药师及兼具药护双重资格者执业处所以一处为限 释 711：违宪
 
法源编辑室/ 2013-07-31

    有关药师及兼具药护双重资格者的执业处所应以一处为限的问题，司法院大法官今（三十一）日举行第一四○八次会议作成释字第７１１号解释认为，药师法第１１条及原行政院卫生署对于兼具药护双重资格者的执业处所应以一处为限的函释，都违反宪法第２３条规定的法律保留原则。
有数名药师分别就不同药局登录并执行业务，在申请支持其他药局时，都因药师法第１１条药师执业以一处为限的规定而遭到否准，在经过提起行政争讼败诉确定后，声请释宪。大法官释字第７１１号解释认为，药师法第１１条有关药师经登记领照执业，执业处所应以一处为限的规定，并没有考虑到药师如果有重大公益或紧急情况的需要时，应该要有必要且合理的例外规定，所以已经对药师执行职业自由造成不必要的限制。

    另参照药师法第１５条规定，药师可以执行各种不同的业务，所以执业场所及规模也应该随着业务性质能够弹性调整，才能有效运用药师的专业知识。又药师支持医疗义诊或在缺乏药师的偏远地区或灾区进行医疗、赡养及咨询等工作，也都不违反同法第１１条的立法目的，所以没有无限制的必要。释字第７１１号解释指出，这部分违反宪法第２３条规定的比例原则，也不符合宪法第１５条保障工作权的规定，最慢在届满一年时失其效力。

    此外，由于限制兼具药师及护理人员资格者，其执业场所应以同一处所为限的规范，也违反宪法第２３条法律保留原则，应随即不再援用。医事人员如具备多重执业资格，对于执业资格、方式或执业场所之限制，由于涉及人民职业自由的限制，属重要事项，应由立法机关以法律明定或明确授权行政机关发布命令，才能符合法律保留原则。所以对于双重资格执业场所的限制，已经是对人民工作权增加法律没有的限制，就不能再继续适用了。

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发文单位：司法院
解释字号：释 字第 711 号
解释日期：民国 102 年 07 月 31 日
争    点：
药师法第 11 条规定药师执业处所应以一处为限，违宪？兼具药护双重资格者执业场所应同一处所为限之函释，亦违宪？
解 释 文：
    药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。」未就药师于不违反该条立法目的之情形下，或于有重大公益或紧急情况之需要时，设必要合理之例外规定，已对药师执行职业自由形成不必要之限制，有违宪法第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障工作权之意旨相抵触，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。改制前之行政院卫生署（现已改制为卫生福利部）中华民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函限制兼具药师及护理人员资格者，其执业场所应以同一处所为限，违反宪法第二十三条法律保留原则，应自本解释公布之日起不再援用。
理 由 书：    本件系因一、杨岫涓等五人分别对附表所示之确定终局判决所适用之
          药师法第十一条（下称系争规定）及所援用之改制前之行政院卫生署中华
          民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函（下称系争
          函释），认有违宪疑义，声请解释宪法；二、台湾桃园地方法院行政诉讼
          庭法官钱建荣于审理该院一○一年度简字第四五号药事法事件时，对于应
          适用之系争规定，依其合理之确信，认有抵触宪法之疑义，依本院释字第
          三七一号、第五七二号、第五九○号解释意旨及行政诉讼法第一百七十八
          条之一规定，声请解释。经大法官议决应予受理及将上开各案合并审理，
          并依司法院大法官审理案件法第十三条第一项通知声请人及关系机关改制
          前之行政院卫生署指派代表及诉讼代理人，于一○二年六月十三日到场，
          在宪法法庭行言词辩论，并邀请鉴定人到庭陈述意见。
              声请人杨岫涓等五人主张系争规定违反比例原则与平等原则，及系争
          函释违反法律保留原则与平等原则，而侵害人民受宪法保障之工作权，其
          理由略谓：一、系争规定侵害宪法保障之工作权：声请人执业之药局如休
          息不营业时，欲支持其他药局工作，却受限于系争规定不得为之，已侵害
          其工作权。二、系争规定未有例外规定，违反平等原则：其他各类医事专
          业人员相关管理法规，与药师法在性质上同为追求国民健康之公共利益，
          虽原则上亦限制执业处所以一处为限，但均设有报准制度，可因医疗机构
          间会诊、应邀出诊、急救等情形至他处支持之例外规定，系争规定完全未
          设有例外规定，明显违反平等原则。三、系争规定立法时，目的在落实药
          师专任，防止不肖药师出租借牌外，更兼负管理药商之行政目的。惟今日
          全民健康保险与医药分业制度业已建立，配合主管机关就医事人员执业登
          录之管理，系争规定已有重新检讨修正之必要。四、系争规定限制药师执
          业处所，将导致专任药师超时工作，医疗机构租借牌照情形更加猖獗，偏
          远地区民众反无法接受专业药师服务，其欲保障国民用药安全之目的更难
          达成。五、药师人力仍有不足：根据相关学术研究，目前门诊药师人力尚
          嫌不足，已导致专任药师超时工作，危害国民健康。六、关于系争函释，
          规定兼具药师及护士双重医事人员资格者，执业登记处所以同一处为限，
          乃抵触法律保留原则及平等原则：（一）现行对多重医事人员限制，既然
          无法律依据，本无从管制，况现行医事人员拥有多项专业证照者，均可自
          由选择工作（例如医师兼有律师或会计师证照者），但具有多重医事资格
          者却受到管制，违反宪法保障之平等权。（二）执业处所不限于同一处，
          仅增加交通成本，对提供的专业服务质量不致造成影响。（三）将多重医
          事人员资格之执业处所限于「同一处」，由于各医事人员申请执业处所都
          有设备资格上的限制，故只有医院诊所才能同时具备多项医事人员资格之
          登记条件，不无独厚医院诊所之嫌等情。另声请人钱建荣法官主张系争规
          定违反比例原则与平等原则，而侵害人民受宪法保障之工作权，其理由略
          谓：一、系争规定对人民职业选择自由形成客观限制，侵害宪法第十五条
          工作权：（一）职业自由为人民充实生活内涵及自我发展人格所必要，不
          因职业之性质而有差异，均应受宪法第十五条工作权所保障。其内涵包括
          选择职业自由与执行职业自由。参照司法院释字第五八四号解释意旨，人
          民对于从事一定职业应具备之资格或其他要件，于符合宪法第二十三条规
          定之限度内，得以法律或法律明确授权之命令加以限制。（二）对职业自
          由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标准。关于从事
          职业之方法、时间、地点、对象或内容等执行职业之自由，立法者为公共
          利益之必要，即非不得予以适当之限制。而人民选择职业应具备之客观条
          件，系指对从事特定职业之条件限制，非个人努力所可达成，则应以保护
          特别重要之公共利益始得为之。惟不论何种情形之限制，所采之手段均须
          与比例原则无违。（三）系争规定限制药师执业处所以一处为限，已非单
          纯对于执行职业自由之限制，而系对于职业选择自由之客观限制。则其立
          法目的须在追求特别重要之公共利益，方能符合宪法第二十三条比例原则
          之要求。（四）惟系争规定禁止药师支持他处，致使需要药师人力支持之
          医疗机构，迫于成本考虑，藉租用牌照方式来执行业务，反有害于国民健
          康，无助于公共利益之追求。二、主管机关对药事人力之统计，是以「领
          照人数」为依据，惟「实际执业人数」与「领照人数」有高达一万两千七
          百人之落差，能否遽称我国药事人力充足，不无可议之处。三、系争规定
          违反平等原则：（一）平等原则为所有基本权之基础，国家公权力之行使
          ，必须保障人民在法律上地位之实质平等，要求本质上相同之事物应为相
          同之处理，不得恣意为无正当理由之差别待遇。（二）法规范是否符合平
          等原则之要求，参照司法院释字第六九四号解释意旨，其判断应取决于该
          法规范所以为差别待遇之目的是否合宪，其所采取之分类与规范目的之达
          成之间，是否存有一定程度之关联性而定，因此差别待遇都必须具备宪法
          之正当性方可。（三）与药师同样在性质上特重维护或促进国民健康之公
          益要求的其他医事专业人员，虽原则上限制于一处执业，但法律上均设有
          报备支持之例外规定，且以我国目前统计资料可知，医师与药师之领证人
          数约略相当，但医师登记执业者犹多于药师甚多，却许可医师于例外时可
          支持他处医疗机构执行业务，显见对药师产生更不合理之差别对待，有违
          平等原则等语。
              关系机关改制前之行政院卫生署略称：一、系争规定虽侵害人民工作
          权，但未违反比例原则，仍属合宪：（一）从立法理由可知，系争规定系
          为配合并落实专任药师驻店（厂）管理（监制）之制度及亲自主持药局业
          务而设，乃为保障用药安全，建构整体公共卫生体系，并维护宪法第一百
          五十七条国民健康权，所采取不得不然之必要措施。（二）医疗业务执行
          系高密度、持续性、专业性及技术性之行为。是以在维护医疗质量考虑下
          ，我国现行医事人员法规对登记执业处所概以限于一处为原则。（三）药
          师业务除执行调剂相关业务外，也负担管理药品责任，包括产品管理、监
          制等，其执业场所也更具多样性，因此必须专职一处以厚植专业。（四）
          系争规定对药师从事工作地点之职业自由有所限制，惟审酌其立法目的系
          出于落实药师专任，达成国民健康权保障之重大公共利益；且限制手段与
          目的间具有合理关联，并为保全公共利益之必要手段，对药师之工作权尚
          无造成过度之限制，与比例原则无违。二、系争规定未开放药师如其他各
          类医事人员一般，可支持他处，乃基于保障国民健康之考虑：（一）依现
          行相关法规，医事人员概以限于一处执业为原则，其目的在确保医疗资源
          被妥适运用，仅有在人力不足，紧急状况下才例外准予支持，协助紧急状
          况下之病患。（二）由药师业务内容可知，在药品储备管理上，结合执业
          处所一并实行风险控管措施，有其必要性。（三）系争规定未比照其他医
          事人员法规，开放药师支持他处执业，乃基于药品管理安全上及民众用药
          安全之重大公益考虑所采取之必要手段。三、开放药师支持，将使其真正
          执业处所无法确定，形成有登录之名却无在场之实之流弊，直接造成医疗
          资源分布不均、人力分布无法掌握之窘境，更增加健保费用核付勾稽等审
          理作业成本负担，影响全体国民之健康。四、基于整体医疗资源分配及紧
          急医疗救护之考虑，现行实务对系争规定已采取合目的性之限缩解释，弹
          性准许药师于下述情形，得例外前往执行业务：（一）药事人员以执业登
          录处所之药局、医院或诊所名义至护理之家、赡养机构提供药事咨询服务
          。（二）基于推广公共卫生业务及义诊服务需求，参与医疗团体义诊服务
          ，执行药品调剂工作。（三）巡回医疗于山地、离岛或于无药事人员执业
          之偏远地区执行药品调剂工作等。五、药师人力充足：（一）根据至一○
          一年十二月为止统计，我国药师人力将近四万五千人，依据改制前之行政
          院卫生署委托财团法人国家卫生研究院进行之「药事人力发展评估计划」
          ，至一○九年我国药师人力总需求在三万五千九百八十六人至三万六千三
          百二十一人之间，人力不虞匮乏。（二）禁止药师支持他处医疗机构或药
          局工作，并不影响国民健康或医疗权利，相对而言是透过系争规定建立药
          师专任责任制，更有助其专业服务质量之提升。六、系争规定并不违反平
          等原则：宪法平等原则并非绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法
          律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟
          酌规范事务性质之差异而为合理之不同规定。故系争规定未如其他各类医
          事人员，明文许可支持或报备许可，无非期能以此健全完整药品安全管理
          机制，使国民享有稳定而安全之药事服务环境，具有合理性，而无违反平
          等原则。七、关于系争函释的合宪性：（一）基于专业可以多重、人格不
          可分之原则，又为维护国民健康及就医安全、提升医疗专业质量等公益考
          量，限制兼具多重医事人员资格者执业登记有其必要性。（二）依现行法
          制，不论药师或护士，其法定登记执业处所本即以一处为限，是不论兼具
          药师与护士资格者系本于何资格别登记执行业务，本均以一处为限而无例
          外。（三）药师兼具其他医事人员资格者，囿于药师业务内容之特殊性，
          同时执业已非妥适，至于其执业处所，由其兼具双重身分执行业务本应肩
          负多重权责义务，并适用全部各该身分别之法令规范以观，法理上本即应
          适用较严格之药师执业处所限制，以同一处所为限，故不违反法律保留原
          则等语。
              本院斟酌全辩论意旨，作成本解释，理由如下：
              宪法第十五条规定，人民之工作权应予保障，其内涵包括人民之职业
          自由。法律若课予人民一定职业上应遵守之义务，即属对该自由之限制。
          法律对职业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标
          准。关于从事工作之方法、时间、地点等执行职业自由，立法者为追求公
          共利益，且实行之限制手段确属必要者，始符合宪法第二十三条比例原则
          之要求，迭经本院解释在案（本院释字第五八四号、第六四九号、第七○
          二号解释参照）。
              系争规定明定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限
          。」限制药师于登记领照执业后，仅得于一处所执业，核属对药师执行职
          业之方法、地点所为之限制。查系争规定之立法目的，系为推行药师专任
          之政策及防止租借牌照营业之不法情事（立法院公报第六十七卷第八十七
          期委员会纪录第三十一页参照）。且自八十二年二月五日修正公布之药事
          法第一百零二条规定，推行医药分业制度后，药师系以专门知识技能，核
          对医师开立之处方以调配药剂，并为病人提供正确药物信息、咨询等服务
          。系争规定限制药师执业处所于一处，乃出于确保医药管理制度之完善、
          妥善运用分配整体医疗人力资源，并维护人民用药安全等公共利益之考虑
          。立法者为此限制，其目的虽属正当，惟仍不得逾越必要之程度，而对药
          师之执行职业自由为过度限制，始符宪法第二十三条之比例原则。
              系争规定将药师执业处所限于一处，固有助于前揭立法目的之达成。
          惟药师依法本得执行各种不同之业务（药师法第十五条参照），社会对执
          行不同业务药师之期待因而有所不同，且因执业场所及其规模之差异而应
          有弹性有效运用药师专业知识之可能。又于医疗义诊，或于缺乏药师之偏
          远地区或灾区，配合巡回医疗工作及至赡养机构提供药事咨询服务等活动
          ，由执业之药师前往支持，并不违反前揭立法目的，实无限制之必要。且
          参诸现行实务，主管机关于有上揭情形时皆对系争规定为弹性解释，有条
          件允许之。足见就药师执业处所仅限于一处之规范，设置一定条件之例外
          确有其必要。系争规定于药师不违反前揭立法目的之情形下，或于有重大
          公益或紧急情况之需要时，一律禁止药师于其他处所执行各种不同之药事
          业务，未设必要合理之例外规定，已对药师执行职业自由形成不必要之限
          制，有违宪法第二十三条比例原则，而与宪法第十五条保障工作权之意旨
          相抵触。相关机关至迟应于本解释公布之日起一年内，依本解释意旨检讨
          修正，届时未完成修法者，系争规定失其效力。
              按各类医事人员如何提供医疗服务，具有高度专业及技术之差异性。
          立法者基于维护医疗质量与保障国民健康之考虑，得针对各类专门医事人
          员执业之方法、时间及地点而为不同限制。系争规定与规范其他医事人员
          执业处所之规定虽有不同，惟系立法者衡量药师与其他医事人员职业性质
          之差异及其他相关因素所为之不同规定，尚不生抵触宪法第七条平等原则
          之问题。
              有关人民之自由权利，于符合宪法第二十三条规定之限度内，得以法
          律或法律明确授权之命令加以限制，迭经本院解释在案（本院释字第五八
          四号、第六五九号解释参照）。医事人员如具备多重医事人员执业资格，
          关于医事人员执业资格、方式或执业场所之限制等规范，涉及人民职业自
          由之限制及维护国民健康之公共利益等重要事项，应由立法机关以法律明
          定或明确授权行政机关发布命令为补充规定，始符合宪法第二十三条法律
          保留原则。系争函释谓：「四、至于药师兼具护士双重医事人员资格，虽
          得依各该医事人员专门职业法律之规定，分别申请执业执照，惟其双重资
          格执业场所以同一处所为限。」惟药师法并未规定人民同时领有药师及护
          理人员证书，其执业场所仅得以同一处所为限。系争函释已对人民工作权
          增加法律所无之限制，与法律保留原则有违，应自本解释公布之日起，不
          再援用。
              声请人之一主张台湾高等法院台南分院一○○年度上国易字第一二号
          确定终局判决所适用之药师法第三十七条及医疗机构设置标准第九条之附
          表（六）关于中医诊所设置标准部分，违反平等原则及法律明确性原则；
          另一声请人主张高雄高等行政法院一○○年度诉字第六○六号确定终局判
          决所适用之护理人员法第八条规定，侵害其工作权等语。核其所陈，均未
          具体叙明上开规定究有何抵触宪法之处。是此部分声请核与司法院大法官
          审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不予受
          理，并此叙明。

                                            大法官会议主席  大法官  赖浩敏
                                                            大法官  苏永钦
                                                            大法官  林锡尧
                                                            大法官  池启明
                                                            大法官  李震山
                                                            大法官  蔡清游
                                                            大法官  黄茂荣
                                                            大法官  陈  敏
                                                            大法官  叶百修
                                                            大法官  陈春生
                                                            大法官  陈新民
                                                            大法官  陈碧玉
                                                            大法官  黄玺君
                                                            大法官  罗昌发
                                                            大法官  汤德宗

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
    本号解释认为：「药师法第十一条规定：『药师经登记领照执业者，其执业处所
应以一处为限。』未就药师于不违反该条立法目的之情形下，或于有重大公益或紧急
情况之需要时，设必要合理之例外规定，已对药师执行职业自由形成不必要之限制，
有违宪法第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障工作权之意旨相抵触，应自本解
释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。改制前之行政院卫生署（现已改制为卫
生福利部）中华民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函限制兼
具药师及护理人员资格者，其执业场所应以同一处所为限，违反宪法第二十三条法律
保留原则，应自本解释公布之日起不再援用。」对上开解释，本席虽基本上敬表赞同
，但因关于基本权利之限制在规范上的出发点及其限制之相关论述，本席认为尚有补
充说明的必要，爰提出协同意见书如下，谨供参酌：
壹、基本权利之来源
        在现代民主宪政国家之发展，人民应受宪法保障之基本权利究竟是与生俱来
    即已享有，先于宪法而存在；或因宪法之规定或承认，而方始存在？基于不同之
    信念，而在政治思想上各有不同的看法。不论所持看法为何，皆属于宪政体制上
    之哲学性的前置设定，在理论上，难以验证其价值上之真伪；在实务上，取决于
    当时掌握政治权力者的政治伦理或价值立场。所以，其实践之福祸及演进，寄望
    于庶民百姓之力争（注一）及一时主宰乾坤者之反省。花无百日好，好不过三代
    ，任何家族最后皆将沦为庶民百姓。确保每一个人，能够有尊严的生存及自由发
    展有关之基本权利，符合众生长远之共同的根本利益。
        现代民主宪政体制肯认，尊严的生存及自由发展（人性尊严）之基本权利，
    先于国家或宪法而存在，而非基于国家或宪法之授与，人民始有人性尊严及由之
    引申之基本权利。基于该宪政哲学的伦理价值，关于人性尊严，国家不得予取予
    求，应予尊重。由之引申之基本权利首先是自由自在。只有在为处理不同人间之
    基本权利的冲突，才由国家之立法机关，为协调基本权利间之冲突之目的，而在
    必要的限度，透过法律，加以限制。关于限制之目的是否正当，限制之范围是否
    超过必要之限度，应由国家分别具体论证其正当理由，而非应由人民论证其基本
    权利应不受限制的正当理由（注二）。
        不过，从主持国家大政者，有时会背离人民之福祉的经验立论，在宪政制度
    之设计上，应确立国家应为人民之福祉而存在的原则，并经由努力，使国家之存
    在确实是为人民谋幸福，成为国民之共同经验，而不只是竞选时的口号。如此，
    才能在根本上避免人民对于国家之疏离，才能在普遍之疏离感发生前，及时有效
    防止或矫正国家权力之滥用。因此，为人民之基本权利的保障，应从人民本来是
    一个自由自在之自由人的设定出发，而后代表行使国家权力之机关，在该设定的
    基础上，经提出具体之正当理由的前提下，始得以宪法肯认的方式，遵守比例原
    则，制定法律加以限制。是故，其限制规定之规范设计不应当是：原则限制，例
    外许可；而应当是：原则自由，在具体情形，例外加以限制。
        本号解释认为：药师法第十一条不因其规定：「药师经登记领照执业者，其
    执业处所应以一处为限。」而当然违宪。而是因为其未附以必要合理之例外规定
    ，使药师得在其他处所执业，才对药师执行职业自由，形成不必要之限制，而违
    宪。关于基本权利，该条采原则得限制，例外才许可的规定模式。该模式不符合
    人生而自由之基本权利的设定。符合之规定模式为：药师固应亲自执行业务。但
    得自由择定一处或多处为其执业处所。由于一个人不可能同时在不同之处所出现
    ，所以为防止药师不在登记领照执业之处所，亲自执业，而由他人执业，可以规
    定药师在一个处所执行业务时，应以计算机联机通报其正在执行业务之处所，并在
    其计算机档案内依时序记录事后可供稽核之服务内容。如有进一步加以限制之必要
    ，应具体规定其例外加以限制之项目。在这种情形，如果担心购买方之个人隐私
    数据外泄，应在其稽核方法寻求解决方案。例如由机器人负责依规定比对，是否
    有在不同处所同时出现之异常。
贰、兼有多重医事人员资格之执业处所
        改制前之行政院卫生署一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七
    号函，对兼具药师及护理人员之资格者，限制其执业场所应以同一处所为限。该
    函释是否为行政规则，从而在其经终局确定判决适用时，得为违宪审查之客体。
    有不同看法！
        现代民主宪政体制，含我国宪法，系建立在权力区分制度上。基于权力区分
    之制衡机制的需要，行政机关所为具有事实上拘束力之命令，对于人民即有规范
    作用，有侵害人民之基本权利的可能性。因此，其是否合宪，即应受司法审查。
    否则，在此限度，行政权之行使将不受制衡。是否接受该见解，是民主宪政体制
    之基本价值立场的问题。至于是否经法院引用，其意义为：该命令实际上是否具
    有事实上拘束力之论证。
        按判断一个行政命令的属性究竟是否为行政规则，在其不具备 （1）一般、
    抽象之规定（行政程序法第一百五十九条第一项），（2） 由其首长签署，并登
    载于政府公报发布之（同法第一百六十条第二项）之形式外观时，仍应按其实质
    之内涵判定之。这里所谓按其实质之内涵，指其上级机关是否有要求，其下级机
    关在具有相同之法律事实特征的案件，皆依该行政命令之意旨办理。至于所谓是
    否仅为针对个案表示之法律见解的区分，除非该法律见解系表示在针对个案之行
    政处分中。否则，同样仍应以其上级机关，实际上是否有要求其下级机关，在具
    有相同法律事实之特征的案件，皆依该意旨办理，论断。
        药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限
    。」护理人员法第十三条规定：「护理人员执业，其登记执业之处所，以一处为
    限。」依该二条规定能否得出，一个人具有二个以上之医事人员资格时，只得在
    同一处所，从事其依不同资格得执行之业务？卫生署一○○年四月一日卫署医字
    第一○○○○○七二四七号函释认为，具双重资格者之执业场所应以一处为限。
    最高行政法院 101  年度裁字第 854  号裁定，认为该函之释示，无违法律保留
    原则。既无违于法律保留原则，则该号函释已发生超乎个案，具有「规范机关内
    部秩序及运作，非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定」的特征，亦即
    具有对于通案之效力。由卫生署就相同之法律事实，以同一函释之内容，函覆不
    同之下级机关，亦已显示卫生署（上级机关）有意以该函释中之法律意见，拘束
    二个以上之下级机关（嘉义县卫生局、云林县卫生局）（参见高雄高等行政法院
    100 年度诉字第 606  号判决）。该函所示法律意见既具有上述行政规则之效力
    特征，自当将之归类于行政规则。如不将此种行政命令归类于行政规则，可能使
    其规避司法院关于行政命令是否违宪之司法审查，显然不妥。
        当从医事人员本来即可自由决定在一处或多处执业的原则出发，改制前之行
    政院卫生署一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号，限制兼具药
    师及护理人员资格者，其执业场所应以同一处所为限之函释，除违反宪法第二十
    三条法律保留原则外，衡诸前开关于药师之执业处所应以一处为限违反比例原则
    之意旨，自也违反比例原则。
        具有多重医事人员资格者执业管理办法第三条规定：「多重医事资格者依前
    条规定办理执业登记，除法律另有规定外，得在同一执业处所执行其他医事资格
    之业务（第一项）。前项人员执行其他医事资格之业务，以该执业处所符合各该
    医事资格执业处所之设置标准，并经直辖市、县（市）主管机关审查合格，注记
    于执业执照者为限（第二项）。」另中央健康保险局 98.04.27.卫署照字第
    0982860012  号令：「说明：二、按护理机构之设置或扩充，应先经申请主管机
    关许可，并向所在地直辖市或县（市）主管机关申请核准登记，发给开业执照，
    始得为之，于护理人员法第 16 条、第 17 条定有明文。又护理机构建筑物之设
    计、构造与设备并应符合护理机构设置标准。即并应符合建筑法及其有关规定。
    三、复按护理机构与其他机构同址设立，应各有独立门户及动线，且使用空间应
    明确区隔，并应以不影响其照护作业及其住民使用之安全性与便利性为原则。四
    、至护理机构与老人长期照顾机构（养护型）于建物相同楼层，其相邻部分以常
    闭式防火铁卷门区隔一节，查护理人员法及相关法规，尚无明定。」具有药师资
    格者，为何再考护理师？生计上有此需要！为取得足够收入，必须兼业！
        然具有多重医事人员资格者，如系兼有药师及护理人员之资格，其有分别在
    不同处所执行药师及护理业务的需要，益为明显，经常需要在不同处所执行业务
    。例如兼有护理人员资格之药师，如要对于需要长期照护之病人，提供每次或每
    日几小时之定时或不定时的居家护理照护，势须至病人家中，亦即在其执行药师
    业务以外之处所服务。这时如要其在药局提供照护，马上又会有上引函释关于长
    期照护机构之设置标准的遵守问题。由此可见，现行关于执业处所之限制规定，
    因拘泥于专任及在场之公式性的既定理解，显然与事实之需要脱节，而与兼具药
    师及护理人员资格者之执业环境的实际需要格格不入。如有担心，不将医事人员
    限制在一处执业，可能引起像出借执照之不在场而执业的弊端，应该另寻适当有
    效的方法，加以管制，而不适合削足适履或甚至因噎废食，以不切合实际之规定
    ，对于药师之执业自由给予违反比例原则之限制。
注一：在现代民主宪政国家，人民之基本权利所受来自国家之威胁虽没有以前严峻，
      但不表示已皆可安然无忧。不但财产可能因公用征收或都市更新而不保，政治
      及经济之竞争的环境可能还不尽然公平，而且生活卫生的安全都有待提升。是
      故，诚如 Rudolf von Jhering 在 1872.03.11.之演讲中的呼吁，基本权利的
      保障，终究还是应该在奋斗中寻求 （Rudolf von Jhering,Der Kampf um’s
      Recht, Wien 1913:Motto: Im Kampf sollst du dein Recht finden.）。
注二：Horst Dreier, Recht und Willkur in: Recht und Willkur, hrsgg. von
      Christian Starck, Tubingen 2012,S.22.

协同意见书                                                  大法官  叶百修
    本件解释涉及：（1） 药师法第十一条「药师经登记领照执业者，其执业处所应
以一处为限」之规定（下称系争规定），有无侵害药师受宪法第十五条工作权之保障
，以及（2） 改制前行政院卫生署中华民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○
○七二四七号函所称「药师兼具护士双重医事人员资格，虽得依各该医事人员专门职
业法律之规定，分别申请执业执照，惟其双重资格执业场所以同一处所为限」之函释
（下称系争函），有无抵触宪法第二十三条法律保留原则之意旨。因事涉重大法律问
题，本院乃召开言词辩论，于斟酌全辩论意旨后，作成本件解释。因之本件解释本应
具有宪法解释上之重要性；殊不知多数意见非但未能依循本院历来解释所建立对工作
权限制或剥夺所为之审查基准，就系争规定与系争函予以解释，反而以系争规定未设
「例外规定」而逾越宪法第二十三条之比例原则，进而宣告定期失效。多数意见对系
争规定有无侵害工作权之审查基准前后不一，且本件解释尚有法官停止诉讼程序，声
请解释宪法，于本院作成解释后应如何适用解释续行诉讼程序，亦将因为本件解释多
数意见未能明确界定违宪之审查目标与审查基准，导致衍生诸多疑义，本席未能赞同
，爰提出协同意见如后。
壹、多数意见未就本件解释对工作权保障之意涵及其审查基准予以明确阐释并为适用
        本件解释所涉系争规定之合宪性判断，在于所为「执业处所应以一处为限」
    之规定，究竟构成工作权如何之限制？按本院历来解释对于宪法第十五条所保障
    之工作权，其审查基准已建立所谓「三阶段理论」：即关于从事工作及职业之方
    法、时间、地点、对象或内容等「执行职业」之自由，采取合理审查；如从事特
    定工作及职业之个人本身所应具备之专业能力或资格，且该等能力或资格可经由
    训练培养而获得者，所谓「选择工作及职业之主观许可要件」，则采取较严格审
    查；至于对从事特定职业之条件限制，非个人努力所可达成者，所谓「选择工作
    及职业之客观许可要件」，则须采取严格审查（注一）。此三阶段之审查基准，
    概已成本院依循之解释原则。
一、多数意见认定系争规定为「执行职业自由」之限制
        然而本件解释多数意见一方面对于系争规定对于人民工作权之侵害，定性为
    「对药师执行职业之方法、地点所为之限制」，则依据上开三阶段理论之审查基
    准，即采取合理审查，就系争规定若以具正当目的、手段与两者间具有合理关联
    性者，则应认定与宪法第十五条保障工作权之意旨无违；另一方面却于系争规定
    认定属执行职业自由之限制，并以其目的在于「确保医药管理制度之完善、妥善
    运用分配整体医疗人力资源并维护人民用药安全」之重大公共利益，对于系争规
    定为达成上开公共利益，以限制「一处执业」之手段，却严格审查其必要性，又
    非就该手段本身之必要性予以审查，反而是以系争规定「未设必要合理之例外规
    定」，认定对药师执行职业自由形成不必要之限制，有违宪法第二十三条之比例
    原则云云，本席实不解多数意见之审查基准究竟为何。
二、本席意见：系争规定应已构成「选择工作及职业之客观许可要件」之限制
        系争规定就药师「执业处所应以一处为限」之设，表面上确实如多数意见所
    认定，属执行职业之「地点」的限制；实际上，系争规定对于药师执业处所之「
    地点」并无限制，药师盖可自由选择其执业处所，并且可随时更换，例如今天设
    于台北、明日改设台中等等，仅药师于决定执业处所后，仅得以该处所一处执业
    ，不得另设第二处处所执行其业务，则系争规定之限制，已非单纯限制药师执行
    职业之地点，而系透过法律强制规定仅得「同时」于一处执业；又药师之业务毕
    竟与药商不同，药商依据药事法第二十七条之规定，凡经申请直辖市或县（市）
    卫生主管机关核准登记，缴纳执照费，领得许可执照后，即可从事药品或医疗器
    材之贩卖、制造（药事法第十四条至第十八条规定参照）。相对于药师依据药师
    法第一条规定，则须经考试及格者始得为之。
        药师既已通过考试及格而执行其业务，客观上即非一般人民均可任意执行该
    药师之业务，该业务之执行接近由具有考试及格之药师所「独占」。是系争规定
    所为「一处执业」之限制，非药师个人努力所可达成或可改变之要件，而应已构
    成对于药师「选择工作及职业之客观许可要件」之限制，应采取严格审查，即须
    为达成极重要之公共利益，手段须以唯一可达成该公共利益者，并与达成该公共
    利益具有紧密关联性始足该当。
贰、多数意见对本件解释之审查目标阐释不清
        承上所述，本件解释之审查目标，乃系争规定就药师「执业处所应以一处为
    限」之规定，是否构成人民工作权之不合理之限制。多数意见虽就系争规定定性
    为「执行职业自由」之限制，却未采取相对应之合理审查基准，以认定系争规定
    所为「一处」限制本身是否具有正当目的、合理手段与两者间之合理关联性，仅
    解释该规定之限制，系为达成重大公共利益，却未针对系争规定采取「限制一处
    执业」之手段，是否为达成该公共利益之合理手段，及两者间是否具有合理关联
    性予以审查，而系于论断系争规定之目的后，转而以系争规定「未设必要合理之
    例外规定」为由，认定与宪法第十五条保障工作权与第二十三条比例原则之意旨
    不符而违宪。多数意见之认定，究系以系争规定限制「一处执业」违宪，抑或是
    限制「一处执业」合宪，但「未设例外」违宪？换言之，本件解释多数意见要求
    相关机关修法，究竟是增加例外规定即属合宪（例如医师法第八条之二规定（注
    二）），抑或须废除药师仅得一处执业之规定？
�拧⒍嗍�意见对系争规定之合宪性审查未尽确实
        本件解释既经本院召开宪法法庭举行言词辩论，则对于所有声请人之声请意
    旨与辩论要旨，本件解释亦称「斟酌全辩论意旨」，然声请人所述之声请与辩论
    意旨各不相同，究竟系争执系争规定「一处执业」之限制违宪，抑或是「未设例
    外规定」违宪，以及关系机关之答辩意旨，多数意见仅含糊一并泛称带过，未能
    就声请人与关系机关两者间之意见歧异分别予以阐释说明，又如何谓「斟酌全辩
    论意旨」？本件解释多数意见显与本院历来经言词辩论所作解释之论理方式大相
    径庭，实无助于本院解释将来走向裁判化之提升，徒令人有「雷声大、雨点小」
    之讥。
        再者，多数意见既然称系争规定为执行职业之方法、地点所为之限制，则依
    据本院历来解释所建立之审查基准，仅属执业选择之自由，即采取合理审查基准
    ，若系争规定系为达成正当之公共利益，所采取达成该目的而限制人民工作权之
    手段为合理，且与达成目的间具有合理关联，则系争规定应属合宪。如前所述，
    本件解释多数意见就系争规定定性后，本应逐项审查，惟于认定系争规定具有「
    重大公共利益」，则应续就限制药师于一处执业之手段是否为合理之限制，该限
    制手段与目的达成间是否具有合理关联等要件加以审查认定，殊料「半路杀出程
    咬金」，径以「比例原则」一语带过，脱离系争规定「一处执业」限制之审查，
    而以「未设必要合理之例外规定」，认定系争规定对药师执行职业自由形成不必
    要之限制，与宪法第十五条及第二十三条之意旨不符，徒使系争规定「一处执业
    」限制之审查半途而废，诚令人不解。
        本席与多数意见就系争规定之定性不同，系以「一处执业」之限制，已构成
    对于药师「选择工作及职业之客观许可要件」之限制，应采取严格审查，即须为
    达成极重要之公共利益，手段须以唯一可达成该公共利益者，并与达成该公共利
    益具有紧密关联性始足该当，则以多数意见所称之重大公共利益，仍不足以满足
    严格审查基准下，对于系争规定所欲达成的目的审查，遑论此项限制并非达成该
    目的之唯一手段，换言之，依关系机关之答辩，系争规定限制药师以一处执业，
    是否为落实专任药师驻店（厂）管理（监制）制度、要求药师亲自主持药局业务
    、维护医疗质量、厚植药师专业以达成保障国民健康权之唯一手段？系争规定之
    限制手段与达成目的间亦具有紧密关联性？本席认为从关系机关之答辩内容，尚
    不足以支持于严格审查基准下之要件该当，未能通过严格审查而应属违宪。况关
    系机关亦称，于现行实务所采取之目的性限缩解释，已弹性准许药师得于一处执
    业下，例外前往他处执行业务，亦足以证明系争规定之限制手段，并非达成所称
    重大公共利益之唯一手段。
        纵退一步言，以本件解释多数意见所称，系争规定仅属执行职业自由之限制
    ，则限制药师于一处执业，对于落实专任药师驻店（厂）管理（监制）制度、要
    求药师亲自主持药局业务、维护医疗质量、厚植药师专业以达成保障国民健康权
    之目的间，亦不具合理之关联性。按药师于不同处所执行其业务，即便有时间、
    地点之不同，实际上并不影响其亲自主持药局业务之可能性；药师于不同时段与
    处所执行其业务，仍可维持专任驻店、维护医疗质量，并不足以影响人民用药安
    全，况限制一处执业，岂能因此便可厚植药师专业？因此，系争规定所为之限制
    手段，与达成所称公共利益间，本席不认为有其合理关联性，因而并无法满足合
    理审查基准之要件，即与宪法第十五条保障工作权之意旨相抵触。
肆、本件解释势必造成声请解释之法官于个案适用上之困扰
        本件解释之声请人之一，系台湾桃园地方法院行政诉讼庭法官钱建荣，于审
    理该院一○一年度简字第四五号药师法事件时，对于应适用之系争规定，依其合
    理之确信，认有抵触宪法之疑义，依本院释字第三七一号、第五七二号、第五九
    ○号解释意旨及行政诉讼法第一百七十八条之一规定，声请解释。本院既已受理
    其声请，即已认为其对系争规定应属违宪之确信，提出具体之理由，则依据钱建
    荣法官之声请意旨，系以系争规定「一处执业」之限制违宪，而非系争规定「未
    设例外」而违宪。是本件解释多数意见之论证，将对法官声请案件之续行诉讼产
    生以下问题：
一、审查目标不明所造成之合宪性认定有疑义
        如前所述，由于本件解释多数意见对于审查目标之认定，究系系争规定本身
    「一处执业」之限制，抑或系争规定未设例外规定，未有明确之认定，除导致立
    法机关依据本解释意旨修法时产生疑义，对于声请解释之法官而言，其声请解释
    之违宪确信，在于系争规定「一处执业」限制，然而本件解释多数意见仅阐释「
    未设例外规定」违宪，则一旦声请本院解释宪法之法官续行声请案件之审理，究
    应依循本院解释何项意旨？系争规定未设例外规定违宪，导致系争规定本身违宪
    ？原声请案件所涉及之系争规定，于立法机关尚未修法之前，审理法官又应如何
    适用系争规定而于个案中加以审理、判断？
二、个案判断有无例外于权力分立原则适用上之疑义
        再者，本件解释多数意见之违宪宣告，对于所谓「系争规定于药师不违反前
    揭立法目的之情形下，或于有重大公益或紧急情况之需要时」，应有一处执业限
    制之例外规定，于立法机关未修法加以规范前，审理相关案件之法官，得否径依
    本院解释意旨，认定于个案审理中，因不具例外规定而拒绝适用系争规定？法官
    得否直接认定此「例外规定」之内容与范围？即便于立法机关修法后，明确规范
    此项例外规定之内容，例如参照医师法或护理人员法相关规定，以但书规定「急
    救、执业机构间之支持或经事先报准者，不在此限。」则法官得否依据个案认定
    其必要合理之其他例外情形？有无抵触宪法权力分立原则之疑义？
伍、结论：迈向裁判化的宪法解释
        本件解释经本院大张旗鼓召开宪法法庭行言词辩论，本应具有重要之宪法意
    义，无论是宪法争议或者是本院作成解释，均应彰显言词辩论之程序真义，在于
    透过该程序之践行与公开思辨之过程，使本院解释更具合理性与正当性，此亦未
    来我国司法解释制度变革之重要方向。惟本件解释多数意见非但未能彰显此项程
    序之意义，反而避重就轻，削弱本院作成解释之合理性与正当性，甚至因此滋生
    解释本身适用之疑义，恐非来者之可鉴。本意见书之寥寥数语，愿为本件解释之
    适用，提供若干释疑之说明，并资来策。
注一：具体说明可参见释字第六六六号解释，本席提出之协同意见书。
注二：医师法第 8  条之 2  规定：「医师执业，应在所在地主管机关核准登记之医
      疗机构为之。但急救、医疗机构间之会诊、支持、应邀出诊或经事先报准者，
      不在此限。」此规定前段是否即可认定，医师执业如同系争规定般，明确以「
      一处」为限？仍有商榷之余地。对照护理人员法第 12 条规定：「护理人员执
      业，应在所在地主管机关核准登记之医疗机构、护理机构或其他经中央主管机
      关认可之机构为之。但急救、执业机构间之支持或经事先报准者，不在此限。
      」及第 13 条规定：「护理人员执业，其登记执业之处所，以一处为限。」即
      可知上开医师法第 8  条之 2  之规定，并未以一处为限。

协同意见书                                                  大法官  陈新民
    工作使人生甜蜜
                                                                  德国谚语
    药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。」
（下称系争规定）。现行对于药师登记执业处所以一处为限的立法政策，是否违反了
宪法保障了人民工作权之考虑，从而应许可药师可以自由在数个地方执业？多数意见
肯认立法者出于公共利益之考虑―落实药师专任及防止租借牌照营业―惟未能考虑在
紧急状况或是其他地区需要药师人力支持等情形时，亦有许可药师前往他处执行业务
之必要，彰显系争规定一律禁止药师赴他处执业可能性已逾越了宪法比例原则之要求
。本席敬表支持。
    至于限制药师执业登记于一处的公共利益考虑为何，足以作为限制的立论？多数
意见仅将之认定为「执行职业之方法、地点所为之限制」，而未比照本院过去援引之
「三阶段理论」来予详尽申论，是否有更深一层的考虑？本席认为「三阶段论」是否
完美无瑕？过去本院似乎从未质疑之。本号解释多数意见虽未检讨其理论之妥善性，
但未仿效过去若干解释，照单全收加以援用，并明白界分系争规定属于何种阶段之限
制，只撷取部分可用之理论，轻描淡写一番，算是踏出了勇敢的第一步。
    次而，本席亦赞成多数意见认定改制前行政院卫生署中华民国一○○年四月一日
卫署医字第一○○○○○七二四七号函（下称系争函释）之内容，限制兼具药师及护
理人员资格者，其执业场所应以同一处所为限，违反法律保留原则而违宪。究竟一人
具备两种以上医事人员之资格，能否同时执行两种职业？本号解释多数意见认为，事
涉医事人员执业资格、方式或场所之限制，乃涉及人民职业自由与维护国民健康之公
共利益之重要事项，应交由立法者决定。此见解本席亦赞同之。惟立法者于判断此问
题时，应采何标准？本号解释亦未特别明言之，亦有补充说明之必要。
    上述两大问题涉及我国宪法对人民职业自由保障与限制甚巨，不可人云亦云、不
求甚解。本席秉持「若无新变不为雄」（注一）之见，任何外来宪法理论必须审其本
源之真意，特别是本案涉及国内学界与本院释宪实务视为理所当然的「三阶段论」，
乃纯粹德国理论，移植到台湾会否有「囫囵吞枣」之嫌，而生水土不服之症？本席对
此问题思索一番，已获若干浅见，不敢藏拙，爰提出协同意见书，盼抛砖引玉，引起
有识者一共探究之。
壹、「药师执业处所限于一处」规定之性质
一、我国全盘继受之「三阶段论」
        本院在讨论立法限制人民职业与工作自由权有无逾越比例原则时，早在释字
    第五八四解释起，便正式援用了德国联邦宪法法院在一九五八年「药房案」中所
    提出的「三阶段论」，将人民职业自由的限制区分为：第一类之执行职业自由之
    限制（第一阶段），及第二类之职业选择自由之限制（分别是第二阶段之客观条
    件与第三阶段主观条件之限制），审查密度也逐渐由宽松提升为中度与严格，以
    符合比例原则之要求。本院日后陆续在多号解释中一再援引（释字第六三四号、
    第六四九号、第六五九号及第七○二号解释参照），似乎认为「三阶段论」成为
    颠扑不破的真理。
        诚然本院在采纳「三阶段论」的过程中，亦有不适用之例外情形。特别是在
    牵涉到违反平等原则时，论理方向便会转向，不再讨论职业自由与比例原则间之
    关联性，「三阶段论」即无用武之余地。例如在释字第六一八号解释，即对于大
    陆地区入籍之国民必须满十年方得担任公职之规定，认为并不违反宪法第十八条
    人民服公职之权利（此亦可以列入宪法职业自由与工作权之范畴）、平等权及比
    例原则。此案实为对职业选择自由的客观限制（以限制来自大陆之入籍者为对象
    ），其审查标准应为严格，但该号解释似乎规避此种审查方式，而采最宽松之审
    查标准。其次在释字第六八二号解释，涉及到中医师特考的考试标准，如采「三
    阶段论」审查标准，该号解释涉及到了担任中医师的主观条件之限制（特考科目
    的不同评分标准及非大学中医系毕业者不得报考中医师资格考试之问题），但该
    号解释仍不采「三阶段论」之中度审查标准，只以违反平等原则与否为断（注二
    ）。当然，以现今公法学理论，对于平等原则的检验，除了差别待遇有无出于「
    恣意」（合理关联）外，亦应符合比例原则之要求（特别是以人为对象之差别待
    遇）（注三），上述两号解释藉审查平等原则之便，舍比例原则，从而亦弃职业
    自由于不顾，亦非妥适矣！
        就本号解释而言，多数意见虽然未如释字第六四九号或第七○二号解释将「
    三阶段论」的模式完全明白套入，并将之定性。惟仍部分采取「三阶段论」的理
    念，将「药师执业处所限于一处」之系争规定，认定为「执行职业之限制」，从
    而立法者只要基于一定公共利益之考虑，即可有广泛的政策形成之空间。这种认
    定―诸如执行职业必须进行一定的登记、缴费、程序并遵守营业时间、场地安全
    与卫生规定……等，虽对人民能否合法执行职业有实质上的影响力，但终究不涉
    及「是否拥有执行该职业之资格」问题，故实质上已经将之视为第一阶段之限制
    。
二、「三阶段论」的突破―「职业形象规范」的出现
        惟对于职业执行的限制，若涉及职业资格的丧失与否，此时则会由第一阶段
    的限制，提升到第二阶段的限制。亦即属于：执行职业自由最后一个行为准则，
    同时属于选择职业自由的第一道准则（注四）。这些规范的外表虽归类在职业执
    行自由的限制，实质上已将横跨到职业选择自由之主观限制（第二阶段），例如
    本院释字第七○二号解释认为教师不得有「行为不检有损师道，经主管机关查证
    属实」之行为（违反者会遭到解聘处分，属于执行职业自由之限制），该行为规
    范已迈入到进入职业之门坎主观条件（第二阶段之选择职业自由之主观限制）。
    同样的，如何区分「三阶段论」中第二阶段职业选择自由之主观限制与第三阶段
    职业选择自由之客观条件限制？经常会造成疑惑。例如在释字第六八二号解释，
    到底立法仅许可大学中医学系毕业生，方得报考中医师特考；至于过去通过中医
    师检定考试之非大学中医学系毕业生，即不得报考，已排除了经检定考试及格者
    担任中医师的机会，是属于选择职业自由的主观条件或客观条件之限制（排除检
    定考试及格出身者）？如以个人能掌握的能力而论（操之在我），似属于职业选
    择自由的主观条件限制（固然考生仍可就读大学中医学系，是否为不切实际之期
    待？）惟基于信赖保护或比例原则，对经检定考试及格者考生的权利亦应重视，
    必须订定妥善过渡条款（落日条款）。此要件尽管可划归在第二阶段限制，在比
    例原则的要求上，已和第三阶段限制无异矣。
        现代国家因为社会分工的细密以及国家任务的多元化，对于具有特别技术的
    职业人员，例如教师、医事专业人员、会计师、律师等，往往会要求具备一定专
    业智识（主观条件），形成出某些行为的「独占化」―某种行为仅能由某种职业
    所能独占，最明显的例子莫如，诉讼行为仅能由律师代理之；同样地未具医师资
    格者，不得为他人治病（注五）。
        在强调这些专技人员都应该具备一定的专业智识同时，也使这些职业人员，
    具备一定的「职业质量」―即要求必须遵守一定的行为准则，作为其他国民信赖
    的基础―某些行为视为从事某种职业所绝对不可行；反之某种行为，才是该职业
    从业人员应行之标准。这是立法者依据各种社会价值，可以经由自行立法、委托
    立法或委由职业团体立法，即德国所谓之「工会自治法」（Standesrecht），来
    予以形塑之（注六），这些行为准则可称之为「职业形象」（Berufsbild）。
        现代国家这种对专门技术人员的职业管制，已经将其「职业形象」类型化。
    立法者拥有广泛的社会、经济及行业政策形成权，对于人民工作权与职业自由的
    实践，自行或经授权立下各种规范，以追求各种不同的公共利益，例如国民健康
    保障、消费者保护、人民租税义务确实履行、司法诉讼权利确保等，在德国学界
    被称之为「职业形象典范」（Berufsbildfixierung） 。这些规范多半都可列入
    职业执行的规范范围，却都涉及到人民能否执行该种职业的实质规定也（注七）
    。
        这些「职业形象典范」很明显横跨在职业选择与执行职业自由之间游走。例
    如在本号解释中，对于一人若拥有两项以上医事人员专业资格，是否可以分别执
    业？本号解释多数意见认为属于「关于医事人员执业资格、方式、或执业场所之
    限制」，即为执行职业自由之限制，属于第一阶段限制。若立法者明定只能「择
    一执业时」，犹如限制人民只得选择一种职业，而放弃执行他种职业，是否进入
    到对选择职业自由的限制范畴内？
        此外，在福利国家任务的多元性上，国家着手经营了不少过去由私人所经营
    的事业，这些国营事业颇多具有独占性质，称为「行政独占」（
    Verwaltungsmonopol）。独占行业具有排他性，使私人无法从事该行业。行政独
    占所追求公共利益，更有多种目的，具有追求纯粹公共利益性质者例如国民健康
    之医疗、满足现代生活之水电企业等均有之。为了追求国库利益为主（例如我国
    过去烟酒公卖制度）、或是配合经济政策之公营企业，都使得国民选择某些职业
    之自由受到了严格限制。然而这些职业选择自由都涉及到「三阶段论」中第三阶
    段的限制（职业选择自由客观限制），必须实行最严格的审查标准，亦即其追求
    之公共利益必须最重要与最急迫者，方得许可之。然考诸上述公营事业的公共利
    益之分量，不合乎此「最高度之公益」（例如征收所追求之公共利益）之标准甚
    多矣（注八）！可见得「三阶段论」在此无法发挥作用。
        另外人民亦有选择服公职，担任公务员之权利，同样受到宪法工作权的保障
    范围所及（注九）。惟关于选拔公务员的资格限制，固为主观条件之限制，但关
    于国家招考公务员的种类与人数，则恒为客观条件之限制。为了维持工商业秩序
    、保护消费者权利或是避免产业恶性竞争，国家必须实行管制措施―例如对某些
    职业持有执照与从业人数所为「总量管制」。按「三阶段论」此种管制措施的合
    宪性，必须基于追求最急迫与最高度公益，属于选择职业自由的客观条件之限制
    ，应受到释宪机关最严格的审查。试问上述这两类的立法措施能否通过最严格标
    准公共利益分量与比例原则之检验？恐不无疑问也（注十）。
        因此，不论是许多职业的形象典范、追求公共利益与配合公共政策的公营企
    业、公务员考取制度与工商业之管制措施，都事涉人民的职业选择自由与执行职
    业自由之限制，都已经打乱了「三阶段论」的区分标准矣（注十一）。
        诚然「三阶段论」对于限制人民职业自由之法令规范，有无逾越比例原则，
    颇有帮助。质言之，该理论要求每个限制性的立法措施，必须基于确实分量的公
    共利益。由于三个阶段之立法措施，都代表三种合宪标准的立法侵犯，也各为追
    求三种不同分量的公共利益。三阶段论的付诸实践，也就是严格的判断公共利益
    的大、中、小，从而对人民工作权侵犯程度的重、中、轻，手段必要性都在此三
    个阶段中予以审查。
        然而，这种理想化的「样版」却失于形式化之试想，若每个阶段均运用比例
    原则（包括目的性、必要性及均衡性）来审查，那与其他种类的基本人权（如人
    身自由或言论自由）之限制与审查，又有何不同？任何人权的限制，不都也是公
    共利益与手段间均衡乎？职业自由的限制虽采三阶段审查标准，人身自由为何不
    运用三阶段审查标准？若云人身自由之重要远超过职业自由，那么人身自由岂非
    应有「四阶段」审查标准不可，以突显运用最严格审查标准，来确保所有人权中
    最重要之人身自由权？
三、「三阶段论」产生的根源―为因应德国基本法对职业自由保障「二分法」产生之
    纠葛困境，所产生的折衷理论
        细考上述疑惑之产生，系与德国学界及释宪实务，将德国职业自由的限制采
    取「职业选择自由之限制」与「执行职业之限制」两大类所引起。相对于我国宪
    法第十五条，对于人民职业自由或工作权之保障，都是一体看待，不去区分职业
    选择或是执行职业之自由，都受到宪法的保障。同时也可以基于公共利益，由法
    律来予以限制之。
        然而德国基本法在第十二条第一项却别出心裁的将人民职业自由区分为二：
    「先保障人民拥有职业选择、工作及教育地点之自由；次而规定人民执行职业之
    自由，得由法律或法律授权之命令加以限制。」
        德国基本法这种将人民职业自由二分法的不同规范，在解释上，自然会造成
    分歧。质言之对于职业选择之自由，宪法并没有规定可由法律或法律授权之命令
    来予以限制之；反之可以透过立法限制者，仅是执行职业自由而已。如此一来，
    是否人民拥有选择职业自由的「绝对保障」，属于德国基本法第十九条第二项所
    谓的「基本人权之核心」，从而不得为任何法律所侵犯？
        答案自然是否定的。德国基本法制宪者，着眼于国家对各种职业管理之需要
    ，制定规范事所难免，不仅可由立法者限制，且可授权由行政机关予以限制之。
    故特重于执行职业的「可限制性」。为了破除此僵硬的条文文义解释，联邦宪法
    法院及德国学界即采「职业自由统一保障范围论」（einheitliche
    Schutzbereich der Berufsfreiheit），将职业自由视为一个「权利整体」（
    Rechtskomplex），不区分选择职业与执行职业，均受到基本法一个「职业自由
    」的保障效力所及，从而立法者亦可依公益要求而予以适当之限制（注十二）。
        由上述基本法第十二条第一项的「二分法」立法例，才会导引出德国公法学
    界对职业选择自由是否为不可限制的人权之争议，进而为了消除此疑虑，才会导
    致德国联邦宪法法院一九五八年「药房案」中提出「三阶段论」，将选择职业之
    自由与执行职业之自由两个范畴，虽均可透过立法限制之，惟将选择职业自由的
    审查密度先高于执行职业自由，再将选择职业自由区分为严格与中度之标准，以
    确保最高度公共利益之实践。德国基本法第十二条中第一项的咬文嚼字，自讨苦
    吃，是否徒然「吹皱一池春水」乎？
四、我国当否全盘移植「三阶段论」？
        综上所述，德国「三阶段论」，乃标准的「德国产物」，附丽于不甚完美与
    论理不严缜的基本法第十二条第一项之条文，从而衍生之折衷产物。德国联邦宪
    法法院近年来已不再时兴援引「三阶段论」之名称，德国学者例如艾平教授（
    Volker Epping） ，甚至认为所谓的「三阶段论」纵然不能被认为已经式微，但
    不妨作为考试作业的名词，继续援用罢了（注十三）。持类似这种看法的学者甚
    多，例如名学者巴杜拉教授（Peter Badura）便认为三阶段论不可流于机械性的
    形式主义（mechanischer Konstruktivismus） （注十四）。可见得「三阶段论
    」虽仍为学界之主流思想，但逐渐失去重要性。
        基于「三阶段论」为纯粹的德国产物，本席认为我国一昧引入并无必要，任
    何基本人权的限制一定以斟酌立法目的所追求之公益分量为着眼，再辅以比例原
    则的检验。原则上虽有宽严二分法为主，但真正的实践上，恒以各种不同事务的
    差异，容有多样性的检验标准，没有一定僵硬的严谨宽松度可言（注十五）。重
    点应放在立法者如何真正判断出立法目的的公益分量、正反两面的利益衡量。特
    别在比例原则的操作上，有无妥善的替代与过渡措施等（注十六）。不可以先入
    为主，套上「三阶段论」数据库中的分类后，挑出一种审查标准，便交差了事矣
    ！
        本席可试举一例。依据「职业形象」的要求，立法者可以依据时代科技的进
    步，要求从业人员必须随者科技发展，随时进修，获得新的技术，否则不得再执
    行某种特定业务，甚至定期有「换照」义务。此在日新月异的医疗技术相关行业
    内，更是常见（注十七）。宪法保障职业自由的范围，也及于「现状保障」（
    Bestandsschutz），, 上述立法者对更新与维系优质「职业形象」的权限固不违宪
    ，惟应定下合理的过渡条款，例如许可现职者有进修、补照的机会（注十八），
    此时立法者应将专注之重心移向后者矣。
        另外本院释字第六四九号解释亦突显出「三阶段论」易陷入的思考困境：该
    号解释涉及到行之有年的保障视障者独占按摩业的合宪性问题。此时，当由立法
    者全盘衡量公共利益及有无违反比例原则的问题。质言之，主张「视障者独占按
    摩业」一方援引宪法条文的支持，强调立法之正确性；同时视障者未如其他残障
    者，除按摩业外并无从事其他职业的多样性选择，故解除独占，将会给视障者的
    生计造成立即且严重影响，必须寻找其他有效替代手段；另一方面则是开放按摩
    业，提供更多就业机会，并促进按摩产业发展带来的公共利益。
        这两方面利益的衡量，乃全面性判断，包含社会层面、民众情感、经济效果
    ……等问题，都应交由担负责任政治的民意与行政机关来做妥适的判断，而非释
    宪者承担之。特别是以释字第六四九号解释为例，尽管作出了开放按摩业的决定
    ，如何具体地安排过渡之善后措施，本来从事按摩业之视障者，今后如何谋生？
    是否应给与年金或强制大型医疗机构安插工作机会？释字第六四九号解释虽也有
    指明有关机关应训练辅导视障者，从事适当之职业与多元化就业之可能，且订下
    三年之失效期。惟今日视障者果真获得与以往相同收入相符之「多元就业机会」
    乎？全国国民心中自有答案也（注十九）。这也不能不归因于该号解释似乎囿于
    「三阶段论」（第三阶段）之模式，从而为其判断标准所「绑架」也。
        本席认为：各种涉及职业自由之限制，都应当有出自不同的立法目的与有其
    特性，从而公益斟酌与限制手段的采纳都必须灵活与弹性。「三阶段论」最大的
    疑虑，乃会造成先入为主的印象，而将比例原则的审查标准过度简化，容易让立
    法者或释宪者忽视了这些问题判断的复杂度也。
五、「药师执业限于一处」的「职业形象」
        本号解释涉及到药师执业于一处限制。系争规定若补足可赴他处支持之例外
    规定后，是否仍为合宪？是否仍属于德国公法学界所谓的「专技人员职业形象典
    范」？若以立法者针对系争规定的立法理由而言：贯彻药师专任之政策及防止租
    借牌照营业之不法情事，显然乃重视药师的专业服务的特征。德国联邦宪法法院
    在二○○二年所作出一件关于律师登录联邦法院的「单一登录案」（单一许可
    Singularzulassung） ，可作一个比较（注二十）。
        为使职司法律审的联邦法院民事庭能够更有效率与妥善审理案件，德国联邦
    律师法（Bundesanwaltordung）规定，欲在联邦法院民事庭执行业务之律师，必
    须经过该院审查及仅在该院登录为限。一位律师已在某邦之高等法院登录，又欲
    在联邦法院登录执业申请被拒后，以其职业自由受到侵害为由，向联邦宪法法院
    提起诉愿。
        声请人主张，一九五九年制定的联邦律师法，在维系一个过时的「职业形象
    」，让少数律师可专门代理上诉至联邦法院之案件。殊不知现代科技发达，任何
    律师都能透过通讯设备，与当事人联系，不必一定需在地化，要求律师与当事人
    「面对面」的服务（四眼原则 Das Vier-Augen-Prinzip ）（注二十一）。同时
    立法当时，律师尚未专业与分工化。故即使在邦高等法院登录之律师，其民事法
    的专业亦可在联邦法院内，执行业务而胜任有余，联邦律师法之限制已逾越比例
    原则等语。
        联邦宪法法院驳回此诉愿。在裁定理由书中，法院表明联邦律师法之规定确
    实具有重大公共利益。立法者考虑联邦法院民事庭每年案件之多，因此必须对代
    理上诉之律师，在资格上加以审核，汰除年资太短与经验不足者；同时避免律师
    在他处登录执业会造成「备多力分」而减弱专业素养，实行「单一登录制」有重
    大公益理由，包括：当事人委托有经验的专业律师，更能保障其诉讼权利；若上
    诉无胜诉希望时，律师亦可劝其放弃上诉，避免其无益之花费，同时节省法院诉
    讼资源之浪费。故尽管其他联邦法院，例如联邦行政法院或联邦社会法院未实行
    相同制度，并不影响其合宪性。
        值得重视之处，乃联邦宪法法院在此判决中虽仍提到选择职业与执行职业自
    由之两分法，这是宪法条文所明定，不可避免。惟联邦宪法法院明白将「单一登
    录」归类在「执行职业自由」之限制，因为：该申请登录之邦律师，只不过是其
    「执业地区不能扩张到联邦法院民事庭」而已。故不涉及选择职业自由之范畴也
    。除此之外，联邦宪法法院未提及三阶段的论点，也当印证了本席先前提及之德
    国学界所言：「三阶段论」已不再受联邦宪法法院青睐矣。
        回到本案，系争规定要求药师专任的立法目的，是否也同于德国联邦律师法
    之「律师在地化」（Lokalikation）所追求「四眼原则」的实践乎？
贰、兼任数职的合宪性问题―「性质不兼容原则」的判断基准
        按宪法保障人民拥有工作权与职业自由，是一个广泛的基本权利，其保障的
    范围甚广，不论是主要职业或兼职（Haupt-auch Nebenberuf） ，第一个或第二
    个职业（Erst-und Zweitberuf） 、公职或私人企业……都列入到其保障的范围
    之内（注二十二）。故国民如果愿意从事一个以上的职业，都受到宪法之保障。
        在此涉及到国民执行两种职业是否会造成互斥的结果，亦即有无「性质不相
    容性」（Imkompatibilitat）的问题存在（注二十三）。
        德国讨论此性质不兼容的问题，最主要的是在公职人员是否许可兼职之上，
    例如联邦总统或法官能否兼任内阁阁员或政府官员；邦政府成员能否兼任联邦众
    议员等。按基于宪法权力分立的制度，任何职务皆有一定法定职权，相互间亦有
    权力制衡之功能，故不予合理限制，一人兼任数职将会丧失宪法权力分立的精神
    。本院早在释字第十五号针对监察委员不得兼任国民大会代表的争议上，已经提
    及此原则（另见释字第三十号、第七十四号及第二○七号解释），惟最清楚之例
    ，莫过于针对副总统兼任行政院长的合宪性，所作出的释字第四一九号解释，有
    相当深入的分析（注二十四）。
        同样在人民职业选择与执行职业上，也可能面临类似的问题。在人民得同时
    拥有两个以上职业，虽可纳入宪法工作权与职业自由保障范围之下，惟有同时执
    行两个职业产生「性质不兼容」时，即得限制之。例如公务员兼职之限制、监察
    委员不得兼营事业、法官不得兼任律师等，都是适例。
        因此在职业自由的限制上，必须在同时执行两种职业上有无造成「角色冲突
    」之情形来审查？质言之，是从负面的效果，来分析利益冲突的可能性。最明显
    的例子，莫如医师兼任药师的情形。按我国实施「医药分业」制度后，药师除担
    任提供病人药物咨询、提供药物外，也担任审查医师处方的角色，若许可医师兼
    任药师，则可能造成监督失调的后果（注二十五）。
        除了角色性质不兼容外，其他涉及职业形象的要求、医疗从业人力的调配…
    …等都可能形成重要公共利益之考虑，构成职业自由遭到限制的理由。惟这些要
    件都是属于限制人民权利重要事项，有无产生「性质不兼容」，应当立法者于法
    律中加以判断（注二十六）。故立法者必须针对同时兼具数项医事人员资格者能
    否同时执行之，予以明确规定，以符合「重要性原则」（注二十七）。
�拧⑾嫡�函释的个案或通案效力？
        本号解释在程序上亦有产生疑虑之处，即系争函释是否个案效力从而不应作
    为本号解释之客体，应不予受理？对此本席尚难赞成，其理由如下：
一、作为确定终局裁判依据的函释与「法源溯及审查」的「一条鞭」关系
        本院对于函释的认定多半持较为宽松的立场，只要被确定终局裁判援用，不
    管是形式或是实质援用，都列为大法官审查的对象，这种见解对保障人权功效，
    其功莫大焉。最明显的案例莫如释字第三七四号解释：
        「司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，人民于其宪法上所保
    障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之
    法律或命令发生抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。其中所称命令，并不以形
    式意义之命令或使用法定名称（如中央法规标准法第三条之规定）者为限，凡中
    央或地方机关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见解（如主管机关就
    法规所为之函释），虽对于独立审判之法官并无法律上之拘束力，若经法官于确
    定终局裁判所引用者，即属前开法条所指之命令，得为违宪审查之对象，迭经本
    院着有解释在案（释字第二一六号、第二三八号、第三三六号等号解释）。至于
    司法机关在具体个案之外，表示其适用法律之见解者，依现行制度有判例及决议
    二种。判例经人民指摘违宪者，视同命令予以审查，已行之有年（参照释字第一
    五四号、第一七七号、第一八五号、第二四三号、第二七一号、第三六八号及第
    三七二号等解释），最高法院之决议原仅供院内法官办案之参考，并无必然之拘
    束力，与判例虽不能等量齐观，惟决议之制作既有法令依据（法院组织法第七十
    八条及最高法院处务规程第三十二条），又为代表最高法院之法律见解，如经法
    官于裁判上援用时，自亦应认与命令相当，许人民依首开法律之规定，声请本院
    解释，合先说明。」（解释理由书第一段）
        本席赞成此保障人权之见解。诚然违宪审查的目标不应漫无标准的无限延伸
    。行政机关或司法机关的内部法规，若仅具内部效力者，并无拘束行政机关作为
    行政处分之依据或法院作为判决之依据时，自不具有法源之资格，从而不成为违
    宪审查之对象。故主管机关纯粹就法规的解释，而未被公权力援引作为行政处分
    或法院判决之依据时，则不得作为释宪的目标。反之，则应视为已经产生规范的
    效果，而成为法源。此亦为德国联邦宪法法院之一贯见解（注二十八）。大致上
    释字第三七四号解释也遵循此一方向也。综合论之，该号解释值得参酌之处略有
    ：
（一）尽管是行政机关或法院内部参考之法规范，亦即无外部效力，但只要有制定之
      法律基础（有权制定），无论是明白授权或是依职权而订定，都可以作为法院
      援引为判决之法规范。
（二）若上述内部法规范，一经法官于确定终局裁判中援用，即可认定相当于「命令
      」，从而得作为声请释宪之客体。至于是否合乎行政程序法中「法规命令」或
      是「行政规则」（包括是否属于裁量基准之行政规则）之认定标准，及发布程
      序，则在所不论，故采「事实援用论」。
（三）上述内部法规范必须是代表主管机关―不论是司法机关或是行政机关―的法律
      见解，而非个案事实认定。故释字第三七四号解释中最高法院之决议，乃代表
      司法机关之法律见解。同样的本号解释中之系争函释，则为主管机关的法律见
      解，在代表主管机关最终与最权威的法律见解之属性上，并无二致。
        按人民就确定终局裁判提起之「判决之宪法诉愿」（
    Urteilsverfassungsbeschwerde），乃诉请释宪机关就确定终局裁判所援用之法
    规范，审查有无抵触宪法的救济程序。此针对确定终局裁判的法律适用合宪性问
    题，作「一条鞭」式的审查―亦即就裁判援引的法规范，一路向上延伸到相关宪
    法条文过程中，有无顺畅或�I格之情形。裁判之所以要附理由，尤其是确定终局
    裁判，必须在法理的周延上，善尽「说理之义务」（Begrundungspflicht）便是
    提供裁判合宪性的理论依据。故违宪审查的过程，便是一个判决合宪性的「法源
    溯及性的合宪性审查」（Rechtsquellenorientierende
    VerfassungsmaBigkeitskontrolle）。
        本案系争函释既已被确定终局裁判援引为判决之依据，且法官于判决中业已
    确认其合宪性（并无违反法律保留原则之疑虑），显见该函释已被引为判决之法
    源基础，并构成判决合宪性的一环。此时能否称该函释并无法源的资格，而不能
    成为声请释宪的客体？如此一来，是否使上述违宪审查中「法源溯及一条鞭」之
    审查过程，出现了山崩与断崖之隔阂？确定终局裁判的合宪性基础也从而出现了
    断痕，此见解岂非「拿石头砸自己脚跟」乎？
二、系争函释实质上已成为主管机关法律解释的通案规范
        另一个支持系争函释并非主管机关针对个案所为之函覆，而系具有通案性质
    规范之依据，可由确定终局判决中之叙述得以见之。依本案确定终局判决之ㄧ高
    雄高等行政法院一○○年度诉字第六○六号判决，关于被告机关答辩中已经提到
    ：声请人兼具药师及护理人员资格，其药师资格执业登记后，再向嘉义县卫生局
    申请护理人员资格登记，嘉义县卫生局函询卫生署后，卫生署以系争函释答复之
    ，并告知声请人；嗣后声请人又向云林县卫生局申请登录，云林县卫生局亦函询
    卫生署，卫生署则以中华民国一○○年五月十一日卫署医字第一○○○○六五三
    七八号函检送系争函释以为答复。可知系争函释已经被主管机关两度作为解释药
    师兼具护理人员资格者之执业登录疑义之处理依据。
        虽然此两地卫生局函询主管机关的原因案件声请人为同一人，所函询的疑义
    ，也为同类事件。惟函询之机关不同，时间亦非同时，代表系两个不同之法律关
    系，从而主管机关之函释，也非针对同一事件所为之函覆，此由主管机关第二次
    函覆（对象为云林县卫生局）并未提及乃「一事不再理」，而是检陈一个函释（
    系争函释）作解决争议的依据。可见得系争函释已由原始的个案函释，形成为主
    管机关解决同类法律争议的依据。系争函释已具有通案的效力，已不容置疑。
        若再依主管机关于本院审理中，就系争函释的性质曾表明为：「个案效力之
    行政指导」。既云行政指导，即表明对个案，惟毫无拘束力可言，故确定终局裁
    判援用系争函释，似乎是法官之「个人确信」，而与主管机关无关乎？显然此「
    不具法拘束力」的「行政指导说」根本上站不住脚。如此一来，是否今后所有行
    政机关就法律争议函询主管机关表示意见，主管机关之函覆就必须注明：何者为
    具有拘束力的函释（行政规则）或纯粹提供参考之用的行政指导乎？
        相对于主管机关稍早前对于系争函释的法律性质，认定为（不具拘束力）行
    政指导，旋即更改为仅有个案效力，而无通案效力。此种会再犯一次的误解，实
    不难理解也。
肆、结论―人为工作而生，不为逸乐而活
        宪法保障人民工作权与职业自由，乃是期待人民能够依凭自己的意愿、自由
    选择与从事职业，以获得生活之资并开展人生，实践人格发展。故从事职业之目
    的主要是获得物质上之报酬为主，维持生活并作为发展人格的物质上基础也。公
    法学理上恒将以获得经济与物质利益之工作权，且有持续性质者，视为职业自由
    （注二十九）；反之，追求物质以外之利益（如公益目的或精神价值），虽然亦
    有可能列入宪法职业自由保障之领域（本院释字第六五九号解释），但宜归入宪
    法第二十二条保障之一般行为自由之范畴（注三十）。
        法治国家保障人民的职业自由，便是期盼人民以自己的努力，谋得生存的经
    济与物质基础，也是自我负责的显现。国家应当给予最大限度的保障，这也可减
    轻国家日后对无法自谋生计之国民承担生存照顾之责任也。
        在最大范围保障人民职业自由的过程中，随着国家规范专门技术职业所必须
    的管制行为，其种类与公益考虑均有日益增加之趋势，加重立法者判断之负担。
    由德国特殊宪法规定因应产生的「三阶段论」，其妥善性之疑虑及在德国释宪实
    务亦有日渐消退之趋势，本席已详述之，以避免产生将复杂的公益与比例原则判
    断过度简单化与僵硬化。切盼日后我国论究职业自由之限制时，宜摆脱「三阶段
    论」的束缚，勇敢与全面性深入探究相关规范的公益分量，尤其在比例原则的论
    究上应更精细与谨慎不可。
        本席往昔在德国求学时，经常听到一句谚语：「工作使人生甜蜜」（Arbeit
    macht das Leben suB!）。的确，德国人是一个勤奋的民族，此句谚语表明：人
    生为工作而活，不为逸乐而生。勤奋的民族一定会带来国家欣欣向荣的前景与民
    生乐利的社会，也更易建设出一个高质量的法治国家！
        勤奋工作，做好本分的职业也是我国传统民族美德，若国家能够保障人人努
    力工作，快乐的拥有选择与执行职业自由，当是法治国家原则的实践。在此，本
    席不由得想起了德国大文学家歌德在其旷世巨作「浮士德」中，最感人的一幕，
    莫过于眼盲、已到垂暮之年的浮士德，听到宫廷外有国民努力工作的声音时，不
    禁说出下列的名句：
        「我愿意看到这一大群熙熙攘攘的人群，都是自由的国民在自由的国土
        上，努力工作。这伟大的�x那，时间啊！你真美！请你停止前进！」
注一：取自我国书画大家欧豪年教授的「雄狮」诗：「若无新变不为雄、，往哲微言
      晨暮钟；此日艺坛沈寂甚，待聆清啸振顽聋。」
注二：参见本席释字第六八二号解释不同意见书。
注三：关于平等原则的检验标准，可参见陈新民，《宪法学释论》，修正七版，民国
      一○○年七月，第一二六页以下；及本席释字第六八二号解释不同意见书。
注四：Alfred.Katz,Staatsrecht,17Aufl.2007,Rdnr.795.
注五：Peter Badura,Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,3Aufl.
      2008,Rndr.35.
注六：关于职业团体本于自治规章所得限制会员执行职业自由的界限，可参见，李建
      良译，〈关于「专科医师执业限制」之裁定〉，刊载于：《德国联邦宪法法院
      裁判选辑（七）―职业选择自由与工作权》，司法院印行，民国八十六年六月
      ，第一五九页以下。
注七：Peter Badura,Staatsrecht,5Aufl.2012,C80.
注八：在公共利益的比较上，这也是「三阶段论」最矛盾的罩门所在。按人民的基本
      权利都可为公共利益之目的而限制，此时应遵守比例原则，是为常理。而这些
      公共利益又有程度之分，以德国宪法公共利益理论，唯有公益征收所追求的公
      共利益，才是列为最重要的一种，因此德国基本法第十四条明白规定，此种征
      收所追求的公共利益乃是「公共福祉」 （Gemeinwohl） ，而非一般公共利益
      （offentliches Interess） ，表明了这两种公共利益有其程度上的严重差异
      ，同时也排除了其他较低层次的公共利益，例如国库利益。可参见：陈新民，
      〈公益征收的目的〉，刊载：《宪法基本权利之基本理论（上册）》，元照出
      版社，二○○二年七月五版，第三五五页以下。
      然而德国学界及联邦宪法法院在论及「三阶段论」时都对限制职业自由，无论
      是选择职业之自由或是执行职业之自由，都引用「公共福祉」为限制该权利之
      目的。最明显的例子可举下文将提及之联邦宪法法院在二○○二年十月三十一
      日作出的「联邦法院单一登录案」，联邦宪法法院在此判决中引用该院的主流
      见解，均使用了「公共福祉」一词。如此一来，便将「三阶段论」各阶段所限
      制职业自由的公益全部列在此最高等级的公益，试问又要如何区分各阶段公益
      分量之高下乎？参见 BVerfG,1 BvR 819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr（13
      ）.
注九：至于宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权，也可认为强化宪法第十五
      条人民工作权保障以及平等权的实践。
注十：公务人员新进名额的决定，恐怕多半依据国库负担能力的考虑。是否能列为最
      高的公益颇有疑问。例如关于征收补偿的额度，即不可以国库的负担为考虑之
      依据。可见得国库利益不得与征收所追求之公共利益相提并论。
注十一：Volker Epping,Grundrechte,3Aufl.2007,Rdnr.390.
注十二：Epping,aaO,Rdnr.357.
注十三：Epping,aaO,Rdnr.391.
注十四：P.Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,Rdnr.34.
        ；A.Katz,aaO.Rdnr.795.亦有类似见解。
注十五：可参见本席在释字第七○二号解释部分不同意见书，注十二处。
注十六：德国学界著名学者，例如 Schlink,Abwagung im Verfassungsrecht,1976,S
        ,79.亦持此见解；M.Sachs（Hrsg.）,Grundgesetz,Kommentar,3Aufl.2003,
        Art.12,Rdnr.124.
注十七：医师法第八条第二项：「医师执业，应接受继续教育，并每六年提出完成继
        续教育证明文件，办理执业执照更新。」我国现行医疗体系尚有「专科医师
        」制度，医师法第七条之一规定，对于医师经完成专科医师训练，并经中央
        主管机关甄审合格者，得请领专科医师证书；主管机关亦得委托各相关专科
        医学会办理初审工作，透过专科医师的认证制度，促使医师必须因应医疗科
        技与崭新医疗领域的发展，充实在专业医疗领域的智识，惟医师法第八条规
        定，非领有专科医师证书者，不得使用专科医师名称，并未禁止不具专科医
        师资格者，执行该领域之业务。若容许非专科医师亦得执行该领域之医疗业
        务，恐将会危害病人健康与医疗权益。甚至，若各该专科医师所属学会或公
        会，自行订定严格之内规，例如未具备该领域专科医师执照者，不得执行该
        领域业务，亦恐有逾越母法之嫌，导致有违宪之虞。故追本溯源之解决方法
        ，立法者应当明文在医师法中，禁止未具专科医师执照者，不得执行该领域
        之业务。
注十八：P.Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtchaftsverwaltung,Rdnr.35.
注十九：就在本院作出释字第六四九号解释的前一天（民国九十七年十月三十日），
        韩国宪法法院也针对此源于日本殖民统治时代已实施视障者独占按摩业的制
        度，是否合宪作出判决，结果和本院释字第六四九号解释结论完全相反，韩
        国宪法法院认定，此种保障特殊残障国民就业机会之法律，符合宪法重大公
        共利益之意旨，并不违宪，可供参考。
注二十：参见 BVerfG,1 BvR 819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr（1-25）.
注二十一：参见 BVerfG,1 BvR 819-02 vom 31.10.2002,Absatz-Nr（4）.
注二十二：A.Katz,aaO.Rdnr.791.
注二十三：V.Epping,aaO.Rdnr.390.
注二十四：关于性质不兼容原则，可参见陈新民着，〈副总统兼任行政院院长之宪法
          问题〉，刊载于：《律师通讯》，第二○四期，民国八十六年九月号，第
          四十七页以下。
注二十五：例如药事法第一百零二条规定：「医师以诊疗为目的，并具有本法规定之
          调剂设备者，得依自开处方，亲自为药品之调剂。全民健康保险实施二年
          后，前项规定以在中央或直辖市卫生主管机关公告无药事人员执业之偏远
          地区或医疗急迫情形为限。」
注二十六：A.Katz,aaO.,Rdnr.795.
注二十七：例如医师法第四条之二规定：「具有医师、中医师、牙医师等多重医事人
          员资格者，其执业办法由中央主管机关定之。」至于其他兼具多重医事人
          员资格者，则未有类似之规定。显见医师法本身已遵守法律保留之原则。
          同时，该项规定恐亦表明立法者判断出这三种医生之职业本质，并没有产
          生抵触的情形。因此除非立法者明白规定只能执行其一资格，否则主管机
          关不能自行规定该种人员只能选择一种职业执行。惟主管机关依据授权订
          定之「具有多重医事人员资格者执业管理办法」第 2  条中规定：「具有
          医师、中医师、牙医师等多重医事人员资格者（以下称多重医事资格者）
          执业，应择一资格办理执业登记。」不无逾越母法之嫌。质言之，立法者
          应当对于「性质不兼容」作出明确决定，方可由行政机关执行之。
注二十八：BVerfGE18,1/4；D.C.Umbach/Th.Clemens（Hrsg.）,
          Bundesverfassungsgerichtsgesetz,1992§90,36.
注二十九：德国联邦宪法法院早在「药房案」判决时，便已将职业自由与人格发展结
          合在一起，而强调职业自由主要是针对「有经济上意义的工作权」，为其
          特色。可参见萧文生译，关于「职业自由（工作权）」之判决，刊载于：
          《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》，司法院印行，民国七十九年十月
          ，第一四四页以下。
注三  十：A.Katz,aaO.,Rdnr.787.

协同意见书                                                  大法官  罗昌发
    药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。」
（下称系争规定）多数意见认其未设必要合理之例外规定而属违宪。本席认其违宪之
处非仅止于未设例外规定；其限制一处执业之规定本身，即构成人民工作权之侵害，
且逾越宪法第二十三条之必要程度。改制为卫生福利部前之行政院卫生署（以下仍称
行政院卫生署）中华民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函谓
：「四、至于药师兼具护士双重医事人员资格，虽得依各该医事人员专门职业法律之
规定，分别申请执业执照，惟其双重资格执业场所以同一处所为限。」（下称系争函
或系争函释）多数意见认其违反法律保留原则。本席认其不仅违反法律保留原则，其
限制人民工作权之情形亦逾越宪法第二十三条之必要程度。另本件经召开宪法法庭行
言词辩论，然本解释对声请人及关系机关于言词辩论时提出之诸多论点并未加以论述
；对本院所邀请提出鉴定意见书及出庭陈述意见之鉴定人所提相关意见亦完全未予记
载及论述。程序上及论理上均有商榷余地。爰提出本协同意见书。
壹、涉及言词辩论之相关程序与宪法论述方法等问题
一、声请人之一钱建荣法官于言词辩论时主张本件构成职业选择自由之客观限制，而
    非单纯执业方法之限制。此涉及宪法工作权内涵之问题；多数意见直接以系争规
    定属对药师执行职业方法与地点之限制，然未说明其理由。声请人及关系机关行
    政院卫生署于言词辩论时均就药师服务质量、药师人力是否充分及分布是否均衡
    、药局租借牌照是否得藉限制药师之执业处所于一处而获得遏止等涉及宪法第二
    十三条相关要件之问题，提出主张；然多数意见并未回应或说明此等争点在宪法
    第二十三条规定下之意涵，及系争规定是否确为达成避免借牌、增进质量、改善
    人力资源或分布等公共利益之方法。本院既决定召开宪法法庭行言词辩论，自系
    认为有藉辩论厘清宪法争点之必要。多数意见对声请人与关系机关于言词辩论所
    提与宪法适用密切相关之论点略而不论，大幅降低行言词辩论之意义。
二、本院为就本件声请行言词辩论，邀请具药学背景之阳明大学黄文鸿教授及具护理
    专业之中华民国护理师护士公会全国联合会卢美秀理事长提出鉴定报告，并出庭
    就相关争点陈述意见。多数意见对于鉴定人所为陈述，毫无记载，亦有程序上缺
    漏。
三、本件另有未经本院邀请提供意见之中华民国药师公会全国联合会理监事及各县市
    药师公会理监事针对本解释案主动向本院提出意见。其所提文件之性质，类似若
    干国家司法程序及国际争端解决程序中的「法庭之友」 （amicus curiae  或
    friend of the court） 所提的意见 （amicus brief） 。本院对于此种性质之
    文件是否得予斟酌，属于制度性问题。现行法对此虽尚无明文，然多数意见未能
    趁此机会对于未经邀请而主动提供之意见之法律性质，作成前瞻及制度性决定，
    殊为可惜。
四、宪法解释方法问题：本件有关侵害人民权利与宪法第二十三条之关系，系以系争
    规定「有违宪法第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障工作权意旨相抵触」
    为论述方式。此论述方式或与某些国家宪法规定或其学者论述方式相符；然其明
    显与我国宪法结构不合。宪法第二章「人民之权利义务」系于第七条起列举人民
    各项自由权利，并于第二十三条规定：「以上各条列举之自由权利，除为防止妨
    碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以
    法律限制之。」故在我国宪法体系下，第二十三条系属例外规定。在适用宪法规
    定时，自应先确认有无宪法上所保障的权利存在，以及此种权利是否遭受限制；
    并在确认有宪法上权利遭限制之情形，始进一步认定其限制是否符合宪法第二十
    三条所规定之例外情形，以决定其限制是否具有正当性。而非先分析有无宪法第
    二十三条之情形，再决定有无宪法特定条文之基本权利受侵害。多数意见「有违
    宪法第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障工作权意旨相抵触」之论述，实
    际上等于先认定有无例外情形（即侵害人民之基本权是否正当），再论及是否有
    侵害人民基本权之情形。此种论述方式在我国宪法架构及逻辑上，有斟酌余地。
五、本院以往针对宪法第二十三条之适用，有时系以相关法令或制度应符合「比例原
    则」加以解释，或直接将比例原则概括的替代宪法第二十三条内容。本席在以往
    所提出之意见书中曾阐述，采用任何分析方式，必须以我国宪法为最后依归，而
    不宜超脱我国宪法体系与规范。而在决定某一规定违反宪法之基本权，究竟有无
    正当理由时，应以宪法第二十三条作为检视标准（见本席就释字第六九六号解释
    所提出之协同意见书），而非直接援引比例原则作为论述依据。按比例原则系指
    所实行之手段方法应确系为达成该规范之目标，而非武断、不公平或基于不合理
    的考虑；且所实行之手段方法，应尽可能降低对宪法上自由或权利的减损；而所
    采限制自由或权利规范的目的必须有其重要性，且其限制的效果与目的之达成，
    比例必须相当。上述概念与宪法第二十三条之下所适用之「必要」要件虽有相似
    之处，然第二十三条既明文以「必要」作为要件，宪法之解释自应以何种情形始
    能满足「必要」之条件，作为依据（见本席就释字第六九二号解释所提协同意见
    书）。
六、本席曾多次于所提意见书中阐述，适用宪法第二十三条例外规定之前提为人民有
    宪法上自由权利遭限制；而引用该条作为国家限制人民自由权利之正当性基础时
    ，应符合该条规定之各项要件。该条首要要件为其对人民基本权利之限制，须以
    法律为之（某些情况下，亦得以法律明确授权之命令为之）。如非以法律为之，
    无论其理由如何正当，均无法通过宪法第二十三条之检视。在确定有法律或法律
    授权作为基础之前提下，尚须进一步确认有无「为防止妨碍他人自由、避免紧急
    危难、维持社会秩序或增进公共利益」之情形。如其情形非为此等目的之一，则
    显然无法通过宪法第二十三条的检视。在通过此项检视之后，则应再进一步依该
    条所规定「必要」之要件，予以审查。而「必要」与否的认定，系一种衡量与平
    衡各种相关因素的过程 （a process of weighing and balancing a series of
    factors） ，包括某种规范「所欲防止妨碍的他人自由」、「所欲避免的紧急危
    难」、「所欲维持的社会秩序」或「所欲增进的公共利益」的相对重要性，该规
    范对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能，以及该规范对宪法上权利所造成
    限制或影响的程度。在权衡与平衡此等因素之后，宪法解释者应进一步考虑客观
    上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施存在。此种分析方法不但较符合我国宪
    法体制，且容许释宪者依据客观因素进行实质的价值判断与利益衡量，而有其客
    观性（见本席于释字第六九二号、第六九三号、第六九六号、第六九七号、第六
    九九号、第七○二号、第七○九号解释提出之意见书）。
七、依此宪法规范结构而为分析，本件系争规定确构成对人民工作权之限制；其限制
    虽以法律为之，然其限制之目的是否确属「增进公共利益」之情形，仍有疑义；
    且其目的纵属「增进公共利益」，其限制对于所拟达成的目的可以提供的贡献或
    功能亦甚有可疑；且本件在客观上应存有「较不侵害宪法权利」的措施存在。另
    系争函释亦构成对人民工作权之限制，且其不但不符宪法第二十三条「以法律限
    制」之要件，其限制之目的是否确属「增进公共利益」之情形，亦有疑义；其限
    制对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能亦甚有可疑；并且客观上应存有「
    较不侵害宪法权利」的措施存在。分述如后。
贰、关于系争规定限制药师执业处所以一处为限部分
一、系争规定所侵害人民宪法上之工作权之性质及程度
（一）按相关规范侵害人民基本权利之严重性（亦即对人民在宪法上权利所造成限制
      或影响的程度），不但为宪法分析之前提，且在认定是否符合宪法第二十三条
      必要要件时，亦属关键因素。本院以往解释曾就宪法第十五条所规定应予保障
      之工作权之限制，区分为对选择执业方法之限制、对选择职业自由主观要件之
      限制、对选择职业自由客观要件之限制。例如本院释字第六四九号解释即对工
      作权之限制分为三种不同阶层，分别设定不同的审查标准：「关于从事工作之
      方法、时间、地点等执行职业自由，立法者为追求一般公共利益，非不得予以
      适当之限制。至人民选择职业之自由，如属应具备之主观条件，乃指从事特定
      职业之个人本身所应具备之专业能力或资格，且该等能力或资格可经由训练培
      养而获得者，例如知识、学位、体能等，立法者欲对此加以限制，须有重要公
      共利益存在。而人民选择职业应具备之客观条件，系指对从事特定职业之条件
      限制，非个人努力所可达成，例如行业独占制度，则应以保护特别重要之公共
      利益始得为之。且不论何种情形之限制，所采之手段均须与比例原则无违。」
      本席认为，此种分类方式对理解宪法第十五条工作权之内涵及分析宪法第二十
      三条必要要件，有甚大帮助。然本席亦必须指出，此等分类并非周延（盖对于
      工作权之侵害，并不限于执业方法之限制或以主观与客观条件加以限制，而包
      括未设任何条件却直接对工作权予以剥夺），且容易流于形式上判断（盖对执
      业方法之限制，依照严重程度，可能转变成为对工作权之剥夺；然释字第六四
      九号解释之分类，并未考虑此种情形）。本席认为较适宜的分类应为：
      1.「程序性质之限制」：即「对从事工作之方法、时间、地点等执行职业自由
        之非实质限制」；
      2.「主观及实质之限制」：即「对于选择职业自由所为之主观条件限制」及「
        对从事工作之方法、时间、地点等执行职业自由之实质限制」；
      3.「客观限制或剥夺」：即「对于选择职业自由所为之剥夺」、「对于选择职
        业自由所为之客观条件限制」及「以限制工作方法、时间、地点等之方式而
        程度上已达对选择职业自由之剥夺者」。
      「对从事工作之方法、时间、地点等执行职业自由之实质限制」，其严重情形
      已相当于对于选择职业自由所为之主观限制，其限制之正当性要求应较「执行
      职业自由之非实质限制者」为高。而「以限制工作方法、时间、地点等执行职
      业自由之方式而已达对选择职业自由之剥夺程度者」，其严重情形已相当于对
      于选择职业自由所为之客观限制，其限制之正当性要求自应最高。
（二）系争规定以「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限」。多数意见
      认为属于对药师执行职业之方法、地点所为之限制（见本号解释理由书第五段
      ）。声请人之一钱建荣法官认为系争规定限制药师执业处所以一处为限，已非
      单纯对执行职业自由之限制，而系对职业选择自由之客观限制。本席认为，依
      照前段说明，且由实质上理解系争规定限制之内涵，可知药师执业处所以一处
      为限之规定，与单纯对执业场所地点之要求不同。（注一）规定药师执业处所
      以一处为限，显将对药师执行业务之自由，形成诸多实质上限制。举例言之，
      某药师平时于药厂上班，周末拟在居家附近之药房兼职贴补家用；该药师将因
      系争规定而无法于周末在药房执业。或例如某药师每周三日选择在待遇较高之
      甲城市药局工作以增加收入，另四日拟选择在离家较近之乙城市药局工作以照
      顾家庭；该药师将因系争规定而无法在部分工作日于乙城市执业。又例如某药
      师白天在医院内药局工作，夜间拟在小区药局接替药局之主持药师照顾药局；
      该药师亦将因系争规定而无法于夜间执业。适用系争规定之结果，药师在上述
      例子中之工作权显然受到实质的限制（即前开三例中，药师无法于周末工作、
      无法于另四日在乙城市工作、无法在夜间工作）。系争规定显非仅属单纯之执
      业场所限制。此种限制的严重程度，已不亚于对选择职业自由所为之主观限制
      。
二、有关系争规定是否确可「增进公共利益」之问题
（一）关系机关行政院卫生署以系争规定乃为维护国民健康权所不得不实行之必要措
      施，其目的在落实专任药师驻厂或亲自主持药局业务（避免药师借牌予他人）
      、维护医疗质量、用药安全、厚植专业、确保资源妥适利用、人力分布掌握及
      健保费用核付勾稽等。惟此等目的，虽经相关机关行政卫生署提出，但并非均
      见诸立法资料之理由说明中。（注二）并且，纵使此等目的均属宪法第二十三
      条所称之「公共利益」，然其以限制药师于一处执业之方式侵害工作权，亦非
      达成该等目的之方式，理由如下。
（二）就维护国民健康而言：健康权（注三）之含意包括国家有义务保护人民（
      obligations to protect），确保医事人员符合适当之教育、技术及伦理标准
      ；（注四）且包括国家应确保医事人员系提供符合科学上及医学上适当且良好
      质量之医疗服务。（注五）此为国家无法回避之义务。职司用药品质之药师为
      医事人员之一环，国家自有义务使药师本身及其所提供之服务，符合相当之品
      质，且使其执业符合伦理标准。国家此等义务之履行，绝非以单纯限制药师于
      一处执业之方式即得以达成。限制药师于一处执业，使药师执业地点选择受更
      大限制，反而使部分地区更难获得药师服务，更遑论确保此等地区药师之服务
      品质。且主管机关意欲以限制药师于一处执业之方式确保人民之健康权，反易
      懈怠其寻求以更合适之方式确保药师亲自提供良好质量医药服务之职责。
（三）就落实专任药师驻厂或亲自主持药局业务（即避免借牌）而言：药局向药师违
      法借牌，主要系因主管机关对药师亲自执业之管理缺漏。本席无法理解，为何
      限制一处执业，即可避免借牌情形发生。本席完全未被说服限制一处执业与所
      称，欲达成避免药师借牌予他人之「增进公共利益」目的之达成，究竟有何关
      联。
（四）就维护医疗质量、用药安全及厚植专业而言：药师是否得以维护医疗质量及用
      药安全以及药师是否有厚实之专业，完全以药师之训练过程、继续教育、药师
      伦理规范之遵守等为依归。本席无法理解，为何限制一处执业，即可维护医疗
      质量、用药安全及厚植专业。本席亦完全未被说服限制一处执业与所称欲达成
      维护医疗质量及厚植专业之「增进公共利益」目的之达成，究竟有何关联。
（五）就确保资源妥适利用、人力分布掌握及健保勾稽而言：关系机关行政院卫生署
      强调药师人力已经充足（药师人力有四万五千人，至一○九年之需求药师人数
      仅约三万六千人），故无需开放药师于一处以上执业。本席无法理解，于人力
      充足之情形下，药师借牌问题仍然无其他方式解决，而须以限制药师于一处执
      业之方式处理。本席亦无法理解，为何限制药师于一处执业，即可解决人力分
      布掌握之问题。更何况，一般情形，药师如不欲于某处执业，并无诱因于该处
      登录；如药师于某处登录，则其在该处实际执业之情形较属常态。药师如可登
      录于二处以上，反而使偏远地区较易获得药师之专业服务。并且健保费用之勾
      稽已经全计算机化，药师于何处执业与健保费用勾稽即非明显相关。本席完全未
      被说服限制一处执业与所称资源运用、人力分布掌握及健保勾稽目的之达成，
      究竟有何关联。
三、有关客观上是否存有「较不侵害宪法权利」措施之问题
（一）如前所述，限制药师于一处执业，对药师工作权之影响甚为明显与严重。纵使
      前述落实专任药师驻厂或亲自主持药局业务（避免借牌）、维护医疗质量、用
      药安全、厚植专业、确保资源妥适利用、人力分布掌握及健保费用核付勾稽等
      均为系争规定所欲达成之公共利益，然究竟有无「完全不侵害工作权」或「对
      工作权影响较小」，却仍能达成维护公共利益目的之其他方式，多数意见并无
      论断。
（二）本席认为，强化药师继续教育、确实强化药师亲自执行业务之稽查、利用健保
      体系之计算机勾稽药师是否同时于不同处所执行业务（以认定是否借牌）等，均
      为得以合理推论足以避免借牌，又可确保人力资源掌握，且又属不至于侵害工
      作权之方式。甚至全面改进药师在医疗照护体制下的角色，使药师提供更积极
      之药物照护服务（详后述），亦应为提升病患健康权保障之重要方法。
四、关系机关行政院卫生署并未研拟可行且可减低侵害宪法权利之替代方案；且系争
    规定是否足以达成所拟增进之「公共利益」显有疑义；而系争规定限制人民工作
    权，又达于实质之程度，故本席无法认同系争规定本身符合宪法第二十三条之必
    要要件。
�拧⒐赜谙嫡�函限制药师兼具护理人员资格者之执业场所以同一处为限部分
一、系争函释作为本院解释对象之适格问题
（一）司法院大法官审理案件法（以下简称大审法）第五条第一项第二款规定，人民
      、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉
      讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者，得声请
      解释宪法。该条所称之命令，显不限于行政程序法所规定之法规命令或行政规
      则。本席认为，凡主管机关订定之抽象性内容，实际上发生一般适用及规范之
      效力者，均应包括在内。唯有如此认定，本院始能澈底发挥以宪法解释导正违
      宪规范之功能。
（二）系争函释系行政院卫生署对嘉义县卫生局之发函，以回复该局针对特定药师兼
      具护理人员资格执业登录疑义之询问。然该函之主要部分（即说明第二点至第
      四点）系为抽象性之论述（由立法目的、国民健康、医疗质量等理由，而认药
      师兼具护士之双重资格医事人员，执业场所应以同一处所为限）；该函最末（
      说明第五点）始请嘉义县卫生局「依前揭原则」视个案事实认定办理。由该函
      主要部分之内容可知，其显系在宣示抽象之规范，且其内容涉及人民工作权之
      限制，而非单纯作为机关内部作业之规范。又系争函释除发给嘉义县卫生局之
      外，该署另于一○○年五月十一日以卫署医字第一○○○○六五三七八号函，
      将系争函释以检附抄本方式回复云林县卫生局。虽两县卫生局所处理者实际上
      为相同当事人在不同县政府所为之执业登记申请，然行政院卫生署将系争函释
      以附件方式发给不同县之卫生局，足以显示其已视系争函释为抽象之一般性规
      范，具有普遍性的效力而得反复引用作为处理具体个案之依据。本件原因事件
      之最高行政法院一○一年度裁字第八五四号裁定亦直接以系争函为「函释」（
      见该裁定理由栏第三点）。另行政院卫生署于一○二年五月六日卫署医字第一
      ○二○○○八二七一号致嘉义县卫生局函主旨提及「……所询药师兼具护士资
      格之医事人员执业执照必须登记同一处……等函之法律性质疑义」；说明二则
      载谓：「关于旨揭函释，系本署基于医政业务管理所需，并依照相关医事法规
      立法之意旨及精神，在职权及所掌事务范围内，为实现医疗行政目的所为，供
      直辖市、县（市）主管机关执法之参据。」由其说明可知，行政院卫生署其后
      亦已将系争函定位为具有抽象规范性质之「函释」。且该署以「旨揭函释」（
      包括系争函）系「供直辖市、县（市）主管机关执法之参据」，亦即可于其他
      县市之其他个案中加以援用，而非将其定位为单纯针对个案之回复。凡此均足
      见系争函释中之抽象性内容已成为实际上发生一般适用效力之规范。而法官审
      判时，固不受行政机关依其职掌所为之释示所拘束，然经法官于裁判上引用者
      ，当事人即得依大审法规定对该函释声请解释，亦经本院释字第二一六号、第
      三七四号解释在案。多数意见以系争函释属大审法第五条第一项第二款所规定
      之命令而加以解释，本席敬表同意。惟多数意见未提供相关理由，爰予补充。
二、系争函释侵害人民宪法上之工作权之程度更甚于系争规定
（一）系争函释载谓：「……药师兼具护士双重医事人员资格，虽得依各该医事人员
      专门职业法律之规定，分别申请执业执照，惟其双重资格执业场所以同一处所
      为限。」其对工作权之限制甚至剥夺，显更甚于系争规定所产生之限制效果。
      其限制，在许多情形下，已经实质上转变成对执行业务之禁止性（
      prohibitive） 规范，而属剥夺工作权之规定。在分类上，应属于前述第三类
      「以限制工作方法、时间、地点等之方式而程度上已达对选择职业自由之剥夺
      者」之情形；且系争函释亦常造成差别待遇（违反平等权）的结果。
（二）举例言之，某一任职于大型医院之药师兼具护士资格者，于日间在医院担任药
      师，夜间于同一医院担任护士，在系争函释下并无问题（盖其执业场所属同一
      处所）。又举例而言，有同样双重资格之药师，于日间在某一家医院担任药师
      ，其在夜间即不得在另外一家医院担任护士。相较于第一种情形下之具双重资
      格者，系争函释对第二种情形下之具双重资格者，明显产生差别待遇的结果，
      而有平等权之侵害问题。并且在第二种情形下之具双重资格者，由于其无法于
      其他医院担任护士，其护士资格形同遭到剥夺。又例如某一兼具双重资格者受
      雇于药房，由于该药房无护士职务可供其执业，而该药师又因系争函释而无法
      于他处执行护士职业，故该药师之护士资格等于毫无作用；不啻以系争函释剥
      夺其护士资格。反面之例，具双重资格者如已受雇担任护士，则其亦无法于他
      处执行药师业务，亦形同以系争函释剥夺其药师资格。前述第二例至第四例之
      情形，系争函释实际上等于剥夺具双重资格者执行护士或药师业务。其程度已
      经相当于构成职业自由之客观条件限制，而属对人民工作权之严重侵害。多数
      意见对如此严重侵害人民工作权之系争函释，仅以其不符法律保留原则处理，
      将使立法者误以为仅需以立法补足系争函释的法源依据即可，而无须实质上改
      变其内容。其结果将造成本解释反而可能被误引为支持违宪规范内容之论据，
      本席对此甚有疑虑。
三、系争函释不符宪法第二十三条「以法律限制」要件（法律保留原则）之理由
（一）多数意见对于系争函释不符法律保留原则，仅以一句「药师法并未规定人民同
      时领有药师及护理人员证书，其执业场所仅得以同一处所为限」作为违反法律
      保留原则之理由。而未针对系争规定之性质，及其与护理人员法第十三条所规
      定「护理人员执业，其登记执业之处所，以一处为限」并同解释之结果，是否
      当然足以获得具有两种资格者其执业应以「同一处所为限」之结论，加以论述
      。本席认有补充之必要。
（二）在宪法第二十三条「法律保留原则」下，对限制人民自由权利之事项虽应以法
      律定之，但所涉及者如属执行法律之「细节性」、「技术性」次要事项，亦非
      不得以行政命令定之（本院释字第五六八号、第六五○号、第六五七号、第六
      五八号解释参照）。故本件首应确认者为以「同一处所为限」之规定，是否属
      于细节性或技术性之次要事项。依本席前举数例之说明，系争函释对工作权之
      限制甚至可能达到剥夺的程度，其所规定之事项，显然并非单纯执业登记之程
      序事项而已。故系争函释所限制者，绝非细节性或技术性之次要事项。
（三）又法条解释之基本原则，应优先以法律条文之表面文义（plain meaning） 出
      发，并以其通常含意（ordinary meaning）为基础。系争规定及护理人员法第
      十三条所规定「以一处为限」之规定，表面文义及通常含意显与「同一处所为
      限」之意义有极大差异。且以结果而言，系争规定与护理人员法各「以一处为
      限」之规定，理论上得使兼具两种资格者于不同处所分别执行药师与护士职业
      ，而仍符合上开二法所明定「以一处为限」之条件；然若解释为「以同一处为
      限」之结果，则将使兼具此二项资格者，在多数情形下，仅能选择以其中一项
      资格执业，而被迫放弃另外一项资格以执行业务之机会。两种解释结果大相径
      庭。系争规定及护理人员法第十三条之规定，不论「分别」及「加总」适用，
      显然均无法作为系争函释立法授权之依据。
四、有关系争函释是否确可「增进公共利益」之问题
（一）行政院卫生署系以系争函释基于人格不可分、维护国民健康、提升医疗专业品
      质等公益考虑，作为系争函释具正当性之论据。
（二）本席无法理解为何兼具护士及药师资格者，于日间在医院担任药师，夜间于同
      一医院担任护士，即无医疗专业质量问题；而同样具有双重资格之人，若日间
      在某一家医院担任药师，夜间在另外一家医院担任护士，即有医疗专业质量之
      问题。本席亦无法理解兼具护士资格之药师受雇于药房，于部分上班日在医院
      担任护士，亦会发生医疗专业质量之问题。系争函释限制药师兼具护士资格者
      于同一处执业，显与增进公共利益之目的间欠缺关联性。
（三）本席亦无法理解人格是否可分之问题与宪法第二十三条公共利益有何关联；且
      无法理解兼具双重资格者日间在某一家医院担任药师，夜间在另外一家医院担
      任护士，即有违反所谓「人格不可分」之原则；或兼具双重资格者于部分上班
      日在药房执行业务，并在部分上班日于医院担任护士，即有违反所谓「人格不
      可分」之原则。
五、有关客观上有无「较不侵害宪法权利」的措施存在：如前所述，为确保药师医药
    服务之质量，主管机关强化其继续教育、加强药师亲自执行业务之稽查等，均为
    合理得以推论足以增进医疗专业质量，而又属不至于侵害工作权之方式。如后所
    述，全面改进药师在医疗照护体制下的角色，使药师提供更积极之药物照护服务
    ，亦应为提升病患健康权保障之重要方法。系争函释所采之措施，严重侵害人民
    工作权，但却无论理上之效益；主管机关所宣称之实际效益，亦并无强而有力之
    左证。系争函释严重侵害宪法第十五条所保障人民之工作权，且不合宪法第二十
    三条之各项要件，应甚为明确。
肆、药师功能与对药师之管理
一、本院职司宪法解释；药师应如何管理，本与本院职权无关。然因立法者在宪法第
    二十三条之下，应寻求「较不侵害宪法权利」而得以达成保障人民健康权之方式
    ，对药师加以管理；故本席谨就药师管理，进数言供立法参酌。
二、在现代社会下，药师角色与以往应有不同。以往众所熟悉的药师角色系在销售药
    物及调剂。现代药师之角色则着重于病患之照护（包含提供专业咨询、监视及管
    理药物治疗等）。其职责不仅包括确保病患之药物治疗（drug therapy）被适当
    指示（appropriately indicated） ，且包括确保某药物治疗对病患而言系属最
    有效、最快速、最方便者（the most effective available, the safest
    possible, and convenient for the patient）；并且药师不论提供或使用何种
    药物，均有义务选择符合相当质量之药物，以确保病患健康。现代医学领域所赋
    予药师工作性质之名称为「药物照护」（pharmaceutical care） 或「药物治疗
    管理者」（drug therapy manager）。（注六）在此等现代角色定位下，立法者
    及主管机关应着重确保药师对其专业角色转换之了解；并使其具备为病患进行药
    物治疗管理及药物照护之能力；更使具备此等专业能力者得于不同地区（特别是
    资源相对缺乏的偏远地区）为更多数病患提供此等照护，且使现代药师角色得以
    广为接受与实施。以限制一处或同一处所执业方式管理药师，仅会使药师更定型
    于其传统销售药物及调剂之角色，对药物照护及药物治疗管理机制之建立反有负
    面影响；对国民健康权之提升，亦造成负面作用。
注一：有关药师执业场地之限制，例如有些国家限制药局间之距离与密度，勉强可归
      类为单纯对执业场所之限制。然严格言之，由于药师未必自行开设药局，故限
      制药局间的距离与限制药师执业处所未必能直接划上等号。我国限制药师执业
      处所以一处为限之立法例，在国际上应属极端之例。
注二：参见《立法院公报》，第 68 卷第 20 期「院会纪录」，页 3-32。
注三：有关健康权之内涵及性质，见本席于本院释字第七○一号解释所提协同意见书
      之说明。
注四：参见联合国针对经济社会文化权利公约第十二条健康权于 2000 年所通过之第
      14  号一般意见第 35 段：“Obligations to protect include, inter alia
      ,……to ensure that medical practitioners and other health
      professionals meet appropriate standards of education, skill and
      ethical codes of conduct.”
注五：见前揭注所引第 14 号一般意见第 12 段（d）：“……health facilities,
      goods and services must also be scientifically and medically
      appropriate and of good quality.”
注六：Karin Wiedenmayer, Rob S. Summers, Clare A. Mackie, Andries G. S.
      Gous, and Marthe Everard, Developing Pharmacy Practice： A Focus on
      Patient Care （Handbook �C 2006 Edition）.

协同意见书                                                  大法官  汤德宗
    本件声请人杨岫涓先以药师身分登录执业于嘉义县佑安药局，后两度申请至台中
市幸福大药局支持调剂工作（注一），俱为嘉义县政府依据药师法第十一条（「药师
经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限」，下称系争规定）予以否准；声请人
不服，递经诉愿及行政诉讼确定在案（注二），爰以确定终局判决所适用之系争规定
有违宪之疑义，声请（注三）本院解释。
    又，声请人杨岫涓兼具药师及护士资格，前以药师身分登录执业于嘉义县佑安药
局，嗣申请以护士资格登录于云林县玄佑诊所执业，经云林县政府依前行政院卫生署
（下称卫生署）（注四）一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函说
明四（「至于药师兼具护士双重医事人员资格，虽得依各该医事人员专门职业法律之
规定，分别申请执业执照，惟其双重资格执业场所以同一处所为限，而该医疗机构有
关人力计算只能择一」，下称系争函）予以否准；声请人不服，递经诉愿及行政诉讼
确定在案（注五），爰以确定终局判决所适用之法令（注六）有违宪之疑义，声请本
院解释宪法。
    另，蔡美秀等四人以其所受确定终局判决所适用之「系争规定」有违宪之疑义，
各自依司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款声请本院解释宪法在案；（注七
）台湾桃园地方法院行政诉讼庭法官钱建荣为审理台湾桃园地方法院一○一年度简字
第四五号药师法事件，认该案裁判应行适用之「系争规定」有违宪疑义，依本院释字
第三七一号、第五七二号及第五九○号解释之意旨（注八）及行政诉讼法第一百七十
八条之一之规定，声请本院解释宪法。因上述五案所涉解释目标相同（皆为「系争规
定」），爰决议并本案受理。
    本席参与形成本件可决之多数，宣告系争规定及系争函违宪，并使定期失效。然
本席所持理由与多数意见不同，且多数意见对于关键问题避而不谈，恐难令人信服，
爰提出协同意见书补充如后。
一、本案症结何在？
        细绎卷附各项资料（含各件声请书及机关答辩书），并斟酌全辩论意旨，可
    知：系争规定（药师限于一处执业）及系争函（药师兼具他项医事人员资格者，
    限于同一处执业）之目的乃在确保药师亲自提供专业服务，以维护国民用药安全
    ，殆为各方所不争。而维护国民用药安全乃属宪法第二十三条所定之「公共利益
    」，得据以限制人民之基本权利；且系争规定（限于一处执业）与系争函（限于
    同一处执业）确有助于达成前述公共利益（立法目的），亦为各方所不争。
        然，「一处执业」终不等于「亲自提供专业服务」，（注九）至为显然！是
    理智之人不免怀疑：「一处执业」（甚至「同一处执业」）之限制既然不能确保
    药师「亲自服务」，何不改以其他更为有效之方法代替？或者从受管制者的角度
    观察，药师在多处登录执业，既然仍可符合「亲自服务」的要求，则「一处执业
    」（含「同一处执业」）的规定，是否过度限制了药师（含兼具其他医事人员资
    格之药师）的「工作权」（或更精确地说，其「执行职业之自由」）？（注十）
    又或从权利冲突调和的观点看，世上难道没有其他较能兼顾公益（维护国民用药
    安全）及私权（药师执行职业自由）的管理方法？总之，本案争议看似法令解释
    问题，实为药师管理问题。
        我国目前信息及通讯科技（information and communication technology）
    发达（注十一），且全民健保体系普及（注十二），事实上仅需略微修改程序，
    将药师之「服务」（含值勤时间、工作内容等）纳入（输入）现有全民健保体系
    之电子化申报系统，透过专属之医事人员（芯片）卡，即可轻易、精确地掌握药
    师是否亲自服务（例如调剂），甚至可协助药师有效监控「管制药品」之使用（
    例如查核某病人特定期间内服用某项管制药品之剂量是否超限）。本席不解（注
    十三）主管机关何以犹抱持「前信息时代」的旧思维，坚持「限于一处（登录）
    执业」的方法，管理药师的工作。
二、系争规定何以违宪？
        本席赞同多数意见宣告系争规定违宪，并使定期失效，但违宪之理由尚需补
    强。析言之：
（一）本案应以哪一种基准审查？
          系争规定（及系争函）乃对于人民「工作权」之限制。关于工作权限制之
      违宪审查，大法官于释字第五八四号解释（注十四）引进德国联邦宪法法院一
      九五八年六月十一日「药房判决」（Apothekenurteil） （注十五）所提出之
      三阶理论，将工作权之限制区分为三种层次，并适用不同之审查基准（注十六
      ）。质言之：
     1）关于职业执行自由之限制（Ausubungsregulung） ，例如对于营业之方式、
        时间、地点所为之管制，须系为追求「公共利益」所必要者，始得为之；
     2）关于职业选择自由之主观限制，或设定「主观许可要件」（subjektive
        Zulassungsvoraussetzungen） ，例如限制从事职业应具备一定之技能、训
        练、体能等条件，须系为追求「重要之公共利益」所必要者，始得为之；
     3）关于职业选择自由之客观限制，或设定「客观许可要件」（objektive
        Zulassungsvoraussetzungen） ，例如设定进入市场之数量限制，乃与申请
        执业之个人特质无关之条件，且该条件之成就与否非该个人所能左右者，则
        须系为追求「特别重要之公共利益」所必要者，始得为之。
          准此，本案系争规定应属何种限制？多数意见在解释理由书第五段固谓：
      系争规定「核属对药师执行职业之方法、地点所为之限制」，并肯定其乃「出
      于确保医药管理制度之完善、妥善运用分配整体医疗人力资源，并维护人民用
      药安全等公共利益之考虑」，而属意（暗示）采取「低标」审查。惟声请人之
      一（钱建荣法官）于声请书及言词辩论时皆明确主张系争规定乃属「职业选择
      自由之客观限制」，从而应采「高标」审查。多数意见对此未予反驳，亦未说
      明系争规定何以应定性为「职业执行自由之限制」，而非「职业选择自由之客
      观限制」。
          本席以为，本案系争规定之所以应被定性为「职业执行自由之限制」，而
      非「职业选择自由之客观限制」的理由，与其说是（职业）「执行」（自由）
      与（职业）「选择」（自由）两者在本质上绝对不同（注十七），毋宁说是两
      者仅在经验（实证）上相对不同。或谓德国药房案所涉者（以某地区现有市场
      已经饱和为由，禁止新设药房）乃关于职业「选择」（进入市场）之限制；至
      本案所涉者（限于一处，包含于同一处，执行业务、经营药房），既未限制其
      「选择」从事药师职业（进入市场）之自由，故仅属职业「执行」之限制。然
      ，不准「进入市场」乃在禁止药师新设（第一处）药房，而「限于一处执业」
      （含限于同一处执业）实际亦在禁止新设（第二处）药房，两者同在限制市场
      竞争，其本质并无差别！（注十八）
          所谓职业「选择」之限制与职业「执行」之限制，其间之差别毋宁仅在其
      「立意」（机关宣称之目的）―主要系为维持经济规模，而管制职业市场之「
      进入」？抑或主要系为维持交易秩序，而管制职业之「执行」（含时间、地点
      及方式等）？及其「结果」―因此对工作权所造成之侵害程度是否已达全然「
      剥夺」，抑或仅达部分「限制」之地步？德国药房案以「市场饱和」为由，禁
      止申请人进入某地之市场（于该地新设第一处药房），虽未必禁止其进入他地
      之市场，但其申请进入他地市场（于他地新设第一处药房）时，仍可能以同一
      理由遭到否准。是该案所涉规定（注十九）全然未保障进入市场（新设第一处
      药房）之自由。与之相较，本案系争规定（限制药师仅得于一处执业）确实保
      障药师得选择进入任何市场（新设第一处药房）之自由，仅禁止其进入第二个
      市场（开设第二处药房调剂或执行药师其他业务）。是两者虽同具限制市场竞
      争之本质，然其对于工作权之侵害程度迥异；德国药房案之系争规定几近「剥
      夺」药师之工作权，本案系争规定则仅「限制」药师之工作权。是故，基于社
      会生活之经验，本席赞同多数意见之判断--本案系争规定核属「职业执行自由
      之限制」，而非「职业选择自由之客观限制」，从而应以「低标」（而非「高
      标」）审查其是否合宪。
（二）系争规定之「目的」何以合宪？
          系争规定之立法目的在于「维护国民用药安全」乃各方所不争，已如前述
      。「维护国民用药安全」既属合法、正当之目的，立法者即享有广泛之裁量空
      间，得以之作为相关法律之立法目的，并将之界定为宪法第二十三条所称（得
      据以限制人民基本权利）之「公共利益」。本件既采「低标」审查，「维护国
      民用药安全」确已符合一般「公共利益」之要求，应认系争规定之目的合宪，
      通过「目的合宪性」之检验。
（三）系争规定之「手段与目的关联性」何以违宪？
          本案既未有需特别尊重立法判断之事由（如国家安全之考虑），故所谓「
      低标」当指相当于美国释宪实务上所称「具有杀伤力之合理审查」 （
      rational review with bite） 之基准。（注二十）亦即，原告（声请人）释
      明其基本权利（工作权）受有侵害之后，被告（关系机关）即应负责举证（使
      大法官获致确信）：系争规定之目的（维护国民用药安全）乃在为追求合法、
      正当之公共利益，且其所采取之手段（限于一处执业）与目的（维护国民用药
      安全）之达成具有「合理之关联」。倘一般理智之人可显然察知尚有「限制较
      少之侵害手段」，亦可「同样达成立法目的」时，手段与目的间即不具备「合
      理关联」！如前所述，本案既可轻易想见尚有其他「较不侵害药师执业自由」
      ，而能同样有效（甚或更有效地）「维护国民用药安全」的管理方法存在，系
      争手段（限于一处执业）与目的达成间即不具备合理关联，而已逾越宪法第二
      十三条所定之「必要」程度。据上，系争规定未能通过「手段与目的关联性」
      之检验。
          查本件多数意见宣告系争规定违宪之理由仅：其「一律禁止药师于其他处
      所执行各种不同之药事业务，未设必要合理之例外规定，已对药师执行职业自
      由形成不必要之限制，有违宪法第二十三条比例原则，而与宪法第十五条保障
      工作权之意旨相抵触」，（注二十一）并非指摘「限于一处执业」之规定本身
      违宪。惟，依本席前述论理，系争规定「限于一处执业」本身即违宪，遑论其
      一律禁止，未设有例外规定。
三、系争函何以违宪？
（一）系争函能否作为释宪之目标？
          本案系争函能否作为宪法解释之目标（客体），涉及两个疑议。一、声请
      人果已声请解释？二、系争函是否为司法院大法官审理案件法（下称案件法）
      第五条第一项第二款所称之「命令」？
          关于第一个疑义，多数意见认为应探求声请人之真意定之，乃于「附表」
      备注栏中注明：「声请人虽未指明系争函释字号，惟声请内容系针对系争函释
      ，应认已实质声请解释该函释，自应一并纳入解释范围」。如此处理虽略嫌草
      率，惟其结论正确，本席亦表赞同。至于第二个疑义，多数意见仅决议「以命
      令受理」，未有任何论理。
（二）建构「个案函覆」质变为「通案函释」之理论
          按本院前此不受理之决议（注二十二）中，屡见「系争函核属个案函覆，
      非属通案函释性质，尚非案件法第五条第一项第二款所称之命令，应不予受理
      」等语，是本案系争函之定性，关系其能否列入解释之范围，应有明确之论述
      。
          按我国现行释宪制度为抽象法规审查制，司法院大法官仅能抽象地审查确
      定终局判决所适用之「法律或命令」（下合称「法令」）有无违宪，无权具体
      地审查法院个案裁判（认事用法）有无违宪。抽象释宪虽有诸多缺失，然因其
      关系大法官释宪权力行使之范围（界线），基于权力分立、相互制衡之原则，
      在相关法律（如「案件法」）修正前，大法官释宪之客体仍应局限于经确定终
      局裁判所适用之一般、抽象性质之「法令」。在谨守解释「法令」之前提下，
      前辈大法官为积极保障人民基本权利，避免抽象法规审查出现漏洞，辄从宽解
      释何谓确定终局判决所「适用」之「法令」。从宽认定「适用」，乃有所谓「
      实质援用」理论；（注二十三）从宽认定「命令」乃将确定终局裁判所适用之
      法院「决议」（注二十四）、「判例」（注二十五）与公惩会选辑之「案例」
      （注二十六）等实质上具有法效力之规范，亦纳入本院解释（审查）之范围。
      足见「确定终局判决所适用之法令」乃一目的导向之法律概念，其内涵具有与
      时俱进之空间。
          通说（注二十七）以为，行政机关为协助下级机关或属官统一解释法令、
      认定事实及行使裁量权，不待法律授权，本有订定解释性行政规则（一称「释
      示令函」或「函释」），通令（注二十八）所属遵行的权力。他方面，行政机
      关并有依下级机关或属官之请示（函询），答复（指示）个案如何之处的权利
      （通称「指令」）。关于何时订定通案「函释」，何时作成个案「函覆」，行
      政机关并有裁量权，法院原则上应予尊重。本案「系争函」原系卫生署针对嘉
      义县卫生局函询之个案所为之函覆，此由其正本收受者为「嘉义县卫生局」，
      而未如典型之函释（解释性行政规则）以「各直辖市及县市卫生局」为正本收
      受者可知。然为免行政机关假「个案函覆」之名，行「通案函释」之实，致令
      当事人无从据以声请大法官解释，而形成抽象法规审查之漏洞，本席以为应建
      构「个案函覆质变理论」，以为因应，并与前述本院不受理决议先例维持一致
      之见解。
          质言之，当某「个案函覆」兼具以下两项要件时，本院即得例外地认定系
      争「个案函覆」业已质变为「通案函释」，而成为本院得以审查之「命令」：
      1.函覆内容所涉法条之解释仅有正反两种选择（例如应或不应限于同一处执业
        ），别无其他可能；而无论行政机关所为之选择（解释）为何，基于「行政
        自我拘束」 （Selbstbindung der Verwaltung） 原则，嗣后遇有类似个案
        ，该机关即应为相同内容之函覆，（注二十九）是以人民有理由期待行政机
        关将反复适用该个案函覆之内容；（注三十）
      2.且该个案函覆业经确定终局裁判所援用，致实质上已发生法规范效力。
          如上「个案函覆质变（为通案函释）理论」可望避免抵触本院不受理个案
      函覆的决议先例，并积极建构无漏洞的法规审查，以保障人民基本权利。
（三）系争函因系争规定违宪而违宪
          多数意见固认为：「系争函释已对人民工作权增加法律所无之限制，与法
      律保留原则有违，应自本解释公布之日起，不再援用」。（注三十一）惟「限
      于同一处执业」如何「增加法律所无之限制」，从而违反「法律保留原则」，
      则未见申论。反观本案少数意见认为相关法律（注三十二）既皆明定「限于一
      处登录执业」，系争函对于具有多重医事人员资格之药师，「限于同一处登录
  &nbs, p;   执业」，即难谓为有违稳妥之法律解释方法，非无道理。
          本席虽同意系争函违宪，应定期失效之结论，但理由显然不同。盖依前述
      （二）之论理，系争规定「限于一处执业」本身即属违宪，则本此原则所衍生
      之系争函（限于同一处执业）自属违宪，乃无庸申论系争函所为释示是否逾越
      一般法律解释方法，而增加法律所无之限制。
          本件解释看似简单，实际暗藏争议。本席如上补充说明，盼能强化本解释
      之论理与说服力。
注一：参见药师法第 15 条第 1  项规定：「药师业务如下：一、药品贩卖或管理。
      二、药品调剂。三、药品鉴定。四、药品制造之监制。五、药品储备、供应及
      分装之监督。六、含药化妆品制造之监制。七、依法律应由药师执行之业务。
      八、药事照护相关业务」。
注二：参见行政院卫生署卫署诉字第 0990018264 号诉愿决定书（99  年 9  月 2
      日）、高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决（99  年 11 月 30 日
      ）及最高行政法院 100  年度裁字第 295  号裁定（100 年 1  月 27 日）（
      以上为杨岫涓第一次申请否准后之救济）；行政院卫生署卫署诉字第
      1000005201  号诉愿决定书（100 年 4  月 28 日）、高雄高等行政法院 100
      年度诉字第 243  号判决（100 年 7  月 29 日）及最高行政法院 100  年度
      裁字第 2562 号裁定（100 年 10 月 27 日）（以上为第二次申请否准后之救
      济）。
注三：参见司法院大法官审理案件法第 5  条第 1  项第 2  款：「有左列情形之一
      者，得声请解释宪法：……二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，
      遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命
      令发生有抵触宪法之疑义者」。
注四：原「行政院卫生署」已自 102  年 7  月 23 日起改制为「卫生福利部」。
注五：参见行政院卫生署卫署诉字第 1000018624 号诉愿决定书（100 年 11 月 4
      日）、高雄高等行政法院 100  年度诉字第 606  号判决（101 年 1  月 21
      日）及最高行政法院 101  年度裁字第 854  号裁定（101 年 4  月 26 日）
      。
注六：释宪声请书虽未指明「系争函」字号，惟综观其声请意旨，足堪认定其真意乃
      在争执「系争函」之合宪性，多数意见爰决议将系争函纳入本件解释之客体，
      并入本案审理。参见本解释「附表」备注栏之说明。
注七：详见本解释之「附表」。
注八：参见本院释字第 371  号解释（「法官于审理案件时，对于应适用之法律，依
      其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义者，自应许其先行声请解释宪法，以求
      解决」）；释字第 572  号解释（「法官于审理案件时，对于应适用之法律，
      依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义者，各级法院得以之为先决问题，裁
      定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，声请大法官
      解释，业经本院释字第三七一号解释在案」）；释字第 590  号解释（「法官
      于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义
      者，各级法院得以之为先决问题，裁定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信
      法律为违宪之具体理由，声请本院大法官解释」）。
注九：例如药房虽悬有药师执照，但药师实际并未「亲自」调剂（或依法提供其他专
      业服务）。
注十：药师在不同时间、不同地点仍可「亲自」调剂（或依法提供其他专业服务），
      例如上午在甲药房，下午在乙医院「亲自」调剂。
注十一：我国自民国 92 年起即积极投入健康信息科技（Health Information
        Technology， HIT）之发展，先后推动全国医疗信息网计划（Health
        Information Network，HIN）及全国医疗信息网二代计划（HIN2.0），目前
        全台湾所有医疗院所之医疗管理流程皆已电子化。参见，许明晖〈医疗信息
        创新服务与展望〉，《研考双月刊》，第 36 卷第 4  期，页 98~101（101
        年 8  月）；徐嫦娥，《卫生医疗信息发展策略地图之建构－以台湾卫生医
        疗信息为例》，台湾大学管理学院信息管理组硕士论文，页 14～23（94 年
        7 月）。
注十二：目前我国全民健康保险之纳保率已达 99%  以上。参见行政院之说明，网址
        ：http：//www.ey.gov.tw/state/News_Content3.aspx？n=DB4C52986CA114
        72&sms=9530920E31D22F76&s=F82C9B04EBAC1080（最后浏览日期：102/7/31
        ）
注十三：本席于 102  年 6  月 13 日宪法法庭上曾询问卫生署代表未来拟如何改进
        药师管理，然未获具体答复。
注十四：参见本院释字第 584  号解释「理由书」第一段（「对职业自由之限制，因
        其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标准。关于从事职业之方法、时
        间、地点、对象或内容等执行职业之自由，立法者为公共利益之必要，即非
        不得予以适当之限制。至人民选择职业应具备之主观条件，例如知识能力、
        年龄、体能、道德标准等，立法者若欲加以规范，则须有较诸执行职业自由
        之限制，更为重要之公共利益存在，且属必要时，方得为适当之限制」）。
注十五：BVerfGE 7, 377. 该案中译参见萧文生，〈关于「执业自由（工作权）」之
        判决〉，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》（一），页 128～182 （司法院
        ，79  年 10 月）。
注十六：参见刘建宏，〈德国法上之职业自由〉，《宪政时代》，第 18 卷第 2  期
        ，页 84～100（81  年 10 月）；李惠宗，〈职业自由主观要件限制之违宪
        审查―司法院大法官释字第五八四号解释评析〉，《宪政时代》，第 30 卷
        第 3  期，页 263～264（94 年 1  月）。
注十七：德国药房案似是持此见解：「基本法之创设者……仅选择了在营业法中盛行
        的对于营业『选择』与『从事』加以区别的用语，其他规范则有意地留给法
        律来加以归范。……因此第十二条第一项乃是一项统一的基本人权（职业自
        由），其意义为第二句的规范保留含括了职业从事及职业选择。但这不表示
        立法者对于每阶段职业行为的权限范围都可以是相同的。因为一直必须对于
        第十二条第一项文字上特别显示出的宪法意念，及职业选择是自由的，而职
        业之从事是可以加以规范的，加以注意。……职业之选择应为一种自主权，
        一种自由意志决定的行为；它应尽量不要受到公权力的侵害。经由职业之从
        事个人直接加入了社会的生活；在此处个人可能会因他人及整体之利益而受
        到限制。总体而言可以得出：规范之权限包括了职业之从事及职业之选择。
        」参见萧文生，前揭（注十五）文，页 147~149。
注十八：亦有学者认为：「法院于审查职业自由限制规定之合宪性时，除应区别该限
        制规定之性质究属职业执行之限制抑或职业选择之限制外，尚应审查该限制
        规定之实质效力是否已由职业执行阶层逸入职业选择阶层……始能对限制人
        民职业自由之规定予以精确之定性，并正确地适用三阶理论之标准」，参见
        刘建宏，前揭（注十六），页 105。
注十九：德国药房案所涉法规为 1955 年 12 月 10 日巴伐利亚邦药房法第 3  条第
        1 项（「对新设药房之营业许可只有在下列情形下才能发给：当（a） 新设
        之药房为保障人民医药之供给且对公众有益时；（b） 可以假设，其经济上
        之基础可被保障，且其他邻近药房的经济基础不会因其而连一个依规定的药
        房营业所必须之条件都无法保证」）。引自，萧文生，前揭（注十五）文，
        页 131。
注二十：本席尝称之为「高的低标」或「高低标」，详见汤德宗，〈违宪审查基准体
        系建构初探－「阶层式比例原则」构想〉，辑于廖福特（主编），《宪法解
        释之理论与实务》（第六辑），页 581  以下，页 613（中央研究院法律学
        研究所，2009  年 7  月）。
注二十一：参见解释理由书第六段。
注二十二：参见司法院大法官第 1406 次会议议决不受理案件（102/06/01） 第 21
          案、第 1402 次会议议决不受理案件（102/03/08） 第 11 案及第 1400
          次会议议决不受理案件（102/01/18） 第 14 案等。
注二十三：参见本院释字第 374  号解释理由书（「司法院大法官审理案件法第五条
          第一项第二款规定，人民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依
          法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生抵触宪法
          之疑义者，得声请解释宪法。其中所称命令，并不以形式意义之命令或使
          用法定名称（如中央法规标准法第三条之规定）者为限，凡中央或地方机
          关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见解（如主管机关就法规
          所为之函释），虽对于独立审判之法官并无法律上之拘束力，若经法官于
          确定终局裁判所引用者，即属前开法条所指之命令，得为违宪审查之对象
          ，迭经本院着有解释在案（释字第二一六号、第二三八号、第三三六号等
          号解释）。至于……判例经人民指摘违宪者，视同命令予以审查，已行之
          有年，最高法院之决议……如经法官于裁判上援用时，自亦应认与命令相
          当，许人民依首开法律之规定，声请本院解释」）。
注二十四：参见本院释字第 622  号解释理由书（「最高行政法院决议如经法官于裁
          判上援用，应认其与命令相当，得为宪法解释之对象」）；释字第 620
          号解释理由书（「最高行政法院……之决议……如经法官于裁判上援用时
          ，自亦应认与命令相当，许人民依司法院大法官审理案件法第五条第一项
          第二款之规定，声请本院解释」）。
注二十五：参见本院释字第 582  号解释理由书（「确定终局裁判援用判例以为裁判
          之依据，而该判例经人民指摘为违宪者，应视同命令予以审查」）；类似
          见解并见释字第 154  号、第 271  号、第 374  号、第 569  号等解释
          。
注二十六：参见本院释字第 395  号解释理由书（「公务员惩戒委员会……所选辑之
          「案例」与最高法院或行政法院之判例或决议相当，既经公务员惩戒委员
          会援引其案号或其具体内容为审议之依据，依本院释字第一五四号解释之
          意旨，仍有首开（司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款）规定之
          适用」）。
注二十七：参见吴庚，《行政法之理论与实用》，页 47～48（2010 年 10 月增订十
          一版）。
注二十八：依中央法规标准法第 7  条（「各机关依其法定职权或基于法律授权订定
          之命令，应视其性质分别下达或发布，并即送立法院」）（93/05/19）之
          规定，函释只需「下达」下级机关或属官即可；嗣以函释具有事实上间接
          拘束人民之效力，行政程序法第 160  条第 2  项乃特别规定「应由其首
          长签署，并登载于政府公报发布之」，以使透明，以昭公信。参见汤德宗
          ，〈论行政立法之监督--「法规命令及行政规则」章起草构想〉，辑于氏
          着，《行政程序法论―论正当行政程序》，页 211  以下（页 266）（
          2003  年 10 月二版）。
注二十九：似此情形犹如「裁量空间缩小至零」一般，机关实际已无其他解释之空间
          ；若机关为相反之解释，则将违反「行政自我拘束」原则，而有侵害平等
          权之疑义。
注三  十：以本案原因事实为例，卫生署针对声请人杨岫涓申请至嘉义县登录执行护
          士业务一案，先于 100  年 4  月 1  日作成本案之「系争函」，指示嘉
          义县卫生局否准；嗣针对同一声请人杨岫涓申请至云林县登录执行护士业
          务一案，于 100  年 5  月 11 日复作成与「系争函」内容相同之函覆（
          卫署字第 100065378  号函）。吾人有理由相信，嗣后有其他已登录执业
          之药师申请至其他处所执行护士业务时，卫生署将作成内容相同之函覆，
          重申斯旨。
注三十一：参见解释理由书第八段。
注三十二：参见药师法第 11 条（「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为
          限」）；护理人员法第 13 条（「护理人员执业，其登记执业之处所，以
          一处为限」）。并见牙体技术师法第 11 条、医事放射师法第 9  条、职
          能治疗师法第 9  条、营养师法第 10 条及医事检验师法第 9  条等。

一部协同一部不同意见书                                      大法官  苏永钦
    本件解释认定药师法第十一条的规定未设必要合理的例外规定而违宪，应于一年
内失效，就此一结论本席虽无不同意见，但理由书未能从药师为受到宪法特别规范的
专门职业切入，以完整厘清相关管制的宪法界限，从而对于何以原则合宪，又为何必
须设定例外，也未能理路一贯的说清楚，因此提出协同意见。解释又认定行政院卫生
署中华民国一○○年四月一日卫署医字第一○○○○○七二四七号函限制兼具药师及
护理人员资格者的执业场所应以同一处所为限，有违法律保留原则，论述更为空洞，
未检验其与药师法第十一条目的的合致性，不符合本院向来审查解释性规则的方法，
本席无法同意，就此也略书不同意见。
壹、专门职业的宪法论述不宜省略
        首先，我国宪法第八十六条把专门职业和公务员放在一起，其执业资格都要
    经考试院考选铨定，显得相当特殊，未见于其他国家的宪法。特殊的不是专门职
    业的概念和内涵，因为它本来就是在我国现代化过程中整个从西方移植进来的社
    会制度，并几乎见于所有的文明国家。特殊的是它在我国宪法上被一个高度独立
    的宪法机关来执掌从业者的入场管制，与服公职的公务员无异。从而对于有关限
    制工作权法令的宪法审查，所涉者如果为专门职业，在论述上完全无视于这样一
    个特殊宪法地位，就会和审查公务员法规而把它当成一般工作一样的不够周延。
    我国宪法释义学惯性的借鉴外国的释义学，完全不在意宪法文本间的差异，是一
    个不能再容忍的毛病，这里又是一个例子。
        公务员的考选交由从政治部门独立出来的考试院执掌，其目的在确保文官体
    系的政党中立，而把专门职业也纳入考试权的行使对象，则寓有使此一虽非公权
    力部门但同样具有高度「公共」性格的职业，也可保有不随政治而摇摆的超然地
    位的深意。本院在释字第六八二号解释中还曾提到专门职业的「伦理素养」为进
    入市场的必要条件：「专门职业人员执业能力及伦理素养概须藉由相当程度系统
    化之教育始能培养，难谓仅凭考试方式即得予以鉴别。」再看更早的释字第三七
    八号解释，已经提到专门职业的「自治」性格：「关于专门职业人员违背其职业
    上应遵守之义务，而须受惩戒者，基于职业团体自治原则及各种专门职业之特性
    ，掌理惩戒事项之组织，多由法律授权主管机关以订定组织规程方式，组成包括
    各该职业团体成员、行政主管人员及有关专家之委员会，如会计师及建筑师等之
    惩戒组织是。」足见本院对于宪法上专门职业的理解，有意溯源于其历史形成的
    特定内涵。本席在释字第六八二号解释的意见书中即已加以整理，指出专门职业
    就是国际劳工组织所称的 professional service ，至少有五个特征可与一般的
    职业区隔： 1、技术性：需要长期累积并系统化保存及传承的特别技能； 2、公
    益性：所提供服务有高度的外部效益； 3、理想性：传统上此类职业尚有实现特
    定社会理想的目的，抱着某种人文的关怀，营利反而非其主要目的； 4、一身专
    属的不可替代性，强调亲力亲为并对其服务亲负其责； 5、高度自律性，使其职
    业内容原则上不受国家干预。进一步分析这些特征即知其间的环环相扣：高度技
    术性使其服务质量的优劣非一般消费者依生活经验所能判断，故有赖于国家以考
    试作进入市场的管制。此一「市场失灵」的理由也存在于第二个特征（公益性）
    ，其外部效益的另一面即是不当服务的高度外部成本，同样非一般交易所能内化
    。至于非营利性的强调，则使一般针对营利事业所设的管制规定，对其并非当然
    合用，比如竞争法、劳工法的管制。其一身专属性又使得在组织上，必须要求仅
    得组成不得免除个人责任的合伙，而不得公司化。最后是其自律性，又可以合理
    化国家对其作「业必归会」的高度强制，而不致违反结社自由（以入会为营业的
    「合法性」要件，而非如一般营业的业必归会规定仅有训示性质），唯有高度的
    公会自律，才可以合理化国家只对其职业内容作低度的管制（独立）。民国一○
    二年一月二十三日始修正的「专门职业及技术人员考试法」第二条新增的定义，
    大方向也若合符节。
        从此一职业特征的理解，可以找到宪法第八十六条对其作特别处理的正当理
    由，但前揭本院解释显然不以入场管制为足，继续就专门职业开发出更多的宪法
    内涵。本席以为这些有关专门职业的宪法解释之间，隐隐然已可看到一些重要的
    意义关联，值得作进一步的延伸，最接近的就是本院自释字第三八○号解释开始
    建立的制度性保障论述，涵盖公法的制度（即德国所称的 institutionelle
    Garantien） ，如释字第三八○号、第三八四号、第三九六号、第四五○号、第
    四八三号、第四九八号、第五五○号、第五五三号、第五六三号、第六○五号等
    解释，与私法的制度（即德国所称的 Institutsgarantien） ，如释字第三八六
    号、第五五四号等解释。简单的说，就是认为宪法为落实有关人民基本权的规定
    ，除应使人民得为权利的主张外，并有某些既存而经宪法宣示的或依宪法意旨应
    形成的客观制度，可为基本权的实现提供更大的保证，从而同样对包括立法权在
    内的各种公权力有其拘束力。制度性保障可以说是本院从基本权规定直接导出的
    人民主观权利以外，另外开发出来的客观面向。到目前为止，此一基本权论述的
    植入可说丰硕而又粗糙，有相当清晰而富有实益的，如释字第三八○号、第五五
    ○号、第五五四号等解释，也有完全无所本而难窥其堂奥的，如释字第三八六号
    解释。宪法第八十六条规定的专门职业，若能从基本权制度性保障的角度审慎的
    展开论述，应该有深刻的意义。
        专门职业的公益性和公共性，是宪法第八十六条把它和公务员放在一起的原
    因。文官体系是民主宪政的基石之一；而历史发展出来的专门职业，也就是各种
    「师」，则涉及不同的公益，而可个别理解为不同基本权的制度性保障。比如律
    师业便是人民诉讼权的制度性保障，就这一点，释字第三七八号解释有一段论述
    已意在言外：「律师依法负有保障人权、实现社会正义及促进民主法治之使命（
    见中华民国八十一年十一月十六日修正公布之律师法第一条），其执行业务与法
    院之审判事务相辅相成，关系密切，法律对其惩戒机构之设立，遂有不同于其他
    专门职业人员之规定。」至于本案涉及的药师，应该和宪法增修条文第十条第五
    项所规定的全民健康保险制度一样，为人民健康权（right to health） 的制度
    性保障，这个源于世界人权宣言（The Universal Declaration of Human
    Rights; 1948,1978） 第二十五条第一项、经济社会文化权利国际公约（
    International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 1976）
    第十二条第一项及身心障碍者权利公约（The Convention on the Rights of
    Persons with Disabilities,2008）第二十五条的人权，在我国应该也可以宪法
    第二十二条为基础推导出来。换言之，所有医疗的专门职业都是人民健康权的制
    度性保障。
贰、制度性保障不意味制度不可变
        果以药师业的存在为人民健康权的制度性保障，则有关此一专门职业各项内
    在的要求，原则上也都一并成为违宪审查必要的考虑，前述释字第三七八号、第
    六八二号解释对于律师业应高度自治和医师应具伦理素养的立论，即可从此一角
    度去理解。本案涉及的药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执业
    处所应以一处为限。」其实就是前述专门职业五大特征中的「亲力亲为」，各专
    门职业在过去都有相当一致的实践，表现于执业的在地化（
    Lokalisierungsgebot） ，不可在多处设事务所，乃至禁设分所（
    Zweigstellenverbot），以便服务对象「找得到本人」，或如律师业那样因为「
    与法院之审判事务相辅相成，关系密切」，而必须在特定法院登录（
    Singularzulassung） ，甚至代理案件仅以一法院为限。各国相关规定可能不尽
    相同，但精神大体一致。系争规定在许多国家的医药业管制法规中都看得到，我
    国也无例外的见于十几种医疗业专法，其立法意旨即在落实医师、药师等的亲力
    亲为专业要求。另外在组织上，我国各专门职业法虽无明文禁止组成有限责任公
    司的规定，以贯彻其对客户的自己责任，但实务上确实如此操作，所得税法也为
    专门职业设定特别门类（所得税法第十四条第一项第二类）。
        接下来的问题是，如果药师业是人民健康权的制度性保障，连立法者也受其
    拘束，属于药师业重要内涵的亲力亲为要求，又足以支持执业限于一处的规定，
    则这样的规定还有没有可能构成对药师工作权的侵害？换言之，专门职业历史形
    成的特质如已内化为宪法的要求，对于从业者是否即已排除工作权受到限制的可
    能，正如同属宪法位阶的宪法第八十六条，不会对有意投入专门职业者的工作权
    构成限制一样，是规范逻辑演绎的结果？德国的制度性保障理论从来没有把任何
    建制（Einrichtung） 的宪法效力推到如此极致，道理并不难懂，制度性保障既
    不可能意味该制度的全部内容都提升到宪法位阶，以致任何内容的调整都当然构
    成相关基本权的侵害，但反过来也不容许立法者废除整个制度，或者实质改变其
    基本样貌而使这个制度名存实亡（Aushohlung），故其意旨应仅在于为落实主观
    基本权保障而对立法者要求建构或维护特定制度的存在和健全运作。细阅本院有
    关大学自治、地方自治、公务员铨叙，乃至家庭婚姻等制度的论述，也都明确保
    留了一定的调适空间，立法者当然可随社会变迁或相关知识、经验的累积而调整
    制度的内容。就立法者可以形成的范围，如已对其他基本权构成限制，自然仍有
    违反比例原则或其他宪法原则的可能。制度性保障的宣示，也就是把宪法规定的
    制度和特定基本权作特别的连结，对立法者而言实质的意义可从消极和积极来看
    ：一方面禁止其把制度往明显不利于该基本权的方向形塑，而动摇了该制度存在
    的宪法正当性；另一方面，当制度的调整有利于该基本权的保障时，即使可能对
    制度牵连的其他基本权构成限制，也应有较大的形成空间。
        基于这样的理解，本案审查的重点即应该放在药师法有关执业限于一处的规
    定，固然为落实此一专门职业对其服务的提供必须亲力亲为的要求，以确保人民
    的健康权，但在现代社会的医病、药病关系都已有相当变迁的情形下，这种对药
    师工作权的限制是否还是满足亲力亲为要求，而为实现健康权的必要方式？如果
    因此解除此一限制，会不会颠覆药师业存在的意义，使人民健康权的保障陷入不
    利的情境？
        近年各国就专门职业的管理因应社会变迁而作一定调整的情形，其实相当普
    遍，我国亦复如此。以德国的律师业为例，原来严格限于在单一邦高等法院登录
    的规定，考虑律师服务业务的变迁，比如复杂案件所涉利益的跨邦、跨国，越来
    越普遍，而通讯工具的方便也使服务的距离限制可轻易跨越等，都使得单一登录
    的规定显得越来越不合理，即使单一登录同时也与律师得参与法院工作的法曹一
    体性需求较为符合，但就此与律师的工作权相衡，登录限制即显得不合比例，故
    除最高法院的单一登录仍予维持外，德国律师法已删除单一登录的规定。此外德
    国律师虽仍只能加入一个公会，并有义务在公会所在地设事务所，现在已开放设
    置分所，原本为照顾当事人利益要求随传随到而有分所禁止，已予废止。组织的
    松绑则见于律师有限公司的开放。但整体而言，亲力服务仍然是律师业的本质，
    只是随着社会变迁已有一定限度的调整。高度强调国民用药应受适足照顾的德国
    药局法，也有类似的走向，近年已打破单一药局的限制，开放设置分局，但不得
    超过三个，且设置地点与主药局的距离有一定限制，分局也须有药师主持。奥地
    利的药局法类此。药局的组织同样开始松绑，但仍只限于合伙和类似合伙的开放
    商业公司（OHG） ，使董事仍须自己负责。至于专门职业的其他特征，也在社会
    变迁下起了若干变化，比如美国法院对于竞争法、劳工法的适用于律师业，态度
    上也越来越开放。
        至此我们可以肯定的是，专门职业提供亲力亲为的服务仍是其制度性保障的
    一环，但专任一处的规定是否为满足亲力亲为要求所必要，在经历相当大的社会
    变迁后，已不能无疑。立法者如仅以此一考虑而坚持所有传统管制方式不作任何
    调整，仍可能构成对从业者工作权的过度限制。当然最终是否认定已属过度，仍
    须与相关公共利益权衡，而其权衡也会受到本院过去建立的审查标准的影响，有
    待更仔细的评估。同样需要考虑的是，在专任一处规定与亲力亲为要求的关联性
    开始松动以后，有没有其他的社会变迁因素，又可强化其合理性？
�拧⑿∏�医疗网政策始为关键因素
        系争规定对药师工作权的限制是否符合比例，依本院实务应视所涉者为对「
    执行职业之自由」，或「选择职业应具备之主观条件」，或已非努力所能克服的
    「选择职业应具备之客观条件」，而有宽严不同的标准（释字第五八四号解释参
    照）。惟所谓执业内容限制和职业选择限制，原非泾渭分明，有时只能以「越偏
    向职业选择，审查标准越严」的弹性方式来进行审查。但专任一处的规定无论如
    何应该未如本案某位声请人所说，「实质上」已达到职业选择自由的限制。从本
    院曾认定构成职业选择自由限制的先例，包括释字第五八四号、第六二六号、第
    六四九号、第六八二号等解释，都仅指所设限制为进入该职场唯一或主要门坎的
    情形，德国一九五八年的药局案，认定相关规定构成职业选择自由的限制，也是
    因为该法对药局开业许可所定的「经济基础」判准（经济上药局足以无虞），可
    使药师在当地人口比例上已超额时完全无法执业。相对于此，专任一处的规定，
    并未使药师不能执业，不论开设药局或受聘于医院、药商等，都未受任何限制，
    自不能认定已达到限制职业选择自由的程度，其主要性质为执业内容的限制应可
    无疑。德国联邦宪法法院第一庭在二○○二年十月三十一日某件有关最高法院民
    事案件辩护律师限单一登录的规定尚不违反比例原则的决议，即明确以此种专任
    一处的规定为执业自由（Freiheit der Berufsausubung） 的限制，可供参考。
        尽管采较宽松的标准，对于工作权的限制仍然要基于一定的公共利益，两者
    间也仍须有必要、合目的与合比例的关系。解释理由书就这部分谈到了几点：第
    一，推行药师专任的政策；第二，防止租借牌照营业的不法情事；第三，在实施
    医药分业制度后，药师的功能除了核对处方、调配药剂外，还要提供正确药物资
    讯、咨询等服务；此时为确保医药管理制度的完善并妥善运用分配整体医疗人力
    资源，也有必要限制药师专任一处。其中第一、二点，仍重在药师服务的亲力亲
    为，是否足以通过宽松的检验标准，可先置而不论。第三点已经拉高到公卫政策
    的高度，反而更值得注意。理由书只轻轻点到了此一不同于亲力亲为理念的考虑
    ，没有就医药管理制度和医疗资源分配作任何阐明，实际上从主管机关卫生署在
    书面和言词辩论庭上表示的意见看来，这一点可能反而是继续限制所有医疗人员
    专任一处的主要理由。事实上，卫生署参考世卫组织 Alma-Ata 健康宣言及欧美
    先进国家所发展的整合性小区健康照护网络理念，依医疗法第八十八条规定，以
    全国为范围所订的医疗网计划，目的在同时解决医疗资源寡而不均的问题，以落
    实人民的健康权。迄今已先后推动六期，甫完成的「新世纪领航计划」即特别强
    调「整合小区健康照护」，其内容包括「由跨专业团队提供标准化的照护服务输
    送系统」，换言之，从单纯医病关系、药病关系出发所定的专任一处规定，现在
    更多了一个理由，也就是可使公共医疗网更有效的运作。此外，自民国八十四年
    开始实施全民健保后，健保财务的健全也成为公卫的重大政策目标，药师如可多
    处执业，在总处方量不变的情况下，很难避免药师出于争取有限处方单的考虑而
    多处执业，从而大量增加人事管理勾稽的成本，并影响用药安全。
        因此专任一处的原则在社会变迁下可否通过即使宽松的审查标准，纵然还有
    审酌余地，但政府推动的小区医疗网政策和全民健保、医药分业制度的建立，都
    为这个规定注入了更坚强的理由，本件解释就这部分的审查结论应属正确。尤有
    进者，也只有当我们把公卫政策的理由加进去以后，才能合理化此一规定未设例
    外的违宪认定。从解释理由书的这部分论述：「系争规定将药师执业处所限于一
    处，固有助于前揭立法目的之达成。惟药师依法本得执行各种不同之业务（药师
    法第十五条参照），社会对执行不同业务药师之期待因而有所不同，且因执业场
    所及其规模之差异而应有弹性有效运用药师专业知识之可能。又于医疗义诊，或
    于缺乏药师之偏远地区或灾区，配合巡回医疗工作及至赡养机构提供药事咨询服
    务等活动，由执业之药师前往支持，并不违反前揭立法目的，实无限制之必要。
    且参诸现行实务，主管机关于有上揭情形时皆对系争规定为弹性解释，有条件允
    许之。足见就药师执业处所仅限于一处之规范，设置一定条件之例外确有其必要
    。系争规定于药师不违反前揭立法目的之情形下，或于有重大公益或紧急情况之
    需要时，一律禁止药师于其他处所执行各种不同之药事业务，未设必要合理之例
    外规定，已对药师执行职业自由形成不必要之限制」，很清楚的显示，这些弹性
    的必要，同样是基于公卫政策的理由，也就是前面从制度性保障观点推出来的规
    范要求，立法者对医药业的管制，应避免朝不利于健康权保障的方向调整，而如
    果是有利于健康权的保障，则纵使对于从业人员的工作权有一定程度的限制，也
    可有较大形成空间。本席基于这个理由，同意本件解释得到的原则虽可合宪，但
    如不增订例外反而会沦于全部违宪失效的结果。由于其他的医疗专门职业都有例
    外规定（只有药师和牙体技术师的专法无例外规定），卫生署过去也多次通过对
    该条的所谓「合目的性限缩解释」，就若干情形容许药师离开任职处所提供出勤
    服务，还曾开会研议修法增列但书，要完成此一修法应无太高的难度，因此本席
    对于一年的宽限期也敬表赞同。
肆、符合目的的解释无违法律保留
        最后，卫生署的系争函释：「四、至于药师兼具护士双重医事人员资格，虽
    得依各该医事人员专门职业法律之规定，分别申请执业执照，惟其双重资格执业
    场所以同一处所为限。」所据者应即为药师法第十一条与护理人员法第十三条，
    药师与护士各依其规定都只能任职一处，一人如持有两照，只要就各照都只任职
    一处，应该即不违反任何一法，因此函释称其任职应以「同一」处所为限，即把
    文义上的两种可能性限缩为一种，这样相对于药师法和护理人员法规定的限缩有
    没有违反法律保留原则？
        行政机关就所职司的法令为使下属机关正确而统一的适用，自得为如何解释
    的指示，并发布使一体遵行（行政程序法第一百五十九条第二项第二款）。法院
    审判时，对于行政机关或下级法院所援用的此类行政规则，认为非法令的正确解
    释时，自可于释明后不予援用，以落实法院依据法律独立审判的权责。就此部分
    ，其实只是合法性的审查，而非真正的合宪性审查。援用不正确的解释性规则也
    只违反了「上位阶规范优于下位阶规范」的法律优位或法规命令优位原则，与真
    正的法律保留原则也还无涉（即宪法第一百七十二条规范的问题，而非宪法第十
    九条、第二十三条规范的问题）。这是一定要先厘清的一点。法院对于这类规范
    所为的合法性控制，到了终审法院原则上应该就是最后的法律审，本院作为最高
    的宪法解释机关，依程序虽得受理而对解释性规则作有无违宪的审查，但如其性
    质实为有无违法的审查，基于司法体系内部的合理分权，本院应尽可能尊重终审
    法院的最后释法权，如终审法院未以其违法而予援用时，仅于其明显违反稳妥的
    解释方法时，可勉强为违反母法而无效的认定，就此本席曾多次表达立场，本院
    实务大体也朝此方向，比如释字第六九二号、第七○三号解释，只是在认定违反
    法律解释方法时，仍多以其违反法律保留，而未精准的定位为法律优位原则的违
    反而已。
        只有当解释性行政规则本身有违宪疑义，而非因违法而违宪（Kelsen  所说
    的间接违宪）时，才真正应由本院以释宪机关地位作最后的宪法认定，本院过去
    也曾多次认定解释性行政规则虽符合立法意旨（合法），但仍违反了宪法的平等
    原则（如释字第六二四号、第六九六号解释），即为适例。法律保留原则的违反
    ，当然也是宪法而非法律的违反，宜由本院为最终的认定，但严格而言，其态样
    无非法律应自己规定却授权以命令定之（如释字第六四三号解释），或虽得授权
    ，但其目的、范围不够明确，此时法律本身即违反了法律保留原则（如释字第六
    八○号解释），或法规命令（或加上旧职权命令）规定了逾越法律授权的内容，
    或形式上虽未逾越，依宪法的分权制衡或人权保障的意旨应由法律自己规定的内
    容却直接见于法规命令，此时则是法规命令违反了法律保留原则（如释字第七一
    ○号解释）。至于解释性的行政规则，理论上应只有违法的问题，没有违反法律
    保留原则的问题，换句话说，只要从母法解释出来的东西，都不会有违反法律保
    留的问题，解释不出来的东西，也只会有违反法律优位的问题。但如前所述，本
    院实务上对于解释性规则明显违反一般法律解释方法，或其解释已经超过文义射
    程而属法律的「补充」时，往往也会认定违反法律保留原则，就此释字第五八六
    号解释理由书说得最明白：「法条使用之法律概念，有多种解释之可能时，主管
    机关为执行法律，虽得基于职权，作出解释性之行政规则，然其解释内容仍不得
    逾越母法文义可能之范围。」此际只在补充的内容属于技术性、细节性时，依释
    字第四四三号解释理由书仍可容许。就这部分的实务，本席认为可权以最广义的
    法律保留原则看待。
        过去用法律保留原则审查解释性规则的实务显示，在解释的对象为不确定概
    念时，本院多偏向尊重行政机关的具体化权责及终审法院所作的审查，很少认定
    违反法律保留原则，如释字第四○七号、第五四八号解释。在母法规定相当具体
    而解释性规则所定内容已无法从母法文字解释出来时，则会认定该规则已经增加
    法律所无的限制，而违反法律保留原则，如释字第五六二号、第五八六号、第六
    ○九号、第六四○号、第六六一号解释。但大多数情形，解释性规则都仍落在母
    法文义范围内，也就是对较抽象规定的具体化，这时即会从立法目的来观察，如
    果符合母法的立法目的，其解释可能性的减少正是具体化功能的落实，方法上也
    可说是一种限制解释，而不能与逾越文义射程的「目的性限缩」混为一谈。实务
    上此类因符合立法意旨而认定不违反法律保留原则的解释俯拾皆是，比如释字第
    五九七号、第六○七号、第六○八号、第六二八号、第六三五号、第六六○号、
    第六八五号、第六九三号、第六九七号、第六九八号、第七○六号等解释，但本
    院所审认的立法意旨如果确实已与该规则不能兼容，也会认定违反法律保留原则
    ，如释字第六四二号解释。
        基于以上所论，本院依法律保留原则来审查系争函释，首先无涉高度不确定
    的概念，其次解释内容也不致与两个母法的相关规定明显不相容，而只是一种减
    少文义范围内多种可能的限制性解释，此时是否构成「增加法律所无的限制」，
    应端视母法的立法意旨而定。本件解释在这里犯的方法错误就在未检视立法意旨
    ，立刻跳到增加法律所无的限制的结论：「惟药师法并未规定人民同时领有药师
    及护理人员证书，其执业场所仅得以同一处所为限。系争函释已对人民工作权增
    加法律所无之限制，与法律保留原则有违」，实际上若依前面有关专任一处规定
    意旨的分析，如果只是基于亲力服务的职业伦理，也就是只从传统药病关系的观
    点来看，凸显的是病人可以在固定处所找到药师调剂，因此只要有固定的事务所
    或机构，即可符合，则多照而各设事务所，只要事务所固定，仍属专任一处，此
    时强解为「同一处所」，认为增加法律所无的限制，即无不洽。但从现代整合医
    疗网的观点来看，则在亲力服务之外还另强调药师资源的合理分配，限制一处专
    任，确有提供「全职」服务的意旨，也可藉此发挥专业间互补制衡的功能，避免
    出现所谓「一人医院」。则系争函释依循此一内涵于「一处」的意旨所作解释（
    该函释特别指出「该医疗机构有关人力计算只能择一」），即可认为只是切合目
    的的限制性解释，也就是法律的具体化，而不能认为是增加法律所无的限制。本
    件解释在认定药师法第十一条的立法意旨时，明确的采取后一观点：「系争规定
    限制药师执业处所于一处，乃出于确保医药管理制度之完善、妥善运用分配整体
    医疗人力资源，并维护人民用药安全等公共利益之考虑」，为什么等到处理系争
    函释时，又回到比较传统的目的认知，前后的矛盾其实非常明显。本席认为前面
    以医疗资源合理分配为理由认定专任一处的原则合宪后，后面对拥有多照者仍须
    任职「同一处」的解释，已无否定的空间，提出不同意见，其故在此。

部分不同意见书                                          大法官  陈敏  提出
                              大法官  林锡尧  池启明  蔡清游  黄玺君  加入
    本院释字第 711  号解释之多数意见，以改制前行政院卫生署行文嘉义县卫生局
之中华民国 100  年 4  月 1  日卫署医字第 1000007247 号函（下称系争函）为违
宪审查客体而为解释部分，本席不能认同，爰叙明不同意见如下：
壹、司法院大法官违宪审查之客体为法律或命令
        司法院大法官审理案件法（下称大审法）第 5  条规定：「有左列情形之一
    者，得声请解释宪法：一、中央或地方机关，于其行使职权，……适用法律与命
    令发生有抵触宪法之疑义者。二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，
    遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令
    发生有抵触宪法之疑义者。三、……。最高法院或行政法院就其受理之案件，对
    所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁定停止诉讼程序，声请
    大法官解释。声请解释宪法不合前二项规定者，应不受理。」是大法官得对之为
    违宪审查者，为法律或命令。所谓之命令，大审法虽未有定义规定，但无论由大
    审法第 5  条第 1  项第 1  款「适用……命令发生有抵触宪法之疑义」、同条
    项第 2  款「对于确定终局裁判所适用之……命令发生有抵触宪法之疑义」或同
    条第 2  项「对所适用之……命令，确信有抵触宪法之疑义」等规定观之，命令
    自系适用于个案之普遍抽象之法规范，而不属宪法或法律者。其类别应不以法律
    授权订定之法规命令为限。
        司法院在违宪审查实务上，为充分发挥功能，对命令向采广义理解，故除就
    法规命令、职权命令为审查外，亦对判例、法院联席会议决议、函释（行政规则
    ）等为审查（注一）。惟皆以其相当于命令故也，亦即所审查之客体须具有普遍
    抽象之规范内涵、订定者有发布该规范之意思及行为，在原属内部规范之情形，
    并须确定终局裁判引用于个案。
        释字第 374  号解释理由书第 1  段，对人民得据以声请违宪审查之命令为
    较普遍及概括之说明：「司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，人
    民于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定
    终局裁判所适用之法律或命令发生抵触宪法之疑义者，得声请解释宪法。其中所
    称命令，并不以形式意义之命令或使用法定名称（如中央法规标准法第三条之规
    定）者为限，凡中央或地方机关依其职权所发布之规章或对法规适用所表示之见
    解（如主管机关就法规所为之函释），虽对于独立审判之法官并无法律上之拘束
    力，若经法官于确定终局裁判所引用者，即属前开法条所指之命令，得为违宪审
    查之对象，迭经本院着有解释在案（释字第二一六号、第二三八号、第三三六号
    等号解释）。至于司法机关在具体个案之外，表示其适用法律之见解者，依现行
    制度有判例及决议二种。判例经人民指摘违宪者，视同命令予以审查，已行之有
    年（参照释字第一五四号、第一七七号、第一八五号、第二四三号、第二七一号
    、第三六八号及第三七二号等解释），最高法院之决议原仅供院内法官办案之参
    考，并无必然之拘束力，与判例虽不能等量齐观，惟决议之制作既有法令依据（
    法院组织法第七十八条及最高法院处务规程第三十二条），又为代表最高法院之
    法律见解，如经法官于裁判上援用时，自亦应认与命令相当，许人民依首开法律
    之规定，声请本院解释，合先说明。」就所谓之函释而言，早于释字第 173  号
    解释理由书中，即已表明：「财政部（六七）台财税第三四八九六号函，系对于
    徐明夫六十七年五月二十三日请示之释答，经该部分知所属财税机关，为行政法
    院七十年度判字第二二五号确定终局判决所适用，具有命令性质，声请人声请解
    释，核与司法院大法官会议法第四条第一项第二款规定相符，应予受理，合先说
    明。」（注二）释字第 217  号解释理由书第 1  段亦载明：「财政部中华民国
    七十二年二月二十四日（72）台财税第三一二二九号函提示所属财税机关……。
    」皆属以行政机关对下级机关所为而经确定终局判决援用之通案函释为解释客体
    ，其后因此一原则于理甚明，司法院在各号释字解释中不再重复为具有命令性质
    之论述。反之，行政机关之个案函释，无论系对下级机关、不相隶属之机关或询
    答之人民为之者，司法院大法官则说明其非属大审法第 5  条第 1  项第 2  款
    规定所称之法律或命令，不得据以声请解释，不予受理。其远者如大法官第
    1334  次会议会台字第 8939 号声请案不受理决定：「至关于系争函部分，查系
    行政院农业委员会就个案事实对高雄县政府所为之函覆，性质非属对一般事项所
    为之抽象规定，自非得为声请解释之客体。」其近者如大法官第 1406 次会议会
    台字第 11448  号声请案不受理决定：「系争函仅系台北市劳工局就声请人与其
    业务员间是否具雇佣关系而对劳工保险局所为之个案函复，其性质非属对一般事
    项所为之抽象规定，声请人自不得以之为声请解释之客体。」其他同意旨之大法
    官不受理决定为数甚多，难以一一摘引相关文字（注三）。
贰、系争函非属大审法第 5  条第 1  项第 2  款所称之命令，不得以之为违宪审查
    之客体
        系争函系改制前行政院卫生署就嘉义县卫生局函询所为之函复，其说明一即
    明示：「复  贵局 100  年 3  月 5  日嘉卫保字第 1000007282 号函」。该函
    之受文者，正本为嘉义县卫生局，副本为行政院卫生署食品药物管理局。上开嘉
    义县卫生局函，系该局因本号解释声请人之一佑安诊所药师可否再以护士资格登
    记于该诊所之疑义，陈请改制前行政院卫生署释示。故于客观之形式上，系争函
    为个案函释而非通案函释甚明。改制前行政院卫生署且于 102  年 7  月 15 日
    以电子邮件向本院陈明，「该函系属所为个案效力之行政指导」。所称「个案效
    力之行政指导」，其本意或系行政法学所称之「指令」，但发文主管机关主观上
    非在于发布普遍抽象之法规范，亦至为明显。是系争函为改制前行政院卫生署对
    嘉义县卫生局所为之个案函释。系争函不仅于形式上为个案函释，发文之改制前
    行政院卫生署亦非基于发布普遍抽象法规范之意思为之，于行文嘉义县卫生局后
    ，亦未将其公告或纳入法令汇编，自亦不属行政程序法第 159  条所称之行政规
    则，其性质本非且亦不相当于大审法第 5  条第 1  项第 2  款所称之命令，应
    不得以之为违宪审查之客体。
�拧⒍愿霭负�释为违宪审查之不当
一、违反程序不合实体不论之程序要求
        程序不合实体不论，为诉讼法之基本原则。司法院大法官就法规范所为之违
    宪审查，亦应恪守此一诉讼法基本原则。大审法第 5  条第 3  项即明文规定：
    「声请解释宪法不合前二项规定者，应不受理。」行政机关之个案函释并非大审
    法第 5  条第 1  项第 2  款所称之命令，应不得以之为违宪审查之客体。姑不
    论系争函于实体上是否违宪，因其仅系个案函释，而非普遍抽象之法规范，本号
    解释多数意见仍据之为违宪审查，即有不当。
二、违反权力分立原则
        基于权力分立之法治国家原则，行政法院于行政诉讼中可审查行政之违法行
    为，司法院大法官于法规违宪审查中，对普遍抽象之行政命令（法规命令、职权
    命令、行政规则、通案函释等）可审查其是否抵触宪法。至于上级机关于行政内
    部所为之个案函释，下级机关于个案中据以作成之行政行为，自亦受行政法院之
    审判，但该个案函释不受司法院大法官之违宪审查。此不仅司法院大法官应以有
    限之司法资源善尽其宪法守护者之职能，亦在于对行政权之尊重。大审法第 5
    条第 1  项第 2  款限就法律或命令始得违宪审查之规定意旨，亦在于此。对行
    政内部之个案函释亦藉词为违宪审查，即不符权力分立原则。
三、忽视司法权之内部分工
        宪法第 78 条规定：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。」
    宪法第 171  条第 2  项规定：「法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解
    释之。」故法律有无抵触宪法之抽象法规审查，专属司法院大法官。至于命令是
    否抵触宪法或法律，除司法院大法官得为抽象之违宪审查及统一解释外，各级法
    院于审理案件中亦得附带为具体之法规审查，经认定确有抵触宪法或法律时，得
    在该个案中拒绝适用。另依大审法第 5  条第 2  项规定：「最高法院或行政法
    院就其受理之案件，对所适用之法律或命令，确信有抵触宪法之疑义时，得以裁
    定停止诉讼程序，声请大法官解释。」行政诉讼法第 178  条之 1  第 1  项规
    定：「行政法院就其受理事件，对所适用之法律，确信有抵触宪法之疑义时，得
    声请司法院大法官解释。」经由司法院大法官抽象之法规违宪审查而将该违宪之
    命令宣告无效或不再适用，以澈底去除之。惟高等法院、地方法院、地方法院行
    政诉讼庭、高等行政法院法官对命令有抵触宪法之疑义时，并不得声请大法官为
    违宪审查。足见对于法规之违宪审查，司法权内部亦有分工之机制。命令之违宪
    ，原则上由各级法院自行审查。至于个案函释，原非普遍抽象之法规范，自应由
    法院于审理之案件中一并审酌，法院及人民皆不得声请大法官为违宪审查。
四、虚拟个案函释为通案函释而行违宪审查
        主管机关所为之个案函释或表示法律见解之文书不知凡几，其中莫不表示抽
    象之法律见解，再据以对个别事件指示或建议应为如何之处置。在此一情形，该
    个案函释不因之而成为普遍抽象之法规范。个案函释虽经确定终局判决所引用，
    亦不足以使该个案函释成为大审法第 5  条第 1  项第 2  款所称之命令。
        发布命令，系主管机关之法律行为，须主管机关有发布之意思及行为，所发
    布者并须具备普遍抽象之规制内涵，始足当之。主管机关就个案所为之函释，原
    无发布命令之意思，亦未以公告或纳入法令汇编等方式发布，纵经确定终局判决
    引用，亦无从补充原所未有之发布意思及行为，而可虚拟为普遍抽象之法规范。
        主管机关对下级机关所为之个案函释，虽亦有抽象之法律见解为依据。惟释
    宪者不得因之即推论，主管机关必有重复引申同一法律见解之意思，故该个案函
    释之下达即相当于通案函释之发布。若循此逻辑，则主管机关所有表示法律见解
    之个案函释及其他文书，亦皆基于发布命令之意思为之，而皆可为大法官违宪审
    查之客体。若非如此，则其中有可审查者，有不可审查者，可与不可之客观界限
    何在，岂不存于释宪者之一念，而沦为司法之恣意。
        主管机关对下级机关之通案及个案函释，仅对下级机关有拘束力，对法院及
    人民均无拘束力。法官在裁判中引用通案或个案函释，系因该函释之法律见解，
    经其审酌与法律无违，可以认同，乃引用该函释文号及文字内容，以资具体明确
    ，要非受其拘束。原未发布之个案函释，如得因确定终局判决之引用，而成为普
    通抽象之法规范，则无异以引用函释之法官为主管机关发布命令之工具，不知其
    可也。
        要之，个案函释不可设词虚拟为通案函释，使其幻化为大审法第 5  条第 1
    项第 2  款所称之命令，以遂对其为违宪审查之目的。
注一：所谓之函释，并无立法定义，一般系指主管机关就法规之意义及如何适用所表
      示之法律见解。主管机关作成解释函释之对象，不外为下级机关、不相隶属之
      机关及询答之人民。依行政程序法第 159  条第 1  项规定：「本法所称行政
      规则，系指上级机关对下级机关，或长官对属官，依其权限或职权为规范机关
      内部秩序及运作，所为非直接对外发生法规范效力之一般、抽象之规定。」因
      此，主管机关对下级机关所为通案性质之函释，因系一般、抽象之规定，乃视
      之为行政程序法第 159  条第 2  项第 2  款规定所称，「为协助下级机关或
      属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定」此一类
      别之行政规则。反之，主管机关对下级机关就个案所为之个案函释，则系指令
      ，而非行政规则。主管机关对不相隶属之机关或人民所为函释，既非对下级机
      关为之，自亦不属行政程序法上开规定之行政规则。
注二：本件之声请人为苏明夫，声请解释之目标原为财政部对徐明夫之个案函覆，但
      「经该部分知所属财税机关」而成为通案函释。
注三：例如大法官第 1326 次会议会台字第 8921 号声请案不受理决定、第 1365 次
      会议会台字第 9946 号声请案不受理决定、第 1371 次会议会台字第 10234
      号声请案不受理决定、第 1378 次会议会台字第 10225  号声请案不受理决定
      、第 1382 次会议会台字第 9323 号声请案不受理决定、第 1383 次会议会台
      字第 10664  号声请案不受理决定、第 1395 次会议会台字第 11071  号声请
      案不受理决定、第 1400 次会议会台字第 11072  号声请案不受理决定、第
      1402  次会议会台字第 11016  号声请案不受理决定。

抄杨岫涓即佑安药局释宪声请书
案号：高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决及最高行政法院 100  年度裁
      字第 295  号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院
└─────────┘
所调剂，是否违宪？
声请人依照司法院规定，分述如下：
声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
    书写方式）：
 （1）声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
 （2）法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
 （3）声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
（参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决，及最高行政法院
100 年度裁字第 295  号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决，及最高行政法院 100  年度裁
字第 295  号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人即杨岫涓药师，支援他处
调剂工作，声请释宪人认违反宪法第5、7条平等权、第 15 条工作权及第 23 条。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人，以安字第 990608 号书函，申请支持台中幸福药局调剂工作，遭嘉
义县政府 99.06.21 药食字第 0990096955 号函驳回，诉愿亦驳回，不服提告，遭高
雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决驳回，上诉亦遭最高行政法院 100  年
度裁字第 295  号裁定驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。（不可支
援他处工作）
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，本人工作之佑安药局比照合作佑民诊所，周 4  休息，又逢台
中幸福大药局药师有事情，因此申请支持该药局工作，却遭法院驳回，原因为药师法
第 11 条规定，不准药师支持他处调剂工作，惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第
5、7  条保障平等权，且卫生署医字第 0990008146 号函明指，只有药事人员不可支
援他处调剂工作，药师明显不平等于其他医事人员，再见立法院第 7  届第 3  会期
，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平权及工作保障权，但遭利益团体阻碍
，因为药师公会意图计划抽头，经由其同意，抽介绍费（公开秘密）。
    药师都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支持工
作，合宪吗？医师、护士都可以彼此支持，他们才可以生病吗？药师工作权明显逊于
其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以，要支持医院大夜班的药
师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜班的医师、护士工作，该
法明确妨碍工作权及平等权。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    确定终局裁判适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一
处为限，声请人认该法律有违工作权及平等权。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，命令相关
单位修法，药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师及药商金钱运作之皮球及利益要挟
工具，大法官基于良知，应该纠正之。法官固尊重立法者，然立法委员自己因调剂事
收贿被判刑，如何可以依赖？
    卫生署公文食字第 0980038866A  号函―略以，药师人力够，另有药局双轨制为
由不开放药事人员支持申请（支持为―报备于卫生局，工作于执照登录之其他处，非
只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制（可诊所内聘，也可自行开业物理治疗
所／检验所）仍开放二师支持，可见卫生署说谎，别有隐情。
    明显是药师公会介入所致，认为药师如开放支持，药师薪水会大减，卫生署配合
演出，不禁另人摇头，分明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，自创药师歇息计划，投入数百万元，药师法第11条分
明沦为卫生署提款机，坚不送修法，是否有不当利益？
立法委员及主管机关不可信赖，利益优先。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由。关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
    宪法必须给予人民工作权及平等权，此要求解释宪法。我要多工作不可以宪法第
23  条以外之不正当原因限制我工作权，且不公平于医师、护士。
附件―
1.高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决驳回。
2.最高行政法院 99 年度裁字第 3368 号裁定驳回。
3.卫生署医字第 0990008146 号函明指，只有药事人员不可支持他处调剂工作，分明
  不公。
4.立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平权及保
  障权。
5.调剂权沦为药师、医师及药商，金钱运作／立法委员自己因调剂事收贿被判刑。
6.宪法第 5、7、16、23 条平等权、工作权。
7.物理治疗师、放射师，也是双轨制（可诊所内聘，也可自行开业物理治疗所／检验
  所）仍开放二师支持，可见卫生署说谎，别有隐情。
                          声请释宪人：杨岫涓即佑安药局
中          华          民          国   100    年    02    月    15    日
（本件声请书附件略）
抄杨岫涓释宪声请书
案号：高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决，及最高行政法院 100  年度
      裁字第 295  号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院
└─────────┘
所调剂，是否违宪？
声请人依照司法院规定，分述如下：
声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
    书写方式）：
 （1）声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
 （2）法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
 （3）声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
（参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决，及最高行政法院
100 年度裁字第 295  号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决，及最高行政法院 100  年度裁
字第 295  号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人即杨岫涓药师，支援他处
调剂工作，声请释宪人认违反宪法第 5、7 条平等权、第 15 条工作权及第 23 条。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人，以安字第 990608 号书函，申请支持台中幸福药局调剂工作，遭嘉
义县政府 99.06.21 药食字第 0990096955 号函驳回，诉愿亦驳回，不服提告，遭高
雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决驳回，上诉亦遭最高行政法院 100  年
度裁字第 295  号裁定驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。（不可支
援他处工作）
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，本人工作之佑安药局比照合作佑民诊所，周 4  休息，又逢台
中幸福大药局药师有事情，因此申请支持该药局工作，却遭法院驳回，原因为药师法
第 11 条规定，不准药师支持他处调剂工作，惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第
5、7  条保障平等权，且卫生署医字第 0990008146 号函明指，只有药事人员不可支
援他处调剂工作，药师明显不平等于其他医事人员，再见立法院第 7  届第 3  会期
，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平权及工作保障权，但遭利益团体阻碍
。因为药师公会意图计划抽头。经由其同意，抽介绍费（公开秘密）。
    药师都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支持工
作，合宪吗？医师、护士都可以彼此支持，他们才可以生病吗？药师工作权明显逊于
其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以，要支持医院大夜班的药
师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜班的医师、护士工作，该
法明确妨碍工作权及平等权。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    确定终局裁判适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一
处为限，声请人认该法律有违工作权及平等权。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，命令相关
单位修法，药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师、药商及金钱运作之皮球及利益要
胁工具，大法官基于良知，应该纠正之。法官固尊重立法者，然立法委员自己因调剂
事收贿被判刑，如何可以依赖？
    卫生署公文食字第 0980038866A  号函―略以，药师人力够，另有药局双轨制为
由不开放药事人员支持申请（支持为―报备于卫生局，工作于执照登录之其他处，非
只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治
疗所／检验所）仍开放二师支持，可见卫生署说谎，别有隐情。
    明显是药师公会介入所致，认为药师如开放支持，药师薪水会大减，卫生署配合
演出，不禁令人摇头，分明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，自创药师歇息计划，投入数百万，药师法第11条分明
沦为卫生署提款机，坚不送修法，是否有不当利益？
    立法委员及主管机关不可信赖，利益优先。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
    宪法必须给予人民工作权及平等权，因此要求解释宪法，我要多工作，不可以以
宪法第 23 条以外之不正当原因限制我工作权，且不公平于医师、护士。
附件―
1.高雄高等行政法院 99 年度诉字第 487  号判决驳回。
2.最高行政法院 99 年度裁字第 3368 号裁定驳回。
3.卫生署医字第 0990008146 号函明指，只有药事人员不可支持他处调剂工作，分明
  不公。
4.立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平权及保
  障权。
5.调剂权沦为药师、医师、药商，金钱运作／立法委员自己因调剂事收贿被判刑。
6.宪法第 5、7、16 条、第 23 条平等权、工作权。
7.物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治疗所／检
  验所）仍开放二师支持，可见卫生署说谎，别有隐情。
8.检附总统府华总公字第 10000035080  号函。
  总统府应该也认为―只有药师，不可支持执照登记处到他处工作为违反工作权，及
  平等权，及比例原则为违宪事。
                              声请释宪人：杨  岫  涓
中          华          民          国   100    年    03    月    12    日

（附件一）
高雄高等行政法院判决                                 99 年度诉字第 487  号
    原      告  杨  岫  涓  即佑安药局
    送达代收人  刘  泓  志
    被      告  嘉义县政府
    代  表  人  张  花  冠  县长
    诉讼代理人  林  俊  杰
                李  艾  璧
                吴  美  英
上列当事人间药师法事件，原告不服行政院卫生署中华民国 99 年 9  月 2  日卫署
诉字第 0990018264 号诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如下：
    主    文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
    事实及理由
一、程序事项�U
    原告经合法通知，无正当理由，未于言词辩论期日到场，核无行政诉讼法第 218
    条准用民事诉讼法第 386  条各款所列情形，爰依被告之声请，由其一造辩论而
    为判决。
二、事实概要�U
    缘原告执业登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑安药局」，其于民国 99 年
    6 月 8  日向被告所属卫生局申请支持台中市幸福大药局，执行一般药师业务，
    经被告认定与药师法第 11 条规定不符，乃于 99 年 6  月 21 日以府卫药食字
    第 0990096955 号函，以药师法第 11 条规定药师经登记领照执业者，其执业处
    应以 1  处为限，原告申请支持，碍难同意等语，否准原告之申请。原告不服，
    提起诉愿，未获变更，遂提起本件行政诉讼。
三、本件原告主张�U
    依药师法第 11 条规定「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限。
    」原告主张药师法第 11 条违宪，依司法院释字第 371、572、590  号解释，要
    求纷争一次解决性原则，请求法官就药师法第11条规定声请释宪。因仅药师不可
    支持，其他医事人员却可支持，违反工作权及平等权，明显违宪。本件原告体力
    足以支持医院大夜班之药师工作，依现行法不允许，然医师、护士却可以，故请
    求钧院依司法院释字第 649  号解释声请释宪。另行政院卫生署 99 年 3  月
    12  日署授食字第 0980038866A  号函略以，药师人力已充足，并以药局双轨制
    为由，不开放药事人员支持申请。然医师、护士人数较药师更多，却仍开放支持
    ，而物理治疗师、放射师亦为双轨制，亦可支持，足认行政院卫生署函覆不实，
    明显系药师公会介入所致，实为药师如开放支持，药师薪水将大幅减低，行政院
    卫生署始采此意见，自属违宪。再依行政院卫生署查询系统，检验师仅 8,364
    人，并属双轨制，却开放支持，医师有 38,000 人，护理师有 100,000  人，亦
    开放支持，因此上开行政院卫生署函分明量身订作，而使药师可刁难医师等情。
    并声明求为判决撤销诉愿决定及原处分；并请求被告应依原告 99 年 6  月 8
    日申请作成准予支持他处所工作之行政处分。
四、被告则以�U
    按药师法第 11 条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限
    。」并无其他得支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构执行药师业务之明
    文，被告依法律规定予以否准原告所请，于法并无不合等语，资为抗辩。并声明
    求为判决驳回原告之诉。
五、如事实概要栏所示之事实，有原告 99 年 6  月 8  日申请函、被告 99 年 6
    月 21 日府卫药食字第 0990096955 号函、本件诉愿决定等附本院卷可凭，并经
    双方陈明在卷，堪以认定。兹就双方之争执论述如下：
（一）按「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限。」「违反第 5  条
      第 2  项、第 11 条或第 20 条之规定者，处新台币 3  万元以上 15 万元以
      下罚款。」分别为药师法第 11 条及第 23 条所明定。揆诸首揭药师法第 11
      条规定，可知药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，而该条文并
      无得支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外
      规定，且药师在 2  处以上执业处所执业，即属违反药师法第 11 条之规定，
      主管机关得依药师法, 第 23 条规定，处以 3  万元以上 15 万元以下罚款。是
      药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，应无疑义。
（二）本件原告经登记领有药事执照，执业登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑
      安药局」，其于 99 年 6  月 8  日向被告所属卫生局申请支持台中市幸福大
      药局，执行一般药师工作调剂业务等情，并有原告 99 年 6  月 8  日申请函
      附于本院可稽。惟查，原告既执业登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑安
      药局」，依药师法第 11 条规定，药师经登记领照执业，其执业处所应以 1
      处为限，故原告应不得再至他处支持一般药师业务，至为明确。从而，被告据
      以认定原告申请之内容核与药师法第 11 条规定不符，以 99 年 6  月 21 日
      府卫药食字第 0990096955 号函否准原告之申请，核无不合，原告并请求被告
      应作成准予原告支持他处所工作之行政处分，亦无理由。
（三）至原告主张只有药师不可支持，其他医事人员皆可支持，争执药师法第 11 条
      之规定违反工作权及平等权，请求依司法院释字第 649  号解释精神，声请释
      宪云云。按「宪法第 15 条规定人民之工作权应予保障，人民从事工作并有选
      择职业之自由，如为增进公共利益，于符合宪法第 23 条规定之限度内，对于
      从事工作之方式及必备之资格或其他要件，得以法律或经法律授权之命令限制
      之。」司法院释字第 612  号着有解释。又查，立法院公报第 68 卷第 42 期
      委员会纪录第 39-40  页有关药师法第 11 条修正条文讨论过程记载：「第
      11  条修正案所以规定『其执业处所应以 1  处为限』主要在配合『药物药商
      管理法』之规定……又所以规定以 1  处为限，其目的在配合『药物药商管理
      法』之专任精神」等语，有立法院公报第 68 卷第 42 期委员会纪录附卷可佐
      。参以卷附行政院卫生署 99 年 3  月 12 日署授食字第 0980038866A  号函
      记载：「受文者：刘泓志医师（即本件送达代收人）……二、经查本署 98 年
      12  月 9  日卫署药字第 0980034610 号函说明略以：……，依据本署统计，
      与其他国家每万人口药事人员比例之比较，显示我国药事人力已充足，故药师
      支持制度尚无必要性。」等语，并有行政院卫生署 99 年 3  月 12 日署授食
      字第 0980038866A  号函附卷可稽。足见药师法第 11 条规定，限制药师经登
      记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，该条文虽无得支援或经报备后可至
      其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规定，以致造成药师仅能
      于 1  处执业，然药师法第 11 条之立法目的系为配合药物药商管理法（82
      年 2  月 5  日改名为药事法）之专任精神，且主管机关行政院卫生署因目前
      药师人力已充足，而认定无药师支持之必要性，故此立法限制乃为增进公共利
      益，与宪法第 23 条之规定尚无抵触，对于宪法所保障之工作权，尚不致构成
      重大之限制，核与工作权及平等权无违。况上开药师法第 11 条规定限制药师
      执业处所应以 1  处为限是否妥适，乃属立法机关自由形成之权限，核与宪法
      第 7  条、第 15 条、第 23 条规定并无抵触，原告请求本院声请大法官会议
      解释，非有理由，不应准许，并此叙明。
六、综上所述，原告前揭主张既不可采，则被告 99 年 6  月 21 日府卫药食字第
    0990096955  号函，否准原告申请至他处支持一般药师业务，并无不合；诉愿决
    定予以维持，亦无违误；原告起诉意旨求为均予撤销，并请求被告应作成准予原
    告申请至他处工作之行政处分，均无理由，应予驳回。又本件事证已臻明确，两
    造其余陈述及主张皆与本件裁判基础无涉，爰无逐一论述之必要，附此叙明。
七、据上论结，本件原告之诉为无理由，依行政诉讼法第 98 条第 1  项前段、第
    218 条、民事诉讼法第 385  条第 1  项前段，判决如主文。
中          华          民          国    99    年    11    月    30    日
（本件声请书其余附件略）

抄杨岫涓释宪声请书
案号：高雄高等行政法院 100  年度诉字第 243  号判决，及最高行政法院 100  年
      度裁字第 2562 号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院
└─────────┘
所调剂工作，是否违宪？
声请人依照司法院规定，分述如下：
声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
    书写方式）：
 （1）声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
 （2）法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
 （3）声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
（参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服高雄高等行政法院 100  年度诉字第 243  号判决，及最高行政法院
100 年度裁字第 2562 号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    高雄高等行政法院 100  年度诉字第 243  号判决，及最高行政法院 100  年度
裁字第 2562 号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人即杨岫涓药师，支援他
处调剂工作，声请释宪人认违反宪法第 5、7 条平等权及第 15 条工作权。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人，以书函申请支持台中幸福大药局调剂工作，遭嘉义县政府驳回，诉
愿亦驳回，不服提告，遭高雄高等行政法院 100  年度诉字第 243  号判决驳回，上
诉亦遭最高行政法院 100  年度裁字第 2562 号裁定驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。（不可支
援他处工作）
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，本人工作之佑安诊所，周 4  休息，又逢台中市幸福大药局药
师有事情，因此申请支持该药局工作，却遭法院驳回，原因为药师法第 11 条规定，
不准药师支持他处调剂工作，惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第 5、7 条保障平
等权，只有药事人员不可支持他处调剂工作，明显药师不平等于其他药事人员，再见
立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平权及工作
保障权。
    药师可能都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支
援工作必须关门，合宪吗？医师、护士都可以彼此支持，他们才可以生病吗？
    药师工作权明显逊于其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以
，要支持医院大夜班的药师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜
班的医师、护士工作，该法明确妨碍工作权及平等权，大法官应该认为药师法第 11
条，为违反工作权及平等权之违宪法律，应命令相关单位修法，药师法第 11 条调剂
权沦为药师、医师、药商，金钱运作之皮球及利益要挟工具，大法官基于良知，应该
纠正之，法官固尊重立法者，然立法委员自己因调剂事收贿被判刑，如何可以依赖？
    卫生署公文 99 年 3  月 12 日署授食字第 0980038866A  号函略以，药师人力
够，另有药局双轨制为由，不开放药事人员支持申请（支持为―报备于卫生局，工作
于执照登录之其他处，非只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治
疗所／检验所）仍开放二师支持他处工作，可见卫生署说谎，别有隐情。
    明显是药师公会及药商公会行贿介入所致，认为药师如开放支持，药师支持他处
方便，药师公会会抽不到钱，药商会没有调剂权，卫生署配合演出，卫生署枉法行政
目标恰与行贿目标相同。不禁令人摇头，分明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，自创药师歇息计划及居家照顾计划，投入 3,600  万
元，枉法药师可以外出到病人家居家照护，药师法第 11 条分明沦为卫生署提款机，
坚不送修法，是否有不当利益？经过抽头就可以枉法外出，自己要支持他处就不可以
，因为没有被抽头。
    立法委员及主管机关不可信赖，利益优先，不可信立法院。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    终局裁判适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为
限，声请人认该法律有违工作权及平等权。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，命令相关
单位修法。药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师、药商，金钱运作之怪胎，大法官
基于良知，应该纠正之。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
必须给予人民工作权及平等权，因此要求解释宪法。
附件―
1.高雄高等行政法院 100  年度诉字第 243  号判决，上诉亦遭最高行政法院 100
  年度裁字第 2562 号裁定驳回。
2.总统府函 100.02.25  认为不公。
3.总统府 100.04.22  函―透过卫生署就可以枉法外出居家药事服务。
4.不给药师支持，因为药商才能运作。
5.只有药师不可以支持他处。
                              声请释宪人：杨  岫  涓
中          华          民          国   100    年    11    月    08    日

（附件一）
高雄高等行政法院判决                                100 年度诉字第 243  号
    原      告  杨  岫  涓
    送达代收人  刘  泓  志
    被      告  嘉义县政府
    代  表  人  张  花  冠  县长
    诉讼代理人  李  艾  璧
上列当事人间药师法事件，原告不服行政院卫生署中华民国 100  年 4  月 28 日卫
署诉字第 1000005201 号诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如下：
    主    文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
    事实及理由
一、程序事项�U
    本件原告经合法通知，无正当理由不到场，核无行政诉讼法第 218  条准用民事
    诉讼法第 386  条所列各款情形，爰依被告之声请，由其一造辩论而为判决。
二、事实概要�U
    缘原告系药师，执业登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑安药局」，其于民
    国 100  年 1  月 31 日向被告所属卫生局申请于 100  年 8  月 11 日上午
    11  时至 12 时支持台中市幸福大药局执行一般药师业务，经被告以 100  年 2
    月 14 日府卫药食字第 1000012316 号函以其不符药师法第 11 条规定为由，否
    准原告之申请。原告不服，提起诉愿，经遭决定驳回，遂提起本件行政诉讼。
三、本件原告主张略以�U（一）现行法制药师法第 11 条规定：「药师经登记领照执
    业者，其执业处所应以一处为限。」是否有违宪之虞，盖药师工作权明显逊于他
    医护人员，且医师、护士都可支持，而独药师不行，可见现行药师法第 11 条明
    显违反工作权及平等权而违宪，法官应依纷争一次解决性原则，依司法院释字第
    371 号、第 572  号、第 590  号及第 649  号解释声请释宪。（二）药师大多
    希望可以支持他处工作，有药师周刊关于药师自愿义诊及居家照护报导可参，但
    药师公会则是希望支持必须透过公会，方可以抽成，只要被抽成，就可以枉法得
    到违法不罚，并被健保给付，且行政院卫生署（下称卫生署）更枉法配合演出架
    空药师法第 11 条，其坚持不修法使药师可以外出支持，就是故意制造药师不足
    以到中医诊所调剂之假象，只要药师法第 11 条修正，中医诊所药师就会足够，
    只要药师足够去中医诊所，卫生署就没办法图利中药商等语。并声明求为判决：
    一、撤销诉愿决定及原处分。二、被告应依原告 100  年 1  月 31 日之申请，
    作成准许原告于 100  年 8  月 11 日上午 11 时至 12 时支持台中市幸福大药
    局执行一般药师业务之行政处分。
四、被告则以�U按药师法第 11 条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以
    一处为限。」，并无其他得支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构执行药
    师业务之明文，被告系依法律规定予以否准原告所请，于法并无不合。至原告其
    余诉讼之理由概与本案作成处分之依据无关，爰不一一答辩等语，资为抗辩。并
    声明求为判决驳回原告之诉。
五、本件如事实概要栏所载之事实，业经双方分别陈述在卷，并有原告之执业登录资
    料、原告 100  年 1  月 31 日申请函、被告 100  年 2  月 14 日府卫药食字
    第 1000012316 号函等附于诉愿卷及原处分卷可稽，洵堪认定。原告虽以前揭情
    词资为争执，惟查：
（一）按「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限。」「违反第 5  条
      第 2  项、第 11 条或第 20 条之规定者，处新台币 3  万元以上 15 万元以
      下罚款。」分别为药师法第 11 条、第 23 条所明定。揆诸首揭药师法第 11
      规定，可知药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，而该条文并无
      得支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规
      定，且药师在 2  处以上执业处所执业，即属违反药师法第 11 条之规定，主
      管机关得依药师法第 23 条规定，处以新台币 3  万元以上 15 万元以下罚款
      。故药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，应无疑义。
（二）本件原告经登记领有药事执照，执业登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑
      安药局」，其于 100  年 1  月 31 日向被告所属卫生局申请于 100  年 8
      月 11 日上午 11 时至 12 时支持台中市幸福大药局，执行一般药师业务等情
      ，有原告 100  年 1  月 31 日申请函附于原处分卷可稽。惟查，原告既执业
      登录于嘉义县布袋镇上海东路 14 号「佑安药局」，依药师法第 11 条规定，
      药师经登记领照执业，其执业处所应以1处为限，故原告应不得再至他处支援
      一般药师业务，至为明确。从而，被告据以认定原告申请之内容核与药师法第
      11  条规定不符，乃以 100  年 2  月 14 日府卫药食字第 1000012316 号函
      否准原告之申请，核无不合。原告虽主张现行法制只有药师不可支持，其他医
      事人员皆可支持，争执药师法第 11 条之规定违反工作权及平等权，请求本院
      依司法院释字第 371  号、第 572  号、第 590  号及第 649  号解释，声请
      释宪云云。惟按「宪法第 15 条规定人民之工作权应予保障，人民从事工作并
      有选择职业之自由，如为增进公共利益，于符合宪法第 23 条规定之限度内，
      对于从事工作之方式及必备之资格或其他要件，得以法律或经法律授权之命令
      限制之。」司法院释字第 612  号着有解释。又查，立法院公报第 68 卷第
      42  期委员会纪录第 39-40  页有关药师法第 11 条修正条文讨论过程记载：
      「第 11 条修正案所以规定『其执业处所应以 1  处为限』主要在配合『药物
      药商管理法』之规定……又所以规定以 1  处为限，其目的在配合『药物药商
      管理法』之专任精神」等语，有立法院公报第 68 卷第 42 期委员会纪录复印件
      附卷可佐。参以卷附卫生署 98 年 12 月 9  日卫署药字第 0980034610 号函
      记载：「受文者：刘泓志医师（即本件原告送达代收人）主旨：有关台端要求
      核准药师支持报备乙案……说明二、根据本署统计，全国药事人员约为 4.4
      万人，比较美国、英国、日本及我国药事人员比例，分别为 7  人、6 人、12
      人及 11 人（每万人口），显示我国药事人力充足，故应积极促进这些药事人
      员投入执业场所，而非建立支持药师制度。」等语。足见药师法第 11 条规定
      ，限制药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，该条文虽无得支援
      或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规定，以
      致造成药师仅能于 1  处执业，然药师法第 11 条之立法目的系为配合药物药
      商管理法（82  年 2  月 5  日改名为药事法）之专任精神，且主管机关卫生
      署因目前药师人力已充足，而认定无建立药师支持制度之必要性，故此立法限
      制乃为增进公共利益，与宪法第 23 条之规定尚无抵触，对于宪法所保障之工
      作权，尚不致构成重大之限制，核与人民之工作权及平等权无违。况上开药师
      法第 11 条规定限制药师执业处所应以1处为限是否妥适，乃属立法机关自由
      形成之权限，核与宪法第 7  条、第 15 条、第 23 条规定并无抵触，是原告
      请求本院声请司法院大法官解释，非有理由，不应准许。
六、综上所述，原告前揭主张既不可采，则被告以 100  年 2  月 1 4日府卫药食字
    第 1000012316 号函，否准原告申请至他处支持一般药师业务，并无不合；诉愿
    决定予以维持，亦无违误。原告起诉意旨求为撤销诉愿决定及原处分，并请求被
    告应作成准许原告于 100  年 8  月 11 日上午 11 时至 12 时支持台中市幸福
    大药局执行一般药师业务之行政处分，均无理由，应予驳回。又本件事证已臻明
    确，原告其余陈述及主张皆与判决结果无何影响，爰无逐一论述之必要，附此叙
    明。
七、据上论结，本件原告之诉为无理由，依行政诉讼法第 98 条第 1  项前段、第
    218 条、民事诉讼法第 385  条第 1  项前段，判决如主文。
中          华          民          国   100    年    7     月    29    日
（本件声请书其余附件略）

抄杨岫涓释宪声请书
案号：高雄高等行政法院 100  年度诉字第 606  号判决及最高行政法院 101  年度
      裁字第 854  号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―是否拥有多张医事执照之人，法律没有明文禁止之规定下
└─────────┘
，却必须执照登记于同一地点，方可拥有工作权为违宪？
声请人依照司法院规定，分述如下：
声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
    书写方式）：
 （1）声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
 （2）法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
 （3）声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
（参考法条：同法第八条第二项）
    声请释宪人不服高雄高等行政法院 100  年度诉字第 606  号判决及最高行政法
院 101  年度裁字第 854  号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    高雄高等行政法院 100  年度诉字第 606  号判决及最高行政法院 101  年度裁
字第 854  号裁定，不准声请释宪人即杨岫涓药师（已使用药师执照登记于嘉义县佑
安药局），要再登记其护士执照于云林县玄佑诊所，适用护理人员法第 8  条，在法
律没有明文禁止下，申请工作，执照登记，却被否决，认声请释宪人被妨碍工作权。
卫生署等与法院等违反宪法第 5、7  条平等权及第 15 条工作权及第 23 条。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    释宪人具有药师及护士资格，拥有 2  执照，已以药师资格执业登录于嘉义县「
佑安药局」。嗣于民国 100  年 3  月 23 日向云林县政府及云林县卫生局申请以护
士资格执业登录于该县之曾仁德即玄佑诊所（下称玄佑诊所），案经云林县政府以
100 年 4  月 1  日府卫医字第 1003000372 号否决释宪人办理情形，并将其护士证
书正本、照片及执业异动申请书复印件等资料检还。释宪人不服，向行政院卫生署（下
称卫生署）提起诉愿，经该署以 100  年 6  月 2  日卫署诉字第 1000010044 号诉
愿决定书决定�s「原处分机关 100  年 4  月 11 日府卫医字第 1003000418 号函撤
销，由原处分机关另为适法之处分。」
    云林县政府遂依该署上开之诉愿决定书意旨，再以 100  年 7  月 22 日府卫医
字第 1003000958 号函略以：杨岫涓已用药师资格执业登录于嘉义县佑安药局，不符
双重资格执业场所以同一处所为限之规定等语，而驳回释宪人之申请。
    释宪人等人不服，再向卫生署提起诉愿，嗣经该署以 100  年 11 月 4  日卫署
诉字第 1000018624 号诉愿决定书决定�s「诉愿驳回。」
    释宪人遂向高雄高等行政法院提起行政诉讼，释宪人部分经高雄高等行政法院判
决驳回，释宪人不服，遂提起上诉，仍遭驳回，因此提出释宪。
    声请人不服高雄高等行政法院 100  年度诉字第 606 号判决及最高行政法院
101 年度裁字第 854  号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
护理人员法
第八条（执业执照之发给）【相关罚则】§33
      护理人员应向执业所在地直辖市、县（市）主管机关申请执业登记，领有执业
      执照，始得执业。护理人员执业，应每六年接受一定时数继续教育，始得办理
      执业执照更新。第一项申请执业登记之资格、条件、应检附文件、执业执照发
      给、换发、补发、更新与前项继续教育之课程内容、积分、实施方式、完成继
      续教育之认定及其他应遵行事项之办法，由中央主管机关定之。
第九条（护理人员不得执业之条件）
      有下列情形之一者，不得发给执业执照；已领者，撤销或废止之：一、经废止
      护理人员证书。二、经废止护理人员执业执照未满一年。三、罹患精神疾病或
      身心状况违常，经主管机关认定不能执行业务。前项第三款原因后，仍得依本
      法规定申请执业执照。主管机关依第一项第三款规定为认定时，应委请相关专
      科医师鉴定。
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
宪法第五条  中华民国各民族一律平等。
    第七条  中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平
            等。
    第十五条  人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。
    第二十三条  以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人之必要者外，不得以
                法律限制之。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    护理人员法第 8、9 条并明文禁止如果有人有双执照，其中之一执照已登记他处
，就不可再以护士执照再登记于另处之明文限制，本案自增法律所无之限制之状况，
为妨碍释宪人工作权，释字第 469  号解释―不可自增法律所无之限制，法官没有依
法判决，本案妨碍释宪人工作权，双执照本就可以并用，有监察院纠正卫生署不法限
制中华民国国民只可使用一张执照之旧状况可证，法律没有规定―不可使用双执照或
必须登记同一处予卫生署法律授权禁止人民工作权之限制，法院违反护理人员法第 8
条妨碍释宪人工作权，释宪人药师执照登记嘉义县佑安药局，释宪人要再登记护士执
照于云林县玄佑诊所，法律没有规定不可以，就不可以妨碍宪法保障之工作权，有释
字第 469  号解释及最高行政法院九十七年十二月份第三次庭长法官联席会议决议可
证。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
1.原判决。
2.监察院多次纠正卫生署无法律禁止却限制只可使用一张执照状况。
3.释字第 469  号解释。
4.最高行政法院九十七年十二月份第三次庭长法官联席会议决议。
5.执照证书。
6.卫生署违法之妨碍工作权函释。
7.平等比照释宪前例。
                              声请释宪人：杨  岫  涓
中          华          民          国   100    年    06    月    22    日

（附件一）
高雄高等行政法院判决                                100 年度诉字第 606  号
    原      告  杨  岫  涓
    被      告  云林县政府
    代  表  人  苏  治  芬  县长
    诉讼代理人  洪  肇  莹
                许  淑  云
上列当事人间药师法事件，原告不服行政院卫生署中华民国 100  年 11 月 4  日卫
署诉字第 1000018624 号诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如下：
    主    文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
    事实及理由
一、程序事项：
    原告经合法通知，无正当理由而未于言词辩论期日到场，核无行政诉讼法第 218
    条准用民事诉讼法第 386  条所列各款情形，爰依被告之声请，由其一造辩论而
    为判决。
二、事实概要�U
    缘原告具有药师及护士资格，以药师资格执业登录于嘉义县「佑安药局」，嗣于
    民国 100  年 3  月 23 日向被告所属卫生局申请以护士资格执业登录于该县之
    本件另一原告曾仁德即玄佑诊所（下称玄佑诊所），案经被告以 100  年 4  月
    1 日府卫医字第 1003000372 号函复原告办理情形，并将其护士证书正本、照片
    及执业异动申请书复印件等资料检还，俟后发现该函因有瑕疵，被告乃以 100  年
    4 月 11 日府卫医字第 1003000418 号函予以撤销并更正。原告及本件另一名原
    告曾仁德即玄佑诊所不服，向行政院卫生署（下称卫生署）提起诉愿，经该署以
    100 年 6  月 2  日卫署诉字第 1000010044 号诉愿决定书决定�s「曾仁德即玄
    佑诊所之诉愿及杨岫涓对于原处分机关 100  年 4  月 1  日府卫医字第 10030
    00372 号函之诉愿不受理。原处分机关 100  年 4  月 11 日府卫医字第 10030
    00418 号函撤销，由原处分机关另为适法之处分。」被告遂依该署上开之诉愿决
    定书意旨，以 100  年 7  月 22 日府卫医字第 1003000958 号函略以：杨岫涓
    已用药师资格执业登录于嘉义县佑安药局，不符双重资格执业场所以同一处所为
    限之规定等语，而驳回原告之申请。原告及本件其余原告曾仁德即玄佑诊所、刘
    泓志等人犹未甘服，再向卫生署提起诉愿，嗣经该署以 100  年 11 月 4  日卫
    署诉字第 1000018624 号诉愿决定书决定�s「玄佑诊所即曾仁德、刘泓志之诉愿
    不受理。其余诉愿驳回。」原告遂提起本件行政诉讼（关于另二位原告曾仁德即
    玄佑诊所及刘泓志部分，由本院另以裁定驳回）。
三、本件原告未于准备程序及言词辩论期日到庭，据其所提出之书状主张略以�U
（一）宪法保障工作权，原告依护理人员法第 8  条规定，申请执业登记遭否准，系
      妨碍原告之工作权，原告固然于嘉义县为药师之执业登记，但无碍宪法保护护
      士之工作权，卫生署 100  年 4  月 1  日卫署医字第 1000007247 号函释（
      下称第 1000007247 号函释），无法律依据，违反司法院释字第 443  号、第
      522 号、第 313  号、第 137  号、第 216  号、第 612  号、第 638  号、
      第 275  号、第 621  号、第 641  号解释之精神，相关法律并无药师及护士
      执照登记须于同一处之规定，而药师法第 11 条所谓以一处为限，系指以药师
      身分只可在执照登记处作药师工作，未延伸为有药师执照之人，使用护士执照
      工作仍必须登记于同一处，此有总统府公共事务室 100  年 2  月 25 日华总
      公三字第 10000035080  号函（137 页）可参。是依行政罚法第 11 条、公务
      员服务法第 2  条、第 3  条及宪法第 172  条之规定，上揭卫生署函释不得
      予以适用，被告却依上揭函释意旨，否准原告之申请，系不允许护士工作权，
      违反宪法第 15 条及第 23 条规定。
（二）嘉义县佑安药局，周 4  及周 5  早上休息，而玄佑诊所恰好周 4  及周 5
      早上开诊，原告当然可以护士执照登记于该诊所，并于该诊所周 4  及周 5
      早上工作，不受药师法之拘束，至其余时间原告系以药师身分在佑安药局工作
      ，不受护理人员法之拘束，依卫生署 99 年 4  月 7  日卫署医字第 0990008
      146 号函释护士可支持他处工作之意旨，及护理人员法第 12 条规定，未限制
      护士另以药师执照登记须以同处为限等情。并声明求为判决：1.撤销原处分及
      诉愿决定。2.命被告作成准允原告于玄佑诊所为护士执业登记之处分。
四、被告则以�U
    原告同时具有药师及护士资格，其原已用药师资格执业登录于嘉义县佑安药局，
    而其于 100  年 3  月 23 日向被告所属卫生局申请再以护士资格执业登录于辖
    内之玄佑诊所，案经被告所属卫生局于 100  年 3  月 30 日以云卫医字第 100
    0007157 号函向卫生署请示在案，经该署于 100  年 5  月 11 日以卫署医字第
    1000065378  号函检送该署第 1000007247 号函释示：「药师兼具护士双重医事
    人员资格，虽得依各该医事人员专门职业法律之规定，分别申请执业执照，惟其
    双重资格执业场所以同一处所为限……。」另考虑恐影响原告使用护士证书正本
    之权益，遂于 100  年 4  月 1  日以府卫医字第 1003000372 号函先行检还相
    关证件及申请资料，并将办理情形函复原告。俟后发现该函因有瑕疵，被告乃于
    100 年 4  月 11 日以府卫医字第 1003000418 号函予以撤销并更正。原告及玄
    佑诊所不服，向卫生署提起诉愿，经该署于 100  年 6  月 2  日以卫署诉字第
    1000010044  号诉愿决定书决定�s「曾仁德即玄佑诊所之诉愿及杨岫涓对于原处
    分机关 100  年 4  月 1  日府卫医字第 1003000372 号函之诉愿不受理。原处
    分机关 100  年 4  月 11 日府卫医字第 1003000418 号函撤销，由原处分机关
    另为适法之处分。」被告遂依该署上开之诉愿决定书及第 1000007247 号函释意
    旨，于 100  年 7  月 22 日以府卫医字第 1003000958 号函另为处分，原告杨
    岫涓、玄佑诊所及本件另一原告刘泓志等人不服，再向卫生署提起诉愿，后经该
    署于 100  年 11 月 4  日以卫署诉字第 1000018624 号诉愿决定书决定�s「玄
    佑诊所即曾仁德、刘泓志之诉愿不受理。其余诉愿驳回。」原告不服，向钧院提
    起行政诉讼。则被告均依法令及中央之规定办理，并无不当等语，资为抗辩，并
    声明求为判决驳回原告之诉。
五、本件如事实概要栏所示之事实，有原告申请书（86  页）、被告 100  年 4  月
    1 日府卫医字第 1003000372 号函（98  页）、100 年 4  月 11 日府卫医字第
    1003000418  号函（99  页）、100 年 7  月 22 日府卫医字第 1003000958 号
    函（85  页）、卫生署 100  年 6  月 2  日卫署诉字第 1000010044 号（102
    页）及 100  年 11 月 4  日卫署诉字第 1000018624 号诉愿决定书（16  页）
    等附卷可凭，并经双方陈明在卷，堪以认定。兹就双方之争执论述如下：
（一）按「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限。」「药师应亲自主持
      其所经营之药局业务……。」「护理人员应向执业所在地直辖市、县（市）主
      管机关申请执业登记，领有执业执照，始得执业。」「护理人员执业，应在所
      在地主管机关核准登记之医疗机构、护理机构或其他经中央主管机关认可之机
      构为之。但急救、执业机构间之支持或经事先报准者，不在此限。」「护理人
      员执业，其登记执业之处所，以一处为限。」分别为药师法第 11 条、第 20
      条前段、护理人员法第 8  条第 1  项、第 12 条及第 13 条所明定。又「…
      …药师兼具护士双重医事人员资格，虽得依各该医事人员专门职业法律之规定
      ，分别申请执业执照，惟其双重资格执业场所以同一处所为限，而该医疗机构
      有关人力计算只能择一……。」亦经卫生署第 1000007247 号函释在案。核医
      事人员执业登记之处所或执业处所以一处为限之规定，系政府基于照顾国民健
      康、提升医疗服务质量、效率及均衡医疗资源分布所为之规定，又医疗业务执
      行，与一般消费关系性质之行为不同，医事人员执行业务时，应善尽必要之注
      意及责任，并依其专长能力，提供妥适之医疗照护，是具有多重医事人员资格
      身分者，其执业登记或执行业务之处所，亦应限于一处，始能达成上揭医事人
      员执业登记之处所或执业处所以一处为限规定之立法目的。如允许具有多重医
      事人员资格身分者，将其所有之医事人员证书，分别登录于不同场所，除该医
      事人员于执业场所之间频于奔波，而有违职业安全及卫生外，亦堪虑其服务品
      质及病人安全，且恐难防阻证书租借予未具医事人员资格者执行医疗业务等情
      事，而造成卫生业务管理之困难。是卫生署本于职权所为之上揭函释，未逾越
      药师法及护理人员法之立法目的，有其公益上目的，为医事人员执行业务所当
      然，而未增加人民之负担，亦未违反宪法第 15 条、第 23 条规定及司法院释
      字第 443  号、第 522  号、第 313  号、第 137  号、第 216  号、第 612
      号、第 638  号、第 275  号、第 621  号、第 641  号解释之精神，本院自
      得予以援用。
（二）经查，原告具有药师及护士资格，并以药师资格执业登录于嘉义县「佑安药局
      」，则其于 100  年 3  月 23 日向被告所属卫生局申请以护士资格执业登录
      于该县之玄佑诊所，显已违反医事人员具有双重执业资格，其执业登记或执行
      业务之处所以同一处所之规定，则被告否准原告护士资格执业登录之申请，并
      无违误。次按总统府公共事务室 100  年 2  月 25 日华总公三字第 1000003
      5080  号函（137 页），仅系将原告就其系药师，不服本院 99 年度诉字第
      487 号判决、最高行政法院 100  年度裁字第 295  号裁定及卫生署释示，关
      于药师法第 11 条规定，致原告不能支持他处调剂工作乙事，致总统府之陈情
      书及附件检送行政院秘书处卓处，此有该函附卷可参，则原告执该函争执本件
      否准处分之违误，显属误解。
（三）又按「……本署所核发之 14 种类别医事人员中，除药事人员（药师、药剂生
      ）外，其余 13 类医事人员均得依其各该医事人员专门职业法律规定，经向执
      业登录所在地之卫生局事先申请支持报备，经核备程序完成，始可至他处执行
      医疗业务。」虽经卫生署 99 年 4  月 7  日卫署医字第 0990008146 号函释
      在案（138 页）。核该函释意旨仅系允许医事人员于医疗人员缺乏之例外情形
      ，而得于他处支持医疗业务，非谓允许具有多重医事人员资格身分者，其执业
      登记或执业处所不以一处为限。况上揭函释亦将药师排除于得支持医疗业务之
      外，则被告因原告已以药师资格执业登录于嘉义县「佑安药局」，而否准其以
      护士资格执业登录于云林县之玄佑诊所，自无违误，亦未违反护理人员法第
      12  条之规定。是原告主张：嘉义县佑安药局，周 4  及周 5  早上休息，而
      玄佑诊所恰好周 4  及周 5  早上开诊，原告当然可以护士执照登记于该诊所
      ，并于该诊所周 4  及周 5  早上工作，不受药师法之拘束，至其余时间原告
      系以药师身分在佑安药局工作，不受护理人员法之拘束，依卫生署 99 年 4
      月 7  日卫署医字第 0990008146 号函释护士可支持他处工作之意旨，及护理
      人员法第 12 条规定，未限制护士另以药师执照登记须以同处为限云云，亦不
      足为采。
（四）综上所述，原告前揭主张均不可采，原告起诉意旨求为撤销原处分及诉愿决定
      关于驳回其申请执业登录部分，并请求被告作成准原告护士执照申请于玄佑诊
      所工作执业登记之行政处分，均无理由，应予驳回。又本件事证已臻明确，两
      造其余陈述及主张皆与本件裁判基础无涉，爰无逐一论述之必要，附此叙明。
六、又本件另一原告曾仁德即玄佑诊所及刘泓志诉请撤销原处分及诉愿决定，并请求
      被告应作成准原告杨岫涓护士执照申请于玄佑诊所工作执业登记之行政处分，
      因原告曾仁德即玄佑诊所及刘泓志之诉不合法，由本院另以 100  年度诉字第
      606 号裁定驳回之，附此叙明。
七、据上论结，本件原告之诉为无理由，依行政诉讼法第 98 条第 1  项前段、第
    218 条、民事诉讼法第 385  条第 1  项前段，判决如主文。
中          华          民          国   101    年    1     月    31    日
（本件声请书其余附件略）

抄蔡美秀即泰元药局释宪声请书
案号：高雄高等行政法院 100  年度诉字第 427  号判决及最高行政法院 100  年度
      裁字第 2897 号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―
└─────────┘
    13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院所调剂，药师法第 11
条是否违宪不公平？
    药师不可支持他处工作，是否妨碍宪法保障之人民工作权？
    声请人依照司法院规定，分述如下：
    声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
书写方式）：
（1） 声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
（2） 法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
（3） 声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
      （参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服高雄高等行政法院 100  年度诉字第 427  号判决及最高行政法院 1
    00  年度裁字第 2897 号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    高雄高等行政法院 100  年度诉字第 427  号判决及最高行政法院 100  年度裁
字第 2897 号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人，支持他处调剂工作，声
请释宪人认药师法第 11 条违反宪法第 5、7 条平等权（不公平于其他医事人员）及
第 15 条工作权及第 23 条被妨碍工作权（不可到支持医院工作）。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人，申请支持他处调剂工作，遭台南市政府驳回，诉愿亦驳回，不服提
告，遭高雄高等行政法院 100  年度诉字第 427  号判决及最高行政法院 100  年度
裁字第 2897 号裁定亦驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限（不可支持
他处工作），声请释宪人认为此法律根本违宪。
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，释宪人工作之药局，恰好本药局休息，欲支持他处工作，又逢
被支持药师有事情，因此申请支持到该药局工作，却遭市政府及法院驳回，原因为药
师法第 11 条规定，不准药师支持他处调剂工作。
    惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第 5、7 条保障平等权，且卫生署医字第 0
990008146 号函明指，只有药事人员不可支持他处调剂工作，其他都可以，该法明显
药师不平等于其他医事人员，不公平于护士、放射师。
    再见立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平
权及工作保障权，但遭利益团体阻碍，因为药师公会意图计划，枉法使药师可外出居
家照护抽头，但必须经由其同意，以抽介绍费、媒介费（公开秘密），只要透过被抽
成就可以枉法外出工作，没有被抽就不可以。
    而药商行贿立法委员被判刑，因为药商行贿，阻止药师可支持他处，药商才可以
争取有调剂权，如果药师有支持他处工作权，中药师人力就够，药商就不会行贿，卫
生署就没有人去运作，因为药师公会只运作西药调剂不运作中药调剂，所以卫生署只
好计划图利中药商。
    药师都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支持工
作，必须关门，合宪吗？医师、护士都可以彼此支持，他们才可以生病吗？药师工作
权明显逊于其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以，要支持医院
大夜班的药师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜班的医师、护
士工作―多赚钱，药师法第 11 条根本明确妨碍药师工作权及平等权。立法委员被判
刑，可见立法委员公信力不可信，司法院大法官把关为义务，恶法亦法，要大法官纠
正之。就连要去义诊都要以架空法律方式违法去义诊太不公平，卫生署认为医师、护
士可以去义诊，但要依法报备，但药师要去义诊，直接以函示架空法律方式违法外出
。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    终局裁判―法院适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以
一处为限，声请人认该法律有违工作权及平等权，妨碍释宪人到他处之工作权，而其
他人员都可以到他处工作。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，应命令相
关单位修法。药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师、药商，金钱运作之皮球及利益
要挟工具，大法官基于良知，应该纠正之。法官固尊重立法者，然立法委员自己因调
剂事收贿被判刑，如何可以依赖？卫生署公文 99 年 3  月 12 日署授食字第 09800
38866A  号函略以，药师人力够，另有药局双轨制为由不开放药事人员支持申请（支
援为―报备于卫生局，工作于执照登录之其他处，非只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治
疗所／检验所）仍开放二师支持他处工作，可见卫生署说谎，别有隐情。
    释宪人认为明显是药师公会及药商公会行贿介入所致，公会认为药师如开放支持
，药师支持他处方便，药师公会就抽不到钱，中药师会因支持而人力充足，药商将无
法运作到有调剂权，就没有人向卫生署行贿运作。且卫生署枉法行政的目标（枉法直
接给药商调剂权），恰与药商行贿目标相同，不禁令人摇头，卫生署为贪污，枉法分
明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，却自创药师歇息计划及居家照顾计划，投入 3,600
万元，枉法使药师可以外出到病人家居家照护，药师法第 11 条分明已沦为卫生署提
款机及可索贿之工具，卫生署坚不送修法，因为就没有得抽，也没有人会行贿运作，
卫生署是否有不当利益？一看就知，卫生署经过抽头就可以枉法让药师外出，药师自
己要支持他处工作就不可以―因为没有被抽头。
    立法委员及主管机关不可信赖，利益优先，不可信立法院已判刑。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
    宪法必须给予人民工作权及平等权，因此要求解释宪法。释宪人要多一点工作机
会，不可以以宪法第 23 条以外之不正当原因限制我工作权，且不公平于医师、护士
。
    药师要求工作权，请大法官释宪。
    附件―高雄高等行政法院 100  年度诉字第 427  号判决及最高行政法院 100
          年度裁字第 2897 号裁定及相关物证。
                                    声请释宪人：蔡美秀即泰元药局
中      华      民      国      100     年      12      月      15      日

（附件一）
高雄高等行政法院判决                                100 年度诉字第 427  号
原      告  蔡美秀即泰元药局
被      告  台南市政府卫生局
代  表  人  林圣哲  局长
诉讼代理人  曾文利
            林春生
上列当事人间药师法事件，原告不服台南市政府中华民国 100  年 7  月 28 日府法
济字第 1000560513 号诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如下：
    主    文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
    事实及理由
一、程序事项�U
    按「行政机关对于人民依法规之申请，除法规另有规定外，应按各事项类别，订
    定处理期间公告之。未依前项规定订定处理期间者，其处理期间为 2  个月。」
    「人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，
    认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。前项期间，法令未规定者，自机关受
    理申请之日起为 2  个月。」「人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于
    法令所定期间内应作为而不作为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿
    程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政
    处分之诉讼。」行政程序法第 51 条第 1  项、第 2  项、诉愿法第 2  条及行
    政诉讼法第 5  条第 1  项分别定有明文。本件原告于民国 100  年 4  月 17
    日向被告申请于同年 12 月 22 日上午 8  时起至 11 时止支持登录于嘉义县布
    袋镇上海东路 18 号之「佑安药局」（即本件另一原告杨岫涓之药局），执行一
    般药师业务，被告于 100  年 4  月 28 日以南市卫食药字第 1000015981 号函
    向行政院卫生署请释，经行政院卫生署以 100  年 5  月 24 日署授食字第 100
    0026983 号函覆后，被告以 100  年 6  月 2  日南市卫食药字第 1000022044
    号函转上开行政院卫生署函，惟未对原告之申请作成处分。原告于 100  年 6
    月 28 日（收文日期）提起诉愿，主张被告未对原告之申请作成处分，依诉愿法
    第 2  条规定提起诉愿，查原告提起诉愿时虽未满行政程序法第 51 条第 2  项
    及诉愿法第 2  条第 2  项规定机关受理申请之处理期限 2  个月之时间，惟嗣
    至 100  年 7  月 28 日作成诉愿决定时，被告仍未就原告之申请作出行政处分
    ，亦经被告诉讼代理人于本院言词辩论时所是认，故其距离原告提出申请之时间
    即已逾 2  个月之时间，原告此部分诉愿程序瑕疵即已治愈。又被告对原告之申
    请案件既未作成处分，则诉愿决定以原告属非依法申请及被告 100  年 4  月 2
    8 日南市卫食药字第 1000015981 号函非属行政处分为由，为不受理之决定，自
    非适法。另按「高等行政法院如认定诉愿决定从程序上不受理之案件，有违法之
    情形时，得否将诉愿决定撤销，发回原诉愿机关重为决定？应视行政机关所为行
    政处分之性质而定，如行政机关之行政处分系属羁束处分，仅生该处分是否适法
    之问题，高等行政法院依法可自行审查，自不须将诉愿决定撤销发回。若属裁量
    处分，则因行政诉讼仅得审查行政处分是否违法，至其裁量是否适当，应由诉愿
    机关负责审查，则除当事人明白表示不欲就裁量之适当与否为争讼外，为保障当
    事人审级利益，自得将原诉愿决定撤销，由诉愿机关重为决定。」（89  年第 2
    次高等行政法院法律座谈会第 6  号提案参照）。本件原告系申请被告作成同意
    原告于 100  年 12 月 22 日上午 8  时起至 11 时止支持佑安药局执行一般药
    师业务之行政处分，是被告应就原告之申请是否适法予以认定作成羁束处分，故
    本件诉愿决定虽从程序上予以驳回，然本院仍应自行调查事实为实体审理，合先
    叙明。
二、事实概要�U
    缘原告执业登录于台南市中西区民权路 1  段 18 号「泰元药局」，于 100  年
    4 月 17 日向被告申请支持佑安药局，执行一般药师业务，经被告于 100  年 4
    月 28 日以南市卫食药字第 1000015981 号函向行政院卫生署请释，经行政院卫
    生署以 100  年 5  月 24 日署授食字第 1000026983 号函覆后，被告以 100
    年 6  月 2  日南市卫食药字第 1000022044 号函转上开行政院卫生署函。原告
    不服，提起诉愿，经诉愿决定不受理，遂提起本件行政诉讼。
三、本件原告主张�U
    依药师法第 11 条规定「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限。
    」适用结果药师不可支持他处，然其他医事人员却可支持，上开规定违反工作权
    及平等权，明显违宪。本件原告体力足以支持医院大夜班之药师工作，依现行法
    不允许，而同样隶属于医疗体系之相关人员如医师、护士等，却无此限制，此对
    药师而言显非公平，是药师法第 11 条规定违宪，并依司法院释字第 371  号、
    第 572  号、第 590  号、第 649  号解释，纷争一次解决性原则，请求钧院就
    药师法第 11 条规定声请释宪等情。并声明求为判决（1） 撤销诉愿决定。（2
    ）被告应依原告 100  年 4  月 17 日申请作成同意药师支持佑安药局之行政处
    分。
四、被告则以�U
    原告执业登录于台南市中西区民权路 1  段 18 号「泰元药局」，依药师法第 11
    条规定，药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，该条文亦无得支援
    或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规定，故原
    告应不得再至他处支持一般药师业务，至为明确。原告请求被告应作成准予支持
    一般药师业务之行政处分，依其 100  年 4  月 17 日申请书所载，仅泛言药师
    法第 11 条之规定违反工作权及平等权等语，惟宪法有关工作权保障及平等权，
    非得作为所谓「依法申请」之法律依据。从而，原告请求被告应作成准予支持一
    般药师业务之行政处分，并非属于「依法申请之案件」。而被告先以 100  年 4
    月 28 日南市卫食药字第 1000015981 号函向行政院卫生署请释，并副知原告，
    核该函仅系行政机关间之联系文书，副知原告亦仅为事实通知而已，尚未发生准
    许或驳回之法律效果，应非行政处分，原告对之提起本件诉愿，程序上并不合法
    等语，资为抗辩。并声明求为判决驳回原告之诉。
五、如事实概要栏所示之事实，有原告 100  年 4  月 17 日申请函、诉愿状、被告
    100 年 4  月 28 日南市卫食药字第 1000015981 号函、行政院卫生署 100  年
    5 月 24 日署授食字第 1000026983 号函，被告 100  年 6  月 2  日南市卫食
    药字第 1000022044 号函附于本院卷及原处分卷可凭，并经双方陈明在卷，堪以
    认定。兹就双方之争执论述如下：
（一）按「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限。」「违反第 5  条
      第 2  项、第 11 条或第 20 条之规定者，处新台币 3  万元以上 15 万元以
      下罚款。」分别为药师法第 11 条及第 23 条所明定。揆诸首揭药师法第 11
      条规定，可知药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，而该条文并
      无得支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外
      规定，且药师在 2  处以上执业处所执业，即属违反药师法第 11 条之规定，
      主管机关得依药师法第 23 条规定，处以 3  万元以上 15 万元以下罚款。是
      药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，应无疑义。
（二）本件原告经登记领有药师执照，执业登录于台南市中西区民权路 1  段 18 号
      「泰元药局」，其于 100  年 4  月 17 日向被告申请于同年 12 月 22 日上
      午 8  时起至 11 时止支持登录于嘉义县布袋镇上海东路 18 号之「佑安药局
      」，执行一般药师业务等情，有原告 100  年 4  月 17 日申请函附本院卷第
      13  页可稽。惟查，原告既执业登录于台南市中西区民权路 1  段 18 号「泰
      元药局」，依药师法第 11 条规定，药师经登记领照执业，其执业处所应以 1
      处为限，依该规定原告应不得再至他处支持一般药师业务，至为明确。从而，
      原告请求被告应依原告 100  年 4  月 17 日申请作成同意药师支持佑安药局
      之行政处分，依现行法规即属无据。
（三）至原告主张只有药师不可支持，其他医事人员皆可支持，争执药师法第 11 条
      之规定违反工作权及平等权，请求依司法院释字第 371  号、第 572  号、第
      590 号、第 649  号解释精神，声请释宪云云。然按「宪法第 15 条规定人民
      之工作权应予保障，人民从事工作并有选择职业之自由，如为增进公共利益，
      于符合宪法第 23 条规定之限度内，对于从事工作之方式及必备之资格或其他
      要件，得以法律或经法律授权之命令限制之。」司法院释字第 612  号着有解
      释。又查，立法院公报第 68 卷第 42 期委员会纪录第 39 页有关药师法第
      11  条修正条文讨论过程记载：「第 11 条修正案所以规定『其执业处所应以
      1 处为限』主要在配合『药物药商管理法』之规定……又所以规定以 1  处为
      限，其目的在配合『药物药商管理法』之专任精神」等语，有立法院公报第
      68  卷第 42 期委员会纪录附卷可佐。参以行政院卫生署 98 年 12 月 9  日
      卫署药字第 0980034610 号函记载：「受文者：刘泓志医师（即本件送达代收
      人）……说明：……二、根据本署统计，全国药事人员约 4.4  万人，比较美
      国、英国、日本及我国药事人员比例，分别为 7  人、6 人、12  人及 11 人
      （每万人口），显示我国药事人力充足，故应积极促进这些药事人员投入执业
      场所，而非建立支持药师制度。」等语，并有行政院卫生署 98 年 12 月 9
      日卫署药字第 0980034610 号函附本院卷第 63 页可稽。再者，药事法于 95
      年 5  月 30 日增订第 19 条，明定药局必须由药师或药剂生亲自主持，依法
      执行药品调剂、供应业务等语，促使医师（尤其是基层诊所之开业医师）不得
      兼任药师业务，更进一步落实药师与药局之紧密联系，依此，在药事人力市场
      不虞匮乏之情况下，如又容任药师得不限于一处药局或药商处所执业，不仅容
      易发生药师未亲自执业而将证照租借他人使用之情状（构成药师法第 21 条移
      付惩戒之事由，且药师实际上难以多处执业），他方面也将阻碍新进药事人员
      进入此一人力市场（被既得利益者垄断药师市场）。故综前观察，足见药师法
      第 11 条规定，限制药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，自有
      其立法背景及需求。该明文规定为经立法考虑结果。虽原告主张因药师法第
      11  条之规定，使伊无法支持或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所
      执行药师业务，质疑药师仍有发生意外或生病情形，而需其他药师支持其既有
      业务之情况存在云云。然查，原告前揭主张本质上存在 1  项误解，盖药师法
      第 11 条固规定药师之执业处所仅限于 1  处，但非谓药局或药商等药师可以
      执业之处所仅限于聘任 1  位药师，药局如发生某位药师需要请假事故，当可
      请其同一执业处所之药师代理其业务，并不发生原告所称之情状，是原告前揭
      主张要无足取。综此，药师法第 11 条之立法目的系为配合药物药商管理法（
      82  年 2  月 5  日改名为药事法）之专任精神，且主管机关行政院卫生署因
      目前药师人力已充足，而认定无药师支持之必要性，故此立法限制乃为增进公
      共利益，与宪法第 23 条之规定尚无抵触，对于宪法所保障之工作权，尚不致
      构成重大之限制，核与工作权及平等权无违。抑且上开药师法第 11 条规定限
      制药师执业处所应以 1  处为限之规定是否妥适，乃属立法机关自由形成之权
      限，核与宪法第 7  条、第 15 条、第 23 条规定并无抵触，原告请求本院声
      请大法官解释，即无必要，并此叙明。
六、综上所述，原告前揭主张既不可采，从而原告请求被告同意其于 100  年 12 月
    22  日上午 8  时起至 11 时止支持佑安药局执行一般药师业务，即非有据；诉
    愿决定为不受理决定，理由虽有未洽，惟本件属羁束处分，依首揭说明，本院仍
    可自行审酌，无庸将诉愿决定撤销；原告起诉意旨求为撤销，并请求被告应依原
    告 100  年 4  月 17 日申请作成同意药师支持佑安药局之行政处分，均无理由
    ，应予驳回。又本件事证已臻明确，双方其余陈述及主张皆与本件裁判基础无涉
    ，爰无逐一论述之必要，附此叙明。
七、又本件另一原告杨岫涓即佑安药局诉请撤销诉愿决定，并请求被告应依原告 100
    年 4  月 17 日申请作成同意药师支持佑安药局之行政处分，因杨岫涓即佑安药
    局之诉不合法，另以裁定驳回之。
八、据上论结，本件原告之诉为无理由，依行政诉讼法第 98 条第 1  项前段，判决
    如主文。
中      华      民      国    100       年      10      月      31      日
（本件声请书其余附件略）

抄陈玲如即幸福大药局释宪声请书
案号：台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 100  年度
      裁字第 2861 号判决
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―
└─────────┘
    13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院所调剂，药师法第 11
条是否违宪？药师不可支持他处工作，是否妨碍宪法保障之工作权？
    声请人依照司法院规定，分述如下
    声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
书写方式）：
（1） 声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
（2） 法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
（3） 声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
      （参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 1
    00  年度裁字第 2861 号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 100  年度裁
字第 2861 号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人，支持他处调剂工作，声
请释宪人认药师法第 11 条违反宪法第 5、7 条平等权及第 15 条工作权及第 23 条
被妨碍工作权。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
─────┐
诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人申请支持他处调剂工作，遭台中市政府驳回，诉愿亦驳回，不服提告
，遭台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决驳回及最高行政法院 100  年
度裁字第 2861 号裁定亦驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限（不可支持
他处工作），声请释宪人认为该法律根本违宪。
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，释宪人工作之药局，恰好本药局休息，欲支持他处工作，又逢
被支持药师有事情，因此申请支持到该药局工作，却遭市政府及法院驳回，原因为药
师法第 11 条规定，不准药师支持他处调剂工作。
    惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第 5、7 条保障平等权，且卫生署医字第 0
990008146 号函明指，只有药事人员不可支持他处调剂工作，明显药师不平等于其他
医事人员，不公平于护士、放射师。
    再见立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平
权及工作保障权，但遭利益团体阻碍，因为药师公会意图计划，枉法使药师可外出居
家照护抽头，但必须经由其同意，以抽介绍费、媒介费（公开秘密）。只要透过被抽
成就可以枉法外出工作，没有被抽就不可以。
    而药商行贿立法委员被判刑，因为药商行贿。阻止药师可支持他处，药商才可以
争取有调剂权，如果药师有支持他处工作权，中药师人力就够，药商就不会行贿。
    药师都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支持工
作，必须关门，合宪吗？医师、护士都可以彼此支持，他们才可以生病吗？药师工作
权明显逊于其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以，要支持医院
大夜班的药师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜班的医师、护
士工作―多赚钱，药师法第 11 条根本明确妨碍药师工作权及平等权。立法委员被判
刑，可见立法委员公信力不可信，司法院大法官把关为义务，恶法亦法，要大法官纠
正之。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    终局裁判―法院适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以
一处为限，声请人认该法律，有违工作权及平等权。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，应命令相
关单位修法。药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师、药商，金钱运作之皮球及利益
要挟工具，大法官基于良知，应该纠正之。法官固尊重立法者，然立法委员自己因调
剂事收贿被判刑，如何可以依赖？卫生署公文食字第 0980038866A  号函略以，药师
人力够，另有药局双轨制为由，不开放药事人员支持申请（支持为―报备于卫生局，
工作于执照登录之其他处，非只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治
疗所／检验所）仍开放二师支持他处工作，可见卫生署说谎，别有隐情。
    释宪人认为明显是药师公会及药商公会行贿介入所致，公会认为药师如开放支持
，药师支持他处方便，药师公会就抽不到钱，中药师会因支持而人力充足，药商将无
法运作到有调剂权，就没有人向卫生署行贿运作，且卫生署枉法行政的目标（枉法直
接给药商调剂权），恰与药商行贿目标相同，不禁令人摇头，卫生署为贪污，枉法分
明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，却自创药师歇息计划及居家照顾计划，投入 3,600
万元，枉法使药师可以外出到病人家居家照护，药师法第 11 条分明已沦为卫生署提
款机及可索贿之工具，卫生署坚不送修法，因为就没有得抽，也没有人会行贿运作，
卫生署是否有不当利益？一看就知，卫生署经过抽头就可以枉法让药师外出，药师自
己要支持他处工作就不可以―因为没有被抽头。
    立法委员及主管机关不可信赖，利益优先，不可信立法院已判刑。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
    宪法必须给予人民工作权及平等权，因此要求解释宪法，释宪人要多一点工作机
会，不可以以宪法第 23 条以外之不正当原因限制我工作权，且不公平于医师、护士
。
    要求工作权。请大法官释宪。
                                    声请释宪人：陈玲如即幸福大药局
中      华      民      国      100       年      12      月      15    日

抄林英志即丽新健保大药局释宪声请书
案号：台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 100  年度
 &nbs, p;    裁字第 2861 号裁定
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│―
└─────────┘
    13  种医事人员中，只有药事人员，不得支持其他医疗院所调剂，药师法第 11
条是否违宪？药师不可支持他处工作，是否妨碍宪法保障之工作权？
    声请人依照司法院规定，分述如下：
    声请解释宪法的声请书要如何书写？
A ：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
书写方式）：
（1） 声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
（2） 法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
（3） 声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
      （参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 1
00  年度裁字第 2861 号裁定，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决及最高行政法院 100  年度裁
字第 2861 号裁定，适用药师法第 11 条，不准声请释宪人，支持他处调剂工作，声
请释宪人认药师法第 11 条违反宪法第 5、7 条平等权及第 15 条工作权及第 23 条
被妨碍工作权。
┌────────────────────────────────────
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过的
└────────────────────────────────────
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诉讼程序。│
─────┘
    声请释宪人申请支持他处调剂工作，遭台中市政府驳回，诉愿亦驳回，不服提告
，遭台中高等行政法院 100  年度诉字第 225  号判决驳回及最高行政法院 100  年
度裁字第 2861 号裁定亦驳回。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
    药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为限（不可支持
他处工作），声请释宪人认为该法律根本违宪。
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
    宪法保障工作权，释宪人工作之药局，恰好本药局休息，欲支持他处工作，又逢
被支持药师有事情，因此申请支持到该药局工作，却遭市政府及法院驳回，原因为药
师法第 11 条规定，不准药师支持他处调剂工作。
    惟查宪法第 15 条保障工作权，宪法第 5、7 条保障平等权，且卫生署医字第 0
990008146 号函明指，只有药事人员不可支持他处调剂工作，明显药师不平等于其他
医事人员，不公平于护士、放射师。
    再见立法院第 7  届第 3  会期，也认为必须修改药师法第 11 条，以实现公平
权及工作保障权，但遭利益团体阻碍，因为药师公会意图计划，枉法使药师可外出居
家照护抽头，但必须经由其同意，以抽介绍费、媒介费（公开秘密），只要透过被抽
成就可以枉法外出工作，没有被抽就不可以。
    而药商行贿立法委员被判刑，因为药商行贿，阻止药师可支持他处，药商才可以
争取有调剂权，如果药师有支持他处工作权，中药师人力就够，药商就不会行贿。
    药师都不会车祸、意外吗？都不可以生病吗？药师生病没有其他药师可以支持工
作，必须关门，合宪吗？医师、护士，都可以彼此支持，他们才可以生病吗？药师工
作权明显逊于其他医事人员，不可支持其他院所工作，假如原告体力可以，要支持医
院大夜班的药师工作，并不可以，但医师、护士都可以支持其他医院大夜班的医师、
护士工作―多赚钱，药师法第 11 条根本明确妨碍药师工作权及平等权。立法委员被
判刑，可见立法委员公信力不可信，司法院大法官把关为义务，恶法亦法，要大法官
纠正之。
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    终局裁判―法院适用药师法第 11 条―药师经登记领照执业者，其执业处所应以
一处为限，声请人认该法律有违工作权及平等权。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
    大法官应该认为药师法第 11 条，为违反工作权及平等权之违宪法律，应命令相
关单位修法。药师法第 11 条调剂权沦为药师、医师、药商，金钱运作之皮球及利益
要挟工具，大法官基于良知，应该纠正之。法官固尊重立法者，然立法委员自己因调
剂事收贿被判刑，如何可以依赖？卫生署公文食字第 0980038866A  号函略以，药师
人力够，另有药局双轨制为由，不开放药事人员支持申请（支持为―报备于卫生局，
工作于执照登录之其他处，非只于执登处工作）。
    惟查―医师、护士，人数比药师多更多，却仍开放支持。
    再查―物理治疗师、放射师，也是双轨制，（可诊所内聘，也可自行开业物理治
疗所／检验所）仍开放二师支持他处工作，可见卫生署说谎，别有隐情。
    释宪人认为明显是药师公会及药商公会行贿介入所致，公会认为药师如开放支持
，药师支持他处方便，药师公会就抽不到钱，中药师会因支持而人力充足，药商将无
法运作到有调剂权，就没有人向卫生署行贿运作，且卫生署枉法行政的目标（枉法直
接给药商调剂权），恰与药商行贿目标相同，不禁令人摇头，卫生署为贪污，枉法分
明违宪，要求释宪。
    卫生署明知药师不可支持，却自创药师歇息计划及居家照顾计划，投入 3,600
万元，枉法使药师可以外出到病人家居家照护，药师法第 11 条分明已沦为卫生署提
款机及可索贿之工具，卫生署坚不送修法，因为就没有得抽，也没有人会行贿运作，
卫生署是否有不当利益？一看就知，卫生署经过抽头就可以枉法让药师外出，药师自
己要支持他处工作就不可以―因为没有被抽头。
    立法委员及主管机关不可信赖，利益优先，不可信立法院已判刑。
┌─────────────────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由、关系文件之名称及件数。│
└─────────────────────────┘
    宪法必须给予人民工作权及平等权，因此要求解释宪法，释宪人要多一点工作机
会，不可以以宪法第 23 条以外之不正当原因限制我工作权，且不公平于医师、护士
。
    要求工作权，请大法官释宪。
                                    声请释宪人：林英志即丽新健保大药局
中      华      民    国      100       年      12      月      15      日

（附件）
台中高等行政法院判决                                100 年度诉字第 225  号
原      告  杨岫涓
            陈玲如即幸福大药局
            林英志即丽新健保大药局
被      告  台中市政府
代  表  人  胡志强
诉讼代理人  刘碧莲
            王永庆
上列当事人间因执业登记事件，原告不服行政院卫生署中华民国 100  年 7  月 1
日卫署诉字第 1000011195、1000011196 号诉愿决定，提起行政诉讼，本院判决如下
�U
    主    文
原告之诉驳回。
诉讼费用由原告负担。
    事实及理由
一、程序事项�U本件原告经合法通知，未于言词辩论期日到场，核无行政诉讼法第
    218 条准用民事诉讼法第 386  条各款所列情形，爰并准用民事诉讼法第 385
    条第 1  项前段规定，依被告之声请，由其一造辩论而为判决。
二、事实概要�U
（一）原告陈玲如即幸福大药局以 100  年 2  月 8  日幸字第 10002085 号书函，
      向被告申请其药师陈玲如于 100  年 12 月 18 日上午 8  时至 11 时支持「
      丽新健保大药局（台中市西区向上路 1  段 180  号 1  楼）」，执行一般药
      师业务。另原告林英志即丽新健保大药局以 100  年 2  月 10 日以丽字第 1
      00020852  号书函，向被告申请其药师林英志于 100  年 12 月 15 日上午 8
      时至 11 时支援「佑安药局（嘉义县布袋镇上海东路 18 号）」，执行一般药
      师业务。案经被告受理后，依药师法第 11 条规定，认定药师经登记领照执业
      者，其执业处所应以一处为限，乃分别以 100  年 4  月 15 日府授卫食药字
      第 1000067761 号函及同日府授卫食药字第 1000067759 号函（以下合称原处
      分），否准原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局请求支持之申
      请。原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局不服，主张药师法第
      11  条违宪，要求诉愿机关依司法院大法官审理案件法，要求大法官解释；只
      有药师不可以支持，其他医事人员都可以，是否明显违宪，违反工作权及平等
      权；药师工作权明显逊于其他医事人员，不可以支持其他院所工作，假如原告
      体力可以，要支持医院大夜班的药师工作，并不可以，但医师、护士都可以，
      要求依司法院释字第 649  号、第 371  号、第 572  号、第 590  号等解释
      的精神，声请工作权释宪；原告无法于体力许可下，报备支持他处工作，不公
      平于其他医事人员，分明妨碍本人的工作权和平等权云云，提起诉愿，亦遭决
      定驳回。原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局遂提起本件行政
      诉讼。
（二）另原告杨岫涓为「佑安药局（嘉义县布袋镇上海东路 18 号）」负责药师，主
      张因无法获得药师林英志之支持，药房必须关门，因此造成损失等语，未经诉
      愿程序，径与原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局一并提起本
      件诉讼。
三、本件原告主张�U
（一）依药师法第 11 条规定「药师经登记领照执业者，其执业处所应以 1  处为限
      。」原告主张药师法第 11 条违宪，依司法院释字第 371  号、第 572  号、
      第 590  号解释，要求纷争一次解决性原则，请求法官就药师法第 11 条规定
      声请释宪。因仅药师不可支持，其他医事人员却可支持，违反工作权及平等权
      ，明显违宪。
（二）本件原告体力足以支持医院大夜班之药师工作，依现行法不允许，然医师、护
      士却可以，故请求钧院依司法院释字第 649  号解释声请释宪。
（三）行政院卫生署 99 年 3  月 12 日署授食字第 0980038866A  号函略以，药师
      人力已充足，并以药局双轨制为由，不开放药事人员支持申请。然医师、护士
      人数较药师更多，却仍开放支持，而物理治疗师、放射师亦为双轨制，亦可支
      援，足认行政院卫生署函覆不实，明显系药师公会介入所致，实为药师如开放
      支持，药师薪水将大符减低，行政院卫生署始采此意见，自属违宪。
（四）再依行政院卫生署查询系统，检验师仅 8,364  位，并属双轨制，却开放支持
      ，医师有 38,000 人，护理师有 100,000  人，亦开放支持，因此上开行政院
      卫生署函分明量身订作，而使药师可刁难医师等情。
（五）原告杨岫涓得不到林英志的支持，因有事药房必须关门，依司法院释字第 469
      号解释保护规范理论意旨，有所损失，故有诉权。
（六）行政院卫生署 98 年 12 月 9  日卫署药字第 0980034610 号函架空法律，违
      反宪法第 172  条规定。
（七）被告答称病人可以去其他药局拿药，但那是病人角度而言，但就药师而言，就
      是药师一离开药局，其他助手不能帮病人调剂，只能协助卖非处方药，所以药
      师不能离开药局，就算药师母亲过世，药师也不能奔丧，因为病人要到该药师
      药局调剂，一旦没有药师在，他就到别家药局，以后就不来了，对药师不公平
      。
（八）被告表示医师开立处方笺，如果病人拿该笺到药局，该局药师不在，病人可以
      到其他药局调剂，所以药师不用支持云云。但医检师开检验所，医师开检验处
      方笺，如果病人到检验所，检验所医检师不在，病人仍可到其他医检所检验，
      但依医事检验师法第 9  条规定，医检师仍可以支持他处，可见不公平于药师
      。
（九）综上所述，基于宪法第 15 条工作权保障及平等原则，被告原处分违法。为此
      ，原告依据行政诉讼法第 5  条规定提起本件课予义务诉讼，并陈明求为判决
      ：
      1.诉愿决定及原处分均撤销。
      2.被告应作成准许原告药师支持申请处工作之行政处分。
      3.诉讼费用由被告负担。
四、被告则以�U
（一）药师之法定业务于药师法第 15 条定有明文，因此药师执行其业务，当依该法
      条之规定；至于药师法第 11 条系药师执业处所之登记规定，该二条文规范之
      内容虽均为规范药师，但其规范者一者为业务范围，一者则为职业处所之登记
      规定。
（二）查药师法第 11 条规定药师登记领取执业执照者，其执业处所以一处为限。复
      查药师法并无得报准支援之明文。
（三）药事服务既属药师法第 15 条所定药师业务，则药师于完成执业处所执业登记
      ，执行该项药师业务，当符药师法之规定。
（四）经查行政院卫生署 100  年 7  月 7  日署授食字第 1000041825 号函说明略
      以：「依中央法规标准法第 5  条第 2  款规定，关于人民之权利义务事项，
      应以法律定之，药师法既属经立法院三读通过、总统公告之法律位阶，业符法
      律保留原则；复查现今判例、习惯法或司法院大法官作成之释宪解释，并未针
      对类似于药师法限制执业于一处所之规定，认有违法……依据本署统计，与其
      他国家每万人口药事人员比例之比较显示我国药事人力已充足，故药师支持制
      度尚无必要性。」足见药师法第 11 条规定，限制药师经登记领照执业，其执
      业处所应以一处为限，该条文虽无得支持或经报备后可至其他医（药）事管理
      机构或场所执行药师业务之例外规定，且行政院卫生署因目前药师人力已充足
      ，而认定无药师支持之必要性，故此立法限制乃为增进公共利益，被告不同意
      支持案，对于宪法所保障之工作权，尚不致构成原告重大之限制，核与工作权
      及平等权无违。
（五）查本件原告系药师，执业登记于「佑安药局（嘉义县布袋镇上海东路 18 号）
      」，于 100  年 12 月 15 日上午 8  时至 11 时时段有事，由台中市「丽新
      健保大药局（台中市西区向上路 1  段 180  号 1  楼）」申请于该时段支持
      该药局执行一般药师业务。另查；原告陈玲如即幸福大药局陈玲如药师于台中
      市西区向上路一段 194  号 1  楼开设「幸福大药局」执业，于 100  年 2
      月 8  日幸字第 10002085 号书函向被告申请 100  年 12 月 18 日上午 8
      时至 11 时支持「丽新健保大药局（台中市西区向上路 1  段 180  号 1  楼
      ）」，执行一般药师业务，与药师法第 11 条规定不符，所请歉难同意，揆诸
      前揭规定，并无不合。
（六）综上所述，本件原告之诉为无理由，资为抗辩。并声明求为判决驳回原告之诉
      。
五、上揭事实概要栏所载之事实，除后列之争点事项外，其余为双方所不争执，并有
    原处分函、丽新健保大药局 100  年 2  月 10 日丽字第 100020852  号函、幸
    福大药局 100  年 2  月 8  日幸字第 10002085 号函、立法院公报第 67 卷第
    87  期委员会纪录、行政院卫生署 100  年 7  月 1  日卫署诉字第 100001119
    5 号函、100 年 7  月 1  日卫署诉字第 1000011196 号函、99  年 4  月 7
    日卫署医字第 0990008146 号函、98  年 12 月 9  日卫署药字第 0980034610
    号函、100 年 7  月 1  日卫署医字第 1000014524 号函、100 年 7  月 7  日
    署授食字第 1000041825 号函、100 年 6  月 13 日卫署医字第 1000013049 号
    函、被告卫生局 100  年 2  月 17 日中市卫食药字第 1000005869 号函及第 1
    000005870 号函、嘉义县政府 100  年 7  月 11 日府卫字第 1000013256 号函
    、被告 100  年 9  月 19 日府授卫食药字第 1000184679 号函、幸福大药局及
    丽新健保大药局营业（税籍）登记资料、幸福大药局、丽新健保大药局及负责人
    执业登记资料等件附卷可稽，为可确认之事实。
六、本院依职权调查后并归纳双方之上述主张，本件之争点为：原告杨岫涓提起本件
    课予义务诉讼是否合法？另原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局
    申请其药师支持其它药局，是否于法有据？药师法第 11 条是否违反宪法第 7
    条平等权及第 15 条工作权规定？被告依药师法第 11 条规定否准原告申请，有
    无违误？兹分述如下：
（一）关于原告杨岫涓部分：
      1.按行政诉讼法第 107  条第 1  项规定：「原告之诉，有左列各款情形之一
        者，行政法院应以裁定驳回之。但其情形可以补正者，审判长应定期间先命
        补正……十、起诉不合程序或不备其他要件者。」同法第 5  条规定：「人
        民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法令所定期间内应作为而不作
        为，认为其权利或法律上利益受损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法
        院提起请求该机关应为行政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。人民因
        中央或地方机关对其依法申请之案件，予以驳回，认为其权利或法律上利益
        受违法损害者，经依诉愿程序后，得向高等行政法院提起请求该机关应为行
        政处分或应为特定内容之行政处分之诉讼。」是以提起课予义务诉讼，须以
        经过诉愿为其前提，其未经过诉愿程序，遽行提起行政诉讼，属不备起诉之
        要件，应依行政诉讼法第 107  条第 1  项第 10 款后段规定驳回之。
      2.本件原告杨岫涓提起课予义务诉讼，并未经诉愿程序，有其起诉状所载声明
        不服之行政院卫生署 100  年 7  月 1  日卫署诉字第 1000011195、10000
        11196 号诉愿决定书及诉愿卷等件在卷可稽，其未经过诉愿程序，遽行提起
        行政诉讼，揆诸前开说明，自有起诉不备其他要件之违法，且依其情形无从
        补正，本应以裁定驳回之，然因本件尚有起诉无理由之情形（容后说明），
        故并以判决驳回之。
（二）关于原告陈玲如即幸福大药局、林英志即丽新健保大药局部分：
      1.按药师法第 11 条规定：「药师经登记领照执业者，其执业处所应以一处为
        限。」第 23 条规定「违反第五条第二项、第十一条或第二十条之规定者，
        处新台币三万元以上十五万元以下罚款。」揆诸首揭药师法第 11 规定，可
        知药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，而该条文并无得支援
        或经报备后可至其他医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规定，
        且药师在 2  处以上执业处所执业，即属违反药师法第 11 条之规定，主管
        机关得依药师法第 23 条规定，处以 3  万元以上 15 万元以下罚款。是药
        师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，应无疑义。
      2.本件原告陈玲如即幸福大药局，其负责人陈玲如药师执业登录于台中市西区
        向上路 1  段 194  号 1  楼「幸福大药局」，于 100  年 2  月 8  日以
        幸字第 10002085 号书函，向被告申请其药师陈玲如于 100  年 12 月 18
        日上午 8  时至 11 时支持「丽新健保大药局（台中市西区向上路 1  段 1
        80  号 1  楼）」，执行一般药师业务；另原告林英志即丽新健保大药局，
        其负责人林英志药师执业登录于台中市西区向上路 1  段 180  号 1  楼「
        丽新健保大药局」，于 100  年 2  月 10 日以丽字第 100020852  号书函
        向被告申请 100  年 12 月 15 日上午 8  时至 11 时支持「佑安药局（嘉
        义县布袋镇上海东路 18 号）」，执行一般药师业务，分别有丽新健保大药
        局 100  年 2  月 10 日丽字第 100020852  号函、幸福大药局 100  年 2
        月 8  日幸字第 10002085 号函、幸福大药局及丽新健保大药局营业（税籍
        ）登记资料、幸福大药局、丽新健保大药局及负责人执业登记资料等件附卷
        可稽，为可确认之事实。惟查，陈玲如药师既执业登录于台中市西区向上路
        1 段 194  号 1  楼「幸福大药局」，林英志药师执业登录于台中市西区向
        上路 1  段 180  号 1  楼「丽新健保大药局」，依药师法第 11 条规定，
        药师经登记领照执业，其执业处所应以 1  处为限，故彼等应不得再至他处
        支持一般药师业务，至为明确。从而，被告据以认定原告申请之内容核与药
        师法第 11 条规定不符，以原处分否准原告之申请，核无不合，原告并请求
        被告应作成准予上开药师支持他处所工作之行政处分，亦无理由。
      3.虽原告主张「只有药师不可支持，其他医事人员却可支持，药师法第 11 条
        之规定违反工作权及平等权，明显违宪。」云云。然按「宪法第十五条规定
        人民之工作权应予保障，人民从事工作并有选择职业之自由，如为增进公共
        利益，于符合宪法第 23 条规定之限度内，对于从事工作之方式及必备之资
        格或其他要件，得以法律或经法律授权之命令限制之。」业经司法院释字第
        612 号解释在案。另依立法院公报第 68 卷第 42 期委员会纪录第 39 页至
        第 40 页有关药师法第 11 条修正条文讨论过程记载：「第 11 条修正案所
        以规定『其执业处所应以一处为限』主要在配合『药物药商管理法』之规定
        ……又所以规定以一处为限，其目的在配合『药物药商管理法』之专任精神
        」等语，有立法院公报第 68 卷第 42 期委员会纪录附卷可佐（参本院卷第
        95  页至第 96 页）。复参行政院卫生署 98 年 12 月 9  日署授食字第 0
        980034610 号函记载：「受文者：刘泓志医师……二、依据本署统计，全国
        药事人员约 4  万 4  千人比较美国、英国、日本及我国药事人员比例，分
        为 7  人、6 人、12  人及 11 人（每万人口），显示我国药事人力已充足
        ，故应积极促进这些药事人员投入执业场所，而非建立药师支持制度。」等
        语（参本院卷第 24 页）。足见药师法第 11 条规定，限制药师经登记领照
        执业，其执业处所应以 1  处为限，该条文虽无得支持或经报备后可至其他
        医（药）事管理机构或场所执行药师业务之例外规定，以致造成药师仅能于
        1 处执业，然药师法第 11 条之立法目的系为配合药物药商管理法（82  年
        2 月 5  日改名为药事法）之专任精神，且主管机关行政院卫生署因目前药
        师人力已充足，而认定无药师支持之必要性，故此立法限制乃为增进公共利
        益，与宪法第 23 条之规定尚无抵触，对于宪法所保障之工作权，尚不致构
        成重大之限制，核与工作权及平等权无违。况上开药师法第 11 条规定限制
        药师执业处所应以 1 处为限是否妥适，及其他医事人员能否支持其他医疗
        机构、能否经事先报准在其他执业处所执业等，皆属立法机关自由形成之权
        限，核与宪法第 7  条、第 15 条、第 23 条规定并无抵触，原告请求本院
        声请大法官会议解释，非有理由，不应准许，并此叙明。
八、综上所述，本件被告以原处分否准原告申请至他处支持一般药师业务，并无不合
    ，诉愿决定予以维持，亦无违误；另原告请求被告应作成准予上开陈玲如及林英
    志药师支持他处所工作之行政处分，亦无所据，原告仍执前词，诉请本院判决如
    诉之声明所示，均为无理由，应予驳回。又本件原告起诉既有不合法及无理由之
    情形，爰并以判决驳回之。
九、本件事证已臻明确，双方其余主张及证据经本院审酌后，核与本判决所得心证及
    结果不生影响，毋庸逐一论述，附此叙明。
据上论结，本件原告之诉为无理由，爰依行政诉讼法第 98 条第 1  项前段、第 104
条、第 218  条，民事诉讼法第 85 条第 1  项前段、第 385  条第 1  项前段，判
决如主文。
中      华      民      国      100       年      10      月    6       日

抄刘泓志释宪声请书
案号：台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾嘉义地方
      法院第一审判决（100 年度国字第 8  号）
┌─────────┐
│声请解释宪法之目的│－药事法第 37 条及卫生署订定之命令（中医诊所设置标准
└─────────┘
）特准中医师于非属医疗缺乏地区，却可自行调剂，不需遵守药事法第 102、103 条
、药师法第 15 条，中医师可直接拿药给病人，不须聘请药师，是否违宪？
声请人依照司法院规定，分述如下：
声请解释宪法的声请书要如何书写？
 A：声请解释宪法应以书面载明下列事项（以 A4 纸张书写，直式横书，即如本 Q&A
    书写方式）：
 （1）声请解释宪法之目的。
      应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。
 （2）法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含：
     Ⅰ.宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。
     Ⅱ.所经过的诉讼程序。
     Ⅲ.确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。
     Ⅳ.有关机关处理本案的主要文件及说明。
 （3）声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：
     Ⅰ.确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。
     Ⅱ.声请人对于疑义所主张的见解。
     Ⅲ.解决疑义必须解释宪法的理由。
     Ⅳ.关系文件之名称及件数。
    （参考法条：同法第八条第二项）
    声请人不服，台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台
湾嘉义地方法院第一审判决（100年度国字第8号）违宪，依法释宪。
┌──────────────────────────────┐
│应说明确定终局裁判所适用的某条法律或何项命令，如何抵触宪法。│
└──────────────────────────────┘
    台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾嘉义地方法
院第一审判决（100 年度国字第 8  号），该判决适用药事法第 37 条及卫生署订定
之命令（中医诊所设置标准）特准中医师可以于都市不用聘请药师，直接医师自行调
剂就可以给药给病人，认违反宪法第 5、7 条平等权及宪法第 172  条及大法官释字
第 432  号、第 545  号、第 491  号、第 636  号解释－宪法明确性原则。
┌───────────────────────────────────┐
│法律或命令见解发生歧异之经过及涉及之法律或命令条文。其内容应包含所经过│
│的诉讼程序。                                                          │
└───────────────────────────────────┘
    台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾嘉义地方法
院第一审判决（100 年度国字第 8  号）。
┌──────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令的名称及内容。│
└──────────────────────┘
药师法第 15、24 条及药事法第 37、102、103 条：
第 24 条  未取得药师资格擅自执行第十五条第一项之药师业务者，处新台币六万元
          以上三十万元以下罚款。
第 15 条  药师业务如下：
          一、药品贩卖或管理。
          二、药品调剂。
          三、药品鉴定。
          四、药品制造之监制。
          五、药品储备、供应及分装之监督。
          六、含药化妆品制造之监制。
          七、依法律应由药师执行之业务。
          八、药事照护相关业务。
          中药制剂之制造、供应及调剂，除依药事法有关规定办理外，亦得经由修
          习中药课程达适当标准之药师为之；其标准由中央主管机关会同中央教育
          主管机关定之。
          药师得贩卖或管理一定等级之医疗器材。
          前项所称一定等级之医疗器材之范围及种类，由中央主管机关定之。
第 37 条  药品之调剂，非依一定作业程序，不得为之；其作业准则，由中央卫生主
          管机关定之。前项调剂应由药师为之。但不含麻醉药品者，得由药剂生为
          之。医院中之药品之调剂，应由药师为之。但本法八十二年二月五日条正
          施行前已在医院中服务之药剂生，适用前项规定，并得继续或转院任职。
          中药之调剂，除法律另有规定外，应由中医师监督为之。
          本法公布后，于六十三年五月三十一日前依规定换领中药贩卖业之药商许
          可执照有案者，得继续经营第十五条之中药贩卖业务。八十二年二月五日
          前曾经中央卫生主管机关审核，予以列册登记者，或领有经营中药证明文
          件之中药从业人员，并修习中药课程达适当标准，得继续经营中药贩卖业
          务。
第 103  条  前项中药贩卖业务范围包括：中药材及中药制剂之输入、输出及批发；
            中药材及非属中医师处方药品之零售；不含毒剧中药材或依固有成方调
            配而成之传统丸、散、膏、丹、及煎药。上述人员、中医师检定考试及
            格或在未设中药师之前曾聘任中医师、药师及药剂生驻店管理之中药商
            期满三年以上之负责人，经修习中药课程达适当标准，领有地方卫生主
            管机关证明文件；并经国家考试及格者，其业务范围如左：一、中药材
            及中药制剂之输入、输出及批发。二、中药材及非属中医师处方药品之
            零售。三、不含毒剧中药材或依固有成方调配而成之传统丸、散、膏、
            丹、及煎药。四、中医师处方药品之调剂。
            前项考试，由考试院会同行政院定之。
第 102  条  医师以诊疗为目的，并具有本法规定之调剂设备者，得依自开处方，亲
            自为药品之调剂。全民健康保险实施二年后，前项规定以在中央或直辖
            市卫生主管机关公告无药事人员执业之偏远地区或医疗急迫情形为限。
            卫生署订定之命令中医诊所设置标准中药调剂人员包括中医师、修习中
            药课程达适当标准之药师及确具中药基本知识及鉴别能力人员三类。
┌────────────────────────────┐
│宪法上所保障的权利遭受不法侵害的事实，及涉及的宪法条文。│
└────────────────────────────┘
释字第 432  号、第 545  号、第 491  号、第 636  号解释－明确性原则。
宪法第五条  中华民国各民族一律平等。
    第七条  中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平
            等。
    第一百七十二条  命令与宪法或法律抵触者无效。
┌─────────────────┐
│有关机关处理本案的主要文件及说明。│
└─────────────────┘
    释宪人提出台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾
嘉义地方法院第一审判决 100  年度国字第 8  号被法院驳回。
    该判决根据卫生署之函释及药事法第 37 条及卫生署订定之命令（中医诊所设置
标准），中医师可以因卫生署订定之中医诊所设置标准及不明确之药事法第 37 条，
不顾药事法第 102、103 条、药师法第 15 条之规定，特准中医师于非属医疗缺乏地
区，却可自行调剂直接拿药给病人，不须聘请药师，比西医师有特权？法律不明确？
该法不公平？
┌──────────────────────────────────┐
│声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解。内容应包含：│
└──────────────────────────────────┘
┌─────────────────────────────┐
│确定终局裁判所适用的法律或命令，发生有抵触宪法疑义的内容。│
└─────────────────────────────┘
    台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾嘉义地方法
院第一审判决（100 年度国字第 8  号），该判决适用药事法第 37 条及卫生署订定
之命令（中医诊所设置标准）特准中医师可以于都市不用聘请药师，直接医师自行调
剂就可以给药给病人，认违反宪法第 5、7 条平等权（比西医师有特权）及宪法第
172 条（命令不可逾越法律），及释字第 432  号、第 545 号 、第 491  号、第
636 号解释－宪法明确性原则。
┌──────────────┐
│声请人对于疑义所主张的见解。│
└──────────────┘
1.西医师必须遵守药事法第 102  条，医疗缺乏地区方可自行调剂（不争执），中医
  师却可以于大都市仍可以自行调剂，不用聘请药师，因为卫生署系根据药事法第
  37  条及卫生署订定之命令（中医诊所设置标准）特准中医师可以于都市不用聘请
  药师，直接医师自行调剂就可以给药给病人，释宪人认药事法第 37 条及卫生署订
  定之命令（中医诊所设置标准）违反宪法第 5、7 条之平等权－中医师比西医师有
  特权，不用遵守药事法第 102  条（中医师／西医师一样遵守医师法），不用聘请
  药师，直接医师自行调剂就可以给药给病人。
2.药事法第 37 条违反释字第 432  号、第 545  号、第 491  号、第 636  号解释
  －明确性原则。中药之调剂，除法律另有规定外，应由中医师监督为之，到底是中
  医师可以调剂中药否－不明确，药师公会认为不可以，卫生署因为药商行贿要枉顾
  法律。
3.中医诊所设置标准只是卫生署订定之命令，却违反宪法第 172  条，架空逾越药事
  法第 102  条。中医师可以于都市不用聘请药师，直接医师自行调剂就可以给药给
  病人，违反宪法第 172  条。
┌──────────────┐
│解决疑义必须解释宪法的理由。│
└──────────────┘
┌───────────┐
│关系文件之名称及件数。│
└───────────┘
附件－
1.台湾高等法院台南分院民事判决 100  年度上国易字第 12 号及台湾嘉义地方法院
  第一审判决（100 年度国字第 8  号）。
2.中医诊所设置标准。
3.释字第 432  号解释－明确性原则。
4.药事法第 37 条立法精神。
5.药师公会认为药事法 37 条－不明确。（含光盘）
6.中药商行贿卫生署，意图不顾法律，让中药商有调剂权。
                                            声请释宪人：刘  泓  志
中      华      民      国     101      年      06      月      21      日

（附件一）
台湾高等法院台南分院民事判决                      100 年度上国易字第 12 号
    上  诉  人  刘  泓  志
    被 上诉 人  行政院卫生署
    法定代理人  邱  文  达
    被 上诉 人  行政院卫生署中央健康保险局
    法定代理人  戴  桂  英
    诉讼代理人  林  忆  梅
    被 上诉 人  行政院卫生署食品药物管理局
    法定代理人  康  照  洲
    被 上诉 人  台北市政府卫生局
    法定代理人  林  奇  宏
    被 上诉 人  基隆市卫生局
    法定代理人  许  明  伦
    诉讼代理人  林  育  恩
    被 上诉 人  新北市政府卫生局
    法定代理人  林  雪  蓉
    诉讼代理人  廖  慧  琳
    被 上诉 人  宜兰县政府卫生局
    法定代理人  刘  建  廷
    被 上诉 人  新竹市卫生局
    法定代理人  姚  克  武
    诉讼代理人  许  慧  君
    被 上诉 人  新竹县政府卫生局
    法定代理人  殷  东  成
    诉讼代理人  谢  月  媛
                叶  明  浩
                詹  素  芝
    被 上诉 人  桃园县政府卫生局
    法定代理人  刘  宜  廉
    诉讼代理人  陈  传  慧
    被 上诉 人  苗栗县政府卫生局
    法定代理人  罗  财  樟
    被 上诉 人  台中市政府卫生局
    法定代理人  黄  美  娜
    诉讼代理人  陈  淑  惠
    被 上诉 人  彰化县卫生局
    法定代理人  叶  彦  伯 
    诉讼代理人  柯  惠  玲
    被 上诉 人  南投县政府卫生局
    法定代理人  廖  龙  仁
    诉讼代理人  林  育  愉
    被 上诉 人  嘉义市政府卫生局
    法定代理人  孙  淑  蓉
    诉讼代理人  何  宛  青
    被 上诉 人  云林县卫生局
    法定代理人  吴  昭  军
    被 上诉 人  台南市政府卫生局
    法定代理人  林  圣  哲
    诉讼代理人  王  基  山
                曾  文  利
    被 上诉 人  高雄市政府卫生局
    法定代理人  何  启  功
    诉讼代理人  李  广  森
                李  资  慧
                巫  静  宜
    被 上诉 人  屏东县政府卫生局
    法定代理人  李  建  廷
    诉讼代理人  张  琼  月
                蔡  怡  婷
    被 上诉 人  花莲县卫生局
    法定代理人  林  南  岳
    被 上诉 人  台东县卫生局
    法定代理人  陈  照  隆
上列当事人间请求国家赔偿事件，上诉人对于中华民国 100  年 10 月 6  日台湾嘉
义地方法院第一审判决（100 年度国字第 8  号），提起上诉，本院于 101  年 5
月 8  日言词辩论终结，判决如下：
    主      文
上诉驳回。
第二审诉讼费用由上诉人负担。
事实及理由
甲、程序部分：
一、按依国家赔偿法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之；又赔偿义
    务机关拒绝赔偿，或自提出请求之日起逾三十日不开始协议，或自开始协议之日
    起逾六十日协议不成立时，请求权人得提起损害赔偿之诉；国家赔偿法第十条第
    一项、第十一条第一项、第十二条前段分别定有明文。经查：
（一）就被上诉人行政院卫生署中央健康保险局（下称中央健保局）、台北市政府卫
      生局、新北市政府卫生局、新竹县政府卫生局、彰化县卫生局、南投县政府卫
      生局、云林县卫生局、台南市政府卫生局、屏东县政府卫生局、台东县卫生局
      部分：渠等均以上诉人虽对渠等请求国家赔偿，惟核与国家赔偿法第二条第二
      项规定不符而拒绝赔偿等情，有渠等之拒绝赔偿理由书或相关覆函在卷可凭（
      见原审卷第 15 至 41 页）；上诉人乃以上开机关为被告，向原审法院提起本
      件国家赔偿诉讼；经核在程序上，于法并无不合。
（二）就被上诉人行政院卫生署、行政院卫生署食品药物管理局（下称食品药物管理
      局）、基隆市卫生局、宜兰县政府卫生局、新竹市卫生局、桃园县政府卫生局
      、苗栗县政府卫生局、台中市政府卫生局、嘉义市政府卫生局、高雄市政府卫
      生局、花莲县卫生局部分：上诉人亦曾以上揭十一家被上诉人机关所属人员，
      于执行职务行使公权力时积极为枉法行政行为，或怠于告发上级机关枉法行政
      行为，致上诉人应获得之健保费用变差，不法侵害上诉人之财产权为由，与上
      揭（一）所示之机关，一并分别向渠等机关声请国家赔偿，而上揭（一）所示
      之机关以上诉人之请求，核与国家赔偿法第二条第二项规定不符等语，拒绝赔
      偿，已如前述，而此部分之十一机关，迄未为拒绝赔偿覆函，自上诉人在民国
      （下同）一百年六月八日以书面向赔偿义务机关提出国赔协商书为请求，至上
      诉人于一百年七月十五日向原审法院提起本件之诉（见原审卷第 4  至 14 页
      ），已逾自提出请求之日起三十日不开始协议之情形；则上诉人以上开十一机
      关为被告，向原审法院提起本件国家赔偿诉讼，经核在程序上，于法亦无不合
      。
二、次按当事人丧失诉讼能力或法定代理人死亡或其代理权消灭者，诉讼程序在有法
    定代理人或取得诉讼能力之本人，承受其诉讼以前当然停止；惟有诉讼代理人者
    不适用之；另承受诉讼人，于得为承受时，应即为承受之声明；民事诉讼法第一
    百七十条、第一百七十三条、第一百七十五条第一项分别定有明文。本件被上诉
    人屏东县政府卫生局原法定代理人康启杰，已变更为李建廷，且于一○一年五月
    八日向本院声明承受诉讼（见本院卷（三）第 67 至 68 页），经核尚无不合，
    爰予准许，合先叙明。
三、被上诉人行政院卫生署、食品药物管理局、台北市政府卫生局、基隆市卫生局、
    新北市政府卫生局、宜兰县政府卫生局、新竹市卫生局、新竹县政府卫生局、桃
    园县政府卫生局、苗栗县政府卫生局、台中市政府卫生局、云林县卫生局、花莲
    县卫生局、台东县卫生局等，均未于言词辩论期日到场，核无民事诉讼法第三百
    八十六条各款所列情形，准依上诉人声请，由其一造辩论而为判决。
乙、实体部分：
壹、上诉人方面：
一、上诉人于原审起诉主张：按药师法第十五、二十四条，药事法第一百零二、一百
    零三条规定，中药调剂必须药师或取得国考资格之人员调剂，不含中医师，中医
    师调剂，仍受药事法第一百零二条限制，除非偏远地区方可行。行政院卫生署于
    九十九年三月五日制作署授药字第 0990001666 号函，架空法律便宜行事允中医
    师可以调剂，仍命中央健保局支付中医师调剂费及药费，卫生局不告发也是共犯
    。中央健保局及卫生局未依公务员服务法第二、三条及行政罚法第七、十一条表
    示意见反对违反上级行政，不告发还配合给付违法事，有连带责任。又药师法第
    十一条明定药师不可支持他处工作，因此药师连去义诊都不可以，更遑论支持他
    处工作及到病人家居家照护工作。行政院卫生署各地卫生局坚持捍卫此违反药师
    工作权及平等权之规定，却于明知药师法第十一、十五、二十三条，药师法第十
    五条八款之居家照护仍旧受同法第十一条拘束，不可支持他处工作只可以在执照
    登记之药局或诊所内工作，以行政规则架空法律，枉法同意药师可以去居家照护
    及义诊，并仍命中央健保局编列新台币（以下同）3,600 万元鼓励药师到他处工
    作居家照护之违法事。在总额一定预算下，中央健保局多支出此违法事，致健保
    费用点值当然变差，各地卫生局不罚还鼓励违法事，为共犯。上诉人因被上诉人
    等枉法行政，造成财产权受损失，爰依国家赔偿法规定，起诉请求赔偿；并声明
    ：被上诉人等应共同给付上诉人五十一万元，及自本件请求书送达翌日起即一百
    年六月十日起至清偿日止，按年息百分之五计算利息之判决等语（原审为上诉人
    全部败诉之判决，上诉人不服，提起上诉）。
二、上诉声明，求为判决：（1）原判决废弃。（2）被上诉人等应共同给付上诉人五
    十一万元，及自起诉状缮本送达翌日起至清偿日止按年息百分之五计算之利息。
    （3）第一、二审诉讼费用由被上诉人等负担。
贰、被上诉人等方面：于本院审理时之陈述除与原审判决记载相同者予以引用外，并
    补以下列等语，资为抗辩：
一、被上诉人行政院卫生署、基隆市卫生局、宜兰县政府卫生局、新竹市卫生局、新
    竹县政府卫生局、桃园县政府卫生局、苗栗县政府卫生局、台中市卫生局、南投
    县卫生局、屏东县政府卫生局、花莲县卫生局、台东县卫生局等均未于本院审理
    时提出书状作任何声明及陈述。
二、被上诉人中央健保局、食品药物管理局、台北市政府卫生局、新北市政府卫生局
    、彰化县卫生局、嘉义��政府卫生局、云林县卫生局、台南市政府卫生局、屏东
    县政府卫生局等部分：
（一）按公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者
      ，国家应负损害赔偿责任，国家赔偿法第二条第二项前段定有明文。是以，国
      家赔偿请求权之成立要件，须以公务员之执行职务具有故意或过失之行为，及
      人民之自由或权利须受有损害，且该损害之发生与有责任原因之事实间具有相
      当因果关系为必要。国家机关依国家赔偿法负赔偿责任，系以其所属公务员行
      使公权力之行为，具违法性为前提要件，是机关所属公务员如系依据合法有效
      之法令为必要之执行，乃为公权力之正当行使，欠缺违法性，即无国家赔偿责
      任可言。又上诉人依该条规定请求国家赔偿，对于其确有损害之发生、公务员
      之执行职务具有故意或过失，及两者间有相当因果关系等，自应先负举证之责
      任。惟查本件上诉人请求国赔其所述事实及理由，并无事实上或法律上可供参
      采之意见，显无构成国赔之要件。
（二）依据行政院卫生署九十九年三月五日署授药字第 0990001666 号函释，按药事
      法第三十七条第一项、第二项，对药品调剂作业与药事人员调剂定有规范，同
      条第四项则规定：「中药之调剂，除法律另有规定外，应由中医师监督为之」
      。又查医疗法第十二条第三项授权订定之医疗机构设置标准第九条「诊所设置
      标准表」中，关于中医诊所设置标准「人员」项目之「其他」栏，系规定「视
      业务需要设置修习中药课程达适当标准之药师或确具中药基本知识及鉴别能力
      人员」；同标准第七条所定之「中医医院设置标准表」「人员」项目之「中药
      调剂人员」栏，系规定「中药调剂人员包括中医师、修习中药课程达适当标准
      之药师及确具中药基本知识及鉴别能力人员三类」。因此，中医医疗机构可以
      执行药品调剂之业务者，系指「中医师」、「修习中药课程达适当标准之药师
      」、「确具中药基本知识及鉴别能力人员」三种，乃法所许可，并无违法可言
      。
（三）又据行政院卫生署食品药物管理局一百年六月二十七日 FDA  药字第
      1000036325  号函，针对各卫生局协助药事人员从事居家药事照护相关业务，
      是否违反药师法第十一条规定乙事释复如下：「药师之法定业务于药师法第十
      五条定有明文，因此药师执行其药师业务，当依该法条之规定；至于药师法第
      十一条系药师执业处所之登记规定，该二条文规范之内容虽均为规范药师，但
      其规范者一者为业务范围，一者则为执业处所之登记规定。……复查现今判例
      、习惯法或司法院大法官作成之释宪解释，并未针对类似于药师法限制执业处
      所于一处之规定，认有违法违宪之虞，……另药事服务既属药师法第十五条所
      定药师业务，则药师于完成执业处所执业登记，执行该项药师业务，当符药师
      法之规定。」
（四）部分被上诉人从未核定药师支持，自未有支出如上诉人所称多余费用致健保费
      用点值变少情事，又部分被上诉人之医疗机构健保业务辖区，与上诉人诊所所
      在地辖区不同，上诉人所执事项亦非其等执掌范畴。再者，其为地方卫生机关
      ，非讼争法令有权解释之主管机关，就中央健康保险局之计划亦无审核权限。
      况查健保医疗费用给付区分西医、中医、牙医分别规范，上诉人为西医反以中
      医部分为论述理由，主张其权益受有侵害，二者显不相干。
（五）查中医师亲自调剂中药之给付，系由「中医门诊」总额预算支应，与「西医基
      层」部门预算无关，西医基层点值乃系西医基层院所当年度申报点数结算每点
      点值之结果，故西医基层点值并不受中医师亲自调剂之影响。依全民健康保险
      医疗费用协定委员会一百年一月四日费协字第 1005940001 号公告，一百年度
      全民健康保险医疗给付费用总额及其分配，目前分为「牙医门诊」、「中医门
      诊」、「西医基层」、「医院」及「其他」等部门预算总额，各部门预算采分
      别结算每点之点值。查「全民健康保险高诊次保险对象药事居家照护」试办计
      画之经费，另属「其他」部门之专款专用预算，故药师于执业处所外提供药事
      照护给付，系由「其他」部门总额支应，亦与西医基层总额无关。
三、被上诉人高雄市政府卫生局则辩以：中央卫生主管机关为执行药师法之必要，本
    于其对法律之确信，作成解释性函令，此乃其职权之行使。就药师法第十一条为
    细节性或技术性之规定，并未逾越母法之限度及目的，自得予以援用，核属合于
    法律规范目的之解释，且与社会通念相当，自无抵触母法之虞，此有台北高等行
    政法院九十九年度简字第一一二号判决可资参采。
四、依上，爰答辩声明，均求为判决：上诉驳回。
�拧⑺�方争执之事项：
（一）上诉人认为依药事法第一百零三条及药师法第十五条规定只有修习中药学分之
      药师及通过国考之人始有中药调剂权，中医师调剂仍受限于药师法第一百零二
      条限制，只有偏远地区可为之；药师依药师法第十一条规定只能于执照登记地
      点调剂，如依同法第十五条为病人进行居家药事照护业务系违法行为；是否有
      据？
（二）被上诉人机关所属人员于执行职务行使公权力时，有无积极为枉法行政行为，
      或怠于告发上级机关枉法行政行为？从而有无导致上诉人应获得之健保费用变
      差，不法侵害上诉人之财产权？若有，则其过失与上诉人所受之损害间有无相
      当因果关系，而应负国家赔偿责任？
肆、本院之判断：
一、按行政院卫生署组织法第一、二、四、六、十七条分别规定，「行政院卫生署（
    以下简称本署）掌理全国卫生行政事务。」「本署对于直辖市及县（市）卫生机
    关执行本署主管事务有指示、监督之责。」「本署设下列各处、室：一、医事处
    。」「医事处掌理左列事项：一、关于医事法令之研拟、解释及督导执行事项。
    」「本署得设疾病管制局、食品药物管理局、中央健康保险局、中医药委员会、
    卫生人员训练所及国民健康局；其组织另以法律定之。」准此，行政院卫生署中
    央健康保险局组织法制定时，乃于该法第一条开宗明义规定：「行政院卫生署为
    办理全民健康保险业务，特设中央健康保险局（以下简称本局）。」又依行政院
    卫生署食品药物管理局（下称食品药物管理局）组织法第一条、第二条第一项第
    十二款规定可知，该法系依行政院卫生署组织法第十七条规定所制定；依该法规
    定，食品药物管理局职掌包括：药师业务之管理事项；亦因此食品药物管理局乃
    于九十九年一月六日作成 FDA  企字第 0991200001 号函释：「自九十九年一月
    一日起，由行政院卫生署食品药物管理局负责掌理原属行政院卫生署、行政院卫
    生署药物食品检验局或行政院卫生署管制药品管理局管辖之相关法令。」（参见
    原审卷第 331  页）。依前开法条说明可知，行政院卫生署掌理全国卫生行政事
    务，对于各县市卫生机关（卫生局）执行该署主管事务有指示、监督之（权）责
    ，并负责掌理医事法令之研拟、解释及督导执行；中央健保局乃行政院卫生署为
    办理全民健康保险业务而设置，亦为该署之下级机关；而食品药物管理局则负责
    掌理包括药师业务之管理等事项，自九十九年一月一日该局设立后，依该局组织
    法规定属该局掌理事项之相关法律及法规命令条文，乃以该局为有权解释机关。
二、行政院卫生署、食品药物管理局分别为医事法令、药师业务管理相关法令之有权
    解释机关，有如前述。是行政院卫生署既于九十九年三月五日以署授药字第
    0990001666  号函释，就有关中医诊所执行中医调剂业务之人员之资格，提出以
    下说明：「一、按药事法第三十七条第一项、第二项，对药品调剂作业与药事人
    员调剂定有规范，同条第四项则规定：『中药之调剂，除法律另有规定外，应由
    中医师监督为之』，倘由中医师亲自调剂，尚无违反药事法第三十七条第四项规
    定。二、又查医疗法第十二条第三项授权订定之医疗机构设置标准第九条『诊所
    设置标准表』中，关于中医诊所设置标准『人员』项目之『其他』栏，系规定『
    视业务需要设置修习中药课程达适当标准之药师或确具中药基本知识及鉴别能力
    人员』；同标准第七条所定之『中医医院设置标准表』『人员』项目之『中药调
    剂人员』栏，系规定『中药调剂人员包括中医师、修习中药课程达适当标准之药
    师及确具中药基本知识及鉴别能力人员三类』。因此，中医医疗机构可以执行药
    品调剂之业务者，系指『中医师』、『修习中药课程达适当标准之药师』、『确
    具中药基本知识及鉴别能力人员』三种。」（参见原审卷第 210、232、276、
    314 页）；食品药物管理局则于一百年六月二十七日以 FDA  药字第
    1000036325  号函，就各卫生局协助药事人员从事居家药事照护相关业务，是否
    违反药师法第十一条规定释复如下：「二、药师之法定业务于药师法第十五条定
    有明文，因此药师执行其药师业务，当依该法条之规定；至于药师法第十一条系
    药师执业处所之登记规定，该二条文规范之内容虽均为规范药师，但其规范者一
    者为业务范围，一者则为执业处所之登记规定。三……复查现今判例、习惯法或
    司法院大法官作成之释宪解释，并未针对类似于药师法限制执业处所于一处之规
    定，认有违法、违宪之虞，故本署之作法应无佑民诊所所指违法之处。四、基于
    推广公共卫生业务及义诊服务需求，行政院卫生署 92 年 7  月 15 日卫署药字
    第 0920040468 号函及 95 年 9  月 20 日卫署药字第 0950038114 号函释药事
    人员参与医疗团体义诊服务，执行药品调剂工作，或以医院、小区药局名义至护
    理之家、赡养机构提供药事咨询服务，尚无违反药师法第十一条规定，以有效解
    决偏远地区及特殊情形药事人力之需求。五、另药事服务既属药师法第十五条所
    定药师业务，则药师于完成执业处所执业登记，执行该项药师业务，当符药师法
    之规定。」（参见原审卷第 233  页）。据上，行政院卫生署、食品药物管理局
    作成前开函释之公务员，究之乃系基于职权就所属下级机关于法律适用发生疑义
    时，本于其对于法律之确信，作成解释性函令，此乃其职权之行使。另被上诉人
    中央健保局及包括台北市政府卫生局等九家直辖市、各县市卫生机关就其职掌事
    项执行职务、行使公权力时，依公务员服务法第二条规定，对于上开函释之行政
    规则本有服从之义务，纵渠等参照前开函释意旨作成行政处分，亦属依法令之行
    为，尚难认其有何不法。
三、依上，上诉人认为依药事法第一百零三条及药师法第十五条规定只有修习中药学
    分之药师及通过国考之人始有中药调剂权，中医师调剂仍受限于药师法第一百零
    二条限制，只有偏远地区可为之；药师依药师法第十一条规定只能于执照登记地
    点调剂，如依同法第十五条为病人进行居家药事照护业务系违法行为等语，即非
    有据。从而被上诉人等机关所属人员于执行职务行使公权力时，难认有积极为枉
    法行政行为，或怠于告发上级机关枉法行政行为，而致上诉人应获得之健保费用
    变差，不法侵害上诉人之财产权；且其间亦无相当因果关系存在，故上诉人请求
    被上诉人等应负国家赔偿责任等语，尚非可采。
四、综上所述，上诉人以被上诉人中央健保局，依前开行政院卫生署、食品药物管理
    局所为函释，违法支付中医师调剂费及药费；编列 3,600  万元鼓励药师到执照
    登记之药局或诊所以外之他处工作从事居家照护；被上诉人台北市政府卫生局等
    地方卫生机关竟对行政院卫生署之违法指示消极不为告发，导致上诉人因而受有
    西医基层点值变差，领得之医疗给付降低等损害为由，依国家赔偿法提起本件之
    诉，请求被上诉人等赔偿，为无理由。其中上诉人就对被上诉人中央健康保险局
    、台北市政府卫生局、新北市政府卫生局、新竹县政府卫生局、彰化县卫生局、
    南投县政府卫生局、云林县卫生局、台南市政府卫生局、屏东县政府卫生局、台
    东县卫生局等请求部分，原法院依民事诉讼法第二百四十九条第二项规定，以显
    无理由予以驳回；经核此部分之判决，于法并无不合。又上诉人就对被上诉人行
    政院卫生署、食品药物管理局、基隆市卫生局、宜兰县政府卫生局、新竹市卫生
    局、桃园县政府卫生局、苗栗县政府卫生局、台中市政府卫生局、嘉义市政府卫
    生局、高雄市政府卫生局、花莲县卫生局等请求部分，原法院虽以上诉人未经先
    向各该被上诉人提出国赔协商而径提起本件之诉，认起诉不合法，而径予驳回；
    查上诉人已在一百年六月八日以书面向上开十一赔偿义务机关提出国赔协商书为
    请求，至上诉人于一百年七月十五日向原审法院提起本件之诉（见原审卷第 4
    至 14 页），已逾自提出请求之日起三十日不开始协议之情形；则上诉人以上开
    十一机关为被告，向原审法院提起本件国家赔偿诉讼，经核在程序上，于法亦无
    不合，已叙明如前，则原判决就此部分，以起诉不合法，而径予驳回，即非妥适
    ；惟上诉人依国家赔偿法提起本件之诉，为无理由，亦如前述，其就此部分提起
    上诉，亦无理由，是原判决就此部分所为之理由虽有不同，但本件上诉人之上诉
    为无理由，应予驳回，则结论并无二致，依民事诉讼法第四百四十九条第二项规
    定，仍应予维持。上诉人上诉意旨仍执陈词，指摘原判决为不当，求为废弃改判
    如其上诉声明所示，为无理由，应予驳回。
五、本案事证已臻明确，双方其余主张陈述及攻击防御方法，经核与本件判决结果不
    生影响，爰不一一论述，附此叙明。
伍、据上论结，本件上诉为无理由，依国家赔偿法第十二条、民事诉讼法第四百四十
    九条第一项、第二项、第四百六十三条、第三百八十五条第一项前段、第七十八
    条，判决如主文。
中      华      民      国     101      年      5       月     22       日
（本件声请书其余附件略）

台湾桃园地方法院  函
中华民国 102  年 6  月 3  日
桃院晴文字第 1020000774 号
受文者：司法院大法官书记处
主    旨：检陈并案释宪声请书 1  件及其附卷。敬请  鉴核。
说    明：一、本件系行政诉讼庭钱法官建荣审理如说明二案件，认药师法第 11 条
              有违宪之疑义，而依  钧院释字第 371、572、590  号解释及行政诉
              讼法第 178  条之 1  裁定停止诉讼程序。并案请求与 102  年 6
              月 13 日言词辩论案件合并审查。
          二、经裁定停止诉讼程序之案件案号：台湾桃园地方法院 101  年度简字
              第 45 号，行政诉讼简易诉讼事件。
院长  陈  晴  教 

抄台湾桃园地方法院行政诉讼庭钱建荣法官释宪声请书
壹、声请解释宪法之目的：
        声请人审理一○一年度简字第四五号萧天佑违反药师法案件，被告机关（桃
    园县政府）认为原告（萧天佑）并未于其原登记之执业处所执业，而于他处调剂
    药品，因而认为原告违反药师法第十一条规定：「药师经登记领照执业者，其执
    业处所应以一处为限」，适用同法第二十三条规定处以罚款新台币三万元。
        本院认为本案应适用之药师法第十一条规定系对于职业选择自由之客观限制
    ，违反比例原则；又相对其他同性质之专业人员之执业处所限制，显有不合理的
    差别待遇，违反平等原则。因而侵害原告依据宪法第十五条保障之工作权。
        因自报载始得知大法官预计于今年（民国一○二年）六月十三日进行药师法
    第十一条的违宪审查言词辩论。爰并案声请一并审查之。
贰、疑义之性质与经过及涉及之宪法条文
一、疑义之性质与经过：
        本案被告即原处分机关桃园县政府以一○一年五月二十二日府卫食药字第
    1011703602  号行政裁处书，记载桃园县政府卫生局于一○一年五月三日查获原
    告即受处分人执业登记处所于益众药局（地址：桃园县桃园市中山路七○七号一
    楼），却于桃园大树药局（地：桃园县桃园市中正路三七三号）调剂药品予民众
    ，经原告坦承违反药师法第十一条规定「药师经登记领照执业者，其执业处所应
    以一处为限」，爰依同法第二十三条规定处以罚款新台币三万元，并限原告于文
    到后十五日内缴清销案。原告认原处分显属违法，提起诉愿，经行政院卫生署一
    ○一年八月六日卫署诉字第 1010013797 号诉愿决定书驳回诉愿。原告认原处分
    及诉愿决定俱属违法，爰于法定期间提起行政诉讼。
        查原告对于本案客观违法事实并不争执，惟仍一再争讼。且自提起诉愿时起
    ，原告即一再主张药师法第十一条限制药师执业处所以一处为限之法律规定，侵
    害宪法第十五条保障之工作权，并认为违反宪法第七条平等原则、第八条人身自
    由及第十条迁徙自由、第十四条集会结社自由，甚且认为侵害药师职业者之人性
    尊严，而有违反宪法第二十三条比例原则（参见诉愿书及行政诉讼起诉状）。
        嗣经受理法院（即声请人）召开第一次准备程序庭，原告仍表明上述法律违
    宪之情。经声请人指出人民声请释宪与法官声请释宪之程序差异，以及本案情节
    与适用法律均与一九五八年德国联邦宪法法院所谓「药房判决」案例类似，并指
    示相关文献。原告于第二次准备程序庭（一○二年五月七日）表明希望由法官声
    请释宪。声请人安排手边的审判工作，原定最快也要一个月后始有余力撰写声请
    书声请释宪。
        岂料据报载及司法院网站首页新闻稿，将于一○二年六月十三日就本案所应
    适用之药师法第十一条进行其他声请违宪审查案之言词辩论（注一）。爰将声请
    时限提前，并案声请之。
二、涉及之宪法条文：
    药师属专门职业人员，须经考试及格始得充任。药师法第十一条限制药师的执业
    处所应以一处为限，显系对于「职业自由」之限制。依据大法官历来解释，上述
    「限制」已非单纯对于职业执行自由之限制，而系对于职业选择自由之主观限制
    ，立法者必须提出极重大公益之理由，始符宪法第二十三条比例原则之要求。否
    则即有违宪侵害药师受宪法第十五条保障之工作权。
    此外，同样居于专门职业人员地位之其他专业证照人员，尤其与药师同属医药专
    业之医师、护理人员等，法律均无限制于一处执业之限制，此等差别待遇难有正
    当合理之理由，有违反宪法第七条平等原则之情。
�拧⑸�请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场与见解
一、工作权与职业自由之内涵大致相同
        宪法第十五条规定人民之「工作权」应予保障。对于工作权之性质及其所具
    有之功能，究系自由权之性质而具有防御（权）功能，或另具有社会权之性质而
    有受益（权）功能，学者间虽未有定见（注二）。惟大法官在一系列关于工作权
    保障之解释，诸如释字第四○四号、第四一一号、第五一○号解释，乃至近来的
    释字第五八四号解释，均宣示「人民之工作与公共福祉有密切关系，为增进公共
    利益之必要，对于人民从事工作之方法及应具备之资格或其他要件，得以法律为
    适当之限制，为宪法第二十三条所明定」等语。释字第五八四号解释甚至直接阐
    明工作权内涵包括「人民选择职业之自由」及「执行职业之自由」（注三），另
    再辅以吴庚前大法官于释字第四○四号解释所提出之不同意见书，表明德国联邦
    宪法法院针对职业自由所建立之三阶段理论，并非可全盘适用于我国的立场。以
    足推论多数大法官对于工作权所描绘的图像，显然参考德国基本法上职业自由的
    概念。
        大法官于是在后续的几号解释不再有争议的将工作权与职业自由相提并论。
    以最近宣告非视觉障碍者不得从事按摩业违宪的释字第六四九号解释为例，理由
    书即谓：「宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，人民从事工作并有选择职
    业之自由，业经本院释字第四○四号、第五一○号、第五八四号、第六一二号、
    第六三四号与第六三七号解释在案」。
二、职业自由与人格自由发展权息息相关
        德国联邦宪法法院就经常将职业自由与人格发展自由权结合在一起讨论。甚
    至认为二者有普通法与特别法的关系，职业自由就人格发展自由而言，系特别法
    （注四）。
        林子仪及许玉秀大法官，在释字第五八四号解释分别提出的不同意见书中，
    也不约而同指出职业选择自由之内涵其实与人格自, 由发展权密切相关。林子仪大
    法官谓：「职业选择自由对个人发展自我与实现自我，具有重要的意义。在现代
    民主社会中，职业不仅提供个人现实生活所需的经济基础条件，也是个人得藉以
    发展能力与实现理想生活型态的屏障与途径，乃至于个人建构其存在意义与自我
    认识的要素之一。故而经由保障人民职业的选择自由，人民方得以自由地发展自
    我、实现自我与完成自我。由于职业的选择自由与个人人格的自由发展密不可分
    」（注五）。许玉秀大法官谓：「职业当然是从社会分工的需求而产生的，但在
    没有社会分工的需求之前，每个人都有求生存、开发生命价值的基本本能，每个
    人为了谋生存而反复实施的活动，就是职业的前身，从生命的绝对价值观而言，
    这种意义下的职业，甚至是基本的生命任务。换言之，应该可以说，职业的本质
    就是个人藉以安身立命的生命活动。那么，安身立命又是什么？不外乎能生存、
    能发展生命的价值。如果从个人安身立命的基础审视职业自由，则职业自由的第
    一个密切关系应该发生在人格发展自由，而不是公共福祉」（注六）。足见不论
    职业自由或人格自由发展权，其实均属于相同之人权内涵。
        其后的大法官释字第六五九号解释，于解释理由书开宗明义即阐明：「职业
    自由为人民充实生活内涵及自由发展人格所必要，不因职业之性质为公益或私益
    、营利或非营利而有异，均属宪法第十五条工作权保障之范畴」。叶百修大法官
    继而于释字第六六六号解释协同意见书中指出工作权之意义正是「从维持生计到
    人格发展」。叶大法官并谓：「社会生活态样变化日增，工作及职业已不单作为
    人民维持生计之方式，同时并具有人民以之为充实生活内涵及自由发展人格之重
    要功能。是以，凡人民自由选择维持生计或表现其人格所从事持续性或短暂性之
    经济活动，均属宪法保障工作权之意涵」（注七）。且认为工作及职业不以具有
    正当性为必要，应采从宽认定，主张「对成年人间自愿性之非公开从事之性交易
    行为，应受宪法工作权予以保障」（注八）。
三、运用职业自由三阶理论的审查标准
        殊不论对于职业自由限制的审查应采较严格、较宽松或中度审查标准（注九
    ）之争议。声请人以大法官习用之比例原则审查标准，参以德国实务之「三阶理
    论」审查系争条文。
        如何检验立法者对于职业自由的限制是否合宪的标准，德国联邦宪法法院于
    一九五八年，藉审查药房设立数量限制的「药房判决」（das Apothekenurteil
    ）（注十）中，即运用比例原则建立具体的所谓「三阶理论」（Stufentheorie
    ），依据三阶理论，对于人民职业自由的限制，可以区分为三种不同阶层，即「
    职业执行自由之限制（职业执行规则）」、「职业选择自由之主观限制（主观许
    可要件）」、「职业选择自由之客观限制（客观许可要件）」（注十一）。
        简言之，因为上述三种不同类型之职业自由的限制，对于人民职业自由之侵
    害程度强弱有别，所以要求立法者的限制即有不同，合宪性要求之强度自有不同
    。首先，立法者对于职业自由之限制，应尽可能选择侵害最小之手段以达成相同
    之目的，祗有当立法者能够充分说明其预见之危害无法以前一阶层之限制手段以
    有限防止时，始得采取对于下一阶层之限制手段（注十二）。亦即必须遵守以职
    业执行自由之限制为先，如无法达成目的，始得以职业选择自由之主观许可要件
    为限制，最后才能以职业选择自由之客观许可要件限制。另外，就立法者所持的
    「公益」理由，三阶层亦有宽严不同之标准，第一阶层的「职业执行规则」，因
    为对于人民的侵害最轻，立法者对此之限制，祗要符合「一般公共利益」，且合
    乎目的之要求即可；第二阶层之「职业选择主观许可要件」，立法者必须认为有
    「重要社会法益」存在，始得限制；至于第三阶层「职业选择客观许可要件」，
    立法者必须提出认有「特别重要（极重要）之社会法益」，始可限制之（注十三
    ）。
        此外，须说明者，在个案的判断上，前述三种阶层之界限并非迥然有别，其
    间的界限常不易区别而相互混淆，例如职业执行与职业选择之间的区别界限往往
    是流动的，可能因为规范方式之不同，而使其限制之效力「渗透」至另一阶层，
    并非绝对固定，尤其当立法者干涉「职业执行」限制之规则过于强烈时，即可能
    因质变而成为对于「职业选择」限制之规定（注十四）。最后，就第三阶层之职
    业选择客观限制而言，德国学者分析其联邦宪法法院之判决，认为依立法者干涉
    基本权强度之不同，又可依序区分为「兼职禁止」、「需求审查」、「限额措施
    」、「职业禁止」几种（注十五）。其中最为强烈者即为职业禁止类型，尚可分
    为「一般职业禁止」（劳动法上的职业禁止）及「个别职业禁止」二者，前者例
    如禁止妇女从事特别危险或极度消耗体力之职业（如矿工），后者特别是指德国
    「刑法上之职业禁止」，即经由法院之刑事判决禁止被告继续从事某种职业活动
    ，例如德国刑法赋予法院得对于犯罪行为人滥用其职业或营业从事违法行为者，
    禁止其继续从事该项职业或营业之权，此项禁止期间最长五年为限，例外尚可永
    久禁止之（注十六）。
        据此声请人曾经于二○○五年十二月间因确信当时道路交通管理处罚条例第
    六十七条第一项关于吊销驾照终身不得考领的规定，侵害人民工作权，而裁定停
    止审理三件系属中交通声明异议案件，声请大法官解释，并请大法官就释字第五
    三一号解释作成补充（或变更）解释。就职业自由的限制而言，声请人于声请书
    中主张：终身不得考领驾照使得以驾驶为职业者的主观能力许可要件受到「限制
    」，乍看之下，似属第一阶层之职业执行限制，或第二阶层之职业选择主观许可
    要件之限制。惟此处不得考领驾照之期间系「终身」，亦即非属「有期间之吊销
    」，其法律效果实乃永久「剥夺」其职业选择之机会，属于「个别职业之禁止」
    ，乃干涉最强烈之程度。声请人以为，如此强烈之「限制」效果，实已达第三阶
    层，对于职业选择自由之客观许可要件之限制。换言之，本来属第一阶层或第二
    阶层之限制，惟因为限制手段过于强烈，已使限制之效力「渗透」至最后阶层，
    质变为第三阶层之职业选择客观限制，而且又属其中最强烈之「职业禁止」类型
    （注十七）。
        惟大法官于声请一年后，仍以道路交通管理处罚条例已增订公布第六十七条
    之一，使受终身吊销驾照者，于符合特定条件，仍得于一定期间及符合特定条件
    ，重新申考驾照。认为无补充解释之必要而不受理（注十八）。
        大法官于二○○八年十月作成的释字第六四九号解释，宣告身心障碍者保护
    法第三十七条第一项前段，关于非视觉障碍者不得从事按摩业规定违宪。
        在没有不同意见书，亦即全体大法官无异议下，释字第六四九号解释以上述
    三阶理论检验本条对于工作权之限制违宪。对此理由书的说理层次分明：「对职
    业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上有宽严不同之容许标准。关于从事工
    作之方法、时间、地点等执行职业自由，立法者为追求一般公共利益，非不得予
    以适当之限制。至人民选择职业之自由，如属应具备之主观条件，乃指从事特定
    职业之个人本身所应具备之专业能力或资格，且该等能力或资格可经由训练培养
    而获得者，例如知识、学位、体能等，立法者欲对此加以限制，须有重要公共利
    益存在。而人民选择职业应具备之客观条件，系指对从事特定职业之条件限制，
    非个人努力所可达成，例如行业独占制度，则应以保护特别重要之公共利益始得
    为之。且不论何种情形之限制，所采之手段均须与比例原则无违」。
        对于立法者径以「第三阶段」选择职业之客观条件限制，何以更严于就主观
    条件之限制，须有「特别重要之公共利益」理由，参照上述德国联邦宪法法院「
    药房判决」的理由，系因客观限制是取决于执业申请人以外客观条件之限制。换
    言之，对于客观限制之条件是否能够成就，执业申请人并无影响力。此等条件限
    制对于执业申请人之职业选择自由干涉极大。并且根本的质疑在：到底一个在专
    业上及品德上均符合法律要求之执业申请人，其执行职业究竟对公众能造成何种
    危害？足见职业选择之客观限制与其所追求目的间之关联性，很难使人明了。因
    此，违反事物本质的动机侵入危险也就特别大（注十九）。
        此外，立法者对于职业自由之限制，并未考虑应尽可能选择同样可达目的但
    侵害最小之手段，亦即立法者并未先考虑以前两阶之限制手段，而直接以最后一
    阶的限制（或禁止）方式，是有违侵害最小原则的。
        本件原因案件适用药师法第十一条限制一处执业规定的结果，与上述一九五
    八年德国「药房判决」的声请案例结论如出一辙（注二十）：德国Bayern邦否决
    宪法诉愿人的申请，在相同地点再开设一间新药房。邦政府认为该项新设药房之
    申请与保障药品对当地居民需求供给之公共利益不符，盖该地约居民六千人，为
    供给此一人数之药品需求，现存之一家药房已然足够。此外，由于消费人口有限
    ，新设药房之经济基础将无法获得保障，将连带使得邻近药房正常经营之经济基
    础亦受影响。与「药房法」第三条第一项（注二十一）规定有违，否决第二间药
    房之申请。形同限制药师仅能在一处处所执业。
        以下即借用德国「药房判决」经典的论证与说理，与本件原因案件被告机关
    提出公共利益理由相互对照、印证，并反驳之。
        「药房判决」认为药房法第三条第一项对于人民设立药房申请之限制，是对
    职业选择自由之客观限制。此一限制为干涉人民职业自由最严重之阶层，只有在
    为了防止对特别重要的公益之可证明的或有最高或然性的严重危害时，始合乎基
    本法第十二条第一项之要求。本条的立法理由显然不足以说服联邦宪法法院。首
    先，依据邦内政部的说法，本条目的系为防止药房无限制增加，而导致药品供应
    不正常，进而危害人民之健康。如解除此一限制，药房之数量势必快速增加，且
    由于新设药房大多将聚集在大城市，尤其市中心区，如此更将使得该区药房数量
    急遽上升，而产生激烈竞争。依据经验显示，各药房激烈竞争之结果，将使许多
    经济基础较为脆弱之药房为求增加其药房销售量，而将法律所赋予之义务（例如
    ：一定贮存量之保持、须有医师处方始能供应药品、药物质量之维持、遵守一定
    价格、聘用合格之从业人员等）弃之不顾。甚至会透过广告，制造人民对药品之
    需求，使服食不必要之药物，影响身体健康。
        此种说法与本件原因案件被告机关的说法相差无几。殊不论原因案件诉愿机
    关以目前药师人力已充足，认定法律并无例外规定药师支持报备制度尚属合理，
    而认为限制一处执业之限制乃为「增进公共利益」，与宪法第二十三条尚无抵触
    。惟对于何谓「公共利益」却始终未说清楚，因而声请人于本案准备程序要求被
    告机关桃园县政府提出特别重大之公共利益理由。被告机关指出：特约药局及基
    层院所药事人员合理调剂量（以每日实际调剂量计算）每人每日 100  件，山地
    离岛地区每人每日 120  件，超过不予给付药事服务费，特约药局调剂件数不分
    处方来源一并计算。可知对于药事人员业务中的药品调剂，亦有规范每人每日合
    理调剂量，旨要避免超时工作之情形发生。惟药局在整个医疗照护体系中是一个
    重要角色，不论是在医院中的药局或是融入民众生活的小区药局，都是民众健康
    的一个重要守护关卡。一般西药局已不再局限定位在「传统」的角色，只提供药
    品销售，各种以专业、便利为要求的「连锁药局」相继成立，逐渐取代传统药局
    。在药局产业面临医药分业和现代化商业竞争的双重冲击，经营形态也随着受到
    影响，未来药局发展会更以提升服务为竞争工具，连锁药局会更盛行，医药分业
    政策会影响药局经营方式的改变。因此，未来若修改药师法第十一条，让药事人
    员可支持报备后多处执业的结果，连锁药局聘用的药事人员人力将减少，而传统
    药局执业的药事人员，在经营上将饱受连锁药局之威胁下，未来药事人员就业市
    场势必得选择连锁药局就业，是否会造成药事人员就业机会的受限，值得思考等
    语。
        此外，被告机关另提出所谓「专任」观点（专属「药品调剂」工作台？），
    主张药师法第十一条立法目的系为配合药事法前身药物药商管理法之专任精神，
    并防止药师出租执照（立法院公报第 68 卷第 37 期第 51 页杨宝琳委员发言参
    照），立法意旨系「不得于两处执行调剂及供应药品之业务」（即两处药局之业
    务）（立法院公报第 68 卷第 42 期第 39 页林明道处长发言参照）。即使一○
    二年三月四日行政院卫生署食品药物管理局与中华民国药师公会全国联合会「研
    议药师法第十一条」的会议纪录中，中华民国药师公会全国联合会仍认为一旦修
    改药师法第十一条，后续将衍生许多问题，包括药师到别处支持时，会有超时工
    作的疑虑，且租照违法情形也会增加。
        被告机关提出数据指出：根据九十九年底药事人员执业处所调查之数据显示
    ，台湾共有 23,162 位药师及 6,839  位药剂生。人力合并计算后，其中 80.16
    % 人力服务于医疗体系（包含医院、诊所及药局）、18.38%于药品贩卖业以及
    1.41% 于药品制造业。另依药事法第三十七条第三项规定：医院中之药品之调剂
    ，应由药师为之。但本法八十二年二月五日修正施行前已在医院中服务之药剂生
    ，适用前项规定，并得继续或转院任职。可知目前台湾的药事人力分布上，超过
    八成的人力服务于医疗体系中。药师工作内容中「药品调剂」占大部分，这也是
    与其他医事人员最大的差异性所在，举凡对工作场所的熟悉度，相信各个医事人
    员都希望尽量熟悉，但是药师工作在调剂的部分与工作药台有非常密切的关系。
    若一位在某医院工作多年的资深药师，到其他医院或药局支持，在用药专业咨询
    部分，相信没有问题，但是调剂药台的药品位置，无非会有一定的陌生感，反而
    提高调剂药品错误的机率，药物知识与专业咨询不会因为工作所在地的不同而递
    减，但是不论是医院、诊所甚至是药局，药师的业务以「调剂药品」为主要，这
    与是否处在熟悉的工作环境需求，远远大于其他医事人员，限制药师于一处执业
    并非限制了药师的工作权，相对的是保障了药师「专任」于一个固定处所的执业
    环境，调剂过程中藉由熟悉的调剂药台，提高了给药安全性，相对民众的服药安
    全性也获得更高的保障。因为其他医事人员并没有调剂药台，这个几百样药品的
    「工作伙伴」，而且每家医院诊所或药局使用药物不尽相同，在一个极短暂的领
    药过程中，药品熟悉度、药品摆放位置都是药师调剂药品的极大考验，所以药师
    「专任」于一处执业，正是保障领药民众的安全性。故药师法第十一条立法限制
    乃为增进公共利益，与宪法第二十三条之规定尚无抵触，对于宪法所保障之工作
    权，尚不致构成重大之限制，核与工作权及平等权无违。
        对此，声请人参酌德国联邦宪法法院见解：「国民健康」为特别重要的公益
    ，固无疑问。正常药物供给对国民健康之保护为不可或缺之要素，亦无争论。然
    而废除限制后是否就会造成正常药物供给受到干扰并危害国民之健康，联邦宪法
    法院是存疑的。联邦宪法法院并引用言词辩论程序中鉴定人之报告认为：在药品
    消费习惯与德国并无显著差异之荷兰与瑞士，并未对设立药房之申请为如此严格
    之限制，而其国之国民健康亦未遭受严重危害。因此对于邦药房法第三条第一项
    存在之必要性，深表怀疑。
        德国目前已无此限制长达数十年之久，但很显然的，德国国民的「国民健康
    」并无受到伤害。足见上述所谓有害公共利益的疑虑都是出于毫无根据的想象，
    可作为我国药师法第十一条存废殷鉴。
        此外，德国联邦宪法法院亦不认同药房法第三条第一项之客观限制解除后，
    将导致药房数量无限制增加之说法。联邦宪法法院认为这只是「假设」，是建立
    在大量药师会执着于「开设药房之乐趣」（Gruandungsfreudigkeit），而不考
    虑各种经济上之因素为前提。然而设立新药房需要大量资金，依据鉴定人当时的
    估计，其数额约在五万马克以上，此项经济因素将促使药师在面对一个供需平衡
    ，甚至供过于求的市场时，宁愿受雇于他人而不愿自行开业。
        对照原因案件诉愿机关行政院卫生署于诉愿决定中提出的行政院卫生署九十
    八年十二月九日署授食字第 0980034610 号函所载：「……二、依据本署统计，
    全国药事人员约 4  万 4  千人，比较美国、英国、日本及我国药事人员比例，
    分为 7  人、6 人、12  人及 11 人（每万人口），显示我国药事人力已充足，
    故应积极促进这些药事人员投入执业场所，而非建立药师支持制度」等语。显然
    主管机关也是犯了药师应投入执业场所的假设前提，不愿药师选择「部分工时」
    的支持制度，甚且有歧视药师选择不经营药局或投入职场的自由。
        更遑论卫生署上述药师人员的统计显有误会。根据被告机关桃园县卫生局提
    出的统计资料，截至 99 年底药事人员执业处所调查之数据显示，台湾共有
    23,162  位药师及 6,839  位药剂生。人力合并计算后，其中 80.16% 人力服务
    于医疗体系（包含医院、诊所及药局）、18.38%于药品贩卖业以及 1.41%于药品
    制造业。与卫生署所言有四万四千人，显有不小之差距。
        正如原告于起诉状所指出的行政院卫生署所谓全国药事人员约 4  万 4  千
    人云云，应系指取得药师、药剂生执照者，非指实际执行药师及药剂生工作者。
    且取得药事人员执照者，未必执行药事人员之业务或甚至无意愿执行药师业务，
    另有部分取得药事执照之药师系受雇于药商，非服务于需要用药病患之医疗院、
    诊所。凡此，均属实际上未投入药师市场者。类此实际上未投入药师市场者，不
    能将之计入为药师执业之人数，并以之作为计算每万人口药师人力比例之基础。
    原告并提出行政院卫生署所公布之民国一○○年「医疗机构及其他医事机构暨人
    员开（执）业场所执业医事人员数－按县市别分」，全国执业之药师为 24,571
    人，药剂生为 6,729  人，总共为 31,300 人，与行政院卫生署所指全国药事人
    员约 4  万 4  千人相差达 1  万 2,700  人左右。
        对比被告机关所提出之数据，应足认行政院卫生署所谓全国药事人员约 4
    万 4  千人云云，应非实际投入执行药事人员业务之人数至明。尤有甚者，原告
    另提出九十九年全国西医领照人数 42,619 人，登记执业人数为 39,000 人；一
    ○○年十二月底全国护理人员领照人数为 231,559  人，实际执业人数为
    137,026 人之统计数据。足以证明「领照人数」与「登记执业人数」之差异甚大
    ，而「实际执业人数」又更有差距，此三者数据自不容混淆使用。行政院卫生署
    自不能以取得药事人员执照之人员数及登记执业之人员数而谓我国药事人力已充
    足，药师法第十一条规定乃在增进公共利益云云。
        取得执照者未必执行药师业务或甚至无意愿执行药师业务，另有部分系受雇
    于药商，非服务于需要用药病患之医疗院、诊所。此等均非实际投入药师市场者
    ，自不能计入执业人数，并以之作为计算药师人力之基础。声请人认同原告主张
    ：「每万人口药事人员之比例，应以全国总人数，除以医疗院所药事人员数加药
    局药事人员数，始能算出我国药事人力是否已充足，而非以全国总人数除以取得
    药事人员执照之人员数，作为计算我国药事人力是否已充足之依据」。行政院卫
    生署以上述错误的统计数据与换算方式，自难证明我国药事人力已属充足。
        至于原告指出现行中央健康保险局限制每位药师每天最多只能调剂 100  张
    医师处方笺的规范，配合药师法第十一条的限制，所形成职业选择自由客观限制
    的现象亦不能不重视。现行规范规定如有超过调剂 100  张医师处方笺者，健保
    局均不给与调剂费，但又不许移补到不足 100  张处方笺之其他日数。经验显示
    ，除大医院或大型综合诊所之受雇药师每天或有可能调剂医师处方笺 100  张外
    ，一般传统药局之执业药师每日调剂医师处方笺之张数，可以想见难达此一数目
    （注二十二）。原告亦不否认加上开业药局租金之成本，致药师以专业服务仅能
    得到微薄收入，药师因此投入其他行业者，比比皆是。因此，实际执行药师业务
    之人数实际低于取得药师执照人数或登记执业人数。更足证行政院卫生署仅以取
    得药事人员执照人数与全国总人数计算的统计数据，难以作为判断依据。
        此外，依德国「药房判决」的理由，德国所以对新设药房之申请定有严格限
    制，乃是基于药房与药师传统特殊地位之影响。判决指出，自十三世纪「
    Friedrich 二世」年代所制定的法律观之，药师已是基于其国家或城市之特权而
    享有独占地位之职业。然而随着社会日趋发展，药房和药师之独占地位已逐渐式
    微。例如：药品之供应不再仅限于药房为之，一般药品杂货店或特定商店亦得贩
    售无须医师处方之药品。至于「成药」的大量生产更使得药师必须「在医师处方
    指示下配制药剂」之传统角色大为褪色。凡此种种，皆导致药房和药师之职业特
    殊性降低，与其他职业间的专业无甚差距。立法者是否仍有必要对药房设立之申
    请为异于其他职业之严格限制，即有疑问。总之，联邦宪法法院直言，是否取消
    设立药房之客观限制，即将导致对于国民健康具有最高或然性的严重危害，殊值
    怀疑。
        不容否认，观之现今大量「成药」与药品标示规范日益明确且严格的社会，
    德国「药房判决」在一九五八年的专业式微「预言」应属成真。因而被告机关提
    出「专任」观点，所衍生的所谓「专属药品调剂工作台」理论，已不足取。
        德国联邦宪法法院早在一甲子前的一九五八年，就宣告与我国药师法第十一
    条类似的 Bayern 邦药房法第三条第一项适用案例，违反人民职业选择自由的客
    观限制，无法通过职业自由三阶理论的审查，侵害人民职业自由。我国相同法律
    规范及相同案例，操作相同职业自由三阶理论，立法者或主管机关既无法指出具
    体明确的特别重要的公共利益理由，其违反职业选择自由的客观限制，违宪之情
    明显。
        尤其毫无例外与不符社会常情或药师业界需求的严苛限制，不准药师有支持
    制度或事先报准不受登记执业处所执业限制之例外，反而衍生需要药师支持人力
    之药局，因成本考虑，索性铤而走险，以远低于聘用药师实际到场执业之代价，
    宁租用无意执业药师之药师执照，以未取得药师执照之人员来执行本应由药师始
    能执行之业务。反有害用药安全，危害人民生命、身体安全。足证药师法第十一
    条的限制规定，对于公共利益之追求毫无帮助，更遑论特别重大之公共利益。
四、平等原则的审查标准
        平等原则为所有基本权的基础；国家对人民行使公权力时，无论其为立法、
    行政或司法作用，均应平等对待，不得有不合理的差别待遇（注二十三）。平等
    原则要求的为实质平等，大法官在历来的解释中不断阐释其中意旨谓：平等原则
    并非保障绝对的、机械的形式平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等（参
    见释字第二一一号、第三四一号、第四一二号解释）；释字第四八五号解释更是
    开宗明义即宣示：「宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系
    保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，
    自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待」。至于应如何判断此差别待
    遇是否「合理」，大法官亦不讳言，此乃违宪审查之难题所在（注二十四）。
        正如前述，检验法律是否符合平等原则，判断重点即在差别对待是否「合理
    」，换言之，是否具有正当性而为宪法所容许的差别对待，亦即「实质正义的不
    平等」（注二十五）。即俗称「等者等之，不等者不等之」。至于具体之判断方
    式，翁岳生前首席大法官说得清楚：关于平等原则之违反，恒以「一方地位较他
    方为有利」之「结果」存在为前提。不论立法者使一方受益系有意「积极排除他
    方受益」，或仅单纯「未予规范」，祗要在规范上出现差别待遇的结果，而无合
    理之理由予以支持时，即构成宪法平等原则之违反。因平等原则之旨趣在于禁止
    国家公权力在无正当理由的情况下，对于相同类别之规范对象作不同之处理，故
    平等原则之本质，原就具有双面性与相对性（ambivalent und relativ），严格
    而言并非各该「规范本身之违宪」，而是作为差别对待之两组规范间的「关系」
    ，或可称为「规范关系之违宪」（verfassungswidrige Normenrelation）（注
    二十六）。
        学者黄昭元也指出，平等与否应该是一种「比较性」或「相对性」的概念或
    结果，必然涉及国家与两组（群）人民关系间的相互比较，而不像自由权通常祗
    是国家与个别人民间的关系。亦即「两组关系的比较思考」与「一组关系的对立
    思考」。进而不讳言的指出，在方法论上，大法官所宣示「实质平等」式的定义
    方式，对于厘清平等权的意义、内涵或具体案例的讨论，似乎没有大用（注二十
    七）。所以，如果真要对平等权下一个操作性定义，恐怕还是要采取「同者等之
    ，不同者不等之」的基础公式，然后在「差别待遇」、「分类标准」及「规范目
    的」（或「政府利益」）的分析架构上思考，并且以「类型化」的操作方式，才
    能发展出更细腻的审查标准（注二十八）。
        与药师同样在性质上特重维护或促进「国民健康」公共利益要求的医护专业
    人员执业规范，虽原则上亦限制以一处处所执业，但法律上均有「报备支持」的
    例外规定。诸如原告所指出的医师法第八条之二、护理人员法第十二条、物理治
    疗师法第九条、职能治疗师法第九条、医事放射师法第九条、医事检验师法第九
    条等，均有支持制度或事先报准不受限登记执业处所执业之例外规定（注二十九
    ）。
        此处仅举与药师「难分难舍」的医师专业人员为例，依原告提出的行政院卫
    生署统计资料：「2000-2010 年台湾地区专科别累计领证医师人次公布情形」，
    民国九十九年领证医师共 42,619 人。依中华民国医师公会全国联合会统计之「
    2000-2010 年台湾地区西医执业科别人数分布情形」，民国九十九年全国执业医
    师共有 39,000 人。另依诉愿决定所引据之行政院卫生署 98 年 12 月 9  日署
    授食字第 0980034610 号函，九十八年当时全国药事人员比例约 4  万 4  千人
    ，依行政院卫生署所公布之民国一○○年「医疗机构及其他医事机构暨人员开（
    执）业场所执业医事人员数－按县市别分」，全国执业之药师为 24,571 人，药
    剂生为 6,729  人，总共为 31,300 人。依医师与药师上开统计资料观之，医师
    与药师之领证人数约略相当，而医师登记执业之人数犹多于药师甚多。
        惟医师不受执业处所限于一处之限制，且尚得依医师法第八条之二但书规定
    得因急诊、会诊、支持、应邀出诊及事先报准等不受于登记医疗机构执业之限制
    。相对于医师专业，药师的专业性不仅有渐趋式微的局势，且执业药师的人数也
    低于医师，结果药师却无例外得解除限制之规范？比较之下，药师面临显不合理
    之差别待遇，药师法第十一条限制违反平等原则的违宪之情，甚为明确。其他与
    药师相同领有专业证照之护理人员、物理治疗师、职能治疗师、医事放射师、医
    事检验师相较，更有不合理之差别待遇，显违宪法第七条之平等原则。
五、系争法律有重要关联性且无合宪解释之可能
        合宪解释原则系指法律之解释，若有多种可能性，只要其中存在有一种合宪
    解释结果之可能，即应以之为解释之结论，避免选取其他可能导致违宪宣告之解
    释方式，以免对法秩序产生不稳定之影响。
        自有药师法第十一条的限制以来，司法实务均理解为「全国仅有一处」，又
    毫无立法明文之「支持报备」例外。本案诉讼之成败全然系诸于本条规定之诠释
    与操作，是本条不仅与原因案件有重要关联性，且已无合宪解释之空间，而有解
    释之必要性。
肆、结论
        综上所述，声请人形成违宪之确信，认为立法者对于药师法第十一条之限制
    规定，无法指出有须维护的特别重大公共利益存在，却系对于职业选择自由的客
    观条件之限制，有违职业自由之三阶理论，进而违反宪法第二十三条宣示之比例
    原则，违宪侵害人民依宪法第十五条受保障之工作权。又其他同性质之医护专业
    人员，仅有药师法第十一条设有如此严苛而全无例外的限制规定，其所为差别待
    遇显不合理，而有违反宪法第七条之平等原则之情。爰请宣告药师法第十一条违
    宪且立即失效。
        本案系并案声请，大法官分案受理之审理程序因为信息不透明，导致声请人
    无法及时得知已有声请案进入审查程序，甚且行言词辩论。声请人仅能仓促（但
    不表示理由草率）提出声请。更因为大法官就违宪法律惯于作成定期失效之解释
    ，往往使得非原因案件无从「受惠」于法律失效之利益。声请人唯有并案声请，
    始能确保人民在违宪宣告下至少获得实质保障之程序利益。否则依现制，未进入
    释宪程序之当事人无从对定期失效的违宪结果「雨露均沾」。此即声请人在获知
    大法官欲召开言词辩论庭之后，宁废寝忘食，执意赶出声请书，声请大法官并案
    审理之最重要原因。
注一：参见司法院大法官书记处 102  年 5  月 9  日发布新闻稿全文：
      「司法院大法官预定于本（102） 年 6  月 13 日召开宪法法庭行言词辩论。
      本院大法官审理杨岫涓等 5  位声请人，分别因药师法事件或国家赔偿事件，
      认裁判所适用之药师法第 11 条等规定，否准药师支持他处调剂工作，又规范
      内容不明确且不公平，有违反宪法第 5  条、第 7  条及第 23 条之疑义，声
      请解释案（共 8  件），经先后受理并予并案审理后，订于本（102） 年 6
      月 13 日（星期四）上午 9  时，于本院宪法法庭行言词辩论」。另参见中国
      时报 2013 年 5  月 10 日报导「药师上宪法法庭  争辩工作权」。须说明者
      ，司法院新闻稿中所指违反宪法「第 5  条」，似为「第 15 条」之误缮。（
      编按：新闻稿系引述声请书之记载）
注二：学说上关于工作权定位及功能的讨论，请参见钱建荣，〈终身不得考领驾驶执
      照合宪性之检讨－兼论释字第五三一号解释〉，《月旦法学》，第 128  期，
      2006  年 1  月，页 73 以下之内文与注释文献。
注三：参见理由书：「人民之工作权为宪法第十五条规定所保障，其内涵包括人民选
      择职业之自由」、「至人民选择职业应具备之主观条件，例如知识能力、年龄
      、体能、道德标准等，立法者若欲加以规范，则须有较诸执行职业自由之限制
      ，更为重要之公共利益存在，且属必要时，方得为适当之限制」。
注四：李惠宗，〈德国基本法所保障之职业自由－德国联邦宪法法院有关职业自由保
      障判决之研究〉。收于司法院印行，《德国联邦宪法法院裁判选辑（七）》，
      民国 86 年 7  月，页 32 。
注五：参见释字第 584  号解释林子仪大法官提出之不同意见书第一段内容。
注六：参见释字第 584  号解释许玉秀大法官提出之不同意见书第三段内容。
注七：参见释字第 666  号解释叶百修大法官提出之协同意见书。
注八：学者间有类似见解者，请参见蔡宗珍，〈性交易关系中意图得利者之基本权地
      位的探讨〉，《律师杂志》，第 228  期，1998  年 9  月，页 72 以下。
注九：依据释字 584  号解释许宗力大法官之协同意见书及林子仪大法官之不同意见
      书，可以窥见多数大法官似以「职业自由属经济基本权范围」为由，而对工作
      权（职业自由）之审查，采宽松（中度）审查标准。声请人认为职业自由应与
      人格自由发展权连结，至少就职业（客观）选择自由而言，而应采取（最）严
      格审查标准。叶百修大法官于释字第 666  号解释协同意见书中就限制工作权
      之违宪审查标准，主张区别「执行职业自由」以合理（低度）审查；选择工作
      及职业之「主观许可要件」则以较严格（中度）审查；选择工作及职业之「客
      观许可要件」须以严格（高度）审查。同声请人见解。
注十：Vgl. BVerfGE 7,377ff. 本件判决有中文翻译，请参见萧文生译，〈关于「职
      业自由（工作权）」之判决〉，收录于司法院印行，《西德联邦宪法法院裁判
      选辑（一）》，民国 81 年 5  月，页 128  以下。
注十一：Vgl. BVerfGE 7,377ff. 关于德国三阶理论之详细介绍，可参见李惠宗，〈
        论营业许可基准之司法审查－兼论我国宪法上营业自由之限制〉，《经社法
        治论丛》，第 5  期，民国 79 年 1  月，页 227（页 254  以下）。刘建
        宏，〈论人民职业自由之保障－德国基本法第十二条第一项之研究〉，辅大
        法律研究所硕士论文，民国 80 年 6  月。盛子龙，〈比例原则作为违宪审
        查之基准〉，台湾大学法律研究所硕士论文，民国 78 年 6  月，页 85 以
        下。
注十二：参见刘建宏，同上注，页 86、87 。
注十三：李惠宗，〈宪法工作权保障之系谱〉，收录于氏着，《权力分立与基本权保
        障》，初版，1999  年 3  月，页 368  以下。
注十四：参见刘建宏，（注十一）论文，页 132  以下。
注十五：Vgl.Rupert Scholz,in Maunz/Duerig/Herzog/ Scholz,GG-Komm. Art12,Rn
        .12 。刘建宏，（注十一）论文，页 126  以下。
注十六：德国刑法第 69 条第 1  项规定，与我国道路交通管理处罚条例第六十七条
        之规定相似。该条规定：「在驾驶机动车辆时发生违法行为，或违法行为与
        其有关，或违反机动车辆驾驶人员义务而被判处刑罚，或因能证明该人无责
        任能力或不能排除该人无责任能力而未被判处刑罚，其行为表明不适合驾驶
        机动车辆者，法院应吊销驾驶执照」。第 69 条 a  第 1  项规定：「凡经
        法院吊销驾驶执照者，应同时规定在六个月以上五年以下的期间不得授与新
        的驾驶执照（禁止）。如认为法定最高期限仍不足以防止由行为人所造成之
        危险，得命令永远禁止授与驾驶执照。行为人原来未获得驾驶执照者，仅要
        求禁止授与即可」。此外，同法第 70 条有对于滥用其他职业违法之禁止规
        定。均请参见蔡墩铭译，《德日刑法典》，民国 82 年 12 月初版一刷，页
        36  以下。
注十七：大法官的不受理决议，惯例上不公布声请书，因声请书近 3  万字，为减免
        篇幅与大法官阅读上的负担，爰不附上声请书。惟本件声请书内容与理由大
        致与（注二）文章雷同。
注十八：参见不受理决议理由（二）前段：「道路交通管理处罚条例已于（民国）94
        年 12 月 28 日增订公布第 67 条之 1（95  年 7  月 1  日施行），规定
        受有吊销驾驶执照终身不得考领之处分者，于符合特定条件，得于一定期间
        后，向公路主管机关申请考领驾驶执照；交通部亦据该条第 3  项规定之授
        权，于 95 年 6  月 12 日订定发布「受终身不得考领驾驶执照处分重新申
        请考验办法」（同年 7  月 1  日施行）。是立法院及主管机关已依本院释
        字第 531  号解释意旨，就系争规定进行检讨并增订相关规定，本院释字第
        531 号解释无补充解释之必要」。详细不受理理由请参见司法院 95 年 12
        月 6  日大法官第 1294 次会议不受理案件，会台字第 7976 号声请案。另
        关于本案声请人当时撰写声请书的心路历程与不受理之后的后续作为，可参
        见钱建荣，〈刑事罚缓刑，行政罚死刑？－终身吊销驾照案的法理之争〉，
        收录于民间司法改革基金会出版，《大法官不给个说法》，2011  年 9  月
        ，页 87 以下。
注十九：刘建宏，〈德国法上之职业自由〉，《宪政时代》，第 18 卷第 2  期，页
        57  以下（页 70） 。
注二十：以下关于「药房判决」的内容均参见同上注，页 68 以下。及萧文生译，（
        注十）。
注二十一：药房法第 3  条第 1  项：「官署对于人民设立药房之申请，于符合下列
          条件之情形，得予许可：（第一款）该药房之设立，有助于保障药品对当
          地居民需求供给之公共利益。（第二款）可以预见，该药房之经济基础稳
          固，且其设立不致影响邻近药房正常经营之经济基础」。
注二十二：原告甚且依其执业经验指出，一般药局执业药师一天仅调剂医师处方笺不
          到 20 张、10  张，甚至一天接不到一张医师处方笺调剂之药师，亦属存
          在。
注二十三：我宪法第 5  条规定：「中华民国各民族一律平等」，第 7  条规定：「
          中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等
          」，明文揭示保障人民之平等权。又宪法增修条文第 10 条规定国家应促
          进两性地位之实质平等，而宪法基本国策章中第 153  条、第 155  条与
          第 156  条，亦对保障妇女与其他弱势族群之实质平等设有规定，足见宪
          法上对于平等原则之重视。
注二十四：翁岳生大法官于释字第 455  号解释提出之协同意见书中明言。
注二十五：吴庚，《宪法的解释与适用》，2003  年 9  月修订版，页 182。
注二十六：参见翁岳生大法官于释字第 455  号解释提出之协同意见书。另参见李建
          良，〈论法规之司法审查与违宪宣告－德国联邦宪法法院裁判之分析〉，
          收录于氏着，《宪法理论与实践（一）》，1999  年 7  月，页 433（页
          461） 。
注二十七：黄昭元，〈国军老旧眷村改建条例的合宪性－司法院释字第四八五号解释
          评析〉，《台湾本土法学杂志》，第 6  期，2000  年 1  月，页 25 。
注二十八：黄昭元进一步说明此基础公式较有较高的可操作性理由：从是否为「同者
          」可引出对「分类标准」与「正当理由」的讨论，而是否「等之」则引出
          是否存在有任何「差别待遇」的分析。参见前注。声请人以为，此种思维
          显然系采取美国法上所谓「平等权之双重审查标准」，以「分类标准」及
          「差别待遇」（涉及优惠性差别待遇之案例则另考虑「规范目的」标准）
          两层次为审查标准。关于美国实务及学说之介绍，请参见法治斌，〈司法
          审查中之平等权：建构双重基准之研究〉，收录于：《法治国家与表意自
          由－宪法专论（三）》，2003 年 5  月，211  页以下。
注二十九：连兽医师都有例外规定，参见兽医师法第 7  条：「兽医师执业以申请执
          业执照之所在地为限，并应在经核准登记之兽医诊疗机构、畜牧、兽医机
          构或其他经主管机关认可必须聘请兽医师之机构为之。但机构间之会诊、
          支持、应邀出诊、急救或事先报准者，不在此限」。
  此  致
司  法  院
声请人：台湾桃园地方法院行政诉讼庭
法  官：钱  建  荣

文章来源：明德公法网 发布时间：2013/9/24