一法官审理，皆不违反法官法定原则
      。惟如无明文之形式的规定，例如后案一概并入前案，其裁定亦应遵循诉讼经
      济原则，不得恣意为之。
          为法制化该强制合并审理的作业，台湾台北地方法院刑事庭庭务会议，基
      于该院法官会议授权，做成《台湾台北地方法院刑事庭分案要点》之决议，预
      就该院受理刑事案件之分案、并案、折抵、改分、停分等相关分配事务，为一
      般抽象性规范。在该分案要点之制定，虽未以类推适用为理由，明文引用刑事
      诉讼法第六条第一项及第二项之规定，然本于类似案件应为类似处理之平等原
      则的要求，并考诸该分案要点关于并案的规定与刑事诉讼法上述规定意旨相符
      ，所以台湾台北地方法院依该分案要点就本声请案所涉相牵连案件决定按后案
      并入前案的方式，强制合并审理，并不违反刑事诉讼法第六条第一项及第二项
      的规定意旨。
          基于强制合并审理之裁定而一并审理该相牵连案件的法院，本为依分案规
      定而原始受分案的法官之一，故该强制合并审理的裁定与法官法定原则无违。
          关于强制合并审理的方式，除后案并入前案外，虽亦可能以前案并入后案
      的方式为之。惟以前案并入后案的方式，除一般有比较大之不经济的可能性外
      ，还有利用后案操纵前案之审理法官的可能性，所以，原则上还是应以后案并
      入前案的方式，强制合并审理为妥。
（五）、强制合并审理规定之法律保留
          关于相牵连案件在同一法院之强制合并审理，目前各级法院就其并案，依
      法院自订之分案要点办理，且在该要点之制订上只注意到法官自治精神的依循
      ，而未注意有无既存之法律规定可为直接适用或类推适用的依据，以致引起，
      以该分案要点为依据，决定相牵连案件之强制合并审理，是否违反法律保留原
      则的疑问。
          然除非法律保留原则在相关问题之规范，有其依据之规范，必须是国会保
      留意义下之法律的要求或有禁止法律补充，否则，经由类推适用取得法律依据
      之裁定，仍系有合宪规范基础之裁定。要之，透过刑事诉讼法第六条第一项及
      第二项之类推适用，相牵连案件之强制合并审理既有该二项规定为其依据，裁
      定由前案之法官合并审理相牵连案件，自无违反法律保留或法官法定原则的情
      事。何况，该分案要点第四十三点规定在不能依第十点，获得协商并案时，由
      刑事庭庭长会议（审核小组）以决议的方式决之，较之由法院院长核准符合法
      官自治的精神。
（六）、检讨
          虽然上述关于相牵连案件之强制合并管辖或审理有其直接或间接（类推）
      适用的依据，亦符合法官法定原则，但在政治敏感性或在当事人对于特定法官
      有可能偏颇之怀疑的情形，其分案于不同法院管辖或法官审理于先，而后再依
      相关规定予以强制合并，由受理法院或法官之一合并管辖或审理该相牵连的案
      件，便易增加当事人对于受理法院或法官之公正性的质疑。
          在上述情形，当事人也许有既然可以由上级法院裁定其管辖法院，或由院
      长裁定其审理之法官，为何不能由当事人在已受分案之法院或法官间指定其管
      辖或审理的法院？
          在两造当事人就管辖或审理的法院能够获得协议的情形，当事人主张由其
      协议决定，纯从自由选择的观点，虽言之成理，但从诉讼经济的观点论之，则
      不一定妥适。当中当事人自由选择及诉讼经济之间的价值衡量，在私人的安心
      及司法行政之公益的衡量间，其利害见仁见智。在具体案件只要发生冲击，即
      难以周全，震惊社会大众（注六）。是故，应对之道，比较好的作法应是在分
      案的阶段即避免发生，将相牵连之案件分给不同法官审理；并针对如有将相牵
      连案件分由不同法院管辖或不同法官审理之情形时，规定如何依客观规则决定
      其最后应受分案承审的法官。例如规定，应一概依后案并入前案的原则，强制
      合并由一个法院管辖或一个法官审理。或许有认为也可以用抽签的方式决定。
      但这样的规定诱引一再以相牵连之后案的提起，不断引起以抽签的方式再分案
      的必要。是故，在相牵连案件之事后并案，以抽签的方式决定承审法官，看似
      随机，其实不然，显不妥当。
贰、被告之羁押
        刑事诉讼法第一百零一条规定之保全性羁押之目的在于：保全对于可能之犯
    罪行为之恰如其分之追诉、审判或执行的可能性。该目的之保全的需要亦称为羁
    押之必要性。由之引伸出保全性羁押之下列要件：（1） 犯罪嫌疑重大、（2）
    有法定羁押原因（逃亡、串供、灭证、重罪）、（3） 无消极事由（轻罪、怀胎
    、产后、重病）、（4） 有羁押之必要（非予羁押，显难进行追诉、审判或执行
    ）。
        刑事诉讼法第一百五十四条规定：「被告未经审判证明有罪确定前，推定其
    为无罪（第一项）。犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪事实（第二
    项）。」所以在审判证明有罪确定前，羁押被告，有预为执行之实质，应慎重为
    之。
        犯罪嫌疑重大，是国家启动刑事追诉权之基础要件。犯罪嫌疑重大之要件的
    意义为：防止捕风捉影。必须在已有相当证据可相信被告可能有从事系争犯罪行
    为，始得考虑在有法定羁押原因的情形下，决定是否予以羁押。关于犯罪嫌疑重
    大之认定应有确实证据，不得押人取供，或押人后再找证明犯罪嫌疑重大的证据
    ，以符无罪推定原则的要求。规定犯罪嫌疑重大及法定羁押原因等要件之目的皆
    在于降低因羁押而发生冤狱的可能性。
        就法定羁押原因之有无的认定，关于一般犯罪嫌疑人或被告，应凭证据证明
    其有逃亡、串供、灭证的可能；关于重罪之犯罪嫌疑人或被告，则凭证据证明其
    犯罪嫌疑重大时，依现行规定已自证其有法定羁押原因。
        关于羁押之必要，在具体案件，当犯罪嫌疑人或被告有逃亡、串供或灭证之
    法定羁押原因之一存在时，会有非予羁押，显难进行追诉、审判或执行的可能性
    ，可以理解。剩下来有疑问者为：重罪犯罪嫌疑人或被告如无逃亡、串供、灭证
    之虞，是否会有非予羁押，便显难进行追诉、审判或执行的必然性？如无必然性
    ，则将重罪与犯罪嫌疑人或被告有逃亡、串供或灭证之并列为法定羁押原因，是
    否必要或妥当？即有检讨余地。
        关于逃亡、串供、灭证，如犯罪嫌疑人已有逃亡、串供、灭证的事迹，其有
    羁押原因，固无疑问。惟如只是有逃亡、串供、灭证之虞，而尚无逃亡、串供、
    灭证的事迹，则其羁押原因的存在只是基于推测。剩下的问题为：如何提高该推
    测的可靠性或对于该推测之可靠性的要求程度。例如可否因认为犯罪嫌疑人或被
    告犯罪嫌疑重大，且（1） 在国外置有财产，一旦偷渡国外难以缉回，而必须防
    止逃亡，（2） 已做之供词，经一再查证，证明不实，（3） 或因其对法院之询
    问行使缄默权，增加证据调查之困难，而使透过羁押防止串供、灭证愈为需要？
    依社会经验，对重罪是否可拟制或推定重罪犯罪嫌疑人必有逃亡、串供、灭证之
    虞，从而关于重罪，就犯罪嫌疑重大之嫌疑人或被告拟制或推定其有羁押之必要
    ，并以此为基础将重罪规定为独立的羁押事由？
        重罪羁押之正当性建立在有羁押原因的推测上。刑事诉讼法第一百零一条第
    一项第三款将「所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者」
    与逃亡、串证或灭证之虞并列为羁押之要件的意义，使该推测在规范上具有拟制
    或推定重罪被告有该项第一、二款所定之羁押事由。法院为裁定羁押不需再举证
    证明被告有逃亡、串证或灭证之虞。因其系一种拟制，被告亦不得透过反证其无
    逃亡、串证或灭证之虞，而声请免于羁押。在此意义下，重罪羁押之规定，就羁
    押要件而论，其主要功能在于免除羁押庭法官关于是否有刑事诉讼法第一百零一
    条第一项第一、二款所定之羁押原因的调查及论证义务。上述拟制性推测固符合
    人情之常，惟其正当性之根本还在于犯罪嫌疑重大。盖如无证据可证明犯罪嫌疑
    重大，所谓重罪的要件并无实质基础。如无该实质基础会使重罪成为一个空洞的
    要件。?
        然纵有羁押要件，就是否羁押，羁押庭之法官依刑事诉讼法第一百零一条第
    一项依然享有裁量权。这可缓和重罪羁押之规定可能失之过苛的缺失。惟即便如
    此，因嫌疑人或被告是否犯罪，以及所犯者是否为重罪，皆尚待于判决确定始能
    定案，所以将重罪与逃亡、串证或灭证之虞并列为羁押原因并不妥适。极其量，
    只宜在有犯重罪之嫌疑重大时，降低关于其有逃亡、串证或灭证之虞的证明程度
    的要求，或在通信监察、具保或限制居住等其它防逃、防串证或灭证措施上课以
    负担。
注一：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 14.
注二：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 1.
注三：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 5.
注四：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 6.
注五：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 7.
注六：Maunz in Maunz- Durig, Komm. z. GG. Munchen 1990, Art. 101 Rdn. 27：
      「当德国联邦宪法法院表示，法官之法定性并不排除有限度之选择的可能性，
      即使究诸实际，可想象之选择自由稀少，也会引起震惊。」.

协同意见书                                                  大法官  陈春生
    本号解释文中指出，台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定
，与宪法第十六条保障人民诉讼权及第八十条法官依据法律独立审判之意旨，并无违
背之见解，本席敬表赞同，以下仅就与此相关论述之所谓法定法官原则之意涵及台湾
台北地方法院刑事庭分案要点之法性质，略陈管见予以补充。
壹、从我国人民诉讼权保障论述法定法官原则
一  法定法官之意义
        本解释理由书指出: 「世界主要法治国家中，德意志联邦共和国基本法第一
    百零一条第一项虽明文规定，非常法院不得设置；任何人受法律所定法官审理之
    权利，不得剥夺。此即为学理所称之法定法官原则，其内容包括应以事先一般抽
    象之规范明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承办，以干预审判。」即指出
    外国所谓法定法官原则之精神意涵，对此简单叙述如下：
（一）德国法定法官原则
      1.意义?
            所谓法定法官原则，又称法定法官之权利，若依德国基本法第 101  条
        第 1  项第 2  句规定，任何人其受法律所定法官审判之权利，不得剥夺。
        此规定指向两个层面: 一是程序上权利，另一是实体上权利，亦即，任何人
        有受依法律规定的合程序（verfahrensmabig） 审判之权利，以及有受依法
        律规定的法官审理之实体（materiell） 权利。它实现法院组织及法院审判
        程序之法治国功能，以及具体彰显基本法之法治国原则之诉讼基本权利（
        Prozessgrundrechte）（注一）。
      2.德国法定法官之历史发展
            德国基本法第 101  条第 1  项两句其规定之文字，几乎与威玛宪法第
        105 条规定之文字一致（并未有实际上内容之明显改变，只将 unstatthaft
        （不适当）改为 unzulassig （不允许））。威玛宪法另一方面在法院组织
        法第 16 条规定，且使其超越法院组织法之适用领域，而提升至具宪法位阶
        之法效力。之后不只是法院组织法第 16 条、邦法律及执行，连帝国法律都
        要受其拘束。相类似规定之发展，事实上可追溯自更早时期。在 1848 年法
        兰克福帝国宪法（X 章）第 175  条 2  项已有相类似规定。1850  年普鲁
        士宪法第 7  条（及其它邦宪法关于裁判之原则性法规范规定）包含相应内
        容规定。此乃德国法发展上之传统的法益。早期规范之争议焦点在于原先系
        针对邦之君主、邦君主之审判权（Kabinettsjustiz） 以及主要对于来自国
        家之执行（行政）权而起。此规范是市民为确保其自由之法地位之奋斗结果
        。此一规定本来在防卫邦君主之独断的审判权，尤其是针对外来干预、就争
        议事件之邦君主及邦政府之独占「An-sich-Ziehen」（审判权）、以及防卫
        由上而来对法院与法官之指令。而它后来发展成也保护来自邦立法权之侵害
        。今天此规定适用之对象，不只是执行与联邦及邦立法，也包括司法裁判本
        身。法定法官原则可视为乃专为保障法司法审判领域之法治国精神（注二）
        。
      3.德国法定法官规定性质与其它相关规定之关系
            德国基本法第 101  条依照基本法为法院组织之基本规范（Grundnorm
        fur die Gerichtsorganisation）。其重要内容包括第 1  项第 2  句法定
        法官之权利，其可视为类似基本权利（grundrechtsgleiches Recht） ，因
        此依照基本法第 93 条 1 项 4a，有宪法诉愿之权利。第 101  条第 1  项
        第 1  句非常法院之禁止，体系地指出来自第 101  条第 1  项第 2  句法
        定法官保障之部分切面，及其规定之具体化，此如同第 101  条第 2  项特
        别法院之允许规定般。
      4.德国法定法官与法律保留、法律优位及司法自主性之关系
            德国学者 Maurer 指出，一旦建立「法定法官原则」之宪法上要求，可
        能会产生三种不同层次之要求或效果：一、有管辖权法院，在组织上必须一
        致或一体，并须经由法律或法律授权之法规命令规定之。二、各个法院之审
        判庭之管辖与组成。三、各法官在审判庭上如何任命与协力。关于第一层次
        ，须有形式上法律依据，至少须有法律授权之法规命令为根据，至于二、三
        部分，即法院内部管辖权及事务分配上，基于组织上、结构上之理由，不须
        由立法者规定，可由法院自己规定，但必须如同立法者一样，透过法规订定
        的程序来建立（注三）。
（二）法国
          除德国 1848 年法兰克福宪法开始有规定外，比较法上，最早为法国
      1791  年宪法（1791  年 9  月 3  日）第三章第五节第 4  条规定，而现行
      法国宪法则未明文规定。该条规定，除了法律所规定的特别法庭，专属授权与
      上级法院之提审外，人民之法定法官不得被改变（注四）。而据学者见解，本
      条规定之理解必须在权力分立之概念下，并且与同宪法第三章第五节第 2  条
      规定整体以观。而第 2  条规定，所有的法官都是经由人民选举而产生。为避
      免法官因选举因素而受选民影响审判，所以才有法定法官原则的建置。立法者
      事先且抽象地规定审判法官，以免除个案中的外界干预与压力（注五）。而现
      行法国宪法则未明文规定，但并非指其即不具法定法官之精神。
（三）日本
          日本则在二次战前之大日本帝国宪法第 58 条第 1  项中规定，法官由具
      有法律所定资格者任之。日本国宪法第 77 条第 1  项，最高法院关于诉讼手
      续、律师、法院内部规律与司法事务处理之相关事项，有规则制定权限。因此
      ，实际上便发生刑事诉讼法之制定，是否抵触宪法本条规定问题（注六）。同
      条第 3  项规定，最高法院得将订定下级法院相关规则之权限，委任予下级法
      院行使。日本与德国可说是有关司法之自治权限对比之两个极端。日本关于法
      院之审判程序与司法事务处理，其规范权限赋予司法；相对地，德国基本法经
      由宪法中明定法定法官原则，使司法审判程序予司法事务之处理规范，似倾向
      于由国会定之，因此在德国，法律保留之探讨为重要议题；而日本关于司法事
      务之规定最严格要求，也仅止于主张应适用法律优位而已，学界实务界，很少
      有主张法律保留者（注七）。
（四）其它欧盟国家
          欧盟法并没有明确的规定法定法官原则：是以欧洲法院并无事务分配计划
      。
          而欧洲法院其法庭案件之分案，依照其手续规则及分配（案）基准。欧盟
      会员国之共同宪法传统，乃不允许透过程序影响司法之干预，此当然并无如同
      基本法第 101  条第 1  项第 2  句之进一步效力，即每一案件之法官分派，
      必须事先予以抽象一般地确定。同样地，欧洲人权公约第 6  条 1  项，其所
      保障之内容，亦与基本法第 101  条第 1  项第 2  句并非等同。
二  德国法定法官原则于我国之适用
        德国法定法官原则兼有宪法对立法之委托（Auftrag an den Gesetzgeber）
    及对立法之限制 （es setzt dem Gesetzgeber Schranken） 与我国不同，在法
    定法官原则事务领域，我国立法者有更宽广之形成自由，亦即我国宪法第十六条
    之诉讼权领域方面，除法定法官原则相类法理精神之适用外，尚可包括无漏洞权
    利保护（本院释字第三九六号解释）、有实效之权利保护（释字第四一八号解释
    ）及受公平审判之权利（释字第五一二号解释）与其它，因此我国立法者对此有
    较广之形成自由空间。
        本案应跳脱在德国基本法下进行讨论，因为我国宪法并无明文规定法定法官
    原则。我国并非一定要引入德国的法定法官原则才能保障人民相关权利，而应该
    回归我国宪法上的解释。
        讨论法定法官原则关于审判权、管辖权等，兹事体大，必须由法律规定之，
    而其后的案件分配及法官的确定，则仍须有具体的规范，所以在德国分案必须是
    一般、抽象、预先可大体上加以确定。但具体案件最后为了确定所分配的法官，
    难免可能必须由院长、庭长等加以裁量，因此德国的法定法官原则最终并不排除
    由院长、首长来决定，只要没有恣意即可。联邦宪法法院对于分案规范于实务上
    并不排除给予院长、首长裁量的权限，只要非恣意，因为实务上不可能完全排除
    需要首长裁量的情况。
        吾人并不否定德国法定法官原则之精神，但其效力、位阶并不能原封不动的
    引进我国。至于我国现行的分案制度，从法院组织法到各法院的分案要点，也都
    是一般、抽象、明确的规定，问题在于依一般、抽象的规定确定分派的法官后，
    如有合并审判之必要，仍须具体确定由哪一位法官来承办，所以必须有一个决定
    的机制。
贰、从宪法第八十条及释字五三○号解释论台湾台北地方法院刑事庭分案要点之法性
    质
        关于台湾台北地方法院刑事庭分案要点之法性质，可能有以下几种主张，分
    析如下：
一  台湾台北地方法院刑事庭分案要点其法性质属行政规则
        我国行政程序法第一百五十条规定法规命令，第一百五十九条规定行政规则
    。第一百五十条规定的法规命令，很重要的两个特点是法律授权、具外部效力。
    行政程序法第一百六十条对于行政规则有特别要求，本来行政规则只要下达下级
    机关或属官，但如果属于第一百五十九条第二项第二款所规定的行政规则，有可
    能会产生外部效力，所以要求行政机关应由其首长签署，并登载于政府公报发布
    之，类似于法规命令的程序。
        而本案的分案要点如果比拟于行政规则，似较接近行政程序法第一百五十九
    条第二项第一款机关内部组织事务分配的处理方式，依照同法第一百六十条第一
    项规定，只要下达就好。问题是依照司法的特性，有关这种事务的分配，未必是
    上对下，所以没有所谓下达的问题。而且行政程序法第三条第二项第二款规定司
    法机关之行政行为，不适用本法之程序规定。国内学者对这条的解释是，程序固
    然不适用，但是实体要适用，而系争分案要点有无践行发布、公告周知的程序事
    项，应不适用行政程序法规定。
二  台湾台北地方法院刑事庭分案要点其法性质属自治规章
        有学者认为，分案要点实在很难在德国的体制下比拟为法规命令或行政规则
    ，但至少可以比拟为自治规章，如同大学自治、地方自治、公法人等的自治规章
    。
三  德国学说
        德国学者有认为，具体地决定所分派法官之规定是事务分配计划及协力计划
    所具之功能，依情况为事务分配规则（Geschaftsordnung）。事务分配计划，依
    其法性质至少可模拟为自治章程（autonome Satzung）（注八），它是每年事先
    基于法院独立性而订出的。其中，规定法院内部管辖之审判庭及其所需要之法官
    。此外，协力计划依法院组织法第 21g  条第 2  项规定，对法官之过度分派之
    审判庭，无论如何是需要的。对于法官的确定，要有一般、抽象、事先的规范存
    在，首长或其它机制不能恣意地决定，从法定法官原则切入，表面似有可能被操
    作，但合法之行政监督是必要的，例如并案时，是否前后案的承办法官合意即可
    ？答案是否定的，必须由首长监督以避免发生私相授受情形。
四  个人浅见
        本院释字第五三○号解释除了确保审判独立，同时也确保人民的诉讼权。
        从整体观之，分案要点要不要发布，应该不会影响合宪的结论。至少在释字
    第五三○号解释中，并未严格要求一定要由司法院本于司法自治来发布规则，故
    高等法院、地方法院只要不抵触上层的规则、相关法律等，应亦可发布规则。从
    整体观之，分案要点要不要发布，应不影响合宪的结论。
        另外，司法首长之合法行政监督为不可免（注九），此亦合乎本院释字第本
    院释字第五三○号解释除了确保审判独立，同时也确保人民的诉讼权。
        五三○号解释所揭示之见解: 「基于保障人民有依法定程序提起诉讼，受充
    分而有效公平审判之权利，以维护人民之司法受益权，最高司法机关自有司法行
    政监督之责任。」是以台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规
    定，与释字第五三○号解释精神相符。
参、系争分案要点并不否定法定法官原则的精神，与德国的法定法官原则的拘束力、
    法源、宪法位阶、立法者的形成空间等与我国分案制度容有不同，我国宪法上虽
    没有明文规定法定法官原则，但分案制度仍符合所谓法定法官原则之精神。
注一：相对地，司法保障请求权来自基本法第 19 条第 4  项之对抗公权力之权利，
      其来自一般法治国原则及总括权利保护以及经由基本法第 92 条以下意义之司
      法权对争议为裁判。进一步之程序要求，如公正程序原则（Grundsatz des
      fairenVerfahrens），可由法治国原则推导出。Vgl. Michael Sachs（Hrsg.
      ）,Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 2.?
注二：Vg. Maunz �C Durig,Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 1.
注三：Vgl. Hartmut Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, in: Festschrift
      50 Jahre Bundesverfassungsgerichts, 2001, S.495.
注四：此为台大陈淳文教授所提供之中文翻译。
注五：此乃本案审理期间之 98 年 9  月 25 日，陈淳文教授所提出之书面意见。
注六：最高裁昭和 30 年 4  月 22 日第二小法廷判决，刑集九卷五号九一一页参照
      。
注七：釜田泰介，法律?裁判所规则，宪法判例百选II，别册?????No.155,
      2000  年，页 464  参照。
注八：Vgl. Michael Sachs（Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar, 2009, Rn. 7.
注九：参考 Maunz �C Durig, Grundgesetz Kommentar, 2003, Rn. 41 :「合法之职
      务监督措施，并非抵触 101  条之行政干预。」

部分协同、部分不同意见书                                    大法官  许宗力
    本件声请案多数意见就台湾台北地方法院刑事庭分案要点（下称系争分案要点）
第十点、第四十三点有关相牵连案件并案审理，及刑事诉讼法第一百零一条第一项第
三款重罪羁押之规定，均认合宪。本席同意多数意见认系争分案要点不违反法定法官
原则及法律保留原则。惟多数意见否认案件改分对当事人诉讼权之干预、不透明的改
分决策程序对司法信赖之戕害，以及基于当事人主体性所应赋予之正当程序保障；复
以逾越合宪解释界限之方式，容任超出保全刑事诉讼程序进行所必要之重罪羁押事由
，继续存在于刑事诉讼法典中，侵害刑事被告之人身自由与诉讼防御权。本席碍难同
意并深感遗憾，爰提意见书如下：
一、关于系争分案要点第十点及第四十三点规定之合宪性：
（一）系争分案要点有关案件改分之规定不违法定法官原则及法律保留原则
          宪法第十六条保障人民之诉讼权，包含人民得请求受公正而独立之法院依
      正当之法律程序予以审判之权利，而公正独立法院最基本的意义就是司法判决
      必须超越因人设事的桎梏，不受人为操纵个案裁判之结果。这在制度上有赖事
      先设立一般、抽象、中立之分案规则，随机分派案件承审法官，以拒却司法行
      政依主观好恶恣意指派法官，藉操控分案流程影响案件判决结果，从而即使我
      国宪法未设明文，第十六条所保障之诉讼权的规范内容，解释上亦应包括保障
      人民有请求受依事前订定之一般、抽象、中立规则所分派之承审法官（亦即学
      理上所称之法定法官）裁判的权利。
          不过本件声请案主要并非涉及分案规则之妥适正当与否，而是更进一步涉
      及案件经初次分派后，得否及应如何改分的问题。分案后因故改分也是广义的
      案件分派，为了在诉讼程序中持续一贯地确保人民受公正法院审判的诉讼权，
      改分事由与方式自亦应以事先订定的一般、抽象、中立规则决之。而只要更替
      受理法官的要件、程序及方式系以事前订定之一般、抽象、中立规则定之，案
      件改分即无违反宪法保障人民受法定法官审理之要求。
          本件声请案系争分案要点第十及第四十三点规定，相牵连案件如分由不同
      法官审理而有合并审判必要时，得经协议后经院长核准交由同一法官审理，不
      能协议时由刑事庭庭长所组成之审核小组以多数决决之。系争分案要点原则上
      符合以事前一般抽象规则规范其改分要件及决定程序，是本席以为系争要点与
      法定法官原则并无违背。
          上述有关法院分案及改分规则是否必须一律以法律为之？着眼于公正的案
      件初分及改分规则乃是公正独立法院的基石，并对人民受宪法保障之诉讼权影
      响重大，分案及改分规则自应具备民主正当性之基础，遵守较严格之法律保留
      原则。然另一方面，分案及改分规则也涉及司法审判权行使之核心，且实务上
      案件分配所涉环节甚为细琐，各地法院亦常有因地制宜的需求，如果法律对事
      务分配原则的规范密度过高，恐生抵触权力分立及司法独立性之疑义，并有害
      法院运作的弹性，间接危害人民受妥当迅速审判的权利。两相权衡，本席同意
      法院分案规则得放宽法律保留之密度，有关事务分配之细节得以法律授权各法
      院订定之。
          此外，依法院组织法第七十九条规定，现行各法院之事务分配系于每年年
      度终结，由法官会议预定次年度司法事务之分配及代理次序。此种由法官自治
      机制所形成之分案及改分规则，对于维护司法独立及专业性与司法人权之保障
      ，有其正面意义，值得肯定，亦能补强法律保留原则所欲达成之人权保障功能
      。是系争分案要点第十点及第四十三点有关相牵连案件合并审判之改分部分，
      既系台湾台北地方法院法官会议依上开法院组织法第七十九条规定，授权该院
      刑事庭庭务会议所订之一般性案件改分规则，应符宪法第二十三条所定法律保
      留原则之要求。
（二）系争分案要点有关案件改分之规定未赋予当事人表示意见之机会，违反正当程
      序之保障
          系争分案要点第十点、第四十三点有关案件改分之规定，固不违背法定法
      官原则与法律保留原则，但仍不能免于违反人民受诉讼权保障之正当法律程序
      的指摘。
          与案件初分相较，案件改分有其独特的问题：新收案件的分案是在当事人
      有机会知悉承审法官并参与诉讼程序之前，由于司法诉讼程序预设所有法官的
      公正性，此时宪法保障人民受公正审判之权利者，仅及于设立并确保中立的分
      案规则，人民并无要求由特定法官承审的宪法上权利，只要是依一般抽象中立
      规则分派，无论分由哪一位法官承审，对当事人都不生基本权干预的问题。但
      更换承审法官却不然，随程序渐次推展进行，法官或经听审、或为程序上必要
      之处分、当事人亦耗费心力参与诉讼攻防，此时更易法官必须进一步虑及当事
      人在诉讼程序中的主体性及其相关基本权利因此可能受到的干预与不利影响。
          案件更易承审法官何以构成对人民基本权的干预？以刑事诉讼之被告为例
      ，如在进入羁押庭讯乃至发回重裁；或进入审前、准备程序乃至审判期日开始
      后，其案件始更换承审法官，被告一方面因法官更易须更新审判程序，被迫担
      负增加时间劳费支出之实害，他方面则须承受程序迁延所生的风险，包括证据
      可能灭失、羁押期间一再延长，尤其是因案件改分而提高司法公正性遭破坏之
      风险，亦即原承审法官在案件进行前的心证本为不明，相对上较无因人设事的
      疑虑，但随程序进行，法官在诉讼指挥及处分中逐步揭露其心证与立场，此时
      更易法官相当程度地提高人为操纵审判结果之可能性（注一）。固然新法官是
      否有偏见，犹属未知，在制度上亦应假定所有法官均为客观公正的裁判者，且
      新法官依法亦应更新审判程序。但只要国家的积极作为置人民于受公正法院审
      判之诉讼基本权遭受侵害的风险中，因严重触及司法公正性之信赖如此重要法
      益，宪法学即不能不对之有所响应，而以构成对诉讼基本权的干预视之（注二
      ），且干预的强度随诉讼程序进行日久递增，是以在诉讼程序的愈后阶段所为
      之法官更易，其改分事由之必要性、程序保障的严谨度与决策的透明度都必须
      相应提高，始能谓为正当。
          由于法官更易对当事人的基本权干预，主要来自于因改分所导致的司法公
      正性危机，因此在案件愈是可能受操控、愈易动摇司法廉正诚实的信赖基础及
      其可检证性（accountability）的情势中，例如改分之事由相当例外或涉及主
      观评价的裁量，即应赋予当事人更高度的程序保障以维护其受公平审判的权利
      。具体的方式就是适时对诉讼当事人为必要之告知、赋予其事前陈述意见的机
      会，并使当事人事后能对法官更易的处置表示不服。当事人所陈述的意见固不
      必然为法院所采，但重点毋宁是法院必须实质地去考虑当事人的立场，揭露说
      明理由，并使中立的第三者有机会审视法官更易的要件、方式及程序是否公
      正而中立。
          以此检验系争分案要点第十点及第四十三点规定，首先有关案件是否确系
      相牵连、有无并案审理之必要、应由何案应并何案审理，均涉解释及裁量，无
      明确之决定标准，增加案件受人为操控改分的空间。其次实务上相牵连案件并
      案审理虽不乏其例，但究属罕见而例外的法官更易事由，由当事人的立场观之
      不免诸多猜测，此时应加强当事人的程序保障，赋予其就有无并案审理必要或
      并案方式等问题陈述意见的机会，法院且有义务透明化其并案审理的处置理由
      。惟现行要点规定却对此未置一词，已有违人民受宪法诉讼权保障所应享有之
      正当程序（注三）。
          多数意见反对相牵连案件合并审判所致之法官更易，有赋予当事人陈述意
      见机会等正当程序保障之必要，理由约有数端：其一，法官之更易只是法院内
      部家务事，不涉及人民宪法上权利之侵害；其二，系争分案要点已甚明确；其
      三，有回避制度可以取代陈述意见之功能；其四，没有外国立法例有相类似的
      规定。但本席认为上开各点均有斟酌的余地：
          首先，多数意见认为诉讼进行中更换法官，只是法院内部家务事，不承认
      其可能对当事人构成基本权的干预，即使对当事人权利有所影响，充其量也是
      极其轻微。但这样的看法不仅过于本位主义，欠缺人权意识，且昧于事实，并
      在论理上前后矛盾。诚然，诉讼程序务须假设所有法官的客观中立与公正，因
      此理论上当事人无论受何位法官审讯裁判，均不影响其诉讼上权利，但这个意
      义下的法官公正，系指法官对所有个案均以公平一致的标准认事用法，本于最
      诚挚的良知，尽最大的努力，获致其确信为正确的判决，不受外力之干涉、未
      考虑无关之因素、更不受私人利害关系的影响（注四）。然而法官公正性的预
      设，却不意谓由何位法官承审对个案均无差别。无论是偶然经历诉讼程序的当
      事人，或是熟稔实务的律师与法曹，当均能体会法官之学养良窳、勤勉与否、
      言词态度之恳切、诉讼指挥之风格、法律见解之倾向等，在在影响诉讼当事人
      的主观感受与客观权利，并终局地决定个案的结果（注五）。
          事实上，只有承认个别法官的认事用法及学养能力影响个案审理结果至巨
      ，才能理解制度设计上强调事先以一般抽象中立之分案规则随机分派承审法官
      ，对维持司法公正与独立的深刻重要性。否则若法官都是公正的，因而是绝对
      等值且可任意取代，那么在法官均廉正自持的前提下，容许人为主观好恶恣意
      介入分配案件又有何妨？多数意见谅必不作此想。其既从保护人民诉讼权及司
      法独立的立场，推导出分案必以一般、抽象规则为之，不得恣意指派；但在后
      续更换法官审理时，却又不承认当事人之诉讼权因此受有影响，实难自圆其说
      ，遑论若变更承审法官不涉及人民诉讼权之侵害，则又有何受理解释系争分案
      要点之必要。
          其次，多数意见认为系争分案要点有关相牵连案件合并审理之要件、程序
      及结果，意义均非难以理解，为当事人所能预见，已足排除人为恣意操控的风
      险，对法院公正性的外观亦无不利的影响。惟对此本席不敢乐观。系争分案要
      点第十点相牵连案件合并审理的实体要件是「有合并审理之必要」，表面上似
      不难想见所谓「必要」，系指如节省事证调查劳费、避免裁判歧异等考虑，但
      上述考虑在所有相牵连案件中大致都存在，如认此即「合并审理之必要」，理
      论上应该大部分的案件都有必要合并审判。此外，参酌司法院订定之民刑事编
      号计数分案报结实施要点第十七点规定，刑事相牵连案件已分别系属者，后案
      「应」并前案办理，是司法行政当局亦认刑事相牵连案件系以合并审判为原则
      。惟鉴诸实务运作，却与上述一般性的公益考虑及前引司法院要点有所落差，
      至少本件声请所涉之台湾台北地方法院，近五年来很少发生因系争分案要点第
      十点规定而合并审判的情形（注六）。
          因此这些少数合并审理的案件必有其特殊性，使之除了裁判统一及效率等
      一般性考虑外，还有其它更强烈的考虑存在，而须例外地合并审判，这种特殊
      性才是系争分案要点第十点之「必要」所真正指涉的内涵，它没有一望即知其
      所以然的答案，实不能轻易认定其「意义非难以理解」。是以，社会大众及刑
      事诉讼的当事人如因无从由系争分案要点概括之要件规定和不透明的程序中，
      预期、理解法院之并案处置，而产生其中是否有人为操弄的揣测，即非无的放
      矢。就此，多数意见纵不支持强化当事人程序参与之立场，至少应对系争要点
      的明确性有所警告，透过提升规范的可预见性以避免来日因不信任司法所致的
      纷扰。
          再者，多数意见认为当事人若质疑法官之公正性，得声请法官回避，故毋
      庸令其有于事前陈述意见之机会。不过二者相较，声请法官回避属于事后的救
      济机制，令当事人表达意见则是事前的告知与程序参与。更重要的是，回避制
      度重在防止法官因个人的利益或偏见所致之审判不公，声请法官回避之当事人
      ，必须能释明特定的回避事由。反之，赋予当事人表示意见之机会等程序保障
      ，则是着重在确保并案审理的要件及方式合法、中立、透明，至于法官个人的
      因素较不是主要关心的焦点，当事人亦毋须释明声请法官回避之事由。是以二
      者之制度功能明显不同，当事人陈述机会之赋予，实不能以回避制度取而瓜代
      之。
          最后，多数意见倚重外国立法例，认为没有其它世界主要法治先进国家有
      类似的规定，足证给与当事人陈述意见的制度应不可采。其实严格说来，赋予
      当事人就法官更易陈述意见的机会，并非全无立法例可参，数据显示至少美国
      部分联邦法院的地方规则有类似规定（注七），但多数意见却认为这只是地方
      性、非主流的特别规定，不值参采。在我国释宪实务中，外国立法例的引进已
      流于各取所需、结果取向的局面，欠缺宪法解释方法上有系统的理论依据，以
      及比较基础之阐释。因此在这里争执某种制度是法治先进的中心抑或法治落后
      的边陲、或去统计有多少国家采或不采，虽然不是全无意义，却不能代替释宪
      者回答那无可回避的核心问题：立基于我们共同的历史经验、民主实践与司法
      先例，此时此刻我国宪法的诫命究竟为何，将要领我们往哪里去？
          司法权的行使不得因人设事，刻意操控裁判结果的理念，是法治国家共通
      的基本立场，但在具体作法上必然受到各国历史经验与实务演进的影响，有些
      更重视法院的效率、弹性及专业，有些则较强调绝对法定规则的设定。固然在
      比较法上有许多国家容许司法行政在无一般、抽象规范存在的前提下指派法官
      ，如英国、韦尔斯或丹麦之立法例（注八），而许多国家在法官更易时，亦不
      一定给与当事人陈述之机会，但这取决于在各该国家的历史经验中司法公信力
      是否构成问题。较特殊的例子如英国，甚至由贵族组成的上议院充当最高法院
      ，也未尝遭受质疑。
          不幸我国的情况相差远矣：威权时代政治力直接、间接干预司法的指控，
      时有所闻，尤其政治敏感性案件，民众不信任司法，可谓不争之事实。即便解
      严后，司法已大幅向前迈步走的今日，司法仍每每在蓝绿对抗、政治撕裂社会
      的困局中左右为难―胜诉一方未必诚服，败诉一方则总是指摘政治黑手从中操
      控。这些指责对绝大多数秉持良心兢兢业业的法官并不公平，但值得深思的毋
      宁是，社会上是否有为数不少的民众，倾向相信这些多属无稽而廉价的政治指
      控？在这种历史脉络中，我国实无援引英国、韦尔斯或丹麦立法例的本钱。是
      以在我国受事先、一般、中立、抽象规则所分派的法官裁判，必须是人民受宪
      法保障的基本权利，而不只是立法政策任意的抉择；在特殊的案件改分情形，
      更要一并考虑到基于诉讼权及正当程序之保障，当事人所应得之程序中参与权
      利，以及法院因此所应负担之提高程序透明度的义务。
          综上，本席愿在此特别强调：刑事诉讼之被告是刑事诉讼程序的主体，而
      不是客体。相牵连案件因合并审判而更换法官前，至少应让被告表示意见，这
      是对诉讼权保障最起码、最谦卑的要求。将心比心，既然实务对相牵连案件鲜
      少并案审理，则任何刑事诉讼被告遇法院以有「合并审理之必要」为理由，而
      例外地更易法官，却全无参与置喙余地，如何能不深感其程序地位的边缘化与
      客体化？如何能不动摇对司法公正的信心？
          实则，赋予当事人表示意见的机会，甚至使之得表示不服，尚寓有维护司
      法公信力之客观功能，多数意见实无必要对之太过防卫性地排斥。诚然，更易
      法官的处置不透明，不代表它就是不公正，但单是程序的不透明便足以侵蚀司
      法公信力的基础，因为司法是否具有值得信赖的制度外观，与它实质上的廉正
      程度同等重要，前者微妙地牵动着人民对司法的敬重与信赖，而此种敬重与信
      赖感，乃是我们在民主化的惊涛骇浪中不时过度激化分裂的社会，所赖以修补
      共融的最后凭借。
          近年来立法者逐渐意识到提升当事人主体性及司法可信赖性的重要性，这
      从刑事诉讼法第二百七十三之一条第一项、民事诉讼法第三十一条之二第五项
      、行政诉讼法第十二条之二第六项规定，在裁定进行简式审判程序或变更审判
      籍的情形，新增订赋予当事人表示意见机会，可以窥知一二。多数意见在类推
      适用刑事诉讼法第六及第七条规定正当化系争分案要点规定之余，却不类推以
      上开刑事诉讼法规定须以裁定为之的法律效果（注九），又不愿参采首开各诉
      讼法规定提升司法人权与公信力的趋势，给予当事人事前表示意见的机会。本
      件解释错失兴革司法实务的契机，本席不禁深引为憾。
二、关于刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款之合宪性：
（一）以重罪作为独立之羁押事由有违比例原则
          刑事诉讼法第一百零一条第一项所规定之羁押制度，涉及宪法第八条之人
      身自由及宪法第十六条所保障之刑事被告防御权，以其对人民权利限制之严厉
      程度，羁押之实质要件当受宪法最严格之审查，亦即限于追求特别急迫、重要
      之正当公益，而以适合、最小侵害且合比例性之手段为之，始为宪法所许。
          刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定之重罪羁押，目的在保全刑事
      诉讼程序，确定被告始终在场，以落实国家刑罚权之行使，此为急迫、重要之
      公共利益，尚无争议。但被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑五年以上有期
      徒刑之罪，并不等同于被告必有妨害司法程序之行为或可能性，专以受重罪起
      诉作为羁押要件，对于虽遭重罪起诉而无逃亡、灭证、妨害司法程序之可能，
      或机率甚低的被告，其立法手段即与欲达之立法目的未能紧密接合，违反适合
      性及最小侵害性之要求，有悖宪法第八条、宪法第二十三条保障人民人身自由
      之规定。
          固然，根据刑事诉讼法第一百零一条第一项之规定，羁押必须满足被告「
      非予羁押，显难进行追诉、审判或执行」之要件（即一般所谓羁押必要性），
      换言之，只有在具保、责付或限制住居等侵害较小之手段，均不足以排除被告
      逃亡灭证之虞时，始得予以羁押。是不容否认，如果我国实务上对羁押必要性
      严格认定，对于保全程序的手段，优先考虑在被告的誓言担保下，予以不附条
      件释放；其次考虑附条件释放被告，予以具保、责附、限制住居，最后只有在
      无论如何重保或与其它保全措施相搭配，都不足以将被告逃亡灭证的风险降低
      到合理程度以下时，方予以羁押，则重罪羁押抵触比例原则的违宪疑义或许得
      以缓和。
          不过细究之下，羁押必要性此一要件，在重罪羁押的脉络下其实已被架空
      ，聊备一格而已，根本无助于重罪羁押脱免违宪之指摘。因为在决定被告应该
      付出如何之担保始得予以释放时，乃是具体考虑被告逃亡灭证的风险，以相应
      的担保金额拘束被告不为逃亡灭证等妨害司法程序的行为。换言之，被告是以
      提供相应保金的方式，来「反证」国家机关对其可能妨害刑事司法的质疑，逃
      亡灭证的风险越高，所要求的「反证」越强。但如被告是因系争规定第三款之
      重罪而受羁押，则被告已遭受重罪起诉乃是确定的现况，根本无从提出任何相
      应的金额来「反证」他（她）没有遭到重罪起诉。也就是说，如果容许国家以
      重罪为由径认被告逃亡灭证风险存在，则被告自始即无从以提出一定担保金的
      方式，担保、反证该风险不存在。如此一来，重罪羁押的规定几乎是推定重罪
      被告无论如何重保都不能担保其审判及执行，法院也无从具体地考虑个案中的
      重罪被告应当负担何种条件予以释放，有何侵害较小之可能手段可采，羁押必
      要性要求因此成为具文。
          多数意见显然也看到此一规定破绽，却为了无论如何不能让重罪羁押沦入
      违宪命运，乃于解释理由书进一步指出：重罪被告嫌疑重大者，「仍应有『相
      当理由』认为其有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等之虞」（
      以下简称逃亡灭证之虞），方得羁押，于此范围内重罪羁押不违反宪法第二十
      三条规定。这段文字的实质意义有二：一方面多数意见系以合宪解释方法限缩
      刑事诉讼法一百零一条第一项第三款的适用范围，自此重罪不再能单独作为羁
      押事由，必须参酌同项第一款或第二款事由存否，藉以符合比例原则之适当性
      及最小侵害性之要求。另一方面，由于多数意见的限缩解释必然引发第三款若
      非独立羁押事由，无论如何都要回到第一、二款事由之判断，则其岂非赘文的
      质疑，为了不使第三款事由完全失去独立存在的意义，解释理由乃含蓄地指出
      ，第三款的功能是在重罪羁押情形降低国家机关的举证责任。申言之，在被告
      身涉重罪情形，国家不必如依同条第一款、第二款之事由般，须提出「具体事
      实」证明被告有逃亡或灭证的可能性，始得予以羁押，而是只要「有相当理由
      」认为被告可能逃亡或灭证，即得予以羁押。
          问题是，多数意见以此种「合宪解释」方式替重罪羁押规定从上述违宪疑
      虑解套，在方法论上是否可行？又以重罪为由降低国家对羁押事由的证明义务
      是否合理？都不无可疑。
（二）本件系争规定无合宪解释之空间
          首先要指出，多数意见以合宪解释勉强维持刑事诉讼法第一百零一条第一
      项第三款规定的一线生机，乃明显逾越合宪解释的界限。本席已一再强调释宪
      者不得仅为获致合宪结论，而逾越文字可能合理理解的范围、偏离立法明显可
      辨的基本价值决定或规范核心、强赋予法律明显非立法者所欲之内容，否则无
      异于司法者僭越立法权。在立法者原意显然抵触宪法的情形，司法者并无选择
      合宪解释的空间，仅能直接宣告其违宪，让立法者有机会重新论辩思索，择定
      合宪的解决方案。
          从有限的立法资料观之，现行刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款重罪
      羁押的要件最早出现在民国十七年公布之中华民国刑事诉讼法，其中第一百零
      一条规定：「被告经讯问后，认为有第七十六条所定之情形者，于必要时得羁
      押之。」至于同法第七十六条则规定：「被告犯罪嫌疑重大而有左列情形之一
      者，得不经传唤径行拘提：一、无一定之住居所者。二、逃亡或有逃亡之虞者
      。三、有湮灭伪造变造证据或勾串共犯或证人之虞者。四、所犯为死刑无期徒
      刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。」五十六年本法全文修正，并更名
      为刑事诉讼法，该次修正仅将上开第七十六条第二、三款规定改为「二、逃亡
      或『有事实足认』有逃亡之虞者。三、『有事实足认』有湮灭伪造变造证据或
      勾串共犯或证人之虞者。」修法意旨强调有无逃亡灭证之虞必须依具体事实决
      之，以免司法官滥权，但有关专以重罪为由拘提及羁押之规定并无变更（注十
      ）。
          迄八十六年刑事诉讼法为因应本院释字第三九二号之冲击，大幅更新羁押
      法制，第一百零一条第一项有关羁押要件之规定，修正为今日之风貌。是次修
      正草案主要有司法院、行政院提案（官方版）及立法委员张俊雄等提案（民间
      版），其中官方版草案所定要件如同现行法，民间版草案在重罪羁押部分则带
      有预防性羁押之设计，规定为：「三、所犯为死刑、无期徒刑之罪者。四、所
      犯为最轻本刑五年以上有期徒刑之罪，且有事实足认其于受确定判决前有继续
      或反复实施之虞者（注十一）。」嗣于朝野协商中整合各版本，第一百零一条
      第一项第三款维持官方版草案有关重罪羁押之规定，而民间版草案同条项第四
      款有关预防性羁押之规定删除，另扩充增订为同法第一百零一条之一（注十二
      ）。最值得注意者，乃立法院在研商第一百零一条之一所列举得为预防性羁押
      之各款罪名时，有二名委员发言提到最低本刑为五年以上有期徒刑之罪名已于
      同法第一百零一条第一项订为得羁押之要件，因此不用再于预防性羁押再行列
      举（注十三）。
          综观上开立法资料，从十七年至八十六年，刑事诉讼法有关涉嫌违犯重罪
      即得加以拘捕、羁押之规定，一直都是独立的羁押事由，从未与逃亡灭证之虞
      的要件限制相连结。而在近期的修法中，立法者更认为重罪羁押寓有预防性羁
      押的功能。立法者若根本认为重罪羁押带有预防性羁押的功能及色彩，则其规
      范重点即为被告有无继续犯罪之可能，以避免其对社会治安构成进一步的危害
      ，岂可能认为被告必须同时有相当理由足认其有逃亡灭证之虞，始得为治安之
      故予以预防性羁押？从而，多数意见以被告有逃亡灭证之虞限缩重罪羁押事由
      ，显然违背立法者的原意。
          总之，本案只是本院在合宪解释运用上不甚谨慎的又一事例，并再次突显
      我国释宪实务轻于对本国历史脉络的查考。我国刑事诉讼法迄今八十余年的漫
      长历史，无论立法者或司法实务几可谓未曾认真考虑过重罪羁押不能作为单独
      羁押事由的可能性，于此背景下，多数意见竟犹认系争规定存在以第一、二款
      事由予以限缩之合宪解释空间，其之逾越司法权，而抵触权力分立，岂不憾哉
      ？
（三）重罪不应作为法定之国家举证责任减轻事由
          退万步言，纵认刑事诉讼法第一百零一条第三款事由得限缩解释为须在同
      时具备第一、二款事由时始得羁押，此时第三款也只能是单纯提请注意的规定
      ，宁愿使其成为不具实质功能的赘文，也不应如多数意见般以之为降低国家机
      关举证所须达成之证明度的事由。
          羁押与否系诸被告妨害刑事诉讼程序危险性的预测，羁押事由严谨与否，
      除了看法条规定的要件是否与保全目的密切相关与外，更重要的毋宁是具体个
      案中，用以预测被告是否逃亡灭证之事证，认定是否严谨，以及个案中所应达
      成之证明度高低。如果对事证认定及证明度要求轻忽草率，则被告有长脚也可
      以作为认其有逃亡之虞的具体事实了，不可不慎（注十四）。
          较诸系争规定第一款、第二款法条文字系「有事实足认」被告有逃亡灭证
      之虞，解释理由书认第三款是以「有相当理由」认为重罪被告有逃亡灭证之虞
      时，得予羁押，此一区别意义何在？严格说来，与其说是所要求证明度高低的
      差异，不如说是理由形成上前者要求指出具体事实而后者未必，勉强说是不同
      的证据资料的差异，而与证明度无关。多数意见文字因此模糊了有关羁押要件
      证明度的争议。不过核其真意或许系指，于系争规定第一、二项羁押事由情形
      ，国家机关所提出被告有逃亡灭证之虞的具体事实，在综合评估个案有利及不
      利被告的一切事证后，能达到明白有力（clear and convincing）的证明度，
      但在第三款情形相关事证不用证明至明白有力的证明度，而只要综合个案具体
      情况，可堪认定被告逃亡灭证的可能性高于不逃亡灭证的可能性即可，或称为
      优势的证明。如果以数字来表示，大约是第一、二款事由对被告逃亡灭证之虞
      要求须达 70 ％之证明度，而第三款只须达 50 ％之证明度。
          姑不论「有事实足认」及「相当理由」所标示的证明度差异，对于常须在
      急迫情势判断羁押与否的法官是否可以操作，多数意见降低第三款证明度的实
      质正当性在于，绝大多数被告在面对重罪的追诉时，虑及后果严峻将极尽可能
      逃避审判，从而国家对于受重罪追诉之被告，只要大约指出其有逃亡、灭证的
      盖然性即得予以羁押。但本席不能认同降低羁押要件证明度的立场：因为依经
      验法则，重罪被告较诸轻罪被告，固然有较高逃亡灭证的可能性，但在此同时
      ，不要忘记重罪被告也因刑罚的严峻性而有更高，或至少相同的程序利益值得
      保护―国家更应确保其诉讼上之防御权得正当有效地行使，以求在绝对公正的
      刑事程序中确认其是否有罪。在押中被告的防御权实质上将受到严重的削弱，
      准此以观，对于受重罪追诉的被告予以羁押，难道不应更为审慎才是？
          或有认为在押中的被告虽不能自由接触有利的证人或证物，但仍有辩护人
      代其行使诉讼权，因此羁押不会影响被告防御权，顶多只是增加被告的不便。
      对此，本席不禁感慨，只有自忖永远不会面临国家不当刑事追诉威胁的人们，
      才可能不惭地说：被告在羁押中防御国家合法的暴力，不过是略为不便而已，
      而非干涉其防御权。先不论并非所有的被告（尤其在侦查中）都有辩护人为其
      辩护的事实，辩护人的确拥有能帮助被告防御的法律专业，但其对案件结果绝
      不如被告般切身利害，其所愿意付出的时间精力跟被告愿意付出未必相当，不
      能完全取代被告为争取有利判决结果的努力：只有被告凭记忆所能取得的证物
      ，可能只有被告能够寻获；难以寻访的证人，可能只有被告愿意穷尽一切地查
      访、接触、恳求，而当在国家机关倾其全力欲证明被告有罪时，被告却不能倾
      其全力、地毯式地亲身查访证人、搜寻有利证据（注十五），岂可认为羁押对
      被告的防御权没有影响？
          综言之，确保被告受审的公益与确保被告防御权无碍之行使，既均随被告
      受控罪名的严重性而一并升高，二利益间有相当的紧张关系，权衡之间颇感为
      难，但无论如何对二者应不偏废地、等量齐观地予以审慎公平考虑。在审酌被
      告是否有羁押必要时，鉴于羁押对重罪被告之防御权利乃重大之限制，有关该
      被告之行为有否妨碍司法追诉进行之虞，国家机关之举证所应达之证明程度，
      之于轻罪被告因同条项第一款或第二款事由羁押者，纵使不致更高，至少应与
      之其相当。
          准此，刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款事由，只能说是有关被告逃
      亡、灭证盖然率预测的参考而已，它不能成为独立的羁押事由，也不能用以降
      低国家所应负证明程度之标准。虽然法官在为具体羁押决定时，得将所诉罪名
      纳入考虑，但最终仍要回归到同条项第一款及第二款的要件去认定，综合个案
      一切具体情状，整体评估被告逃亡灭证之虞的正面与负面事由，当其可能逃亡
      灭证的事由远较不逃亡灭证的事由，有更明确、有力的说服力时，始称为具备
      羁押要件。
（四）重罪没有作为独立羁押事由的价值与功能
          有实务经验的论者曾一再指出重罪仍有作为独立之羁押事由而存在的价值
      ，例如防止有政治影响力之被告聚众滋扰制造舆论，影响法庭审判秩序、防止
      被告自杀、防止被告被杀害、防止被告杀害被害人等。不过上述论点在轻罪也
      都可能发生，何以独独成为重罪羁押独立存在的理由？被告制造舆论，只要不
      违刑法，均属言论自由范畴，何能以羁押恫吓之？若涉影响法庭秩序，则应当
      就各别行为追究责任、维持秩序，不容与重罪羁押混为一谈；被告仍是国民，
      国民可能自杀或被杀，国家本就有防免、保护义务，岂能为了省事，而以保护
      之名率尔羁押之？又被害人乃证人之一，被告若极可能杀害被害人，则不啻灭
      证行为之一种，毋待重罪羁押之规定。「羁押是最后手段」言犹在耳，如果释
      宪者竟仍容许上开不是理由的理由，也能用来羁押被告，那么羁押就只是国家
      省时省力的便宜措施。
          论者亦有举出具体事例，试图具体左证重罪羁押仍是不可取代，例如：有
      因细故而杀害邻人子女者，对其犯罪坦承不讳，亦无逃亡意图，但扬言若有机
      会必继续杀害其它被害人家属，该被告因无逃亡串证之虞因此仅能以重罪之由
      羁押。以此事例，不难看出某些人之坚持，乃系认被告可能继续对他人之身体
      、自由及安全造成危害，而有尽速加以隔离之必要，又隐而不宣者，乃受重罪
      起诉者之恶性重大、罪证确凿；起诉后司法机关如犹容其自由行动，社会观感
      必然不佳，且大众人心惶惶。
          上述种种乍看符合常识，但却未必经得起检验。首先，上开实例主要是预
      防性羁押所欲防范的问题，而不应与系争保全性的重罪羁押所涉争点混为一谈
      。预防性羁押是否合宪，本席不拟在此预表，重点是上开事例强调重罪羁押之
      所以有独立存在的必要，系因其寓有预防性羁押的功能。但单纯为保护他人所
      为之预防性羁押，在被告完全没有逃亡、灭证之虞时，因无采取保全诉讼程序
      的必要，即不符合刑事诉讼法第一百零一条第一项「非予羁押，显难进行追诉
      、审判或执行」羁押必要性之要求，遑论多数意见业已限缩重罪羁押须被告行
      为有使案情晦暗之危险，始得为之。因此无保全诉讼之必要时，为保护社会治
      安仍得为重罪羁押的论点，乃与本件解释的结论背道而驰，基此进一步论证重
      罪羁押有独立存在的价值是毫无说服力的。
          至于认定被告恶性重大、虑及社会观感等，则是已经明白预断被告的罪状
      ，无形之中容许羁押变形为刑罚之预支、或安抚社会情绪的工具。这些瞻顾，
      显示有些裁判者心态上并未如实遵守无罪推定原则所课予法官的义务：在证明
      被告有罪之前，始终视其为一个无辜的人。
          检察官、法官面对真实犯罪事件中层出不穷的残忍情节，长久以往逐渐无
      法维持对眼前被告身而为人的尊敬，这是难以苛责的。本席若坐在那个位子上
      ，也不敢保证内心从来不会对某些被告升起愤怒、谴责并预断其有罪的声音―
      无罪推定是高贵的宪法原则，却始终是违反人类心理倾向的预设。但正因如此
      ，在制度上必须一再努力抗拒滑向有罪预断的诱惑，尽可能杜绝不当行使羁押
      权之空间。多数意见在本件声请审议中给予本席重罪羁押宁可备而不用，也要
      留下一线生机的印象，重罪羁押是否将流于不当羁押的技术犯规空间，如实质
      地妨碍被告防御权、或用以预先惩罚被告之恶性、满足社会忌恶的期待等等（
      注十六），有待未来观察与检验，本席诚愿以上均系杞人忧天者的过虑之谈。
注一：参王兆鹏，法院分案规则合宪性之探讨，军法专刊，55  卷 3  期，页 140，
      2009。
注二：基本权的「危害」或受侵害的「风险」，晋升为基本权的「侵害」、「干预」
      ，已广为德国学说与法院判决所承认，Vgl. statt vieler Herbert Bethge,
      Der Grundrechtseingriff, in: VVDStRL 1998, S.38,40f.; Klaus Stern,
      Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994,
      S.210f.; BVerfGE 51,324,346f.; 53, 30,51ff.; 66, 39,57ff.
注三：本院释字第四八八号解释就银行法、合作社法及金融机构监管接管办法中，有
      关行政机关对金融机构为监管、接管等相关措施前，未对如何情形须听取股东
      、社员、经营者或利害关系人陈述，或征询地方自治团体相关机关（涉及各该
      地方自治团体经营之金融机构）之意见有所规定，而认系系争规定因欠缺正当
      程序之保障，侵害人民受宪法保护之财产权，可资参照。
注四：参美国联邦最高法院于Republican Party of Minnesota v. White, 536 U.S.
      765, 777  指出法官的公正性是指个别法官认事用法的公正、无偏私（“…
      the judge who hears his case will apply the law to him in the same
      way he applies it to any other party. ”），而不是指法官对法律争议事
      前如同一张白纸，没有可否的倾向。
注五：类似的论点可参美国联邦最高法院 Douglas  大法官在 Chandler v.
      Judicial Council, 398 U.S. 74, 137  中，指出法官不是可任意代换的（“
      Judges are not fungible. ”） ，例如个别法官强调的重点不同，对证据的
      判断也会不同，判决结果乃是天差地别。另参 Cruz. v. Abbate, 812 F.2d
      571, 573, 574 美国第九巡回上诉法院亦指出，承审法官之选择对被告而言至
      关重要，被告有权要求其承审法官系依无偏见、不因判决结果而异的方式所分
      配。
注六：根据台北地方法院所提供的资料，过去五年依系争规定而并案审理者仅有三案
      。
注七：例如 N.D. Cali. Local Crim. Rules, Rule 8-1（d）规定当事人在「刑事案
      件是否相牵连」的认定程序上，有表达意见的权利（“No later than 5days
      after service of a Notice of Related Case in a Criminal Action, any
      party may serve and file a statement to support or oppose the
      notice. ”）。有关美国法上相牵连案件认定及处理情形的介绍，参黄国昌，
      案件分配、司法中立与正当法律程序―以美国联邦地方法院之规范为中心，发
      表于法定法官原则研讨会，中华民国法官协会主办，台北，2009。
注八：有关欧洲分案制度的的比较研究，参 Marco Fabri and Philip M. Langbroek
      , A Comparison of Case Assignment Systems in Six European
      Judiciaries: Description and Comparative Grid, in THE RIGHT JUDGE
      FOR EACH CASE: A STUDY OF CASE ASSIGNMENT AND IMPARTIALITY IN SIX
      EUROPEAN COUNTRIES, 27-81（Langbroek and Fabri eds., 2007） 。
注九：学者主张相牵连案件案件之合并审理亦应类推适用刑事诉讼法第六条规定以裁
      定为之者，可参如陈运财，恣意裁判之禁止与法定法官原则，页 10 ，发表于
      法定法官原则研讨会，中华民国法官协会主办，台北，2009。
注十：立法院公报 38 会期 13 期，页 73，86，392。
注十一：立法院公报 86 卷 45 期，页 173-74 。
注十二：立法院公报 86 卷 46 期，页 277-285。
注十三：参黄国钟委员及张俊雄委员发言，立法院公报 86 卷 46 期，页 282，283
        。
注十四：类似见解参许泽天，羁押事由之研究，台湾法学杂志，121 期，页 94-，
        2009。
注十五：王兆鹏，释字第六五三号之评释―旧羁押法理之崩解，月旦法学杂志， 172
        期，页 174，2009。
注十六：类似的现象早已屡受国内学者批评，如参林钰雄，刑事诉讼法（上册）， 5
        版，页 343，2007。

部分协同、部分不同意见书                                    大法官  林子仪
    本案就声请人释宪声请，仅受理审查台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及
第四十三点规定、刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定与同法第四百零三条第
一项关于检察官对于审判中法院所为停止羁押之裁定得提起抗告之规定部分是否合宪
，本席敬表赞同。对于审查结果，认刑事诉讼法第四百零三条第一项关于检察官对于
审判中法院所为停止羁押之裁定得提起抗告之规定部分，并无抵触宪法第十六条保障
人民诉讼权之意旨，亦表同意。?
    惟本席认为刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定不符合比例原则，违反宪
法第八条保障人民身体自由之意旨；并认为多数意见以合于宪法意旨之限缩解释方法
，限缩该款规定之适用范围以维持其合宪性，并非妥适。而就台湾台北地方法院刑事
庭分案要点第十点及第四十三点规定是否合宪之审查，对于多数意见认为其与宪法保
障人民诉讼权之意旨尚无违背之结论，本席亦可支持；但对于多数意见获致结论之理
由，本席认为仍有厘清之处，并认为现行规定仍有亟需检讨改进之处，故应予以警告
，以期能早日修法改善。爰提部分协同、部分不同意见书如下。
一、台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定
（一）我国宪法虽未明文规定如德国基本法规定之法定法官原则，但从宪法第十六条
      保障人民之诉讼权，亦可导出相同之意旨。
          宪法第十六条保障人民诉讼权，系指人民于其权利遭受侵害时，有请求法
      院依正当法律程序公平审判，以获及时有效救济之权利。因法院案件分配作业
      ，得以决定案件之承办法官，如法院之案件分配作业，得将特定案件分配予特
      定之法官，固未必能左右审判结果，惟不免于使人质疑当事人能否获得公平公
      正之审判。有关法院之案件分配，各国设有不同制度，（注一）我国宪法虽未
      有明文规定如德国基本法第一百零一条第一项之法定法官原则，但法院之案件
      分配作业，与公平审判具有密切关系，而宪法第十六条保障人民诉讼权，既保
      障人民有请求法院依正当程序公平审判，则人民亦有权要求法院之案件分配作
      业必须符合正当程序与公平审判，其意旨与德国基本法规定之法定法官原则所
      欲维护者相同。故法院案件分配作业，如系以事先订定内容明确之抽象规范规
      定之，其内容符合审判独立原则，并能避免特定之诉讼案件分由特定之法官审
      理之人为恣意操作者，即与保障人民诉讼权之意旨无违。
（二）台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定系由该院刑事庭法
      官依法官自治原则所订定之事前一般抽象之规范，与法律保留原则并无抵触。
          本案所涉及的宪法争议之一，系台湾台北地方法院据以处理相牵连案件之
      该院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定，是否符合法律保留原则？
          按何谓相牵连案件，刑事诉讼法第七条有明文规定：「有左列情形之一者
      ，为相牵连之案件：一、一人犯数罪者。二、数人共犯一罪或数罪者。三、数
      人同时在同一处所各别犯罪者。四、犯与本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、
      伪证、赃物各罪者。」至于相牵连案件应否合并及如何合并，同法第六条亦有
      明文规定：「数同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其中一法院管辖。（
      第一项）前项情形，如各案件已系属于数法院者，经各该法院之同意，得以裁
      定将其案件移送于一法院合并审判之。有不同意者，由共同之直接上级法院裁
      定之。（第二项）不同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其上级法院管辖
      。已系属于下级法院者，其上级法院得以裁定命其移送上级法院合并审判。但
      第七条第三款之情形不在此限。（第三项）」惟该规定系就相牵连案件分别系
      属于有管辖权之不同法院时，应否合并及如何合并之规范；而就相牵连案件分
      别系属于同一法院之不同法官时，应否合并及如何合并，即未有明文规定。
          台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点规定：「刑事诉讼法第七条所定
      相牵连案件，业已分由数法官办理而有合并审理之必要者，由各受理法官协商
      并办并签请院长核准；不能协商时，由后案承办法官签请审核小组议决之。」
      第四十三点规定：「本要点所称审核小组，由刑事庭各庭长（含代庭长）组成
      ，并以刑一庭庭长为召集人。（第一项）庭长（含代庭长）不能出席者，应指
      派该庭法官代理之，惟有利害关系之法官应回避。（第二项）审核小组会议之
      决议，应以过半数成员之出席及出席成员过半数意见定之；可否同数时，取决
      于召集人。（第三项）」系台湾台北地方法院刑事庭对于系属于该院之相牵连
      案件，应否合并及如何合并之相关规定。
          上开要点规定并非立法制定之法律，惟依法院组织法第七十九条第一项规
      定：「各级法院及分院于每年度终结前，由院长、庭长、法官举行会议，按照
      本法、处务规程及其它法令规定，预定次年度司法事务之分配及代理次序。」
      可知就司法事务之分配，立法者有意交由各法院依据法官自治原则而为决定。
      而系争之台湾台北地方法院刑事庭分案要点乃本于上开法院组织法规定之意旨
      ，并经该法院法官会议之授权，由该法院刑事庭庭务会议决议，事先就该法院
      受理刑事案件之分案、并案、折抵、改分、停分等相关分配事务，订定一般抽
      象之规范；显见系争之分案要点系基于法律授权并本于法官自治精神而制定。
      故就规范形式而言，与法律保留原则并无抵触。（注二）惟其内容是否合宪，
      尚须审查其规范内容是否合于法官独立审判及保障人民诉讼权之要求。
（三）系争台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定之内容符合审
      判独立原则，并未干预或强制承审法官须将案件并由他案审理，尚未抵触宪法
      第十六条保障人民诉讼权之意旨。
          有关相牵连案件应如何分配审理，立法者于上开刑事诉讼法第六条及第七
      条规定，已就不同法院间发生此类情形之处理方式作有规范，包括遇有并案争
      议时之解决途径在内。考其立法意旨，正如多数意见所言，系在避免重复调查
      事证之劳费及发生裁判歧异，以符合诉讼经济及裁判一致性之要求。且案件合
      并后，其审理仍须适用相同之法律规范，法官回避规定亦在其中，故相牵连案
      件合并审理，并未形成人民行使诉讼权之障碍甚或侵害，应属合宪之规定。系
      争台湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点规定之内容与上开刑
      事诉讼法规定立法原则并无抵触，应认其为合宪。
          系争要点第十点及第四十三点系本于法官自治原则而制定，已如上述。本
      席同意多数见解，其规定与法律明确性原则尚无不符。至其规定之内容，依该
      要点第十点规定，就刑事诉讼法第七条规定之相牵连案件，业已分由数法官办
      理而有合并审理之必要者，由各受理法官协商并办并签请院长核准，不能协商
      时，由后案承办法官签请审核小组议决之。其制度设计之目的亦在避免重调查
      证据之劳费及裁判上歧异之发生，而要否并案审理之发动来自于各承审法官，
      外界不能干预强制其一定要将承审之案件并由他案审理，自无干预审判独立。
      且要否并案，该要点规定亦如刑事诉讼法第六条第二项规定之原则，应由各受
      理法官协商。惟即使各受理法官协商同意并案，尚须院长准予并案，方得并案
      审理。院长未准予并案者，则仍由各受理法官继续审理。其规定之目的旨在要
      求院长于法官自我协商同意并案之际，就有无并案之必要性有所监督。与综上
      所述，系争要点第十点之规定并未悖于审判独立，以及避免人为恣意操作之要
      求。
          若各受理法官对于应否并案审理协商不成，系争要点第十点复规定，由后
      案承办法官签请审核小组议决之。系争要点第四十三点即为审核小组之组织与
      决议之规定。由于依台湾台北地方法院刑事庭分案要点规定，有关相牵连案件
      之合并，系采取后案并入前案之原则，故可知当各受理法官对于应否并案审理
      协商不成时，亦仅有拟将自己承办之案件并由他法官合并审理之法官，可以就
      应否并案审理，签请审核小组议决之。是在协商不成时，亦不能干预强制法官
      一定要将承审之案件并由他案审理。此处系争要点第十点之规定内容，即与刑
      事诉讼法第六条有所不同。按刑事诉讼法第六条第二项明定各法院如有不同意
      并案者，由共同之直接上级法院裁定之，第三项亦规定相牵连案件系属于不同
      级法院者，上级法院得裁定命下级法院移送案件合并审判，故可能发生强制并
      案之情形；而依系争要点第十点之规定，承审法官之间不能协商并办时，并不
      能干预强制承办法官须将案件并由他案审理，是可认系争要点第十点较刑事诉
      讼法第六条之规定更加强调法官独立之要求。至审核小组虽由刑事庭各庭长组
      成，惟如同第十点规定院长之审核权限，审核小组议决是否合并审理之权限，
      亦系经刑事庭全体法官之授权，代表全体刑事庭法官行使此等权限，自难谓为
      司法行政权干预法官审判独立。是系争要点规定，与审判独立原则并无抵触，
      亦未赋予院长或庭长等可恣意干预案件之分配。且案件合并后，其审理仍须适
      用相同之法律规范，包括法官回避规定在内，故台湾台北地方法院依该院刑事
      庭分案要点第十点与第四十三点规定，将相牵连案件合并审理，与宪法保障人
      民诉讼权之意旨尚无抵触。
          惟查系争要点并未经公布程序，易遭指摘并案程序未尽透明之嫌，反影响
      人民对于法院审判结果之信赖。且各级法院分案、并案等相关分配事务既为维
      护公平审判、保障人民诉讼权而来，并非纯属法院内部事务而与人民诉讼权之
      行使完全无涉，则案件受理并分配承审法官后，如发生与他案合并审理可能者
      ，为避免当事人诉讼权之行使受影响甚至受侵害，此时应予当事人适当表示意
      见之机会，法院准予合并审理后，亦应予当事人适当之救济管道。故本席认为
      ，系争要点第十点及第四十三点规定虽与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨
      尚无违背，惟应予警告检讨改进，有关机关应公布该要点，以昭炯信，并应设
      计适当之制度，予当事人事前陈述意见及事后救济之机会。
二、刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定
（一）刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定之羁押，系干预人民身体自由之最
      大强制处分，应以严格标准审查其合宪性。
          宪法第八条第一项前段规定：「人民身体之自由应予保障。」而羁押系拘
      束刑事被告身体自由，并将其收押于一定处所之强制处分，系干预人身自由最
      大之强制处分；且羁押刑事被告，不仅限制其人身自由，亦将使其与家庭、社
      会及职业生活隔离，非特予其心理上造成严重打击，对其名誉、信用等人格权
      之影响亦甚重大；故羁押属最后手段，允宜慎重从事，其非确已具备法定要件
      且认有必要者，当不可率然为之（本院释字第三九二号解释、第六五三号解释
      参照）。是于审查涉及羁押之规定是否合宪时，即应以严格标准审查之。（注
      三）
          刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定：「被告经法官讯问后，认为
      犯罪嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者
      ，得羁押之�U……三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑
      之罪者。」该款规定是否符合宪法第二十三条规定之比例原则，即须视该款立
      法目的所欲追求者是否属重大迫切之公益；且为达到该目的，是否除了羁押之
      外，别无其它更小侵害之替代手段。
（二）刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定与无罪推定原则有违，且不符比例
      原则。
          依刑事诉讼法第一百零一条第一项规定：「被告经法官讯问后，认为犯罪
      嫌疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得
      羁押之�U……」，显然该条规定之立法目的，系在维持确保刑事追诉、审判或
      执行等诉讼程序之顺利进行，使国家刑罚权得以实现，其所欲追求者，应属重
      大迫切之公益；故其立法目的合宪，应无疑问。而以羁押作为此一保全程序之
      手段是否合宪，则要视以羁押之强制处分手段所欲防止之行为为何，是否与保
      全程序之达成有关，以及羁押是否为防止该行为之不得已手段而定。
          刑事诉讼法第一百零一条第一项规定：「被告经法官讯问后，认为犯罪嫌
      疑重大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁
      押之�U一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪
      造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本
      刑为五年以上有期徒刑之罪者。」以本项条文所规范之三种羁押事由观之，显
      然可知其第一款规定系为防止被告逃亡，第二款规定则在防止被告湮灭、伪造
      、变造证据或与他人串供；此二款均明白规定所欲防止之行为为何，因此该项
      规定「非予羁押，显难进行追诉、审判或执行」之手段必要性之比例原则判断
      ，方才有适用之可能；盖因如此，在具体个案情形，才能将羁押与具保、责付
      或限制住居等其它可能之强制处分手段予以比较，而衡量对犯罪嫌疑重大之被
      告是否必须采取羁押之最后手段，而不能以具保、责付或限制住居之处分代替
      羁押，否则即无法防止其逃亡、湮灭、伪造、变造证据或与他人串供等行为。
      （注四）
          惟就第三款所规定之「所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期
      徒刑之罪者」，法官于决定是否应予羁押时，所考虑之要件，仅系其是否「犯
      罪嫌疑重大」而已，至于该项所规定应行斟酌之是否「非予羁押，显难进行追
      诉、审判或执行」之要件，仅属空言，亦难就其手段是否符合比例原则予以审
      查。盖第三款规定之内容及文字，无从得知立法者欲藉由羁押防止之有害于刑
      事追诉、审判或执行等诉讼程序顺利进行之具体行为究竟为何，从而根本无法
      判断依该款之羁押与刑事追诉、审判或执行等诉讼程序顺利进行之维护，究竟
      有何关联；亦无法比较判断以具保、责付或限制住居等其它可能之强制处分手
      段，是否可以达到藉由羁押所欲达到之目的。
          有认为在判决未确定前即将犯罪被告予以羁押，有违无罪推定原则。惟羁
      押是否有违无罪推定原则，应要视系争羁押之事由，是否系以推定应受羁押者
      有罪为羁押之理由而定。如系为保全刑事诉讼程序之顺利进行，则基此理由之
      羁押即非必然与无罪推定原则抵触。但系争之刑事诉讼法第一百零一条第一项
      第三款规定，从以上分析可知，如被告所犯为该款规定之重罪且犯罪嫌疑重大
      者，即得予以羁押。其羁押之理由与保全刑事诉讼程序之顺利进行并无必然关
      联，与无罪推定原则即生抵触。综上所述，刑事诉讼法第一百零一条第一项第
      三款规定与无罪推定原则有违，且不符比例原则。
          刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定与比例原则不符，已如上述，
      更有甚者，实务上因适用该款规定而生之负面效果，不容忽视。诸如检察官刻
      意以较重刑罚之罪名起诉，以使被告因此受羁押之可能性增加；或如因案件一
      再发回更审，而致一再延长羁押期间之情形；又如因涉犯此类重罪而受羁押，
      嗣经无罪判决确定而声请冤狱赔偿时，往往容易被认定系冤狱赔偿法第二条第
      三款「因故意或重大过失行为致受羁押」之情形，而不予赔偿。此等弊病均与
      刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定难谓无关，而对人民权利发生重大
      影响或侵害。（注五）
（三）多数意见采取合宪限缩解释方法维持该款规定合宪性之作法，并非妥适。
          多数意见就系争刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定采取符合宪法
      意旨之限缩解释，而认被告犯该款之罪嫌疑重大，「如有相当理由认定其有逃
      亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等之虞者，且依刑事诉讼法第一
      百零一条之二之规定，法院斟酌命该被告具保、责付或限制居住等侵害较小之
      手段，均不足以确保追诉、审判或执行程序之顺利进行，始符合该条款规定，
      非予羁押，显难进行追诉、审判或执行之要件」。因该款规定作如上之解释，
      多数意见即认符合上开解释意旨之羁押，即为维持刑事司法权有效行使之最后
      必要之手段，尚未逾越宪法第二十三条规定之比例原则。多数意见对系争刑事
      诉讼法第一百零一条第一项第三款规定之解释，显然是将同项第一款与第二款
      规定所欲防止之行为，解释为第三款所欲防止之行为，即防止被告逃亡、湮灭
      、伪造、变造证据或勾串共犯或证人等行为；而为避免第三款规定与第一款及
      第二款规定重复，形成赘文，多数意见以「被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻
      本刑为五年以上有期徒刑之罪者，其可预期判决之刑度既重，该被告为规避刑
      罚之执行而妨碍追诉、审判程序进行之可能性增加」为由，则被告所犯为该款
      规定之重罪，且「有相当理由」认定，即符合该款要件，以之与第一款及第二
      款所要求之「有事实足认」其有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证
      人等之虞之规定，有所区分。
          多数意见对系争刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款规定作成上开之解
      释，虽维持了该款之合宪性，但并非妥适。首先，依多数意见之解释，系将第
      三款所要求之举证责任，从第一款与第二款规定之「有事实足认」，所要求之
      清楚并可信（clear and convincing）证据，降低为「有相当理由」（
      probable）即可。其理由系在犯第三款之重罪者，逃亡、湮灭、伪造、变造证
      据或勾串共犯或证人之可能性较大，故在举证证明其有如此妨碍追诉、审判或
      执行程序等行为之要求即可降低。惟犯第三款之重罪者与其是否因此会有妨碍
      追诉、审判或执行程序等行为，并无必然关联。因羁押系干预人身自由最大之
      强制处分，相关规定是否合宪，应以严格标准审查之，则因所犯之罪之不同，
      而异其决定是否羁押之要件，并不符比例原则。
          其次，立法者所以认为犯系争第三款之重罪而犯罪嫌疑重大者，应予羁押
      之理由，或系恐其有再犯之可能；如此则其羁押之目的即非在保全追诉、审判
      或执行等诉讼之进行，毋宁系以防止危害社会秩序为其目的。惟此属刑事诉讼
      法第一百零一条之一所要规范之问题，而非属该法第一百零一条所规范之范畴
      。但即使将第三款规定之重罪完全纳入第一百零一条之一，亦未必合宪；盖因
      第三款所规定之重罪，并非全属有必要采预防性羁押之犯罪类型，如无选择地
      将之全部纳入刑事诉讼法第一百零一条之一，亦会因其不符法律明确性原则与
      比例原则，而属违宪之规定。
          有关预防性羁押是否合宪之问题，仍存有争议。因其非本案所应审理之议
      题，故本席对此即未深究。（注六）本席此处所欲表达的是，若立法者真意系
      在为维持社会秩序，而对触犯系争第一百零一条第一项第三款之重罪而犯罪嫌
      疑重大者，为防止其再犯而应予以预防性羁押，则多数意见采取了上述符合宪
      法意旨之限缩解释，即与立法者真意有违。因为依多数意见之解释，虽维持了
      系争第一百零一条第一项第三款之合宪性，并认此款之适用尚须符合有相当理
      由认被告有同条项第一款、第二款之事由，却忽略了犯特定类型之重罪者，如
      确有必要予以预防性羁押之情形，此际若未要求与刑事诉讼法第一百零一条之
      一之规定，一并检讨改进，恐会造成立法疏失。不若明白宣告一百零一条第一
      项第三款规定违宪，而就该款所定被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五
      年以上有期徒刑之罪者，有无因有再犯之虞，而为防止危害社会秩序，有采预
      防性羁押必要者，予以充分检讨，进而同时对刑事诉讼法第一百零一条之一作
      必要之修正，如此或方符合立法者之真意。
注一：本院为审理本案于民国 98 年 3  月 25 日与 26 日举办之学者专家说明会，
      应邀之姜世明、黄国昌、李仁淼、陈运财、陈爱娥、林超骏、吴煜宗、林钰雄
      、杨云骅、王兆鹏、黄朝义等学者，分别就德国、日本与美国之相关法制有所
      介绍与比较。并请参阅例如 Petra Butler, The Assignment of Cases to
      Judges,1 N.Z. J.Pub.& Int’l L. 83（2003）（该文系就纽西兰、德国与美
      国联邦上诉法院法院案件分配之相关制度，所作之比较研究）；Philip M.
      Langbroek & Marco Fabri, The Right Judge for Each Case: A Study of
      Case Assignment and Impartiality in Six European Countries（2007）（
      该研究系就丹麦、英国（英格兰与韦尔斯）、法国、德国、意大利与荷兰等六
      个欧洲国家之相关制度，所作之比较研究。中文相关介绍可请参阅林超骏，〈
      试论设计法院分案制度应考虑之因素─也评我国一般所谓之法定法官原则〉，
      《台湾法学》第 136  期，2009  年 9  月 15 日，页 61~91。林教授之文章
      并纳入美国联邦上诉法院分案制度之介绍与比较。）有关美国制度之介绍，除
      前引之林超骏教授文之外，亦可参阅黄国昌，〈案件分配、司法中立与正当法
      律程序─以美国联邦地方法院之规范为中心─〉，论文发表于民国 98 年 9
      月 18 日，中华民国法官协会主办《法定法官原则研讨会》。在该研讨会中，
      姜世明教授与陈运财教授亦分别介绍比较德国法制与日本法制，请参阅姜世明
      ，〈法官法官原则之基本概念〉；陈运财，〈恣意裁判之禁止与法定法官原则
      〉。
注二：宪法第八十条规定法官依据法律独立审判，是司法独立为宪法所明定之原则。
      此一独立性之外部表现，即为权力分立下，司法有其自治之范畴；则有关法院
      内部事务，或有关诉讼程序进行之事务性规定，司法基于司法自治有其权限形
      成相关规范，行政及立法权应予以尊重。另一方面，有关法院事务之规范形成
      ，则是透过法官自治此一独立性之内部表现而具体达成。诚然，司法自治是否
      仅限于法律明确授权，或法律未规定且不涉及限制人民权利之事项，尚有讨论
      空间。惟本件声请并未涉及此类有争议性之情形，故本席于此即未予以深究。
注三：羁押除涉及限制刑事被告之人身自由，影响其名誉、信用等人格权外，亦会妨
      碍刑事被告基于宪法所保障之诉讼权所包含之防御权之行使。此亦为本案声请
      人主张刑事诉讼法第一百零三条第一项第三款有违宪之虞之理由之一。惟防御
      权并非完全不得限制，其限制是否合宪，除了与系争羁押之强制处分是否合宪
      有关之外，更取决于被告受羁押期间，因看守所之处遇而形成对其防御权之限
      制是否符合比例原则而定。本院释字第六五四号解释即系针对后一问题所作之
      解释。该解释认羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，违反比例原则，
      妨害被告防御权之行使，抵触宪法保障受羁押被告之诉讼权之意旨。?
注四：此部分仅系就刑事诉讼法第一百零一条第一项规定之结构，论述其第一款、第
      二款及第三款间之规范差异，非谓本席即认该项第一款及第二款之羁押理由系
      属合宪之结论，其中第二款规定是否符合比例原则而与宪法第八条意旨是否有
      违，仍须另加详予审查，特此叙明。
注五：就刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款之缺失与流弊，本席赞同并请参见李
      大法官震山于本号解释之不同意见书之相关论述。
注六：有关预防性羁押是否合宪之国内相关讨论，请参阅例如林俊益，〈预防性羁押
      〉，《万国法律》第 104  期，1999  年 4  月，页 77-78；李锡栋，〈我国
      预防性羁押之探讨〉，《警学丛刊》第 32 卷第 2  期，2001  年 9  月，页
      23-35 ；林钰雄，《刑事诉讼法（上）》，2004  年 9  月，四版一刷，页
      320 ；李佳玟，〈预防性羁押：刑事程序中的风险管理〉，《月旦法学教室》
      第 36 期，页 57-68。

部分不同意见书                                              大法官  许玉秀
    本部分不同意见书包括两个部分：法定法官原则与重罪羁押的规定。对于法定法
官原则部分，本席虽然同意多数意见，认为系争台北地方法院刑事庭分案要点（下称
系争分案要点）第十点（注一）尚未达于违宪的程度，但认为该规定与相关法规仍有
检讨改进的必要；对于重罪羁押部分，本席对于多数意见的合宪限缩结论至感遗憾。
爰撰述部分不同意见书叙明理由如下。
第一部分  法定法官原则
壹、我国宪法也有法定法官原则
        对于多数意见肯认法院案件分配不容恣意操控，为法治国家所应遵循的宪法
    原则，同时认为我国宪法应该包含相同意旨（解释理由书第三段参照），未因为
    采取合宪结论，而否定声请意旨所主张的法定法官原则，本席认为值得肯定。
        虽然我国宪法未如德国基本法第一零一条第一项第二句，规定人民受法定法
    官审判的权利不得剥夺，但是这样的规定意旨，从我国宪法现有的规定，并非不
    能得出。
一、法定法官原则较为素朴的意涵
        要进入一个概念的内涵，最有效的路径，是问为什么需要这个概念。不管法
    定法官原则的内涵有多简单或多繁复，法官既然是担任平亭曲直的工作，要能论
    断是非、定纷止争，公正是必要的，否则只会混淆是非、制造混乱。如何能有一
    个公正的法官？不管宪法有没有规定，能够想出来的方法，大致相同。审断个案
    的法官如何产生，如果没有客观的标准，而是会受到恣意操控，法官的公正性自
    然没有保障。从不受到恣意操控这个根本目的出发，至少可以得出两个避免的办
    法：第一，谁可以担任法官工作，必须有一个客观的标准；第二，哪一个案子由
    哪一个法官审理也必须有个客观的决定方式。
二、德国基本法上的法定法官原则
        有了这个理解，看看德国基本法所规定的法定法官原则（Grundsatz des
    gesetzlichen Richters） ，依据该国学说及联邦宪法法院的见解（注二），基
    本法第一零一条第一项第二句规定人民的法定法官不得剥夺，正面的理解就是：
    每一个人都有权利要求他的法律案件，被一个根据法定的管辖规则所决定的法官
    审理及裁判。基本法第一零一条第一项第二句要求的法律规则，必须事先以一般
    且抽象的要件，规定哪一位法官有权审理，使得个案未预设地分到该法官的手里
    。这个规定所要预防的危险，是透过一个有目的设定所选择的法官影响判决。
        这一段到处可见、处处被引用的简短说明，点出了法定法官原则的目的在于
    保护裁判的中立，如果承审个案的法庭不是这样产生，被认为（注三）同时抵触
    了德国基本法第二十条的法治国原则、第九十二条裁判权属于法官所有并应由联
    邦宪法法院、联邦及各邦法院行使的规定，以及第九十七条法官应依法独立审判
    的规定。
三、依据我国宪法的审查依据
（一）宪法第十六条
          法官的公正或裁判的中立本身不是终极目的，法官必须公正，因为法官的
      裁判必须公正，法官的裁判如果公正，人民的诉讼利益才能获得保障。从宪法
      第十六条诉讼权规定，保障人民获得公平审判的意旨（注四），可以推论出必
      须保障人民获得公正法官审判的机会，也因此可以引申出保证法官公正的最基
      本的方法。哪一个法官，承审哪一个案件，不可以取决于个人的好恶或其它人
      的好恶，便是当然的要求，那么自然需要一个客观的、普遍适用的决定标准。
（二）宪法第八十条
          我国宪法第八十条要求法官必须依法独立审判。要求法官依法独立审判，
      虽然在于保障法官不受不当或违法干扰，而能依据专业良知定纷止争，但是对
      法官工作不受不当或违法干扰的保障本身，也不能成为终极目的（注五）。之
      所以保障法官的依法独立审判，目的在于保障人民依法获得公正的审判。所以
      从宪法第八十条对法官独立审判的要求，也可以得出必须给予当事人一个可以
      独立公正审判的法官。如此一来，法官得到承审个案的机会，必须出于盲目（
      随机）的决定程序，也才能实现宪法第八十条的意旨。
          多数意见在解释理由书第一段的论述，符合本席上述认知，但在解释文中
      ，竟然不敢引用宪法第八十条为依据，令人费解。
（三）正当法律程序原则（法治国原则）
          除此之外，不管是法官独立审判的要求，或者是保障诉讼权的要求，都可
      以从正当法律程序原则推导出来（注六）。正当程序既然是正当裁判的前提，
      设置公正的裁判者，当然是正当程序的一环，如何让人民获得公正的裁判者，
      不能认为不是正当法律程序原则应该操心的事项。因此法定法官原则可以认为
      是正当法律程序原则的实践规则，而正当法律程序原则，也可以作为审查法定
      法官原则的宪法依据。这种结论，和上述德国文献将法定法官原则与法治国原
      则连结的看法相同（注七）。
贰、法定法官原则的完整内涵与系争规定的宪法瑕疵
一、法定法官原则的完整内涵
        任何基本原则的内涵，都会随着使用的频繁程度、时代的变迁、新案例所带
    来的反省等等而变动，法定法官原则究竟应该有多少内涵，自然不是多数意见的
    论述可以说完。
        依据至今在德国宪法学说及实务上所发展出来的看法（注八），法定法官原
    则在法庭组织上衍生三个层次的要求：第一，管辖法院必须在组织上属同一系统
    ；第二，必须确定各个法院的管辖与裁判主体（审判庭）的组成；第三，判决限
    于由参与审判的法官作成。所谓客观、普遍适用的标准，可以让人想到法律的规
    定。不过法律规范可以有不同层级，第一层次必须依法律规定，或至少在细节问
    题上，用法律授权的法规命令订定，因为另二个层次，属于法院内部的权限，由
    于事物的性质与结构上的理由，不可能由立法者规范，所以由法院本身规定，但
    是必须像立法者一样，将他们的权限透过抽象的要件，以法律或法规命令的形式
    规定。第二层次，管辖与法院组织要依照法院组织法（GVG） 第二一条 e  第一
    项透过事务分配计划决定，而计划是由各个法院的法官会议预先决定。第三个层
    次，审判庭内部的任务分配，主要实际上透过事物分配计划，合议庭的组成，必
    须由法律规定（注九）。
        上述所谓三个层级，都环绕在管辖权上面。不同法律领域案件管辖法院的确
    定，例如民事、刑事、行政法院各有管辖，同一法律领域的法院管辖的确定，审
    判庭的组成、具体案件的分配等，都应该依据抽象、普遍适用的一般规定决定，
    具体地说，就是案件的分配应有抽象的规范，以资遵循。前面说的是管辖权，但
    重要的内涵是必须遵守法律保留原则。
二、法律保留的层级
        如果为了防免恣意操控，只要有客观的、一般抽象的标准即可，规定在哪里
    似乎不重要。那么要求法律保留的意义究竟何在？要求由代表民意的立法者决定
    的意义何在？理由至少有二：一个是关系人民权益的事项，必须由人民自己决定
    ；另一个是人民必须知道。一旦由人民决定，人民当然就会知道。
        但是案件分配又涉及专业处理的妥当性、诉讼程序的效能、法官工作分配的
    公平性、不同法院的案件负担等等，如何分配才能使法官的能力成为保障人民权
    益的助力，而不是法官的过度负荷成为耽误人民权益的阻力，则需要法官的专业
    协助。因此基于专业的需求，会产生由法官自订规范的必要。
        基于专业的需求，法院内部的事务分配，如能由法官自订一般性、抽象性的
    规则以为遵循，即可满足法定法官原则。换言之，法律保留原则面对专业自主，
    可以有所让步，在法定法官原则当中，可以准许存在不同层级的法律保留。根据
    这个结论，依系争分案要点所产生的案件管辖，虽然不符合形式的法律保留原则
    ，可以认为符合实质的法律保留原则。
三、法律明确性
        法定法官原则的内涵，除了需有法律或法律明确授权的法律保留原则之外，
    还包含法律明确原则。对于不易理解的规定、模糊概括的规定，适用规定的人容
    易找到操纵的空间，纵使有规定，也等于没有规定。
        依据系争分案要点第十点规定（下称系争规定），是否有并案的必要，取决
    于已受分案的法官，不分前后案法官均可提出协商，协商结论必须经院长签准，
    如果协商不成，由后案法官签请审核小组议决。就规定的形式而言，当然可以称
    为有一个一般性、抽象性的规定，系争规定的确订定了一个客观处理程序。如果
    没有这个规定，法官如果想要并案究竟是于法无据，而不处理？还是仍然会协商
    ？协商之后，是不是还需要核准？如果协商不成，又该如何？（当然后面这个问
    题最小，因为协商不成，就不变更分案，维持原有分案状况就是，没有规定并不
    严重，但是有个依据以资遵循，正好符合法定法官原则避免分案受到恣意操控的
    目的。）
        而协商的必要情形，显然诉诸法官个人的裁量，以及同僚之间可能的私相授
    受。虽然多数意见认为必要的意义非难以理解，却并未提出证据，在实务上究竟
    何时必要，如果真的不是难以理解，理应可以举出实例。重复提出节省重复调查
    事证的劳费及避免裁判歧异，并没有说服力。因为这两个理由，原本就是相牵连
    案件可能并案的一般性理由，在个案协商并案时，应该提出具体的理由，例如某
    个证据调查可能因为分由数法官审理，而发生如何的困难。至于裁判的歧异，一
    向屡见不鲜，审级救济正好有统一歧异的功能，为何有某种导致严重不正义的歧
    异，而必须并案处理，也必须提出理由。多数意见略而不谈，非但不能替系争规
    定争取支持，反而暴露系争规定有瑕疵。
四、正当程序的疑虑
        依据系争规定，固然法院院长的审核批准程序，可以作为免除私相授受、法
    官不当裁量的保险装置，但是法院院长的介入，也是一种行政介入的机会，这种
    介入机会，也可能让法官的必要裁量和协商形同具文。假设规定为相牵连案件有
    数个分案时，有无并案必要，由庭长会议及分案法官共同决议，难道不会更简单
    （注十）？而院长享有批准权或审核小组有决议权，都表示受分案的法官只有建
    议权，那么先前的盲目、随机分案变成毫无意义。多数意见可能认为院长或审核
    小组的庭长也都是法官，他们的决定不能指为行政介入，但是一者，行政职务本
    身会开启多种受干扰的机会，因此也就有传递这种干扰的可能性，何况不管是庭
    长或院长都掌管考绩评定权，就算掌管考绩评定权的人会主动克制，也不能完全
    排除被评定者可能主动让恣意操控发生；二者，兼任行政职务的法官，的确不需
    要因为兼任行政职务，而失去以法官身分参与决定的权利，但是相对地，受随机
    分案而有审理权限的法官，也不应该因为案件相牵连而遭受权利减等的待遇，从
    有决定权变成只有建议权。
参、系争规定及相关法规应该检讨改进
一、从案件当事人的角度检讨改进
        决定案件承办法官，并非如多数意见所言，只与司法公正及审判独立的落实
    密切相关（解释理由书第二段），如果司法为民不是虚假的口号，真正密切相关
    的是，对人民权益影响甚巨，分案事项绝非细节性、技术性的事项。多数意见开
    宗明义搬出诉讼权的保障，但是从之后的论述，看不出来分案办法和人民有关。
    所谓增进审判权的有效运作，可能只是为了迅速结案、减轻工作负担；所谓避免
    恣意操控，也可能只是为了法官个人的工作尊严以及独享权力的满足。
        综合前述分析，系争规定本身确有改进空间，而且还有从人民的角度加以改
    进的空间。例如：既然决定承办法官的程序，是否可能遭受恣意操控，与人民诉
    讼权的保障密切相关，分案规则的客观性、公平性，应该让人民能够检验，则相
    关规则不能当作法院内部事宜，而应该让人民有知悉的管道；再者，案件当事人
    对于分案的变更，应该有表示意见的机会，甚至对于变更分案的决定，应该有表
    达异议的权利。
        人民的角度就是宪法的角度，多数意见三言两语即下结论，未能要求主管机
    关进一步就系争规定检讨改进，既已落在现在的人权标准之后，法定法官原则未
    来有无进一步充实的希望，难免令人忧虑。
二、法院分案的相关法规更应一并检讨
（一）相关法规关系紊乱
          多数意见援引法院组织法第七十八条及第七十九条第一项，作为系争规定
      的授权规定。然而从系争分案要点，并不能看到系争分案要点与这两个条文的
      紧密连结关系。如果这两个条文可以是系争分案要点的直接法源，同法第八十
      一条规定：「事务分配、代理次序及合议审判时法官之配置，经预定后，因案
      件或法官增减或他项事故，有变更之必要时，得由院长征询有关庭长、法官意
      见后定之。」就案件预定之后有变更而言，更应有密切关联。
          进一步检阅相关规定，可以发现司法院另有依据法院组织法第七十八条规
      定，制定「地方法院及其分院处务规程（97.12.4 修正）」；依据法院组织法
      第七十九条第二项规定，制定「各级法院法官办理民刑事及特殊专业类型案件
      年度司法事务分配办法（97.7.29 修正）」；基于主管机关职权所制定的「法
      官会议实施要点（90.10.8 修正）」，以及「民刑事件编号计数分案报结实施
      要点（98.6.29 修正）」。
          而地方法院及其分院处务规程第四条规定，法院每年年终前，应由院长、
      庭长及法官举行年终会议，决定次一年度的法官事务分配。各级法院法官办理
      民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务分配办法第二十条亦规定，其它司法
      事务分配事宜，除法令另有规定，由法官会议决定。
          所以系争分案要点的法源依据，除了上述的法院组织法第七十八条、第七
      十九条之外，还包括地方法院及其分院处务规程第四条，以及各级法院法官办
      理民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务分配办法第二十条，多数意见却仅
      援引法院组织法第七十八条、第七十九条第一项作为授权基础，已足以说明相
      关法规之间关系紊乱，逐一爬梳不但困难，而且恐难自圆其说。
（二）有待重新整合的多套模式
          除此之外，上述四项法规命令以及行政命令，彼此规定也不一致。例如法
      官会议实施要点第三点第三项前段，显然遵循法院组织法第八十一条而规定：
      「法官年度司法事务分配后，因案件或法官增减或其它事项，有变更之必要时
      ，得由院长、委员长征询有关庭长、法官之意见后定之。」却又于但书规定：
      「但遇有法官分发调动，而有大幅变更法官司法事务分配之必要时，宜由法官
      会议议决之。」而各级法院法官办理民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务
      分配办法第十八条另有不同的规定：「有下列情形之一者，得由法官会议决议
      变更法官所办理之专业案件类别，不受第六条、第七条及第十七条就变更所定
      之限制：一、第三十九期以后结业分发之候补法官于候补期满成绩考查及格前
      。二、法院法官现有员额不满三十人，而有业务上之需要。三、院长视业务需
      要，认有调整法官办理专业案件类别之必要，四、法官有不适宜办理该专业案
      件之情事。」再加上各个法院为因应所辖区域的特殊需求，依据各级法院法官
      办理民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务分配办法第二十条规定，订定实
      际的法官司法事务分配规则（见附表一），关于司法事务分配规则的改变，已
      然有好几套模式。
（三）再举例说明
          就明确、具体、立法技术和恣意操控的可能性而言，分别就系争分案要点
      和法院组织法，举两个例子说明。
          系争分案要点如何产生，规定在该要点第五十点「本要点经刑事庭庭务会
      议决议后施行，修正时亦同。」参照分案要点其它规定，并没有同时说明刑事
      庭庭务会议由谁组成？所谓刑事庭庭务会议是否就是刑事庭法官会议，只能由
      司法院制定颁布的各级法院法官办理民刑事及特殊专业类型案件年度司法事务
      分配办法第二十条，其它司法事务分配事宜，除法令另有规定，由法官会议决
      定的规定，以及法官会议实施要点第四点法官会议由全体法官组成的规定，第
      五点各法院召开年终法官会议前，得组成法官司法事务分配小组（小组成员由
      法官代表组成），预拟法官司法事务分配草案提出由法官会议议决的规定，推
      论出所谓的刑事庭庭务会议的成员，应该包括所有刑事庭法官。
          事务分配、代理次序及合议审判时法官的配置，经预定之后，还是可能变
      更，法院组织法第八十一条规定，因案件或法官增减或他项事故，有变更必要
      时，得由院长征询有关庭长、法官意见后决定。之所以规定他项事故，可以想
      见的理由在于，有不能事先预见需要变更法官的理由，所以规定一个概括事由
      以为因应。但是案件或法官增减的变更必要究竟是什么？显然认定权在法院院
      长，如果法院院长不主动征询，也就是没有变更必要，而且征询之后的决定权
      ，也属于法院院长，如果认为这样的规定没有恣意操控的可能性，恐怕欠缺说
      服力。
（四）法院组织法也需要检讨改进
          上述四项法令所规范的法院内部司法事务，确实非常繁杂，难以要求一律
      规定于法院组织法之中，但是对于攸关人民诉讼权利的法官分案规则部分，法
      院组织法第七十八条、第七十九条规定却也太过简陋，对于司法院制定法规性
      命令的概括授权，几近空白授权，司法院在不同时空制定互不一致的规定，再
      加上委诸各级法院自行因应内部需要而规定的多套事务分配规则，产生一堆栈
      床架屋、互相重迭却又各有不同的要点、办法。
          法制面貌如果混乱，法律的公信力难以建立，分案规则如果不能简单清楚
      ，甚至给人民有多种模式的印象，自然不易建立司法公信力。制度的发展需要
      时间累积经验，但是如果蹉跎时日，没有及时检讨整理，所看到的就是目前紊
      乱、繁复的法制现状。
          民国二十一年制定法院组织法时，司法权的经验不足，没有能力详细具体
      ，至今各级法院已经累积相当的经验，应该已经产生一些可以普遍遵循的共同
      规则，基于法律保留原则的要求，应该尽可能规定于法院组织法中。以德国法
      院组织法（GVG） 为例，经过历年逐渐增修，法条规模的严密，我国法院组织
      法实在难望其项背。就本件声请有关的管辖规定为例，均规定于第七十四条、
      第七十四条 a、第七十四条 b、第七十四条 c、第七十四条 e  等规定，将各
      种刑事案件的事务管辖，包含应如何分配于法院内部的各种专庭审判，以及各
      种案件进入法院后的分案情形详细规定。相较之下，我国各种管辖专庭，还停
      留在司法院内部的职权命令当中。对于合并管辖的情形，在第七十四条 e  规
      定合并的顺位，当案件系属于不同刑事法庭时，第一顺位是参审法庭、第二顺
      位是经济专庭、第三顺位是国安专庭。此外，即便有诉讼经济的要求，于第七
      十四条 d  授权各邦政府（得再授权各邦司法部），制定数地方法院管辖案件
      合并于一地方法院管辖，同时明确规定授权的范围、内容，以及可否再授权。
      以系争分案要点法源基础不明的现况而言，德国法院组织法显然值得学习。
          我国法院组织法的主管机关就是司法院，对于行政机关制定的法规性命令
      、职权命令或内部自治规章，如有授权基础薄弱、授权范围不明，或者法源基
      础不明的情形，释宪时或适用法律时，经常予以谴责，但是当司法院所主管的
      法规，在法规制定规格上，有欠熟练，没有适时调整、修改时，大法官却连要
      求检讨改进都说不出口，实在律己甚宽！
肆、多数意见的论述也要检讨改进：补充规范或基本规范？
        多数意见解释理由书将系争分案要点称为补充规范（第二段、第五段），依
    照理由书的论述脉络，是指母法没有规定，为了法院分案的实际需要，订定可资
    遵循的规范。换言之，真正适用的规范是系争分案要点。类似的用语，在本院大
    法官至今解释当中，称为补充规定，指涉的是立法机关以法律授权行政机关制定
    的法规性命令（注十一），以及行政机关基于职务自行发布的法规性命令（注十
    二）。
        从论述脉络看来，所谓补充，就是加上行政机关的法规性命令，相关的法律
    规定才算完备而能够使用，如此理解的「补充」是动词。本院大法官使用补充规
    范这个用语，显然只凭直觉，依据动作而称呼，因为进行补充动作所制定的规范
    ，并不是补充性的规范，而是主要适用的规范。
        在法学领域，具有补充性质的规范，才称为补充规定或补充规范。两个法律
    规定之间具有补充关系时，备位规定就是基本规定的补充规定。补充规定可以分
    为明示的补充规定和默示的补充规定。法律明文规定，如无其它规定则适用本规
    定，即属于明示的补充规定，其它的规定是应优先适用的基本规定，也就是优位
    规定。默示的补充规定，则是存在于概括规定和具体规定之间。此时基本规定是
    具体规定，补充规定是概括规定。因为具体规定对于所适用事实的描述较为特定
    明确，所以优先适用，概括规定则涵盖较广，因此在特定事实不能适用具体规定
    时，概括规定可以补充适用，以避免产生法律适用上的漏洞。例如刑法第二二一
    条强制性交罪、第三二八条强盗罪均属以强暴、胁迫行为侵害他人的性自主权、
    人身自由和财产权，都可以涵盖在刑法第三零四条的强制罪当中，但是具体对他
    人为性交行为或强取财物行为，均应适用第二二一条或第三二八条，这两个条文
    的构成要件不能完全适用时，则有第三零四条规定，可以防堵漏洞。再例如公平
    交易法规定企业不得为独占、结合、联合等不正行为，当不能适用各该规定时，
    可依第二十四条规定：「除本法另有规定者外事业亦不得为其它足以影响交易秩
    序之欺罔或显失公平之行为。」，第二十四条就是其它规定的补充规定。又以民
    法规定为例，各种无名的有偿契约或劳务性契约，如果没有具体规定，则可适用
    民法第三四七条：「本节规定（指民法债编第二章第一节买卖），于买卖契约以
    外之有偿契约准用之。但为其契约性质所不许者，不在此限。」、第五二九条：
    「关于劳务给付之契约，不属于法律所定其它契约之种类者，适用关于委任之规
    定。」规定。第三四七条与第五二九条都是补充规定。
        本件声请的系争分案要点、其它基于法律授权，以及行政机关自行订定的细
    节性、技术性规定，都是针对个案需求而订定，是最主要的适用规范，并不是补
    充性的规范，称他们为补充规范，显示对于专业概念的理解和选择，实在太不讲
    究。
第二部分  重罪羁押
壹、关于审查基准的论述
一、羁押是一种例外手段
        多数意见所仿效的德国联邦宪法法院一九六五年相关判决，白纸黑字地宣示
    ：羁押绝非必要，司法机关作成这种决定，要考虑每个个案的所有情况，羁押必
    须看作一种例外措施（注十三）。虽然该判决实在不是一个值得学习的范例，但
    这一段论述的确铿锵有力、掷地有声。多数意见纵然未能宣告刑事诉讼法第一零
    一条第一项规定违宪，而且开宗明义所揭示的严格审查标准，与合宪限缩结论也
    不相符合，但至少值得庆幸的是，仍然正面肯认羁押手段可能违背无罪推定原则
    ，可能侵害被告防御权，可能违反武器平等原则，是一种不得已的例外手段，相
    关的论述，与上述德国联邦宪法法院的判决意旨相仿，并没有为了让系争规定继
    续存活，而认为羁押手段与无罪推定原则、被告防御权、武器平等原则无关，甚
    至认为羁押是一种必要的手段。
        关于羁押作为一种不得已的最后手段，与无罪推定原则及防御权的关系，本
    席已于释字第六五四号解释协同意见书中略有阐明，关于武器平等原则，则还有
    补充论述的必要。
二、武器平等原则从什么时候开始？
        保障被告诉讼权，主要在于保障他的防御权，已在本院大法官数号解释中有
    所阐明（注十四）。如果被告的防御权是宪法所保障的权利，武器平等原则也就
    不可能不是宪法上的原则，因为武器平等原则，正是为了巩固被告的防御权而产
    生的。在刑事诉追程序中，防御权专属于被告，检察官没有防御权可以主张，所
    以也不能主张武器平等原则。被告之所以需要武器平等原则，因为在诉追程序当
    中，被告是没有武器的人，有武器的人是代表国家机器的检察官，只要补足被告
    的防御机会，就能满足武器平等原则。
        被告究竟有无防御必要，或应该有什么防御武器，是被告被当作犯罪嫌疑人
    的时候已经开始，而不是等到审判时才开始，因为被指为犯罪嫌疑人时，被告已
    经遭受攻击。
三、逃亡是防御、羁押是攻击
        当被告遭怀疑犯罪时，被告的防御手段可能挺身而出、甚至带着辩护人，为
    自己辩护，另一种可能就是躲起来，也就是隐匿、逃亡，毕竟三十六计走为上策
    ！隐匿、逃亡是被告的防御权，所以刑法不处罚自行隐匿。对付被告的逃亡手段
    ，检察官的攻击手段就是声请羁押。这是羁押作为一种不得已的攻击手段，在确
    认被告有罪之前拘束被告的行动自由，而能够拥有正当性的原因所在。
        其次，为了替侦查不公开辩护，往往以被告可能湮灭罪证为理由，但是如果
    检察官可以侦查不公开，让被告在国家机器的运作之下，不知道暗箭在哪里，而
    无从防备，为什么被告不可以以湮灭罪证作为防御手段？被告湮灭罪证，天经地
    义，此所以湮灭自己刑事犯罪证据，刑法不处罚。以被告有灭证之虞，作为羁押
    理由，显然违反武器平等原则。湮灭罪证可以作为羁押理由，应该只有一种情形
    ，就是灭证行为涉及犯罪，例如灭人证的杀人灭口、销毁公文书的犯罪、变造或
    伪造文书证据的伪造文书罪。这些灭证行为都是被告的攻击行为，代表公众的检
    察官或法官，反过来行使的防御手段，就是声请羁押或命羁押。但是因为这些灭
    证行为都涉及犯罪的预防，可能对于没有真正犯罪的被告，假设为犯罪，所以当
    然必须设定非常严格的条件，否则过度的防御就变成攻击。
        本席认为以单纯灭证嫌疑作为羁押理由，目的并不正当。
贰、合宪限缩解释模式不可采
        合宪限缩解释的正当性，原本在于探求立法者真意，依据宪法意旨，法规范
    本身并未违宪，之所以引起违宪疑义，可能出于司法者适用法律时的误解，释宪
    机关因此有依据宪法意旨，阐明适用范围的必要。换言之，从宪法的角度来看，
    立法者所认定的适用范围，实质上与宪法意旨相符。此所以创设这种裁判类型的
    德国联邦宪法法院，认为合宪性解释必须在受审查法律的文义及立法真意范围之
    内为之（注十五）。
一、已经超越法条文义范围
        刑事诉讼法第一零一条第一项规定：「被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重
    大，而有左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之�U
    一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造
    证据或勾串共犯或证人之虞者。三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以
    上有期徒刑之罪者。」该条文可以分解成：（一）被告经法官讯问后，认为犯罪
    嫌疑重大，而有一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者，非予羁押，显难进行追
    诉、审判或执行者，得羁押之；（二）被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，
    而有二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，非予
    羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之；（三）被告经法官讯问后，认
    为犯罪嫌疑重大，而有三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒
    刑之罪者，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之。
        从法条的文法结构来看，犯罪嫌疑重大是各种羁押的共同要件，因为是发动
    侦查的条件，所以是羁押的启动条件，「非予羁押，显难进行追诉、审判或执行
    」，是在说明羁押的目的，不是如多数意见所说，是羁押的条件。至于逃亡、灭
    证及重罪是三个并列的羁押原因。虽然三个原因加起来，当然得羁押，但彼此是
    互为选项，单独一个原因就可以成为羁押的原因，多数意见竟然认为第三个原因
    不可以单独存在，唯一的依据是：德国人也是这样做的！此外没有任何正当理由
    。这样的解释同时正好证明，以重罪作为羁押理由全然多余，因为犯轻罪，只要
    有逃亡、灭证之虞，已可羁押，犯重罪竟然还要有逃亡、灭证之虞才能羁押，犯
    重罪的条件显然根本不是必要的。
二、与立法意旨不符
        依照羁押保全追诉程序顺利进行的目的，作为一个单独的羁押理由，犯死刑
    、无期徒刑或最轻本刑五年以上有期徒刑的罪，之所以足以构成羁押的理由，因
    为被推定为有逃亡之虞、有灭证之虞。不需要有事实足认有逃亡、灭证之虞，即
    可予以羁押，正好是规定重罪羁押的立法意旨。大法官要审查的是这种立法意旨
    ，是不是基于自以为是的直觉，或是有科学的经验证据，推论犯死刑、无期徒刑
    或最轻本刑五年以上有期徒刑的罪，逃亡及灭证风险已经非常具体明显，而不需
    要其它证据。如果采取否定的立场，就应该宣告系争规定违宪，让立法者有重新
    形成法律的机会，像多数意见这样直接否定重罪可以单独成为羁押理由，已经否
    定立法意旨的合宪性，却自创立法意旨，逼迫立法者接受，明显滥用释宪权力，
    实不足取。
三、抄袭德国还是没有合宪空间
        姑且不论重罪羁押是否与无罪推定原则有违，我国刑事诉讼法第一零一条第
    一项第三款规定违反比例原则的事实不会改变。德国刑事诉讼法第一一二条第三
    项与我国规定明显不同之处，在于德国法对于重罪采列举规定，共有八条犯罪规
    定（注十六）。刑事诉讼法上述规定，以法定刑度作为重罪标准，本席所搜寻到
    的四十二种法律当中，共有一百七十一条项罪名（注十七），以法定刑作为界定
    重罪标准，显然是一个株连甚广的形式标准。
        与德国刑事诉讼法第一一二条第三项规定相比，纵使德国的相类规定可以合
    宪，我国刑事诉讼法第一零一条第一项第三款规定的羁押适用范围，仍然过度广
    泛，抄袭德国联邦宪法法院四十四年前的裁判模式，并不能给予多数意见所欠缺
    的说服力。如果认为经过法官裁量，并不会有重罪即大量羁押的情形，正好说明
    立法有违反比例原则的情形，由司法帮忙修正而已。但是纵使司法真能于适用法
    律时大量修正，也不能改变立法已经违反比例原则的事实。
参、立法仍应检讨修正
        在没有规定预防性羁押（刑事诉讼法第一零一条之一）之前，重罪羁押的规
    定，其实兼具有预防犯罪的功能，在预防性羁押制度设置之后，有必要重新审究
    重罪羁押的规定，重新检讨预防性羁押的适用范围以及重罪羁押的必要性和范围
    。
注一：声请意旨所谓：「台北地院依其所订刑事庭分案要点第 10 条及第 43 条等规
      定，由庭长会议将本案移由蔡守训等三位法官所组成之合议庭审理，已抵触宪
      法???若有并案必要，何以一开始，不径并案予蔡守训等三位法官，却于「
      公开随机抽签」分案，另以庭长会议方式变更管辖法官，形成基于行政决定的
      「移动式管辖」，破坏审判独立原则，构成司法行政干预审判的「操纵」行为
      ，违反法定法官原则。蔡守训庭构成刑事诉讼法第 379  条第 1  款，法院组
      织不合法。（声请书页 10） ???刑事分案要点第 5  点规定「数人共犯一
      罪，经多次起诉（含自诉），先后系属本院者，分由最初受理且尚未审结之法
      官办理；但系属在后之案件系重大社会瞩目者，依第三十八条抽分。」声请人
      案件属重大社会瞩目，依但书规定抽签分案后，审判庭组成已确定，后不能任
      意变更。（声请书页 10）」 实属指摘分案决定不当，并不是质疑决定所依据
      的规定违宪。因此提到台湾台北地方法院刑事庭分案要点第 43 点规定：「本
      要点所称审核小组，由刑事庭各庭长（含代庭长）组成，并以刑一庭庭长为召
      集人。庭长（含代庭长）不能出席者，应指派该庭法官代理之，唯有利害关系
      之法官应回避。审核小组会议之决议，应以过半数成员之出席或出席成员过半
      数意见定之；可否同数时，取决于召集人。」与违宪质疑无关，非本件声请审
      查的客体。
注二：Maunz, in: Maunz/Durig, Grundgesetz Kommentar, Bd. V, 2003 Aufl.,101
      /11f.; Maurer, Rechtsstaatliches Prozessrecht, 467, 495, in: Baduran
      u.Dreier（Hrsg.）, Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht;
      BVerfGE 3（1954）, 359, 363 ; 13（1961）, 132, 144; 17（1964）, 294,
      299; 18（1964）, 65, 69; 18（1965）, 423, 425; 19（1965）, 52, 59.
注三：Maunz 认为德国基本法第一零一条与该国基本法第二十条及第九十七条之间，
      具有体系上的关连性或根本是后两条的必要前提，虽然有争议，但根据联邦宪
      法法院的要求（BVerfGE 10（1959）, 200, 213; 14（1962）, 156, 162.）
      ，只能有符合基本法要求的法院存在，因此可认为如果承审法庭不符合基本法
      的要求，就是违反德国基本法第二十条、第九十二条及第九十七条规定（
      Maunz （注 2）, 101/12.） 。并且认为德国基本法第一零一条，是基本法第
      二十条、第九十二条的施行规定（Ausfuhrungsregelung） 。
注四：受法院公平审判的权利，是本院大法官历来相关解释未曾改变的宣示，参照本
      院释字第 654  号、第 653  号、第 591  号、第 582  号、第 533  号、第
      512 号、第 418  号、第 395  号、第 256  号等号解释。
注五：需要不受不当或违法干扰的专业工作者，不止法官，独立工作的保障与法官工
      作权的保障无关，对于法官工作权的保障，规定在宪法第 81 条。
注六：本席释字第六五四号解释协同意见书参照。
注七：英美普通法系对于正当法律程序的理解，与欧陆法，特别是德国法上的法治国
      原则相当。不过德国文献上，将法治国原则拉高，将正当法律程序原则贬抑为
      公正程序原则（fair trial）。
注八：Maunz （注 2）, 101/9; Maurer （注 2）, 495.
注九：宪法法院曾经允许审判长可以分配法官，但是后来加上不可以任意为之的条件
      ，分配的理由必须可以作宪法审查，再逐渐发展成要求法院订定一般抽象的规
      定，目前德国法院组织法（GVG, Gerichtsverfassungsgesetz）第 21g  条第
      1 项已予以规定。参考 Maurer （注 2）, 495 f.; BVerfGE 18 （1965）,
      344, 351; 22（1967）, 282, 286; 69（1985）, 112, 120f; 82（1990）,
      286, 361.
注十：如果认为庭长的工作负担因此加重，难道担任庭长不正是因为有能力承担更重
      的责任，而且现行分案要点中审核小组的立意，不正因为大小决定如果都要法
      官们一起作成，可能不切实际，也未必有利人民，且庭长们都历练丰富，判断
      能力较一般法官为佳之故？
注十一：参见释字 658、657、651、 650、643、612、 606、604、602、 602、570
        、568、566、561、524、522、514、491、454、443、426、417、402、394
        、390、389、367、313、257 等号解释。
注十二：主管机关为适用法律，基于职权而订定命令，参见释字 571、543、532、
        519、505、464、431、425、363  等号解释；法院基于职权所订定的命令，
        参见释字 557、400、350  等号解释。
注十三：BVerfGE 19（1965）, 342, 348.
注十四：参见释字第 582  号解释、第 631  号、第 636  号、第 654  号解释。
注十五：参见许玉秀，论正当法律程序原则（三），军法专刊，第 55 卷第 5  期，
        2009.10 ，页 3。
注十六：德国刑事诉讼法第 112  条第 3  项规定：「被告有犯国际刑法法典第 6
        条第 1  项第 1  款规定（杀害特定种族、宗教团体或其它相类似团体成员
        罪）、德国刑法第 129a 条第 1  项、第 2  项且结合第 129b 条第 1  项
        规定（参与恐怖组织罪）、第 211  条规定（谋杀罪）、第 212  条规定（
        杀人罪）、第 226  条规定（重伤害罪）、第 306b 条规定（特别严重纵火
        罪）、第 306c 条（纵火致人死亡罪）罪之重大嫌疑，或有犯第 308  条第
        1 项至第 3  项罪（引爆爆裂物罪）之重大嫌疑而致生危害于他人之生命或
        身体安全者，虽不具备第 2  项羁押理由，仍得命羁押。」
注十七：横跨刑法、特别刑法、环保法规、财经法规有 42 部法律，计有 171  条罪
        名，除一些金融犯罪、内乱外患罪、渎职罪、军人犯罪之外，大多属于有致
        人于死的加重结果犯：
        刑法第 100  条第 1  项、第 101  条第 1  项、第 103  条第 1、2 项、
        第 104  条第 1、2 项、第 105  条第 1、2 项、第 106  条第 1、2 项、
        第 107  条第 1、2 项、第 113  条、第 114  条、第 115  条、第 120
        条、第 122  条第 2  项、第 125  条第 2  项、第 126  条第 2  项、第
        135 条第 3  项、第 161  条第 3  项、第 162  条第 3  项、第 173  条
        第 1  项、第 177  条第 2  项、第 178  条第 1  项、第 183  条第 1
        项、第 185  条第 2  项、第 185-1  条、第 185-2  条第 3  项、第
        186-1 条第 2  项、第 187-2  条第 2  项、第 187-3  条第 2  项、第
        189 条第 2  项、第 190  条第 2  项、第 190-1  条第 3  项、第 191-1
        条第 3  项、第 195  条、第 222  条、第 226  条、第 226-1  条、第
        231-1 条第 1  项、第 242  条、第 256  条第 2  项、第 257  条第 3
        项、第 271  条、第 277  条第 2  项、第 278  条、第 286  条第 2  项
        、第 291  条第 2  项、第 294  条第 2  项、第 296-1  条、第 299  条
        、第 302  条第 2  项、第 325  条第 2  项、第 328  条、第 330  条、
        第 332  条、第 333  条、第 334  条、第 347  条、第 348  条、第 353
        条第 2  项；陆海空军刑法第 14 条、第 15 条、第 16 条、第 17 条、第
        18  条、第 19 条、第 20 条、第 21 条、第 22 条、第 24 条、第 26 条
        、第 27 条、第 28 条第 2  项、第 29 条第 2  项、第 30 条第 2  项、
        第 31 条第 3  项、第 32 条第 3  项、第 34 条第 2  项、第 35 条第 3
        项、第 39 条第 2  项、第 41 条第 1  项、第 42 条第 2  项、第 43 条
        第 2  项、第 44 条、第 47 条第 2、3 项、第 48 条第 2  项、第 49 条
        第 2  项、第 50 条、第 53 条第 1  项、第 58 条、第 59 条第 3  项、
        第 63 条第 2  项、第 64 条第 2  项、第 65 条、第 66 条；妨害兵役治
        罪条例第 15 条第 3  项、第 16 条第 2  项、第 17 条第 2、3 项、第
        20  条第 2  项；国家情报工作法第 30 条第 2  项；贪污治罪条例第 4
        条、第 5  条、第 6  条；毒品危害防制条例第 4  条、第 5  条、第 6
        条、第 12 条、第 15 条；水利法第 91 条第 2  项、第 94-1 条第 2  项
        ；药事法第 82 条第 2  项、第 83 条第 2  项；组织犯罪防制条例第 3
        条第 2  项、第 9  条；公职人员选举罢免法第 93 条、第 94 条、第 95
        条第 2  项、第 96 条第 2  项；公民投票法第 39 条第 2  项、第 40 条
        第 2  项；总统副总统选举罢免法第 79 条、第 80 条、第 81 条第 2  项
        、第 82 条第 2  项；儿童及少年性交易防制条例第 24 条、第 25 条、第
        26  条；政府采购法第 87 条第 2  项、第 90 条第 2  项、第 91 条第 2
        项；惩治走私条例第 4  条、第 5  条、第 9  条、第 10 条；残害人群治
        罪条例第 2  条、第 3  条；事业用爆炸物管理条例第 35 条；杀伤性地雷
        管制条例第 9  条；共同管道法第 24 条第 1  项、第 26 条第 1  项；枪
        炮弹药刀械管制条例第 7  条、第 8  条、第 13 条第 3  项；人口贩运防
        制法第 34 条；台湾地区与大陆地区人民关系条例第 79 条第 3  项；民用
        航空法第 100  条、第 101  条第 3  项、第 102  条第 2  项、第 105
        条第 2  项、第 110  条第 2  项；人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权
        益保障条例第 21 条第 1  项；森林法第 51 条第 2  项；水土保持法第
        32  条第 2  项；山坡地保育利用条例第 34 条第 2  项；毒性化学物质管
        理法第 29 条；空气污染防制法第 46 条；水污染防治法第 34 条；废弃物
        清理法第 45 条第 1  项；土壤及地下水污染整治法第 26 条、第 27 条第
        2 项；妨害国币惩治条例第 1  条第 2  项、第 3  条；银行法第 125  条
        、第 125-2  条；信用合作社法第 38-2 条；金融控股公司法第 57 条；票
        券金融管理法第 58 条；信托业法第 48 条、第 48-1 条；电子票证发行管
        理条例第 30 条；保险法第 167  条、第 168-2  条；证券交易法第 171
        条第 2  项；农业金融法第 39 条。

部分不同意见书                                              大法官  李震山
    本件解释认为，同一法院相牵连案件已分由数法官办理后之并案审理所依据之台
湾台北地方法院刑事庭分案要点第十点及第四十三点（下称系争分案要点），以及所
谓「重罪羁押」依据之刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款（下称系争法律），皆
属合宪，本席碍难赞同。
    按本件解释为典型的抽象规范审查（abstrakte Normenkontrolle） 案件，理应
针对限制人民基本权利之系争规范是否合乎相关宪法原则，包括法律保留原则、比例
原则、正当法律程序等，详为审查。惟本件解释未以上开宪法原则「实质审查」（详
后述），仅采取阐释法律之文义解释、漏洞补充之类推适用等方法，误以为如能将法
令之文义与漏洞妥为诠释与补充，即可得到系争规范合宪之结果。殊不知，系争规范
若违反法律保留原则、若立法目的不正当而违反比例原则、或不合正当法律程序等，
则法律文义解释与漏洞补充等方法即失所附丽。本件解释既未实质以宪法意旨检证系
争规范，却得到系争规定与保障人民诉讼权及人民身体自由并不违背之结论，实难昭
折服。爰就「相牵连案件并案审理」及「重罪羁押」两部分，提出不同意见。
壹、有关「相牵连案件并案审理」部分
        诉讼案件分配特定法官后，因承办法官个人职务异动、或因案件性质相牵连
    、或基于其它原因，而改分、合并由其它法官承办，此纵系法院审判实务上所不
    可避免，但因理由非只一端，且情况各异，若并案所依据之系争分案要点涉及人
    民基本权利限制时，自不能仅以多数意见所一再强调的理由：「并案审理符合诉
    讼经济及裁判一致性之要求，并增进审判权有效运作」，作为规避审查之根据，
    更不能仅依该理由即可达成：「系争分案要点足以摒除恣意或其它不当干涉案件
    分配作业，所以不影响公平审判」之结论。质言之，该结论必须是经由「以宪法
    检证法令」的规范合宪性审查途径而获得，方为正途。因此，本件解释至少要面
    对两项重点问题：首先，系争分案要点形式上是否合乎宪法之法律保留原则？其
    次，系争分案要点之内容涉及宪法所保障基本权利之限制，实质上是否正当？包
    括实体正当与程序正当。本件解释极力避免直接触及这两项问题，多数意见所持
    的态度实已决定审查的高度与密度。是以一般阐释法律方法取代释宪方法，难使
    人获悉本件宪法解释客观价值之判断，并予人顾左右而言他、避重就轻之不良印
    象，所获致法令合宪之结论，恐难客观公允。
一、本件解释规避法律保留原则之审查
        法律保留原则系立宪主义下，立法权与其它权力分立相互制衡并以保障基本
    权利为旨趣的重要法治国原则之一，此项源自宪法第二十三条并于中央法规标准
    法第五条等规定实证法化的原则，当然拘束各权力部门。只要非以形式意义之法
    律涉及人民之权利义务，尤其系限制人民基本权利时，当然就有依该原则审究是
    否应以宪法第一百七十条之法律规定，或得否仅以法律授权之法规命令订定等合
    宪性要求之问题。基此，本件解释首应厘清，因系争分案要点所生之「并案而换
    法官」究竟涉及宪法所保障的何项权利？而该权利究与声请书所援引德国基本法
    而指陈之「法定法官原则」有何关系？乃至系争规定若涉及人民基本权利之限制
    ，得否因审判独立、司法自主性、或法官自治而免除法律保留原则之适用？本件
    解释不仅未正面响应，甚至避讳提「法律保留」一词，叶落而知秋。
（一）、系争分案要点涉及诉讼权限制从而应以法律保留原则审查
          宪法第十六条明文所保障之诉讼权，系属人民基本权利，且应受保障之内
      容，除实体基本权外，尚包括程序基本权。两者就诉讼权之保障而言，犹如鸟
      之双翼，相辅相成，缺一不可。而本件解释所涉及之要求公平审判权，亦兼含
      实体与程序内容。本院有关诉讼权之解释皆有相同意旨，例如：「宪法第十六
      条保障人民有诉讼之权，旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平审判之
      权利。」「宪法第十六条所规定之诉讼权，系以人民于其权利遭受侵害时，得
      依正当法律程序请求法院救济为其核心内容。」（释字第四四二号、第五一二
      号、第五七四号解释参照），学说不但赞成并阐扬之。（注一）
          就同一法院相牵连案件业已分由数法官办理后之并案审理，可能造成法官
      更易。在预设每一位法官皆属中立、超然、高审判质量之裁判者的情况下，法
      官更易自不会遭到质疑，并案审理或可符合「增进审判权之有效运作并避免裁
      判上相互歧异」等制度设计之初衷。但宪法既赋予人民享有要求公平审判之主
      观公权利，自无强求人民应接受「法官同等优质」之预设，并据以淡化人民的
      防御请求权。又基于人民对司法信赖程度有别，案件由数法官办理后再行更易
      法官，自会引起人民合理产生以司法行政分配审判者方式而操纵审判结果的审
      判公平性疑惧。故系争分案要点已涉及诉讼权中要求公平审判之实体权利与程
      序权利，自不能单以审判独立、司法自主、甚至法官自治等理由，而阻绝人民
      的诉讼权。因此，司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定：「人民
      于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定
      终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。」当中所称之「宪法
      上所保障之权利」，即为诉讼权无疑。
          德国基本法第一百零一条第一项第二句规定：「任何人受法定法官审判之
      权利，不能被剥夺。」（Niemand darf seinem gesetzlichen Richter
      entzogen werden） ，意即人民享有要求由法定法官审理之权（Recht auf
      den gesetzlichen Richter）。而该等法官系依事先一般抽象之规范所明定或
      可得确定者，不能等待具体个案发生后方委诸司法行政权决定之，致使相关权
      力有恣意决定承审法官之空间，违反法官依据法律独立审判不受任何干涉之宪
      法意旨，洵至侵害人民诉讼权。（注二）德国学说与实务将人民有要求法定法
      官审判之权利，大多列为诉讼基本权（Prozeβgrundrecht） 中之公平审判程
      序（faires Verfahren）之特别程序保障（Verfahrensgarantie）规定。（注
      三）我国宪法虽无法定法官原则之明文，但基于审判独立及诉讼权中所要求之
      公平审判程序性保障，即与德国法定法官原则所欲保障之意旨重迭。
          综上，本件解释不论所涉及者是「要求由法定法官审判之权」，或者是「
      要求公平审判之权」，其皆在我国宪法诉讼权保障范围内。系争分案要点既涉
      及并案审理而更换法官，已引起是否会恣意变更承审法官而影响审判公正，而
      且又有侵及人民诉讼权之疑虑，正表示系争规定要点之内容已涉及诉讼权保障
      之重要事项，自非单纯审判期日前之「案件分配」事宜所可比拟，亦非纯粹内
      部性、技术性、细节性之事项，其规范形式上是否应合乎法律保留原则，即系
      抽象规范之违宪审查应积极面对者。
（二）、系争分案要点违反法律保留原则
          多数意见绕过「法律保留」原则迂回地得出，系争分案要点若不抵触法律
      而以「补充规范」之形式呈现，即「与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨无
      违」的结论。具体地说，多数意见认为只要该「补充规范」不违反法律优位原
      则，即无违诉讼权之保障。本席列举以下多数意见之主张，藉以说明系争分案
      要点既未经法律保留原则审查，自无当然符合法律保留原则之理。
      1.多数意见认为：「法官就受理之案件，负有合法、公正、妥速处理之职责，
        而各法院之组织规模、案件负担、法官人数等情况各异，且案件分配涉及法
        官之独立审判职责及工作之公平负荷，于不抵触法律、司法院订定之法规命
        令及行政规则（法院组织法第七十八条、第七十九条参照）时，法院就受理
        案件分配之事务，自得于合理及必要之范围内，订定补充规范，俾符合各法
        院受理案件现实状况之需求，以避免恣意及其它不当之干预，并提升审判运
        作之效率。」意即法院就受理案件之事务分配，于不抵触上位规范时，拥有
        订定补充规范之权，主要是基于「独立审判之职责」。审判独立原则兼具要
        求及保障法官不受干涉两项宪法功能，但依该原则并不当然可派生出保障基
        本权利之功能，必须再透过法官尽其「合法、公正、妥速处理之职责」方有
        可能达成。因此，只基于「独立审判之职责」，实不可能证明系争分案要点
        之内容已落入「合理及必要范围内」，亦不可能证明系争分案要点可以「避
        免恣意及其它不当之干预」之合宪结果，要达此结果，本须透过法律保留原
        则之审查。再者，纵然基于独立审判职责司法机关有发布规则之自主权，惟
        其自主空间多大？法官自治之范围如何？自治与监督（含立法及司法行政）
        之界限如何？司法自主所订定之「补充规范」与地方自治、大学自治订定自
        治章程之异同如何？（注四）该补充规范是否不必如行政程序法订定法规命
        令或行政规则应接受程序制约？这些问题的厘清，在在需赖法律保留原则之
        审查，包括从自治得使法律保留原则相对化的观点、（注五）或从权力分立
        相互制衡、或从重要性理论、或从系争分案之要点内容究属司法行政行为或
        审判行为区分，逐一分析得出系争分案要点是否形式合宪之论据。最后，法
        律优位与法律保留虽同为依法行政两大基柱，但彼此分立，各有功能。系争
        分案要点若不违反法律优位原则，并非表示即不违反法律保留原则，必须另
        行审查，惟若违反法律保留原则，法律优位原则之审查则聊备一格。本件解
        释除本末倒置外，尚选择性规避法律保留原则审查，而形成以问答问、循环
        论证之说理情形，既未响应人民对该问题的质疑与批评，又无助于根本问题
        之厘清，空忙一场。
      2.多数意见认为：「学理所称之法定法官原则……并不排除以命令或依法组成
        （含院长及法官代表）之法官会议（Prasidium） 订定规范为案件分配之规
        定（德国法院组织法第二十一条之五第一项参照）。其它如英国、美国、法
        国、荷兰、丹麦等国，不论为成文或不成文宪法，均无法定法官原则之规定
        。惟法院案件之分配不容恣意操控，应为法治国家所依循之宪法原则。」第
        一句、第二句皆属各国司法实践之实然面与结果面，本件解释中未见释宪方
        法上最必要的应然面或原因面之阐明，充其量只能说明，民主先进国家不管
        是否有法定法官原则之宪法明文，法院分案作业或未必以法律定之。但也因
        为如此，才需赖法律保留原则之审查，将系争分案要点内容再作层级化、细
        致化的分析，以决定何项内容需由法律规定，何项内容不需由法律规定，以
        杜争议，如此方能有效防止第三句所称之「恣意操控」，以达到保障人民要
        求公平审判权利之目的。本件解释的讲法，规避法律保留原则之企图，有迹
        可循。
      3.多数意见认为：「惟相牵连之数刑事案件分别系属于同一法院之不同法官时
        ，是否以及如何进行合并审理，相关法令对此虽未设明文规定，因属法院内
        部事务之分配，且与刑事诉讼法第六条所定者，均同属相牵连案件之处理，
        而有合并审理之必要，故如类推适用上开规定之意旨，以事先一般抽象之规
        范，将不同法官承办之相牵连刑事案件改分由其中之一法官合并审理，自与
        首开宪法意旨无违。」纵然依据两规范的类似性及合目的性可类推适用，但
        亦不能以法律凌越宪法，而免除法律保留原则之遵守及审查义务。如前所述
        ，系争分案要点若通不过法律保留原则之检验，类推适用就失所附丽，若其
        能通过法律保留之检验，亦无类推适用之必要，何况此处之类推适用，并非
        全无疑问。（注六）欲以阐释法律方法取代解释宪法方法，釜凿甚深，力道
        却使错方向；在非以宪法原则为审查依据之论述下，所获系争分案要点合宪
        之结果，本席实难认同。
          本席综合以上分析认为，系争分案要点于「并案而换法官」一节，就其非
      纯属司法行政领域而涉及审判事项且影响人民诉讼权保障核心之部分，已非纯
      粹内部性、技术性、细节性事项，不论从权力分立相互制衡的观点，或依对基
      本权利实现显属重要的「重要性理论」（Wesentlichkeitstheorie），（注七
      ）皆应以法律规定之。本件解释未予区分与审查，仅以法律优位原则为据，一
      律允以所谓「补充规范」订定之，自不符法律保留原则。
二、系争分案要点有违诉讼程序基本权之保障
        诉讼基本权保障之内容包括实体基本权及程序基本权两部分，有如前述，而
    该种区分并非诉讼权所独有。随着正当法律程序原则在基本权利保障领域广泛适
    用，人民于主张各项基本权利时，除要求实体保障外，亦同时得要求最基本的公
    正、公开、参与之程序保障。据此，各个基本权利保障所内含之程序保障要求，
    自可具体化为「程序基本权」，以有别于「实体基本权」，且两者皆属可主动请
    求之主观公权利。尤有甚者，「程序基本权」亦可一般化为正当法律程序原则，
    或单列为宪法人权清单中的一项基本权利，犹如每项基本权利皆内含着平等权保
    护的要求，其既可具体化为平等权，亦可一般化为平等原则。（注八）本件解释
    亦未就系争分案要点之规定是否违反诉讼基本权之「程序基本权」为实质审查，
    无视程序基本权或正当法律程序发展脉络，遑论捍卫程序正义，令人遗憾。
        系争分案要点纵然形式上不违反法律保留或法律授权明确性原则，也只能得
    出法院或法官有权订定补充规范之结论，但并不能据以推定该补充规范之内容必
    然正当而合宪，即使是在审判独立或法官自治的保护伞下亦同。（注九）多数意
    见在未区分规范内容且未说明理由下，先将系争分案要点定性为「内部规范」，
    故就其订定或修正之生效程序上，想当然尔地认为只需「经刑事庭庭务会议决议
    」后让刑事庭法官知悉照办即可，完全不必对外公告周知或将之登载于政府公报
    。换言之，不分规范内容所涉及者为审判事项或单纯司法行政事项、不考虑系争
    分案要点之内容是否有直接或间接之外部法律效果、（注十）不析论合并案件的
    性质与种类、不问并案时间点与程序等情事，一律将系争分案要点预设为与人民
    权益无涉之内部规范，以致于该要点应于何时订定、何时修正、修正内容如何、
    修正时机与内容是否因人设事等，皆无需对外公布。再依解释之意旨，纵系争分
    案要点内容具有法规命令之内涵，然订定时亦无需预告，订定后亦无需送立法院
    查照以受民意监督，竟仅以审判独立、司法自主性之理由，统纳为司法权禁脔而
    不容外人置喙，显有违反正当法律程序透明公开之要求，（注十一）甚至有抵触
    权力分立制衡原则之嫌，盖事涉司法权限制诉讼权，执审判独立亦不能完全遮断
    法律保留原则。对一般诉讼当事人而言，司法属于全民，并非专属法院或法官，
    在这阳光照射不到的幽微转折处，正是可能滋生恣意干涉审判之温床。就抽象规
    范审查而言，系争要点之程序安排，自外于人民之立场相当清楚，有使人民成为
    国家追求诉讼经济及避免裁判互相歧异下单纯的客体与工具之虞，侵及人性尊严
    与一般人格权，（注十二）程序不公开瑕疵诚属严重，已违反正当法律程序原则
    。至于相牵连案件并案必要性之认定、如何并办、并办不成后之处理程序，皆多
    少掺杂司法行政效率考虑，最终却由少数兼行政职权之庭长决定，且未有给予案
    件当事人陈述意见之规定，程序不公开透明、结果不可预测且不可救济之情形下
    ，显已侵害诉讼基本权之本质或核心，当已构成违宪。
        本件解释多数意见甚至吝于要求主管机关就程序问题检讨改进，似乎肯定程
    序完全无瑕，无视正当法律程序公开原则之民主意涵。若法院再将本件解释所称
    「内部规范」视为枝节性问题，其能受到阳光消毒的机会微乎其微，而魔鬼往往
    就藏在制度的细节里伺机而动，审判者被引入瓮中后，更形与世隔绝。
三、小结－审判独立不应成为排斥监督的主要借口
        宪法第八十条规定：「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何
    干涉。」审判独立固系自由民主宪政秩序权力分立与制衡之重要原则，惟该原则
    旨在「不受任何干涉」而防杜审判不中立或恣意，主要目的仍在确保人民基本权
    利，次要或附随目的才是本件解释一再强调的诉讼经济、审判权有效运作等。本
    件解释最大的问题症结就是，任令次要目的于说理未明的情形下，不分情况一律
    凌驾主要目的之上，将直觉式且未经反省的维护审判独立极大化为司法权行使之
    同义辞，大大压缩人民要求公平审判之权利，甚至将手段与目的错置。无怪乎系
    争规范合宪性审查之方向自始就偏离主轴，既不愿接受法律保留原则之拘束，又
    只字不提正当法律程序，不顾少数意见之力陈，失之不止毫厘，差之又何止千里
    。
贰、有关「重罪羁押」部分
        人民受羁押丧失人身自由，其诉讼防御权必受影响，无需赘述。系争法律限
    制宪法第八条及第十六条所保障之人身自由及诉讼权，其是否符合宪法第二十三
    条比例原则所要求之目的正当性，以及手段适当性、必要性及妥当性，自须从严
    审查。对之，本件解释并未就系争法律是否违反比例原则为实质审查，蜻蜓点水
    式地虚幌一招，却也能得出系争法律与比例原则无违之结论。
一、系争法律之立法目的欠缺正当性
        立宪主义下允许刑事羁押制度之存在，不外乎是以防止逃亡、避免妨碍证据
    ，以及预防再犯（注十三）为核心理由。就前二者而言，系以确保诉讼程序顺利
    进行，使国家刑罚权得以公平正当实现为目的，亦即被告经法官讯问后，若认为
    犯罪嫌疑重大，非予羁押显难进行追诉、审判或执行者，方得羁押之，其为刑事
    诉讼法第一百零一条第一项之明文。但该羁押需于有下列三款情形之一者，方得
    为之：1.逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。2.有事实足认为有湮灭、伪造、变
    造证据或勾串共犯或证人之虞者。3.所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以
    上有期徒刑之罪者（以下简称为重罪）。其中第一款与第二款为实质的羁押事由
    ，该事由适用于所有犯罪嫌疑重大者，若不区分轻罪或重罪，第三款之规定显然
    即属多余。然立法者之所以另订第三款，自非多此一举，从只要有三款情形「之
    一者」即得羁押之法条文义观之，即可悉其立法目的显然是要单以重罪为羁押原
    因，不必然要先有第一款、第二款之羁押事由存在。此种推论之当否，只需考察
    立法理由及司法行政之见解，即可水落石出。
（一）、立法理由揭露以重罪单独作为羁押原因之目的
          刑事诉讼法第一百零一条原规定：「被告经讯问后，认为有第七十六条之
      情形者，于必要时得羁押之。」民国八十六年十二月十九日才修正为现行规定
      。而该条之修正，可追溯至民国八十一年立法院第一届第八十七会期四件刑事
      诉讼法部分条文修正提案，（注十四）其与本件解释有关者为部分立法委员提
      案删除「重罪羁押」之规定，其提案理由称：「羁押剥夺人民身体之自由，严
      重影响人民权益，有羁押权限之公务员，必须审慎为之，现行条文对于羁押要
      件之规定过于简略，且羁押之理由全盘套用第七十六条性质迥异而影响人身自
      由较轻之径行拘提之规定，亦有未妥，爰专就羁押之要件及羁押之理由，设更
      明确且严谨之规定。」「羁押之目的乃在保全被告，使其于侦查，审判中足以
      确实到庭应讯，而非侦讯被告之手段，故被告如有一定之住居所，无逃亡之虞
      ，且无湮灭、伪造、变造证据，勾串共犯或证人之虞者，愿随传随到时，绝不
      可因对其有犯重罪之嫌疑，而对其径行拘提或羁押之理。兹爰将原条文中第一
      项第四款（按：重罪羁押之规定）删除之。」惟反对删除「重罪羁押」且成为
      司法委员会及院会整合版所采的立法理由指出：「现行法第七十六条第四款所
      规定者，系五年以上有期徒刑之罪，其类型均系刑法中之重罪，若将此要件删
      除，而被告又不符合前三款之情形时，则依法不能加以羁押，恐将对社会治安
      造成影响，且为确保国家刑罚权之实行，仍以维持现行条文，不予修正为宜。
      」个别立法委员发言主张「重罪羁押」应予保留之代表性意见则为：「因为若
      不予以保留，则对于重刑罪将无法羁押，此恐怕很难向社会大众交待，更何况
      仍有其它许多问题会发生，例如：若将杀人犯的羁押条件仅限于串证及逃亡之
      虞者，而不以刑度作分别，则这些嫌犯或许会自杀，甚至再犯或报仇等，如果
      如此，则又将如何？因此，本席认为该款仍应予保留。」院会审议结果，重罪
      羁押之规定仍保留，只是将第七十六条第一项第二款至第五款得不经传唤径行
      拘提之要件，再套用于第一百零一条第一项第一款至第三款规定。
          由上可知，系争法律之立法，显然是要以能达到防止犯重罪之被告自杀、
      他杀、保护证人之安危，或对社会交代等合乎国民法感、安抚被害人之刑事政
      策，甚至是空泛的维护社会治安等目的而制定。而该等目的之所以欠缺正当性
      ，有如下理由：1.重罪只是刑度，并非羁押原因或事由，将刑度与羁押事由同
      列为羁押要件，三款并合规定，已生鱼目混珠之效，究应各款单独适用，或混
      合运用，皆可由法官裁量决定，宽严并无一定标准，大大影响法安定性。2.立
      法者依经验法则推测，犯有特别重罪嫌疑之被告有逃亡或妨害证据之高度可能
      性，似已推定「重罪有羁押之必要」，（注十五）于羁押时自无须再费心斟酌
      第一款或第二款之要件，洵至第一项是否有「显难进行追诉、审判或执行者」
      之规定将难逃空洞化之命运。长久以来，已予人「重罪羁押为原则，不羁押反
      成为例外」之刻板印象，对人身自由与诉讼权保障之影响，不可谓不大。3.该
      等目的与确保追诉、审判或执行等羁押事由，并使国家刑罚权得以公平正当实
      现之目的，并无直接关系，反而为犯重罪之被告纵无同条项第一款、第二款情
      形，预留了仍有受羁押之广大空间。而此处所预留以备不时之需的空间，或正
      是法官得以发挥其个别正义感、道德观之场域，积极面上，得以重罪羁押作为
      追求其它刑罚之手段、或作为提前应报犯罪之方法、或预支刑罚而将被告当作
      刑事诉讼程序客体之盖然性大增。消极面上，可作为怠于审查并阐明是否尚有
      其它羁押原因之借口，甚至作为曲从国民法感的卸责理由。该立法目的下所形
      成制度之恶，已偏离或逸出宪法允许羁押之本旨，最主要的，与国家刑罚权公
      平正当实现背道而驰，显属不当。
（二）、司法行政机关所采之解释方法间接证实立法目的欠缺妥当性
          司法行政机关对系争法律可能导致恣意滥用之弊，早已了然于胸，此可征
      诸下列意见：「实务上法官于讯问被告后，决定是否羁押被告时，需审核羁押
      四要件：即犯罪嫌疑重大、有法定之羁押原因、有羁押之必要、无不得羁押之
      情形，故被告行为纵符合刑事诉讼法第一百零一条第一项第三款之重罪羁押要
      件，法院仍须就犯罪嫌疑是否重大、有无羁押必要、有无不得羁押之情形予以
      审酌，非谓一符合重罪要件，即应予羁押，实务上重罪未予羁押之情形，亦非
      少见。故尚难遽认现行法重罪羁押之规定，系违反无罪推定原则及比例原则。
      」（注十六）既然口口声声强调第三款不能单独作为羁押要件，即使是重罪仍
      须斟酌第一款、第二款再作决定，则第三款显已无存在必要。至该等见解试图
      以增加系争法律要件以限制其适用范围，不但已违反立法之本旨，而且已间接
      左证前揭立法目的之不当。另一司法行政机关意见，则舍弃前述此地无银三百
      两的说法，直接了当地指出：「我国刑事诉讼法第 101  条第 1  项第 3  款
      ：『所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪』之规定，即
      一般所称之重罪羁押，除了行为人所犯者若属重罪，可以表征有同条第 1  项
      第 1  款之逃亡或虞逃、第 2  款之使案情晦暗之虞外，其目的亦在预防行为
      人对社会危险继续扩大发生，藉以维护社会秩序、公共利益，亦具有浓厚之预
      防性羁押色彩。亦即，其兼具传统与预防性羁押之功能。」（注十七）其至少
      另外指出，系争法律尚有达到「预防性羁押之功能」的目的。但将应规定于刑
      事诉讼法第一百零一条之一之内容，夹藏在第一百零一条之内，岂不证立原先
      立法目的即非正当？将冯京当马凉，涂脂抹粉于铅华洗尽后，终露出原来面貌
      。
（三）、本件解释未审查立法目的
          本件解释认为立法目的正当之理由是：系争法律之重罪「其可预期判决之
      刑度既重，该被告为规避刑罚之执行而妨碍追诉、审判程序进行之可能性增加
      ，国家刑罚权有难以实现之危险，该规定旨在确保诉讼程序顺利进行，使国家
      刑罚权得以实现，以维持重大之社会秩序及增进重大之公共利益，其目的洵属
      正当。」本段论述忠实地呈现出法律目的，系在「确保诉讼程序的顺利进行及
      维持重大公益。」但却未以宪法意旨审查该立法目的中所隐含「重罪有羁押之
      必要」，以及「为维持重大之社会秩序及增进重大公共利益作为重罪羁押之理
      由」，是否会助长重罪成为单独羁押事由而过度限制人民人身自由与诉讼权而
      欠缺目的正当性，未对法律目的为合宪审查前，就已得到「目的洵属正当」的
      结果，未审先断。
          系争法律之立法目的既然不正当，当可为违宪之认定，本无需再就手段与
      目的之关联性为审查，但重罪羁押制度影响层面甚大，乃续予审查如次。
二、系争法律之手段不具适当性与必要性
        重罪羁押之手段是否有助于公平正当国家刑罚权之实现，或可从重罪羁押与
    无罪推定原则（注十八）所形成的紧张关系观察之。有论者认为，羁押审理重点
    仍在于人与物的保全，并未就案件为实质审理，似无形成心证或偏见之可能，与
    无罪推定原则无涉。但若加上「重罪」之因素，法官决定羁押与否时，恐需对所
    有证据有相当程度之掌握，实已接触案件实体范畴而预断，要认为其与形成心证
    毫无关系，恐难成理。因此，法官若以重罪为羁押理由或理由之一，已多少揭露
    或暗示有罪之心证，在推定有罪之情形下，被告对有无羁押原因提出反证的可能
    性减少，既贴上有罪之标签，自不利于羁押被告之诉讼防御权，更无助于公平审
    判之目的。就此而言，系争法律非属达成公平正当实现司法权之适当手段。
        羁押作为保全程序之最后手段，即应受必要性或最小侵害性原则之拘束。刑
    事诉讼法第一百零一条第一项固然规定：「非予羁押，显难进行追诉、审判或执
    行者，得羁押之。」有意引进必要性原则，但如前述，该必要性之考虑已遭系争
    法律之「重罪有羁押必要之推定」严重稀释，甚至架空。其次，依刑事诉讼法第
    一百零一条之二规定：「被告经法官讯问后，虽有第一百零一条第一项或第一百
    零一条之一第一项各款所定情形之一而无羁押之必要者，得径命具保、责付或限
    制住居。」该规定之精神系以羁押为原则，不羁押为例外，即于「无羁押之必要
    」时，应再考虑可径命具保、责付或限制住居。系争法律与比例原则是以具保、
    责付、限制住居等为原则，羁押为例外之意旨相违，其与「选择侵害最小手段」
    之必要性原则相悖，至为灼然，是其并非达成公平正当实现司法权之必要手段。
三、系争法律之手段不具妥当性
        系争法律将五年以上有期徒刑皆列为重罪，涵盖甚广，致使采取羁押之方法
    所造成之恶害与欲达成目的之利益显失均衡。五年以上有期徒刑之罪，除刑法明
    定包括贩毒、制造枪炮、贪污、内乱、外患、渎职、暴力脱逃、放火、暴行劫持
    航空机或控制其飞航、违法使用核能、放射线等、杀人、加重强制性交、买卖人
    口、海盗、掳人勒赎罪、部分加重结果犯、结合犯等罪外，在特别刑法中之重罪
    规定，比比皆是。最值得注意的是，所谓附属刑法的行政刑罚内，亦充斥着重罪
    规定。不仅是行政法领域的公民投票法、公职人员选举罢免法、政府采购法、水
    利法、民用航空法、药事法、森林法、水土保持法、山坡地保育利用条例以及环
    保法律之空气污染防制法、水污染防治法、废弃物清理法等不胜枚举，连商事法
    领域之信托法、银行法、信用合作社法、证券交易法、金融控股公司法、保险法
    等皆不乏重罪规定。立法者怠于尽列举之责，还可事后修正法定刑增加羁押范围
    ，使可受羁押之重罪罗织甚广，羁押作为司法手段唾手可得，致重罪羁押的可预
    见性、可量度性大大降低，法安定性备受质疑。其所造成之损害与所欲达成目的
    之利益，显失均衡，与比例原则有违，至为明显。
        值得一提者是，论者不乏举德国刑事诉讼法第一百十二条重罪羁押规定为例
    ，藉以说明我国重罪羁押制度，（注十九）但却未于相关处指出德国之重罪系采
    列举方式，仅限于特别危险之犯罪者（gerade besonders gefahrliche Tater）
    ，包括成立恐怖组织、谋杀、杀人、屠杀特定种族、重伤害、加重纵火或纵火致
    人于死、引爆爆裂物致生危害他人生命身体安全之罪等，（注二十）与我国只以
    刑期长短为概括规定，大相径庭。就法律之适用与诠释，列举与概括规定之区别
    ，结果差异相距何以道里计。以彼例此，若只援引合乎本件解释之价值观，恐非
    比较法研究之正途。
        由检察官或法官预先判断特定行为构成「重罪」，固是公权力适用法律之必
    经程序，但「预断」之形成，仍不排除会受到诸多与无罪推定原则有违之言论所
    影响，包括警调宣布破案、违反侦查不公开原则之侦查，以及媒体预审言论等不
    确定性风险。尤其是，重罪与轻罪之判断间有时是一线之隔，例如：妨害自由与
    掳人勒赎罪之间、伤害罪与杀人罪之间等，该裁量空间就隐藏恣意机会。再者，
    重罪要件不易厘清，审理费时，往往会在搜证不足之情形下，以重罪为由押人取
    供，被羁押者之诉讼防御权失衡之状况，已严重损及公平审判之机制。而被预断
    为重罪而受羁押者，若欲免除羁押之苦，不论愿意与否，若需先驯服于法官的心
    证与价值观下，甚至先自认有罪，不惜扭曲人性自甘为诉讼客体，重罪羁押手段
    所造成之损害与达成国家公平正当刑罚权目的之利益，显失均衡，自有违比例原
    则。
        此外，「重罪羁押」对人权保障尚有不可小觑的负面扩散效果，例如：因重
    罪而一再发回更审而更换承审法官，以致长期羁押之情形所在多有。依据刑事诉
    讼法第一百零八条第五项规定：「延长羁押期间，侦查中不得逾二月，以延长一
    次为限。审判中每次不得逾二月，如所犯最重本刑为十年以下有期徒刑以下之刑
    者，第一审、第二审以三次为限，第三审以一次为限。」以及同条第六项：「案
    件经发回者，其延长羁押期间之次数，应更新计算。」几件众所瞩目之实际案例
    ，包括被告经二十八年诉讼才获判无罪而被羁押一千五百日的一银押汇案、陆正
    案之被告邱和顺失去自由已二十一年、苏建和案之被告年少羁押至老成等，即是
    明证。若将重罪羁押连结到冤狱赔偿，更滋疑虑，例如：一银押汇案之主角之一
    ，虽获判无罪，请求冤狱赔偿仍被驳回，而驳回之理由亦与重罪羁押脱不了干系
    ：「查因故意或重大过失行为，致受羁押、收容、留置或执行者，不得请求赔偿
    ，冤狱赔偿法第二条第三款定有明文。声请人被诉贪污等罪，固经判决无罪确定
    ，惟其经办台运公司、千慕公司、浩运公司、江胜公司等押汇事宜，确有如原决
    定意旨所述之瑕疵，且情节重大，于客观上，易遭误认其有主观上图利他人犯行
    ，故其受羁押，核有冤狱赔偿法第二条第三条之情形。」（注二十一）覆审决定
    书并未指摘声请人有逃亡、妨害证据之虞，何以仍羁押长达一千五百天，显然声
    请人已被检察官、法官、舆论预断为重罪，若不羁押，以当时的情况对社会无法
    交代，重罪羁押制度影响之广，可想而知。诸多制度性的模糊，隐藏着难以控制
    的恣意空间，单以重罪为名，即可能羁押任何人，若不从保障人权的角度出发，
    恐难以根除。
四、本件解释采「符合宪法的法律解释方法」显非妥适
        本件解释认为：「基于宪法保障人民身体自由之意旨，被告犯上开条款之罪
    嫌疑重大者，仍应有相当理由认为其有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯
    或证人等之虞，法院斟酌命该被告具保、责付或限制住居等侵害较小之手段，均
    不足以确保追诉、审判或执行程序之顺利进行，始符合该条款规定，非予羁押，
    显难进行追诉、审判或执行之要件，此际羁押乃为维持刑事司法权有效行使之最
    后必要手段，于此范围内，尚未逾越宪法第二十三条规定之比例原则」。此种以
    合宪解释而生转换（Umdeutung） 效果的解释方式，已逾越该释宪方法的界限，
    因为针对抽象规范审查持「合宪的法律解释」（verfassungskonforme
    Gesetzesauslegungen） 方法之前提，必须「在系争规定之文义解释范围内，且
    不违反立法者的规范价值目的」。立法者既已于规范中明确表明重罪即为羁押原
    因，违宪审查者若认该规定目的不正当而有违反法治国原则之合宪性疑虑，即只
    有宣告违宪一途。反之，采合宪解释之转换方式，即明显违反文义解释，并悖离
    立法者之规范价值与目的，形成「以变更规范之名行主动立法之实」（positive
    Gesetzgebung durch Normvariation）。
        前揭解释方法谅系仿效德国联邦宪法法院之裁判而来，（注二十二）由于本
    件解释事关人民权益重大，必须再综合陈明两国刑事诉讼法有关重罪羁押之规定
    与适用，至少有以下几点不同之处：1.如前所述，德国刑事诉讼法对应予羁押之
    重罪是采列举式，与我国系争法律采概括式，包山包海的情况不同。2.德国刑事
    诉讼法列举重罪之规定，是与羁押原因（Haftgrund） 分项规定，此点与我国法
    三款并列混合运用之区别，亦有重大比较法之意义。3.纵然已有较佳的规定，德
    国重罪羁押之规范仍非无合宪性疑虑。其联邦宪法法院认为：「刑事诉讼法新增
    第一百一十二条第四项（现为第三项）中有关危害生命之犯罪嫌疑重大之羁押，
    若毫不斟酌其它要件，就有违反基本法之法治国原则之虞。但若依基本法意旨，
    将系争规定解为只具补充性效力（subsidiare Geltung），只要不合羁押原因即
    不得羁押，又有违反系争规定文义之虞。」（注二十三）于是才有前述以转换方
    式所为之「合宪法律解释」，惟该裁判似已成为论者批评误用合宪限缩解释方法
    之案例。（注二十四）最重要的是，本席之所以不惮辞费，引介德国相关法制，
    是要提醒于东施效颦之前，恐应先掌握全盘脉络，不宜断章取义，撷取合乎自身
    价值观所需者，既陷人于不义而又误己。
五、小结－本件解释使司法人权之保障不进反退
        本件解释既然仍持「非予羁押，显难进行追诉、审判或执行之要件，方得羁
    押」，却又保留系争法律，是否表示除刑事诉讼法第一百零一条第一项第一款、
    第二款以外，于被告涉嫌之犯罪遭指称系重罪时，仍得以「社会秩序」、「人民
    法感」、「抚慰被害者」、「保护被告」、「保护证人」等作为涵盖甚广的羁押
    理由。若是如此，在本件合宪解释背书下，法官在此领域内，个案审酌是否重罪
    羁押时，将更为坦然。原先多另行论述是否「有事实足认」符合第一款或第二款
    事由，尚未堂而皇之单以第三款为由，现今将重罪羁押连结第一款或第二款且后
    者心证程度之要求降到「有相当理由认为」，较原先自行限缩立法文义之司法行
    政机关见解，更等而下之。本件解释造成司法人权保障不进反退，后果实不堪设
    想！
参、结语
        经多元价值观下辩诘折冲后之结果，本席对之自应抱持宽容态度。但作为释
    宪成员之一，对本件解释藉由审判独立原则极大化下所采「国权重于人权」及「
    以阐释法律方法诠释宪法」之态度与方法，深感不安。虽乏力说服多数意见，仍
    提此份意见书，盼有助于未来之参考，并作为人权应积极予以保障之见证。
注一：宪法第 16 条诉讼权之保障范围，主要包括提供尽可能无漏洞之权利保护、具
      有实效及适时之权利保护以及公平之审判程序等 3  种内涵。详细论述，参阅
      翁岳生主编，《行政诉讼法逐条释义》，五南，91  年，页 3-18 。学者吴庚
      将宪法第 16 条保障的请愿、诉愿、诉讼权，并称为程序基本权（
      Verfahrensgrundrecht）。参氏着，《宪法的解释与适用》，自刊，93  年 3
      版，页 285。
注二：有关德国法定法官原则之论述，请参考姜世明，〈长期被忽略之法治国支柱－
      论法定法官原则之观念厘清及实践前瞻〉，《台湾法学》第 125  期，98  年
      4 月，页 9-21 。林超骏，〈试论设计法院分案制度应考虑之因素－也评我国
      一般所谓之法定法官原则〉，《台湾法学》第 136  期，98  年 9  月，页
      61-91 。
注三：德国基本法并无如我国宪法保障诉讼权之明文，但是将以下几个条文统合在诉
      讼基本权之保护范围内，包括任何人之权利受公权力侵害时，得提诉讼（第
      19  条第 4  项第 1  句）、要求由法定法官（第 101  条第 1  项）为公平
      审判之权（第 103  条第 1  项），以及剥夺人身自由应由法官审判（第 104
      条）等。Vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl.,
      2008, Rdnr.99.Schmidt-Aβmann, Hdb.GR II,S.993/1010ff.亦有学者将基本
      法第 103  条第 2  项、第 3  项之罪刑法定原则及一行为不二罚原则，并同
      前揭规定纳入诉讼基本权保护范围。Vgl. Gerrit Manssen, Staatsrecht II,
      6.Aufl., 2009, Rdnr.758-768. Maurer  教授于论及审判权（
      Gerichtsbarkeit） 时，就将要求由法定法官审判之权纳入程序（Verfahren
      ）部分。Vgl. Hartmut Maurer, Staatsrecht I, Grundlagen ?
      Verfassungsorgane ? Staatsfunktionen, 5.Aufl., 2007, §19, Rdnr.23-25
      . 另，德国联邦宪法法院亦将「公平审判程序原则」与法治国原则及基本法第
      2 条第 1  项之一般人格权相连结。Vgl. BVerfGE 57,250/274ff; 109,13/34
      ; 113, 29/47.
注四：一般自治章程指的是，由公法团体特别是地方自治团体在其自治权限范围内，
      自行订定一般抽象性规范，作为践行其自治之依据。但自治不能排除监督，因
      此自治规章在订定条件上需合乎以下条件：1.法律授权。2.若对外发生法律效
      果者，不论直接或间接，需监督机关之同意或核可。3.其既为一般抽象性规范
      ，若为确定终局裁判所适用，仍应受司法审查。Vgl. Creifelds,
      Rechtsworterbuch, 19.Aufl., 2007, S.998.
注五：法律保留原则固是宪法上重要原则，但基于权利间之折冲，宪法原则与制度间
      之竞合，法律保留原则不必然是绝对的，容有相对化的空间。例如：法律保留
      遇到讲学自由之大学自治，依释字第 563  号解释：「立法机关对有关全国性
      之大学教育事项，固得制定法律予以适度之规范，惟大学于合理范围内仍享有
      自主权。」因此，「立法及行政措施之规范密度，于大学自治范围内，均应受
      适度之限制（参照本院释字第三八○号及第四五○号解释）。」因此，大学就
      自治事项自订章则限制学生之权利或是赋予特定义务，未必违反法律保留原则
      。法律保留面对宪法保障密度较低之事项，甚至亦有「相对法律保留」概念的
      提出（本院释字第 443  号解释参照），或者对于地方自治而降低法律保留要
      求，亦非难以想象之事（本院释字第 498  号、第 527  号、第 550  号、第
      553 号等解释参照）。同理，法院为实现审判独立，自应被赋予较大的自主性
      空间，其中包括司法行政规则制定权，系指最高司法机关得由所属法院审判成
      员就诉讼（或非讼）案件之审理程序有关技术性、细节性事项订定发布一般、
      抽象性规范之权，以期使诉讼程序公正、迅速进行，达成保障人民司法受益权
      之目的（本院释字第 530  号解释参照），在此范围内，确实有不必适用严格
      的法律保留原则之空间。
注六：本件解释未阐明，何以后者类推适用前者的结果，不是以法律为事务分配之规
      定，而是仅以要点规定即可？又，不同法院间之管辖权问题与同一法院内之审
      判者问题，是否能毫无�I格地类推？再，既然类推，刑事诉讼法第 6  条之「
      裁定」，得否一并类推适用于系争分案要点，使同受周延程序之保障？
注七：Vgl. BVerfGE 61, 260/275; 88, 103/116.
注八：拙著，《多元、宽容与人权保障―以宪法未列举权之保障为中心》，元照，96
      年 2  版，页 264。
注九：本院释字第 563  号解释：「大学对学生所为退学之处分行为，关系学生权益
      甚巨，有关章则之订定及执行自应遵守正当程序，其内容并应合理妥适，乃属
      当然。」依该号解释之意旨，以章则律定大学自治事项，纵然涉及人民权利与
      义务，不必然违反法律保留，但订定执行及实质内容是否正当，仍需审查。此
      与本件解释涉及司法自治而订定规范之情形差可比拟，则何以本件不但置「正
      当程序」于不论，亦未审就「内容是否合理妥适」？
注十：并非内部规范即不生外部效果，行政程序法第 159  条第 2  项第 2  款之行
      政规则：「为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，
      而订颁之解释性规定及裁量基准。」即会间接对外发生法律效果。因此，依行
      政程序法第 160  条第 2  项规定：「行政机关订定前条第二项第二款之行政
      规则，应由其首长签署，并登载于政府公报发布之。」政府信息公开法第 7
      条第 1  项第 2  款亦规定，此等行政规则应主动公开。而同法第 18 条第 1
      项第 2  款虽有：「公开或提供有碍犯罪之侦查、追诉、执行或足以妨害刑事
      被告受公正之裁判或有危害他人生命、身体、自由、财产」之政府信息，得限
      制公开或不予提供，此款是否合乎宪法要求当属另事，惟系争分案要点恐非即
      符合该规定，盖公开较不公开，孰较可能「妨害刑事被告受公正之裁判」，不
      言而喻。
注十一：学者林超骏就指出：「各法院之分案规定，无论是依据释字第五三○号所言
        之理论基础，抑或是从司法独立，特别是司法内部独立观点，由各法院自行
        决定分案规则，或无不妥。但重点是，为保护人民之诉讼权，各法院之分案
        规则之制订过程必须透明，且最后必须公开。对此，当然立法机关可以用法
        律监督，若发生个案争议时，当然亦是司法审查对象，或甚至是违宪审查之
        对象。」参氏着，同前注 2，页 87 。依本院释字第 530  号解释：「最高
        司法机关依司法自主性发布之上开规则，得就审理程序有关之细节性、技术
        性事项为规定；本于司法行政监督权而发布之命令，除司法行政事务外，提
        供相关法令、有权解释之资料或司法实务上之见解，作为所属司法机关人员
        执行职务之依据，亦属法之所许。惟各该命令之内容不得抵触法律，非有法
        律具体明确之授权亦不得对人民自由权利增加法律所无之限制；若有涉及审
        判上之法律见解者，法官于审判案件时，并不受其拘束，业经本院释字第二
        一六号解释在案。」
注十二：德国联邦宪法法院亦从基本法第 20 条第 3  项（按：司法应受法之拘束）
        连结第 2  条第 1  项（一般人格权），推出诉讼上要求公平审判程序之一
        般诉讼基本权（allgemeines Prozeβgrundrecht） 或一般司法担保请求权
        （allgemeine Justizgewahrleistungsanspruch） 。Vgl. BVerfGE 109,
        13/34; 113,29/47. BVerfGE 107,395/401; 108,341/347.
注十三：为防止再犯所设之所谓「预防性羁押」（刑事诉讼法第 101  条之 2  参照
        ），论者有谓：「与羁押制度根本格格不入……已逸脱羁押原来保全诉讼、
        执行的目的。」其合宪性不在本件解释范围。相关论述，参林钰雄，《刑事
        诉讼法（上）》，元照，96  年 5  版，页 351-352。
注十四：该等修法提案包括立法委员洪昭男等 22 人、张志民等 21 人、行政院及司
        法院之 4  件提案。在提案立法委员任期内并未完成修法，迄至次任立法院
        之第 1  届第 89 会期才将该 4  案并案审查，并于 86 年的第 2  次会期
        中之延会期表决通过。相关发言，详参《立法院公报》，第 81 卷第 47 期
        委员会纪录，页 377-412；第 84 卷第 46 期院会纪录，页 267-280。
注十五：「刑事诉讼法第 101  条第 1  项第 3  款规定仅在显示立法者有意『推定
        』犯有特别重罪嫌疑之被告即有逃亡或妨碍证据之虞，因此检察官如依该款
        声请羁押，乃受法律推定之利益，不用就被告有逃亡或妨碍证据之虞负举证
        责任。如法官要检察官在举证被告犯有重罪嫌疑外，并对被告有逃亡或妨碍
        证据之虞的事实负举证责任，与法律规定显有未洽。」参见法务部司法官训
        练所林辉煌所长之发言，〈「侦查中羁押制度与人权保障实务（二）」学术
        研讨会速记录〉，《台湾法学》第 121  期，98  年 2  月 1  日，页 116
        。此外，林丽莹检察官在本院针对本释宪案所举办学者专家说明会所提书面
        意见中，亦具体指陈：「重罪羁押系推定有羁押之必要，非推定被告之罪责
        ，故未违反无罪推定。」见氏着，〈对重罪羁押事由与审判中检察官羁押抗
        告权释宪案看法〉，98  年 3  月 25 日。
注十六：摘自本院刑事厅所提〈刑事厅就本院大法官书记处于 98 年 3  月 25 日及
        26  日所举办学者专家说明会之书面意见〉，98  年 3  月 25 日及 26 日
        。
注十七：摘自法务部于本院为本件解释所召开之学者专家说明会中提出〈重罪羁押与
        审判中羁押抗告疑义－释宪案〉之意见，98  年 3  月 25 日。
注十八：我国刑事诉讼法第 154  条第 1  项规定：「被告未经审判证明有罪确定前
        ，推定其为无罪。」其与我国所批准并赋予特别法效力之「公民与政治权利
        国际公约」第 14 条第 2  项及欧洲人权公约第 6  条第 2  项规定相同。
        世界人权宣言第 11 条第 1  项更进一步规定：「凡受刑事控告者，在未经
        依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切
        保障。」此种早在 1789 年法国人权宣言就已提出的理由，自非仅是单纯刑
        事诉讼法上的举证责任原则，已属一般法治国的确信（allgemeine
        rechtsstaatliche Uberzeugung），系诉讼防御权所保障之核心内容，显无
        疑义。Vgl. BVerfGE 19, 342, 347.
注十九：林钰雄，同前注 13 ，页 350。
注二十：德国刑事诉讼法第 112  条：「1.被告犯罪嫌疑重大且有羁押之理由存在者
        ，得命为羁押。如羁押与案件之重要性与应予科处之刑或保安处分不成比例
        者，不得为羁押之命令。2.如有下列事实之一者，为有羁押之理由：（1）
        可以确定被告将逃亡或藏匿者。（2） 依各别之情况判断，被告有逃避刑事
        追诉（逃亡）之虞。（3） 就被告之行为可认为其有下列急迫之嫌疑存在：
        a.湮灭、变造、除去、隐匿或伪造各种证据方法。或 b. 以不当之方法影响
        共犯证人或鉴定人。或 c. 有其它类似之行为。以致使真实之发见有增加困
        难之虞（湮灭证据危险）。3.被告犯有种族犯罪法第 6  条第 1  项第 1
        款之罪刑，刑法第 129  条 a  第 1  项或第 2  项，以及联结刑法第 129
        条 b  第 1  项或刑法第 211  条、第 212  条、第 226  条、第 306  条
        b 或第 306  条 c，及因其行为危害他人之身体或生命，或依刑法第 308
        条第 1  项至第 3  项有重大嫌疑者，即使不具备第 2  项之羁押理由，亦
        得为羁押之命令。」
注二十一：司法院冤狱赔偿法庭 97 年度台覆字第 129  号覆审决定（97  年 7  月
          14  日）参照。有关该案，请参阅江元庆，《流浪法庭 30 年！台湾三名
          老人的真实故事》，报导文学，97  年。
注二十二：德国联邦宪法法院于 1965 年 12 月 15 日的裁定中（Vgl. BVerfGE 19,
          342, 350/351. 1965 年 12 月 15 日第 1  庭的 Beschluβ（1 BvR 513
          /65）） ，于判决理由附带地就刑事诉讼法第 112  条第 4  项之规范为
          审查（现为第 3  项），并以「合宪解释」（Verfassungskonfome
          Auslegung） 方式指出该规定合宪，但透过转换方式，限缩系争规定之适
          用范围指出：「但如果我们不采文义解释，而要求法官于适用系争规定时
          既不能单独以尚未确定的危害生命重罪为理由，亦不能仅以将谋杀犯释放
          将会导致或多或少但仍不确定的『人民的不安』（Erregung der
          Bevolkerung） 为理由，而羁押之。反之，仍需先就不羁押是否会生证据
          不明或逃亡之（alsbaldige Aufklarung und Ahndung des Tat） 立即危
          险审究。至于举证上无须『特定事实』（bestimmten Tatsachen），而是
          放宽（gelockert） 到只需有不全然排除逃亡或使证据晦暗（Flucht-
          oder Verdukelungsverdacht） 之可能为已足。」就德国联邦宪法法院受
          理的该宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde） 案件，主要是审理刑事诉讼
          法第 112  条第 4  项既已明文规定所列举之重罪（当时仅有刑法第 211
          条、第 212  条及第 220a 条第 1  项第 1  款之危害生命罪）之羁押，
          不必适用同条第 2  项的羁押事由，对已因重罪受羁押者是否尚得依刑事
          诉讼法第 116  条具保停止羁押，原审法院持否定见解，联邦宪法法院则
          持肯定见解，并以原审之见解侵害基本法第 2  条第 2  项之生命、身体
          、人身自由应予保障之意旨，废弃原判决，将原案发回原审法院。
注二十三：Vgl. BVerfGE 19, 342/350.
注二十四：Vgl. Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.
          440, 449,450.

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/10/16