保障的「人身自由之剥夺」，即规定为：系指, 当违反个人意志或处于无意识状

 ,      态，特别是将之置于封闭之设施之中，例如监禁空间或是医院封闭部分，而丧

      失其自由权之谓。

          为此，德国「人类传染病预防及对抗法」（Infektionsschutzgesetz）第

      三十条第一项虽规定主管机关对于传染病患得安置适当医院，来隔离之。第二

      项规定这些受隔离者只要在医院封闭场所者，则应适用上述德国家事事件及法

      院非讼事件过程法第一百四十五条第二项之规定。

          这类的隔离病患，受到类似拘禁的效果，其违宪审查之基准采取如此严格

      的标准，如德国法制，吾人可以理解。但也令人纳闷，有无必要实行如德国如

      此般的严重对待，必须交由法官在二十四小时内决定是否应当接受隔离治疗？

      恐怕有待商榷（注四）。德国这种即连传染病的隔离处分都要交由医疗专业外

      行的法官予以审查，是德国基于惨痛的纳粹恐怖统治的特殊经验所致，这也是

      「一朝被蛇咬，十年怕草绳」的过度反应也！而在法官判断的时效而论：任何

      病菌的培养与检验，往往需要两天或三天时间。一天内即要法官作出有无隔离

      治疗必要之判断，未免失诸急切，且法官岂可能有正确之判断乎？

          第二种为有限度的自由：在隔离区内，除了明白发病被认定为具有散播病

      菌者外，被隔离者仍享有相当程度的行动自由。在隔离区内可能仍可维持一定

      的活动。如在更大的隔离区内，例如市区，日常生活仍照常进行。就以本号解

      释原因案件为例，声请人在医院内仍可自由行动，与外界联系。而在同一隔离

      的医院内，还有整个医疗团队入驻，研究疫苗并协助医疗人员进行救助（注五

      ）。

          这种有限度的自由，可能完全没有对于人身自由进行束缚式之拘束（即无

      物理上的限制），也没有类似拘禁式的拘束在封闭式的病房内，故可称为是属

      于人身自由的限制（注六）。

          故人身自由的限制与行动自由之限制，可能产生竞合的状态。但无论如何

      ，这种行动自由之限制在一定空间内实施，如果该空间甚小，形同「软禁」

      ，即可能造成类似上述第一种剥夺人身自由的后果，此时即应采取严格的审查

      标准。

          第三种则为最宽松的隔离：这是指隔离管制区够大，则人民权利所受到的

      侵犯仅是行动自由与迁徙自由的限制时，不能属于人身自由受剥夺的案例，而

      是人身自由的限制。该立法许可的审查标准，即可由一般标准予以认定。

          然而，如何界定上述第二种与第三种情形？特别是如何由限制人身（行动

      ）自由晋升到剥夺人身自由的层次？瑞士法院所采之标准可提供吾人参考：端

      视「程度论」而定。亦即由：「限制人民行动自由种类、时间长短以及效果」

      ，来判断这种对人民行动自由是否已经严重的侵扰到人民「日常生活」（

      Normaler Alltag） 的状况而论（注七）。

          这种较为弹性、且依被拘束者受限制的侵权严重性来予以判断，堪称允当

      ，这也是我国释宪实务对人身自由保障与限制的发展趋势一致。本号解释理由

      书（第一段）所提到：「……则应按其实际剥夺人身自由之方式、目的与造成

      之影响，而在审查上定相当之标准……」，便是实行这种见解。

          由本案原因案件可知，隔离区为一中型医院。声请人虽未被隔离于病房内

      ，而在隔离区内仍有相当程度的行动自由，但此活动空间显然过于狭小，当然

      不符合其一般工作与生活之自由程度，而几乎可达剥夺的效果。本席亦赞成由

      保障其人身自由之角度来予以检验其合宪性。

          然而，即使吾人承认隔离措施已达剥夺人身自由之程度，立法虽可许可此

      制度，且应采取严格检验标准，则唯有在「立法公益的优势性」确实存在，及

      符合比例原则，方可获得合宪性，即「立法从严」也！从而其合宪审查的密度

      也趋严格也！

（三）宪法人身自由条款的良性质变过程

          按宪法第八条保障人身自由之条款，原本只是针对刑事犯罪之逮捕事宜所

      为的规定，但此较为狭义的制宪意旨，已迭经数则释宪而扩张其适用之范围。

      此一「质变过程」效果就人权保障的周延度而言，堪值赞许。此一良性发展轨

      迹，俾使我国宪法条文成为一个「活的宪法」。在此使旧条文「活化」过程，

      也应当勇敢面对新的情势挑战，毅然作出不同决定，以因应此种前所未见的新

      型案例。亦即：宪法第八条条文以及所适用的严格法官保留原则，并不应当适

      用在维护重大公益的传染病隔离措施之上。

          首先，在论及宪法第八条解释产生质变之过程，尤其是扩张其适用范围的

      过程，可由分述如下：

      1.公权力的种类：按宪法第八条的原本制度设计，乃是防止刑事公权力滥用，

        恣意、非法的将人民视为犯罪嫌疑人，予以逮捕拘禁。综观该条文所提到的

        现行犯之逮捕、法官的审问与处罚合法性……，都强调了法院的任务与职权

        。但这种执行刑事公权力的适用范畴，已经不足以保障国家除执行刑事公权

        力以外，仍有其他事实上及法律上都可能侵犯人身自由的公权力。这个发展

        的轨迹如下：

        a.本院释字第三八四号解释：已经将宪法第八条之适用范围，明白指明「不

          限于刑事被告」（「…系指凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为

          宪法保留之范围，不问是否属于刑事被告身分，均受上开规定之保障。」

          …）。

        b.释字第三九二号解释：该号解释理由书则进一步认为，任何实际剥夺「人

          身（行动）自由」皆属于宪法第八条适用范围（「所谓「逮捕」，系指以

          强制力将人之身体自由予以拘束之意；而「拘禁」则指拘束人身之自由使

          其难于脱离一定空间之谓，均属剥夺人身自由态样之一种。至于刑事诉讼

          法上所规定之「拘提」云者，乃于一定期间内拘束被告（犯罪嫌疑人）之

          自由，强制其到场之处分；而「羁押」则系以确保诉讼程序顺利进行为目

          的之一种保全措置，即拘束被告（犯罪嫌疑人）身体自由之强制处分，并

          将之收押于一定之处所（看守所）。故就剥夺人身之自由言，拘提与逮捕

          无殊，羁押与拘禁无异；且拘提与羁押亦仅目的、方法、时间之久暂有所

          不同而已，其他所谓「拘留」「收容」「留置」「管收」等亦无碍于其为

          「拘禁」之一种，当应就其实际剥夺人身（行动）自由之如何予以观察，

          未可以辞害意）。

        c.释字第六三六号解释：对于任何涉及人民身体自由之限制，如达一定之限

          度而与刑罚无异，即应适用严格的法律明确性原则（「……考其意旨，系

          指国家行使公权力限制人民身体自由，必须遵循法定程序，在一定限度内

          为宪法保留之范围。所谓法定程序，依本院历来之解释，凡拘束人民身体

          自由于特定处所，而与剥夺人民身体自由之刑罚无异者，不问其限制人民

          身体自由出于何种名义，除须有法律之依据外，尚须分别践行正当法律程

          序，且所践行之程序，应与限制刑事被告人身自由所践行之正当法律程序

          相类。……」）。

      2.行使公权力的机关：行使逮捕与拘禁的公权力机关，依宪法第八条之规定，

        仅许可司法或警察机关。但释字第五八八号解释，已将此公权力实行广义解

        释，任何可行使强制性公权力之机关，皆属之（「……宪法第八条第一项所

        称「非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕、拘禁」之「警察机关」，

        并非仅指组织法上之形式「警察」之意，凡法律规定，以维持社会秩序或增

        进公共利益为目的，赋予其机关或人员得使用干预、取缔之手段者均属之，

        是以行政执行法第十九条第一项关于拘提、管收交由行政执行处派执行员执

        行之规定，核与宪法前开规定之意旨尚无违背。」）。

（四）人身自由保障扩张趋势的「新发展」－「不同基准论」

          宪法第八条人身自由保障之范围的一再扩充，对人权进步的助力无庸置疑

      。然而是否一切对于人身自由限制，是否皆要实施如此严格法官保留不可，以

      及完全依循宪法第八条的程序，方属「合宪与正当」之法律程序（注八）？如

      此一来，是否大幅度简化了国家公权力所要面对不同社会秩序的种类与复杂性

      ？大法官在释字第五八八号解释已经预见这种谬误，而提出了「不同基准论」

      ：

          「……人身自由乃人民行使其宪法上各项自由权利所不可或缺之前提，宪

      法第八条第一项规定所称「法定程序」，系指凡限制人民身体自由之处置，不

      问其是否属于刑事被告之身分，除须有法律之依据外，尚须分别践行必要之司

      法程序或其他正当法律程序，始得为之。此项程序固属宪法保留之范畴，纵系

      立法机关亦不得制定法律而遽予剥夺；惟刑事被告与非刑事被告之人身自由限

      制，毕竟有其本质上之差异，是其必须践行之司法程序或其他正当法律程序，

      自非均须同一不可。……」

          上开本院释字第五八八号解释实已开启了人身自由保障机制「新发展」的

      另一扇门。诚然，由大法官扩充宪法第八条规定的适用范围，都是环绕在刑事

      司法、治安行政或是公法债务的管收。这些公权力之所以侵犯人身自由的属性

      ，主要具有浓厚的制裁性质，也是完全为了维护公共利益，而不在维护被侵犯

      者的利益。

          至于例外的照顾到被人身自由拘束者利益的案例，可见诸于本院释字第六

      六四号解释。

          该号解释针对于少年事件处理法对于经常逃学或逃家之少年，依其性格、

      成长环境而有触犯刑罚法律之虞者，可由少年法院依法处理。该号解释认为该

      法乃是保障少年人格权正常发展之法律，即使有侵犯少年虞犯人身自由部分，

      只要不违反比例原则，即不违宪。该号解释也明白指出，对少年虞犯强制收容

      于少年观护所，属于宪法第八条的「拘禁」，其限制应符合宪法第二十三条之

      规定，而以严格标准审查之。故对于少年事件处理法「就限制经常逃学或逃家

      虞犯少年人身自由部分，不符宪法第二十三条之比例原则，亦与宪法第二十二

      条保障少年人格权，国家应以其最佳利益采取必要保护措施，使其身心健全发

      展之意旨有违」。

          释字第六六四号解释所涉及的，对少年虞犯之强制收容，即属于「预防性

      收容」，乃避免少年虞犯会有触犯刑罚之危险产生。是属于既对少年的权利、

      也有助于公共利益的维护。这种预防性的限制人身措施，以及兼顾私益与公益

      的立法目的，与本号解释原因案件之「预防感染与散播传染病」所为之隔离处

      分，都有极大的类似性。然而，本院释字第六六四号解释，仍是将决定收容权

      限交付予少年法院决定，所以仍属于法官保留。

          此外，释字第六六四号解释虽强调少年虞犯的强制收容措施，属于宪法第

      八条的拘禁，应以严格的比例原则予以审查，但并不一定需要完全遵循第八条

      程序不可。由该号解释所宣示部分合宪与部分违宪的两种结果可知，造成违宪

      后果的主因，并非严格法律程序的欠缺所致，而系种因于比例原则的审查未能

      过关，特别是不合乎目的性－「使经常逃学或逃家而未触犯刑罚法律之虞犯少

      年，收容于司法执行机构或受司法矫治之感化教育，与保护少年最佳利益之意

      旨已有未符」；以及并非为最后手段－「同条第二款虽明定收容处置须为不能

      责付或责付显不适当者之最后手段，惟纵须对不能责付或责付显不适当之经常

      逃学逃家少年为拘束人身自由之强制处置，亦尚有其他可资选择之手段，如命

      交付安置于适当之福利或教养机构，使少年人身自由之拘束，维持在保护少年

      人身安全，并使法官调查审理得以进行之必要范围内，实更能提供少年必要之

      教育辅导及相关福利措施，以维少年之身心健全发展」。

          虽然都是预防性强制措施，但本号解释原因案件与本院释字第六六四号解

      释最大不同之处，乃是强制公权力的出发点不同。释字第六六四号解释虽然兼

      具保护公益与私益的功能，但剥夺人身自由之公权力措施，乃出于惩罚性质，

      对剥夺人身自由者有价值贬抑的负面评判，则和过去几号解释所涉及人身自由

      之剥夺无异！

          但本号解释对于有受传染病之虞者，加以隔离处置之出发点，并没有上述

      各种剥夺人身自由公权力的制裁或惩罚因素在内。此种情形，颇类似于行政执

      行法第三十七条关于「及时强制」中的「对人管束」。特别是该条文第一项第

      一款之出于疯狂或酗酒泥醉，而为救护其生命、身体之危险及预防他人生命、

      身体之危险；以及第二款为防止意图自杀者，警察管束其身体，以维护其生命

      及身体之安全。都是出于保护私人，而无任何惩罚性质在内的拘束人身自由之

      案例。

          本号解释实则创设一个人身自由遭到剥夺的新审查基准，也是一个具有里

      程碑的案例。在行宪超过六十年的释宪实务中，大法官对于宪法第八条的意义

      扩张，都是「一路开绿灯」，而现已到了应检讨的分岔口。过去释宪尽力防护

      人身自由，避免被剥夺之案例，都反应了宪法第八条之本意：「在维护人民的

      人性尊严为最高指标」。从而产生出的法官保留、正当法律程序、严格审查基

      准、严格比例原则……，都意使人性尊严获得实践。但本号解释原因案件正是

      未侵犯被剥夺自由者之人性尊严。反而借着对其自由的剥夺与限制，使其本人

      及更多国人的人性尊严获得实践。因此，本案具有「领头羊」的指针价值（注

      九）。

          不过，释字第六六四号解释将拘束人身自由之公权力措施是否违宪，系于

      比例原则之上，应同样在强制隔离的公权力上适用之。是释字第六六四号解释

      可成为本号解释立论的依据。

（五）强制隔离措施之审查实效性－沦为「橡皮章化」的法官保留

          诚然，法官保留原则对于维护人权的积极功能，是不容否认者。然而此一

      原则之实施，更有待于法官护卫人权功能的「实质实现」，而非「形式实现」

      。宪法第八条原本将保障人身自由的对象，针对刑事司法事务之逮捕与拘禁，

      而必定要交由法官予以裁决，即主因于事涉法官的职务范围之内，且更重要的

      是「为法官娴熟之事务」。故于专业知识方面，法官具有足以胜任审查公权力

      是否滥权、人民是否被冤枉的判断能力。法官保留即代表了法官「专业保留」

      ，不仅仅能够形式上、更具关键意义的，能在实质上判断每一个公权力处分的

      合法性。

          本院过去在所有涉及人身自由剥夺的案例，以及释字第六六四号解释所涉

      的审查少年的强制收容措施，虽然都是公权力之专业，并不逸出法院的判断能

      力范围之外。至于本号解释所涉及的强制隔离，系高度专业的医疗卫生行政。

      如依本院释字第五八八号解释，自应当可以另定一个正当法律程序，不必一定

      依循释字第六六四号解释的意旨，特别是法官保留的原则。

          在遏止传染病的公权力措施上，法官绝对处于外行的地位。传染病的主管

      机关，对于这种高度专业的医疗行政，本应即有权威的判断力，在行政法上，

      这种专业裁量权，正是司法审查应当「退缩」（或称为「司法自制」）的领域

      。对一般已知的严重的传染病的医疗裁量权如此，对于来势汹汹的不明传染病

      ，更是应当尊重主管机关的专业判断、权威处置，让主管机关能够尽快想出遏

      止疫情传播，以及扑灭传染病的办法（注十）。

          如果这种「目的性」的优先性不被重视时，可由完全外行的法官来审查与

      限制主管机关的裁量处置，无异使法官成为卫生行政机关的指导者，试问：

      行政法院法官能承担此一重责乎？而以法律专业领导医疗专业，岂非典型的「

      外行领导内行」？

          其次，对于医疗行为必要性的审查方面，尽管比例原则要求必须为最后手

      段，否则难逃违宪宣告之后果。但这种司法审查一个公权力措施是否绝对符合

      必要性，也必须能判断同样领域的公权力所实行之手段能否真正达成目的。而

      审查者必须具备专业能力方可，前述本院释字第六四四号解释违宪宣告便是一

      例。法院（包括司法院大法官）能否审查一个隔离措施是否绝对必要？法院能

      否决定医疗行政机关决定隔离的对象、范围是否绝对必要，而没有「错关一人

      」？须知：传染病只要有带原者一人，即可散布而成为几何式的倍数发展。「

      错放一人，可能使整个防疫战役毁于一旦」，恐是任何防疫机关的心头标语。

      为保险起见，宁可扩大防疫区域、增列可能感染的源头、推定更多的潜在带原

      者……，这些属于对抗传染疾病之公权力机关「专业推断与预测」，也可能是

      属于他们所认定的「必要之举」（医学之比例原则），但能否一定通得过法律

      人由司法实务与公法学理所灌输较为传统的「法学式之比例原则」－宁可错放

      百人，也不要冤枉一人－的检验乎？恐怕答案并不乐观也！

          况且，如果非要实施法官保留制度不可，则每当恶性传染病侵袭时，往往

      造成社会惊弓之鸟般的恐慌。民众要求对少数带菌者及高危险群者，必须实行

      最严苛的隔离措施之声浪，一定不会薄弱。面对此一波涛汹涌的民意，法官岂

      可能逆势操作，而不赞同主管机关所提出之措施（注十一）？且如果法官自觉

      对医疗行政外行，而对主管机关之决定一律配合，则法官的审查功能形成「橡

      皮章化」，法官保留原则仅剩下形式意义，而丧失其实质护卫人权之功能矣！

      实施此制度又有何功效？

          坚持一定要将法官保留原则付诸实践者，恐将造成国家防疫制度的崩溃。

      这种危险性是以牺牲成千上百国人生命为代价，是否也连带地宣告了法官保留

      原则成为「帮凶」乎？

          本席认为本号解释的重要价值之一，不在于消极地宣示法官保留原则在审

      查隔离处分事件的「不适格性」，而系积极地督促立法者要评估此种医疗专业

      事件之特性，以及法官审查专业能力的严重不足，而必须重新设置一个以「目

      的导向」为主的医疗处分审查与救济机制。这不是一种浪漫或单一面向的理想

      主义之选项，也不是盲目乐观地将法官保留原则作为同时可抗疫与保障人权的

      灵药仙丹。而系将保障广大多数人民的生命与健康置于首位（目的性之优先）

      ，法律救济只不过具有「善后式」补救性质，且必须退居第二顺序之地位。

二、法律明确性的可行性与幻觉？

        本号解释的声请释宪意旨之一，亦指摘系争规定违反了法律明确性原则－未

    明白规定可对曾与传染病病人接触或疑似被感染者，实施强制隔离之措施。同时

    也未就强制隔离的期间予以规范。

        对于上述两项法律不明确的指摘，对于前者（措施种类不明确方面），本号

    解释多数意见的立论，兵分三途：第一，仍依循本院过去相关解释的成例（例如

    本院解释释字第四三二号、第五二一号、第五九四号及第六○二号解释），认定

    系争规定之必要处置，如为法律所欲规范之对象，自法条文义与立法目的，即可

    凭社会通念予以判断，且得经司法审查予以确认。这种因应强制措施的欠缺法律

    明确规定之质疑，认为只要经由整体法条的文义架构与一般社会通念，即可推论

    出行政机关可能采取的措施，即可符合法律明确性的要求。

        第二，也援引本院释字第六三六号解释之「不同基准论」，降低审查的标准

    ：此观诸本号解释理由书（第三段）认为如果公权力对人民身体自由之限制已达

    到严重程度，而与刑罚无异时，其法定要件是否符合法律明确性，应采严格的审

    查标准。但随即又提及强制隔离之拘束处分：「乃以保护人民生命安全与身体健

    康为目的，与刑事处罚之本质不同，且事涉医疗专业，其明确性之审查自得采一

    般之标准，毋须如刑事处罚拘束人民身体自由之采严格审查标准」。

        第三，援引一则行政机关事后的解释令（注十二），证明系争规定在解释上

    许可实行此种措施。

        这三种立论，第一点尚佳外，第二、第三点则可有可无。正如同本席在上文

    第一段（一、（一）处）已指明系争规定虽未提到主管机关可施行的隔离措施，

    但同法第三十五条对已感染之病人即已明定应实施隔离措施。故此一隔离措施，

    即为主管机关处置染病者的应行步骤，且法条紧接在系争规定之前，故有感染传

    染疾病之虞者，当可预测出主管机关将实行此种防疫措施。此即典型的不违反「

    可预见性原则」之实例！

        因此根本不必舍近求远，只要综观系争规定的前三条条文，即可整体判断出

    此一措施的合宪性也。本席认为尽管对法律明确性审查采取严格标准，系争规定

    也能通过此一审查门坎，而无违宪之虞。至于「不同基准论」，亦可以用在排斥

    严格法官保留的论理之上也。

        但对次一个隔离期限未规定之质疑，本号解释多数意见（见理由书第六段）

    虽未认为系争规定违宪，但也没有提及其合宪的立论。反而认为立法者应明定「

    合理而不过长」的强制隔离期限，似乎即肯认释宪有理，只是其程度未达到违宪

    之程度，而作出此「修法建议」的轻度检讨改进而已。

        在此本席认为这种修法建议颇有强人所难之憾！上述修法建议乃要求立法者

    能够事先对于重大、恶性之法定传染病的隔离措施，能事先在法律上明定主管机

    关的实行隔离措施的合法期限，以实践法律的明确性（注十三）。

        医疗主管机关对于法定传染病所实行的隔离措施，一定是针对不同传染病种

    类。而应考虑的因素，包括传染的范围、途径、时间、医疗资源的足够与否……

    ，而有不同的应变措施。对于已知的传染病，医疗主管机关所要考虑之处，已甚

    为复杂，更何况面对不知名的疫疾时，不论是实行对抗的方式或是期限，一切都

    属「未知数」之列。立法者事先所规定的法定隔离期限，恐怕将沦为「纸上期限

    」，没有实质上的功能－当也无助于防止医疗主管机关的可能滥权－。这种期待

    立法者扮演「事前诸葛亮角色」来满足法律明确性之要求，立法者果真神人乎？

    岂不是一种对法律明确性的重要性寄予厚望的幻觉乎？

        无怪乎面临国家遭受到疠疫的袭击，尤其是不明且严重的传染病袭击时，国

    家承平时代的法制总有措手不及之可能，此时唯有「目的取向」为对策。这也是

    我国宪法授予总统行使紧急权制度的主因（宪法第四十三条之要件）也。传染病

    的神秘面纱、病毒的千变万化，都是一个最残忍、最多变的敌人，来挑战国家医

    疗水平与医疗主管机关之智识与效率！

三、检讨改进的斟酌－「捆仙索」或是「有以待之」的抗疫法制？

        对付恶性传染病的确是一个棘手的任务，充满了高度不确定性，很难事先用

    数个僵硬的法条勾勒出卫生主管机关可以实施扑灭传染病的权限空间。这种「捆

    仙索」式「防范」的法律，唯一的好处，只是满足若干国人心理上对国家可能造

    成滥权的安全感。

（一）假藉隔离，以行滥行拘捕异己的危险性？－杞人忧天的过虑

          诚然，外国曾出现不少专制政权，将异议人士指控为精神障碍，而将之囚

      禁的案例。但利用传染病而由而拘禁异议人士者，恐乏其例。吾人应当可以很

      放心的认为：在我国日后可预见的民主政治体制下，几乎不可能需担心政府会

      利用传染病流行之际，滥权将个别或一群异议人士予以隔绝，以实施白色恐怖

      、整肃异己。这种危险性，几乎无存在的可能性！

          而国家必须对国民实施隔离后，须知此时国家已经承担起极沉重的救助义

      务。对于已经罹患传染病患者，同法第三十五条第二项（新法改列为第四十四

      条第三项）已经特别提及国家对于受隔离措施之病人，应给予必要之治疗，其

      费用由中央主管机关编列预算支应之。对于尚未感染者，本条文虽未提及可适

      用，但未感染前，也无此规定之必要，因为一旦在隔离状态中感染，自然成为

      此条文的规范对象矣！

          因此，国家实施隔离政策，反而是一个重担，隔离越多人民，表示其承担

      对病患之救治任务的范围扩大，所必须耗费的医疗人力、资源及预算也随之加

      重。国家岂会给自己增加没有必要的重担乎？

          另外，莫忽视舆论媒体之力量！大凡传染病蔓延之时，泰半关于抗疫的措

      施，皆成为舆论关注的焦点！对真有无必要隔离而遭隔离者、没有积极成效的

      抗疫措施……，无不可能遭到媒体的抨击。此时，相关机关断然不会漠视之。

      这也是国家实施民主政治与责任政治之体制，行政与民意机关可以承担起政治

      责任的良好机制也（注十四）。

          本席因此相信，对抗传染病所采取的公权力措施，客观上不会造成政府滥

      权，以隔离之名、行拘捕之实，侵犯国民宪法上所保障之自由。有持怀疑论者

      ，毋乃过于杞人忧天乎？如果偶而有过失性处置，相信透过舆论媒体的发挥监

      督力量，即可以有效制止之。此时若还要寄望法官保留原则，期待法官来充作

      「安心剂」，未免沦为空想矣！

          本席虽赞成本号解释多数意见之修法建议，立法者应建立一套新的防疫救

      济与补偿法制。其具体立法方向仍有待立法者行使形成权，本席认为可朝下列

      几个方向着手：

（二）建立全新、合乎抗疫需要的救济体制

          这种新的传染病措施之救济法制，必须打破现有救济法制的思维，从新出

      发。多数意见在理由书（第五段）已经提及主管机关作出抗疫措施后，被限制

      者仍得依行政争讼程序声请救济。纵不论此承平时代实施的行政救济是否时间

      过长，而丧失尽速救济之实益（注十五）。但更重要的致命伤，这种救济模式

      ，除了诉愿程序外，在诉讼阶段，仍然是操之在对医学外行的行政法院法官手

      中，呈现出本席一再抨击的「外行领导内行」之法官保留原则之弊害。

          跨出一个全新救济体制的大脚步，就必须有魄力的实现下面数点的改革：

          a.迅速的行政救济程序：救济的程序应当舍弃冗长的一般诉愿程序，改采

            迅速与简易的异议程序。因为健康者如果处于被封闭的隔离区内，可能

            增加感染风险。提起救济成为一种时间竞赛，必须尽快处理此救济事宜

            。

          本席以为：任何隔离处置必须提高作出决定机关的层次，不得由现行的县

      、市政府即可作出隔离决定（新法第二条之规定）。但实际上，地方政府的卫

      生局即可以作出实质的判断。

          为了使作出隔离处置决定更为慎重与权威性，县、市政府只能为暂时隔离

      处分，而需由报由中央主管机关（卫生署）尽速，例如三日内作成正式决定，

      方可继续实施隔离。

          对于上述隔离处分不服之救济，应向中央主管机关声明不服，中央主管机

      关即应尽速审查，并作出审查决定。

          b.建立专家参审的审判体制：为补强法官专业不足之憾，应建立医疗专家

            参审，以及一审级的行政诉讼体制。对卫生署审查决定不服，应向最高

            行政法院所成立的特别审查庭起诉。该特别庭法官应当召开由卫生署、

            相关卫生医疗专家学者等专业人士组成之听证会，听取其建议。但最好

            是建立专家参审的新型法院组织体系，由承审法官组成的合议庭中增列

            半数以上为具有医疗背景人士充任，彻底解决法官欠缺医疗专业之弊病

            。

          c.建立一套迅速可行的诉讼程序：由于传染病的疑似带原者，可能不宜接

            触公众，因此诉讼程序必要时不必举行言词辩论，实行书面审理即可（

            注十六）。此外，诉讼程序可采简化、合并审理，并应在最短时间内审

            结。

          d.隔离时间是否应有一定的「合理期限」？本号解释多数意见虽期盼能立

            法规定合理期限。此立意虽佳，但可能成为无实益的修法建议，本席虽

            予以批评，如果真要落实此一「书面文字上的正义」理念，最多也只能

            订立「周期审查制」。立法者可规定：中央主管机关每次作成隔离处分

            期限，最长不得逾二月，如有延长之必要，应主动向前述建议修法成立

            之最高行政法院特别法庭声请延长之。当然立法政策上也可以弹性决定

            周期：例如第一次隔离处分期限不能逾三月；之后每次延长以一月为限

            。皆可由立法机关决定之。

（三）建立合理的补偿法制

          这是本号解释最值得重视之建议。对于未感染传染病者，仅因其具有高度

      危险性，而被预防式的隔离而丧失其人身自由者，这种损失是为公共利益所为

      之「特别牺牲」（Sonderopfer）， 理应给予一定的补偿。我国大法官已于释

      字第六○七号解释中明白承认：此乃超过人民一般容忍程度之特别牺牲，即使

      不造成财产损失，而系人身自由之损失，也应给予适当之补偿。

          对于上述未染病而被隔离者，旧法本未有任何补偿之规定。但事后立法院

      过的「严重急性呼吸道症候群防治及纾困暂行条例」（民国九十三年十二月三

      十一日废止）第八条第三项已明文规定：「接受强制隔离者，经诊断证实未感

      染严重急性呼吸道症候群，政府得给予合理之补偿」。随着该条例于九十三年

      十二月三十一日废止后，传染病防治法遂将此条文精神，于九十六年七月十八

      日修正时列入该法第五十三条第二项规定，对于接受隔离检疫者所受之损失，

      应给予相当之补偿。而卫生署随后于九十七年一月二十七日修正之「指定征用

      检疫隔离场所及征调相关人员作业程序与补偿办法」第十条便规定，该隔离者

      自隔离日起至结束为止，每日补偿薪资损失新台币六百元。但卫生署又于九十

      九年二月三日修正该补偿办法，将第十条对隔离者补偿规定删除，其理由为：

      依本法（第四十四条第三项）对于未在隔离中染病者，国家虽未负起医疗照顾

      责任，但也会支付膳食费，国家并非未有任何支出。故对于幸运而未染病者，

      不应给予补偿，以维护公平。

          显而易见者，这种对于丧失人身自由者，先前仅给象征性、以最低工资为

      补偿基准的补偿费，已显然过低，根本不能符合合理、适当补偿的基本原则；

      而在隔离期间，虽然获得三餐的膳食供给，但比起受隔离人被剥夺自由的利益

      相较，显然更不合比例：试问，如以受刑人三餐的牢饭价值，可否抵得起一天

      的自由价值乎？这种所谓的「公平论」似乎应当被时代所淘汰。

          本席以为：任何在隔离前未有感染传染病征兆，而在隔离后之后，方被证

      实感染者，和在隔离后始终皆未感染者，都应当被视为「为公益牺牲者」，都

      应当列入全额补偿的对象。本席以为至少应当比照冤狱赔偿标准，才符合法治

      国家对人身自由与平等权，提供最大保障的基本精神。

四、结论：永恒的天敌与丧钟的启示

        战争、天灾及疠疫，是威胁人类生存的三大杀手。其中疠疫，也就是圣经启

    示录中提到「骑着灰马的骑士」，更是对人类永恒的梦魇。

        恶性传染病来来去去，人类往往以血泪迎接这种宿命的抗争。来时可悲，去

    时也不足以喜。一九五七年诺贝尔文学奖得主的法国卡缪，曾在著名的「黑死病

    」一书的结语中提到：当整个城市隔离数月后，黑死病终于被扑灭后，全城腾欢

    。作者语重心长地说出了：

        「兴奋若狂的群众，并不知道一个事实，但却应当从书本中了解到：黑死病

        的杆状菌永远不会完全消失或死亡，它们能够躺着冬眠，在未来的许多、许

        多年之中，它们隐藏在卧室、地窖、衣箱或书架上，等候它的时机来到。而

        说不一定哪一天，当人类的毒性又启发了，黑死病便会再度以老鼠为先驱，

        而降临在一个快乐和平的都市之中」（注十七）。

        的确，人类永恒地天敌－疠疫，如本号解释的原因案件所涉及的 SARS 疫疾

    风波，正是「来无影，去无踪」。可想而知今后一定还会有许多知名与不知名的

    恶性传染病侵袭台湾。而我国在法制上如何能提供最有效的方法，来对抗此一来

    势汹汹的天敌？可能唯有事先建立一套可行、有效的防疫应变法制－一个「有以

    待之」的先进法制，才是最理智的决定。

        但更重要的是全民的「抗疫心态」：此「有以待之」的抗疫法制，必须将其

    可行与有效性，置于最重要的地位。万事莫急如遏止疫情扩染，以及为国家医疗

    单位争取宝贵时间以筹研出对策。全国上下应衷心肯认隔离处置系一种对于可能

    散播传染疾病之国民，所为不得已之人权限制。政府为此决定时，也不能为维护

    个人之「小益」而畏首畏尾，这也是任何一个负责任的政府，应当「义无反顾」

    作出维护「大义」的时刻！当然，国家应从速对这些为抗疫政策而牺牲自由者，

    制订一个公平的补偿法制，也是显现实践「大义」的表现。

        本席愿再次强调：台湾是一个封闭的岛屿，地小人稠，人口密度之大，居世

    界前茅。加上长年气候温暖湿热，多重因素都适合细菌滋长及传染病蔓延。国家

    对于恶性传染疾病的防制，无疑的是具有最大的公共利益。在此「抗疫与防疫第

    一」的时刻，吾人似乎更不应该盲目迷信绝对的法官保留原则，并将此原则削足

    适履地移植到我国，并作为对抗恶性传染病战役的万灵丹！

        既然所有国人都同坐一条船上，呼吸同样的空气，每个人不应当坚决抗拒个

    人的牺牲与不便。同样也是诺贝尔文学奖得主美国文学家海明威，曾在著名的小

    说「战地钟声」（For whom the bell tolls） 卷首语提到令人省思的诗句：

        任何人的死亡，对我都是一个损失。因为我与所有人都休戚与共。所以千万

        不要去探听丧钟是为谁而敲；每一声丧钟都是为你而鸣。

        的确，对于我们全体国人而言，在恶性传染病肆虐的时刻，教堂每一声丧钟

    ，岂不是为你我而敲起的警钟与丧钟乎？

注一：我国宪法第十条对于人民居住及迁徙自由，没有订定特别的限制条款。而不似

      德国基本法第十一条采取所谓的「限制中的限制」（Schranken-Schranken）

      ，明白规定人民的迁徙自由权，虽可依法律来予以限制，但却明白指明：只有

      下列五种情形，方得予以限制：因为生活条件不足，而会给公益带来特别的重

      担；为避免国家及各邦自由民主体制遭到重大危害；防止疠疫、天然灾害及重

      大灾害；为了保障青少年权益或预防犯罪所必须等公共利益所必要者为限。故

      德国的迁徙自由不是一般法律保留，而可以划归到「加重保留」（

      Qualifizierter Vorbehalt），见 Epping, Grundrechte, 3. Aufi.,Rdnr.

      666.

注二：但在本院释字第六八九号解释则认为：人民随时任意前往他方或停留一定处所

      之行动自由，自在一般行为自由保障范围内。易言之，行动自由列为人民依其

      意志作为或不作为之一般行为自由，受到宪法第二十二条之保障。这种见解，

      无疑将人民行动自由不源于宪法第八条之规定，从而不能享受宪法第八条较严

      格的宪法保留，而是第二十二条的一般保留。另外，行动自由也可能与迁徙自

      由产生重迭，但无论如何，其与迁徙自由之关连也高过宪法第二十二条之关连

      。若论我国宪法制宪者于制宪之初，未曾想到人民拥有行动自由，而需依赖宪

      法第二十二条日后增纳之，恐怕不可思议也！参见陈新民，宪法学释论，第七

      版，民国一○○年九月，第二四二页。

注三：W. Haller, Menschenwurde, Recht auf Leben und personliche Freiheit,

      in:Merten/Papier（Hg.）, Handbuch der Grundrechte Bd.VII/2,2007,

      Rdnr.25. zum §209.

注四：就以前注 3  所提及的「身体完整权」为论，如果对人民强迫注射传染病疫苗

      ，是属于对身体完整权的侵犯，也属于侵入人身自由。但这种侵犯是否只要遵

      守法律保留为已足，或是必须认为已属剥夺人身自由而需获得法官之许可？显

      然世界各国－即连德国，都为采此严格之法官保留制度。故可划归在人身自由

      自由的限制方面。

注五：例如当时 SARS 专家中研院研究员林美香博士也进驻在隔离区内，率领团队进

      行疫苗之效用研究，因此其被限制者，恐怕仅有自由出入隔离区的权利。至于

      其言论、通讯自由……，都未受到任何限制。见：陈爱娥，疾病控制的宪法问

      题－以我国政府在 SARS 事件中的应变措施作为反省基础，月旦法学，第一○

      五期，元照出版公司，二○○四年二月，第三十三页以下。李建良，从正当法

      律程序观点透析 SARS 防疫相关措施，台湾本土法学杂志，第四十九期，二○

      ○三年八月，第八十八页以下。

注六：瑞士学界也认为，如果人民被指定暂时居住在一定的空间内，不能自由出入（

      须事先获得许可），只能够算是行动自由的限制，算不上剥夺人身自由的程度

      。例如军人必须住宿营区，或某些训练采取封闭式居住的管理模式，都属于此

      例。见：W. Haller, aaO., Rdnr.31.

注七：W. Haller, aaO.,Rdnr.31 zum §209.

注八：可参见前注 4  之强制注射疫苗之例。

注九：W. Haller, aaO.,Rdnr.28.zum §209.

注十：类似的思考也可见诸德国联邦宪法法院在一九七八年作出的「快滋生反应器核

      电厂」案判决，这也是著名的 Kalkar 电厂判决，德国联邦宪法法院认为：对

      于快滋生反应器核电厂的设置与否，涉及到极为专业的核能科技。究竟能够给

      国家带来实益或是损害，只有待日后未来才能证明，故一个必然受制于不确定

      的情况下，则首先应由立法者与政府所担负的责任政治，分别在其范围内承担

      起责任来作出目的性考虑之判断。而非属于法院的任务，来取代政府与立法者

      的责任政治之角色。见：蔡宗珍译，德国联邦宪法法院选辑（八），民国八十

      八年六月，第五七○页以下参照。

注十一：犹记得当 SARS 在台湾流行时，社会人人自危，甚至中研院某位研究员违反

        居家隔离的禁令时，不仅引来社会大加挞伐，甚至社会地位崇高者如中研院

        院长，也指称该高级知识分子，乃「学位高级，人品不一定高级」。这可以

        说明社会人心普遍都处于不一定绝对理性的氛围之中。参见：颜厥安，疫情

        法域，收录于氏着：鼠肝与虫臂的管制－法理学与生命伦理论文集，二○○

        年九月，元照出版公司，第二一六页，注五处。

注十二：行政院卫生署于民国九十二年五月所发布之公告：「政府所为严重急性呼吸

        道症候群措施之法源依据」中，所明定系争规定所谓必要处置之防疫措施，

        尚包括集中隔离。作为左证系争规定的明确性规定。

注十三：类似的法律明确性原则案例，例如：释字第六六四号解释所涉及少年的感化

        教育的六个月至三年期限。

注十四：参见前注 10 德国联邦宪法法院在 Kalkar 电厂判决中所阐释之见解。

注十五：依诉愿法第八十五条之规定，诉愿自收受诉愿书三个月内之，延长以一次为

        限，最长不得于两个月。故光是诉愿程序即可能长达五个月之久。

注十六：例如德国家事事件及法院非讼事件过程法第五百二十条第二项，即规定对遭

        受传染病之当事人，得不必举行听证。

注十七：卡缪的黑死病，诺贝尔文学编译委员会，环华馆出版，二○○二年，第三五

        二页。

 

部分不同意见书                                              大法官  李震山

                                                            大法官  林子仪

    本件解释系审查中华民国九十一年一月三十日修正公布之传染病防治法第三十七

条第一项规定：「曾与传染病病人接触或疑似被传染者，得由该管主管机关予以留验

；必要时，得令迁入指定之处所检查，或施行预防接种等必要之处置。」（下称系争

规定）之合宪性。就其中有关已构成「人身自由剥夺」之「强制隔离」措施，程序上

应否设置「事前或事中立即由法院介入审问」之「法官保留」机制问题，多数意见既

未依循本院历来相关解释之意旨，且未提出具说服力的宪法理由，更未顺应国际人权

规范之潮流，就一概认为「系争规定之强制隔离处置虽非由法院决定，与宪法第八条

正当法律程序保障人民身体自由之意旨尚无违背。」大手笔地免除宪法第八条赋予法

官于传染病防治领域中人民之人身自由遭剥夺时，应预防公权力恣意的宪法义务。此

是在「非刑事被告」人身自由剥夺领域，由大法官正式发出免除「法官保留」的第一

声号令，可能会逆转本院大法官过去解释一贯的方向，而与宪法第八条精神渐行渐远

，本席等实难赞同，爰仅就正当法律程序部分提出不同意见书。

壹、本件解释将审查重心置于「防疫贵在迅速有效」，未真诚面对「人身自由剥夺」

    即应予人民宪法层次完整程序保障的宪法价值，以致本件解释中，所阐发的宪政

    理念与运用的解释方法有颇多模棱、隐晦之处，有待辨明与商榷。

        本件解释的理路与逻辑大致如下：即疫情防治贵在迅速，应尊重医疗与公共

    卫生专业，而强制隔离既以保障人民生命与身体健康为目的，并与刑事处罚之本

    质不同，自毋需与刑事处罚之限制被告人身自由所须践行之正当法律程序相类；

    若允许法官介入「强制隔离」之人身自由剥夺决定，恐贻误防疫时机，并多次举

    SARS（系传染病防治法所规定第一类传染病中「严重急性呼吸道症候群」之英文

    缩写）案例为据，隐喻有形成重大灾难之可能。复以人民若不服强制隔离处分，

    「仍得依行政争讼程序诉求救济」，从而认为「系争规定之强制隔离处置虽非由

    法院决定，与宪法第八条正当法律程序保障人民身体自由之意旨尚无违背。」理

    由之铺陈似合乎逻辑，内容状似四平八稳，但其所阐发的宪政理念与解释方法有

    颇多模棱、隐晦之处，亟待辨明与商榷。

一、有关医疗与公共卫生专业应受尊重之问题

        法院不能也不必取代医疗与公共卫生专业，当然必须尊重依专业裁量或判断

    所作成之决定，但此并不能保证专业就不会恣意滥权而侵害人身自由。而法官经

    由审问，能监督制衡的着力点，并非医疗与公共卫生专业，而是行政措施与决定

    是否合乎正当程序。譬如就认定是否为「曾与传染病病人接触或类似被传染者」

    ？或卫生主管机关选定必要之处置，是否已践行医疗相关法规所定之程序？其行

    政裁量是否有显然滥用、逾越或未行使之虞？其行政判断是否明显受非专业因素

    之影响？若特别法就程序漏未规定，其行政措施是否合乎行政程序法所要求公正

    、公开、参与的最低程序保障？除法律规定外，是否已遵守宪法第八条告知义务

    、二十四小时之时限等规定？凡此皆与剥夺人身自由措施之正当性有密切关系，

    而宪法是明文将把关工作交给法官，若釜底抽薪地将「提请法院审问之程序」根

    本排除在外，宪法第八条赋予司法立即监督与制衡的功能在「非刑事被告」领域

    ，几乎是被掏空而形同具文。

        人身自由之剥夺有不可复原，以及同时伴随丧失其他诸多自由权利的特质，

    非常忌讳由行政高权单独作主决定。德国就人身自由剥夺之所以采取最严格之「

    法官保留」制度，咸信应与曾历经希特勒纳粹政权滥用医疗与公共卫生专业之公

    权力大量剥夺人身自由之历史惨痛教训，反思后所形成的一种宪法价值之确信与

    坚持具有密切关系。反观我国，也有不尊重人身自由的历史阴暗面，自尚无将人

    身自由剥夺事宜完全由行政机关自行决定之客观环境。如果将法院于传染病防治

    案件中介入有关人身自由剥夺许可与延续的审问，评价为司法不尊重专业或阻碍

    行政效能之表现，除轻忽立宪主义法治国家藉由权力分立相互制衡以保障人权的

    意旨外，亦将受到缺乏宪政历史观的讥评。如果此种想法是出自法官本身，且是

    为自己卸责或减轻负担，从宪法立场而言，就更令人难以索解。

二、有关防疫急迫性的问题

        「危害急迫」（Gefahr in Verzuge） 结合「紧急即无诫命」（Not hat

    kein Gebot）的法谚，正是程序恣意的最佳借口与温床，而此时更需中立、客观

    的第三者介入把关。不分情况地强调国家利己主义而对内往往将人民工具化的国

    家理性（Staatsraison）时代，已经远扬；随时细心呵�}人权，方有助于提升紧

    急情况时保障人权之应变能力，甚至可避免引发严重残害人权的战争，反早被认

    为方是人类共同努力的重要目标。（注一）本院释字第五六七号解释曾语重心长

    地指出：「我国于动员戡乱时期与戒严时期，系处于非常时期之国家体制，国家

    权力与人民权利之保障固与平时不可同日而语。但人民身体自由享有充分保障，

    乃行使其宪法上所保障其他权利之前提，为重要之基本人权，纵于非常时期，对

    人民身体自由之处罚仍须合于宪法第八条及第二十三条之规定。」若以「防疫如

    作战」比拟之，疫情急迫时，法官之审问并非不可移至事中或事后。基于传染病

    特性，法院也非不能有别于一般法庭程序而另为特别程序之安排；例如不必提审

    当事人，只需听取医师鉴定人之意见等（详见下述参中有关比较法之介述）。举

    例而言，检察官于危害急迫状态下所为之不要式搜索，就有嗣后陈报法官之制度

    （刑事诉讼法第一百三十条、第一百三十一条规定参照）。就搜索措施而言，检

    察官应较法院更为专业，由其决定应合乎功能最适原则，满足所谓急迫之需求，

    即依本件解释之推理，「自较由法院决定更能收速效」。惟就宪法而言，并不会

    因此于保障人民重要基本权利时放弃「法官保留」之制度设计，更何况人身自由

    剥夺之程序是属于「宪法保留」，立法形成空间恐怕有限。若一遇急迫状况，就

    弃守人权保障的防线，这往往是人权记录不佳或不文明国家的表现。本件解释以

    SARS  事件自我恫吓，压缩释宪空间，自陷泥淖，实属不智。

三、有关「剥夺人身自由」系以保障大多数人民生命与身体健康为目的之问题

        行使公权力之良善动机，并不能证立其手段或程序必然正当，此已属公法学

    之 ABC，毋需辞费。人身自由剥夺要件之一即是「违反当事人意愿」，除非经正

    当程序，当事人才有可能心悦诚服地认可主管机关「以照顾为名」的正当性。观

    诸现代法治国限制人民自由与权利的法律，何者不是先以宪法第二十三条的公益

    原则为依据，其当然亦包括保障人民的自由与权利。然本件解释以原因案件所涉

    之 SARS 为由，有意营造人民生命、身体重大伤亡的氛围，暗示牺牲小我，完成

    大我的伦理必要性；此种无须为少数或弱势设身处地，且容易流于「牺牲的最好

    不是我」的不具同理心之过时团体主义，以及「一切都是为人民好」的父权思维

    所引起的流弊，除作为验证「国权是人权天敌」命题的良好素材外，也可能助长

    民粹式的人权观。从人权演进的史观，对团体主义或父权思想的反思与反制，正

    是催生宪法以保障少数人或弱势人权为中心的驱动力。本件解释若不慎以过时的

    国家观作为释宪核心依据，仅「问你能为国家（社会）做什么」，将基本权利置

    于功利主义或家长主义的权衡天平上，一端是受限制个人之人身自由，一端是社

    会国家安全或人民之生命身体健康，就恐已步上保障人权的回头路而不自知。于

    本件解释后，主管机关在传染病防治事件中，是否会制式挥舞「保障大多数人民

    生命与身体健康」大纛而剥夺少数人之人身自由，有待观察。

四、有关以「一般诉讼权」淡化「法官保留」必要性之问题

        本件解释指出：「受令迁入指定之场所强制隔离者如不服该管主管机关之处

    分，仍得依行政争讼程序诉求救济。是系争规定之强制隔离处置虽非由法院决定

    ，与宪法第八条正当法律程序保障人民身体自由之意旨尚无违背。」此种「既有

    嗣后司法救济」就无需「法官保留」的思考模式，似有「传染蔓延」（注二）或

    定型化的趋势，亟待扭转。殊不知，法官于嗣后救济方介入为裁判，是先「推定

    」行政措施为合法，并容许人民提反证予以推翻，法官乃居于第三者之地位就人

    民与公权纷争为裁判。纵然行政争讼设有「停止执行」之机制，但系以「不停止

    执行为原则」，并不影响其系嗣后救济之本质。而「法官保留」是重在事前或事

    中介入，藉审问而由法官行使同意权或认可权之预防恣意机制。由于宪法已预设

    人身自由剥夺时公权力必须立即受节制的命题，因此需由剥夺人身自由之公权力

    机关主动详附理由与证据提请法院审问，此时，法官系以监督的立场直接面对该

    公权力机关。法官之核可性质接近家庭暴力防治法之「保护令」，法官之不予许

    可，犹如核发命令以为暂时规范之「禁制令」，就时间点、法官角色性质、制度

    设计之本意及人权保障意义皆与「有权利即有救济」的诉讼权有所不同，岂能径

    自置换、移花接木，驯至「法官保留」原则消逝而不自知。

        除人身自由剥夺由宪法明定外，搜索、监听等对人民权利重大影响之措施亦

    由法律设置类似程序。如果一般诉讼权就可充分保障人民权利，何以「监听」、

    「搜索」尚需采法官保留？可见立法者并不拘泥于「明示其一排除其外」的法理

    ，在宪法明文外还萌生「法官保留」之问题意识，创设法律层次之上必需严格遵

    守的「法官保留」，是举轻以明重，制宪者所明定的「法官保留」更应加倍受到

    尊重，本件解释却一头栽进「防疫效能」，失焦而错估「宪法保留」之预防恣意

    剥夺人身自由的深意。多数意见更进一步地试图以「诉讼权」取代「法官保留」

    ，并作为合乎正当法律程序原则之重要理由，使本件解释中之人身自由，犹如被

    盗取灵魂的躯体，任人摆布。

五、有关增加程序是否即等同影响行政效能之问题

        传统行政行为之特征为「欠公正」、「不公开」、「不民主」（单方、高权

    ），并以「事后救济制度」之设置作为人民权利保障之机制。行政程序法要求现

    代之行政行为过程，应力求「公正」、「公开」、「民主」（含对等及参与），

    并藉「事前、事中程序上之制约」，提高行政决定内容之质量，减少瑕疵行政行

    为，并以预防重于治疗的理念，增加一层对人民权利之保障。凡此，皆合乎基本

    权利之实现应透过程序（Grundrechtsverwirklichung durch Verfahren） 之潮

    流，若因此对所谓行政效能带来相对之负担与不便，基于国民主权之理念，并非

    不可忍受。至于引进「法官保留」之机制，即是更进一步地让法官特别于人身自

    由剥夺程序中，即早透过审问，监督行政行为是否合乎正当程序，纵然产生程序

    正义之追求与行政效能之维系间的紧张关系，但并非就等同于阻碍行政效能或法

    官就应「束手无策」。简单的宪政理念是，放弃程序制约的结果，行政缺乏审慎

    的警�招模�反易因「行政便宜」衍生违法或瑕疵，肇致事后无穷尽的抗争及争讼

    ，这才是影响政府声誉，浪费司法与社会资源，而真正无法达到「提高行政效能

    」之原因。就以本件解释原因案件为例，若法官于事件中之合理时点介入为合法

    决定，并不当然影响多数人之生命身体安全，若取得当事人的信服，至少可避免

    后续冗长的诉讼与声请释宪。若一直浮面地仅强调节约司法资源，当失去人民信

    赖时，司法存在的正当性又将何在？

六、有关合宪解释的空间问题

        只要揭开本件解释「检讨改进」的面纱，就知道本件合宪宣告的空间其实极

    其有限。本件解释要求主管机关检讨改进的内容为：「曾与传染病病人接触或疑

    似被传染者，于受强制隔离处置时，人身自由即遭受剥夺，为使其受隔离之期间

    能合理而不过长，仍宜明确规范强制隔离应有合理之最长期限，及决定施行强制

    隔离处置相关之组织、程序等办法以资依循，并建立受隔离者或其亲属不服得及

    时请求法院救济，暨对前述受强制隔离者予以合理补偿之机制，相关机关宜尽速

    通盘检讨传染病防治法制。」该内容正是昭告，本件「非刑事被告」人身自由剥

    夺相关之法院程序，几乎一片空白，也因为付之阙如，才需另订规范或建立实时

    请求法院救济之机制等。而该「建议」正是违宪主张之根本理由。既然宣告系争

    规定合宪，又有何种立场要求主管机关「尽速」依据违宪主张的理由检讨改进？

    既然以违宪主张要求「尽速」检讨，为何又不径行宣告系争规定「违宪」以收迅

    速「健全法制」之效？既然称颂主管机关「……采取必要强制隔离措施，自较法

    院决定更能收迅速防制之效」，且肯认其已有完备行政程序而合宪，又令其「宜

    」强化司法程序并通盘检讨，岂不既矛盾又多此一举？释宪使用此种两面手法，

    确将「重国权轻人权」的态度表露无遗。试问各级法院法官，在主管机关未「尽

    速」修法或一直未通盘检讨时，应采取何种使人民甘服之审判立场？

        另值得一提者，本件解释一再锁定传染病防治法第一类传染病之 SARS 案例

    ，偏离系争规定之「抽象规范审查」，未均衡顾及其他各类不同性质的传染病，

    似有将「强制隔离」措施强加于较不严重的传染病防治上，并恐致法官保留原则

    之弃守扩散，亦是一种以偏概全的解释疏失。（注三）

七、小结

        综上而言，本件解释采直线性思考，认为：「以有效防疫保护包括当事人在

    内的多数人生命、身体安全为由，既经专业考虑强制采取隔离措施即属必要，而

    不采法官保留之程序，何错之有？」本席等对此种思维模式有强烈不安的感觉，

    已如前述。议论盈庭后，又复还原点，系争规定之人身自由好比是一块海棉，由

    人搓捏型塑后，又回复到原来的样貌，好似什么事情都没发生。此种缺乏深刻宪

    法观点反省的分析，恐不符人民对释宪者之高度期待。然本席等更不解的是，本

    件解释无意赓续本院之前有关人身自由释宪的傲人成果，除使释宪成果正面累积

    转为负面抵销外，实质规避重要而可联结的必要解释内容，确实给人「先射箭再

    画靶」的合理怀疑空间，得不偿失。

贰、本院历来有关人身自由保障之解释，举凡涉及违反当事人意愿而将之置于一定封

    闭处所之人身自由剥夺，大法官皆竭尽心智尽可能纳入宪法第八条适用范围，以

    求保障周延，奋力追赶国际人权保障潮流，尤其是在行政威权时期的人权保障上

    刻划出动人的时代容颜，惜未受本件解释之青睐。而本件解释未来可能的负面影

    响，不容小觑，应正视之！

        本院历来针对人身自由保障解释所采周延审慎的态度，特别是揭橥「宪法第

    八条保障之对象不限以犯罪嫌疑人或刑事被告为限」，逐案所累积的成果，已有

    效营造我国人身自由保障的友善环境。该等关键且耀眼的重要解释至少有：释字

    第一六六号、第二五一号、第三八四号、第三九二号、第五二三号、第五八八号

    、第六三六号、第六六四号解释等，然皆未稍受本件解释之青睐；纵有引用（理

    由书第一段末），亦仅是作为支持「防疫效能」之理由，且纯属仪式性的客套用

    语，因为冠冕堂皇地指出：「在人身自由之限制达到剥夺之情形，则应按其实际

    剥夺之方式、目的与造成之影响，而在审查上定相当之标准（本院释字第三九二

    号、第五八八号、第六三六号及第六六四号解释参照）。」之后，各该解释的重

    要内容即未出现，实仅具装饰门面作用。

        一般人对大法官前揭解释或有「扩大」宪法第八条之适用范围，从而指摘大

    法官「扩权」或不理性地崇尚司法积极主义之异声。实质上，该等解释只是跟进

    一二一五年自由大宪章（Magna Charta Libertatum） 第三十九条、一六七九年

    人身保护法（Habeas Corpus Act） 、当今国际人权规范，以及宪政先进国家宪

    法之普世价值，与时俱进而未僵化地奉行宪法文本主义，朝向还原我国宪法第八

    条「宪法保留」之本来面貌，稳健前进。试想，若坚持依宪法第八条第二项之文

    义，如今可能仍停滞在仅保障「犯罪嫌疑人」之人身自由，我国的人权记录将沦

    落于何种境地，不难想象。

一、司法院大法官历来关键性的解释与宪法第八条正当法律程序制约或保障范围之归

    纳

    1.就主体而言：行使剥夺人身自由措施之公权力主体之「司法机关」，指的不仅

      是法院还包含检察机关。所称之「警察」则不限于组织法意义的形式警察，尚

      及于法务部行政执行处等实质意义的警察（本院释字第三九二号及第五八八号

      解释参照）。（注四）

    2.就对象而言：宪法第八条保障之对象不以犯罪嫌疑人或刑事被告为限，尚及于

      非刑事案件之关系人，例如违警人、流氓、被管收之人、虞犯少年等（本院释

      字第一六六号、第三八四号、第五二三号、第五八八号、第六三六号、第六六

  ,     四号解释参照）。

  &nbs, p; 3.就措施而言：剥夺人身自由之措施不以宪法第八条, 所称的逮捕、拘禁为限，只

      要是构成人身自由受剥夺者皆属之，例如拘提、羁押、拘留、收容、留置、管

      收等，因而未可以辞害义（本院释字第三九二号解释参照）。（注五）

    4.就目的而言：未问公权力措施发动之目的或动机是否良善，且不以「合法」与

      「非法」逮捕拘禁之分，作为得否向该管法院声请提审之别（本院释字第三九

      二号解释参照）。（注六）

    5.就程序而言：法院介入人身自由之保障，是指干预措施之前或之中，藉由中立

      、公正第三者之法院审问，使关系人能获合法听审，由法院作成事前同意或事

      中认可，以防止行政恣意滥权之「法官保留」，并非指嗣后一般诉愿或行政诉

      讼权行使之司法审查而言。

        本于前述分析以及「宪法并非静止之概念，其规定需从整体法秩序中为价值

    判断」之理解，（注七）宪法第八条第二项应可解为：「人民因人身自由受剥夺

    时，主管机关应将剥夺原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二

    十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内

    向主管机关提审。」凡此，皆指向只要涉及人身自由之剥夺，皆需慎重考虑核心

    事项之「宪法保留」的「法官保留」。有论者试图将宪法第八条各项切割思考及

    适用，以利行政效率同时减轻法院负担，或将人身自由之个别实体或程序要件打

    上「马赛克」使其模糊不清，终将因违反人身自由剥夺应合乎正当法律程序的普

    世价值而事倍功半。

二、本件解释为达到合宪之结果，刻意与前揭解释保持距离，已产生名不正、言不顺

    的效果

        专就本件解释而言，剥夺人身自由的公权力「主体」系卫生主管机关，其系

    行使广义的警察权；可能被剥夺人身自由之「对象」，是适用传染病防治法之「

    非刑事被告」；剥夺人身自由之「措施」，特别是指违反当事人意愿而强将其置

    于医院封闭处所之「强制隔离」。人身自由剥夺的实体要件皆已齐备，却在程序

    上坚持不采「法官保留」。所余的理由仅剩「行政措施与刑事处罚之本质不同」

    一节，就此，或许多数意见尚寄情于释字第五八八号解释所释放出的耐人寻味讯

    息；其谓宪法第八条第一项所称「依法定程序」：「固属宪法保留之范畴，纵系

    立法机关亦不得制定法律而遽予剥夺；惟刑事被告与非刑事被告之人身自由限制

    ，毕竟有其本质上之差异，是其必须践行之司法程序或其他正当法律程序，自非

    均须同一不可。」若宪法第八条第一项之「法定程序」不能排除同条第二项「法

    官保留」之程序，就前揭解释内容中既称「不得制定法律而遽以剥夺」，又称「

    自非均须同一不可」，其合理的解释应该是；人身自由剥夺的本质并不会因采取

    措施的目的是刑罚、照料、教育或惩戒等而有所不同，（注八）应不能制定法律

    遽以剥夺「法官保留」之机制，至于本质不同的是刑事或行政事件，因此该两事

    件中「法官保留」相关程序设计之宽严、繁简容有不同之空间。至于应有如何之

    空间，以及何以对侵害法益较严重的「刑事被告」设了完善的人身自由保障机制

    ，却对于仅违反行政义务而侵害法益较轻的「非刑事被告」之人身自由保障，就

    如此残缺而不成比例，此正是本件解释亟待厘清与突破之处。然本件解释既未承

    接或善用本院先前得来不易之正确解释，又于此关键之时刻，径自弃甲曳兵而遁

    ，缴交了白卷。人民在此方面好不容易建立对司法的信赖基础，恐将逐渐流失，

    代价不可谓不小。

三、大法官应无权免除法院或法官应践行的宪法义务，反之应敦促法官遵守并适用宪

    法

        我国宪法就人身自由剥夺措施设有双重监控机制，首先是宪法第二十三条，

    系宪法对立法权于限制自由权利之基本要求，包括应遵守法律保留原则及比例原

    则等，重点在制约立法，至于法律合宪与否则由大法官把关。其次，是宪法第八

    条针对人身自由之特别程序要求，重在制约行政，并课法院立即把关之责。从第

    八条相对于其他人权条款的言简意赅，大费周章所花费的极多文字中，一点也推

    敲不出，行政权得依其专业或自律自为决定剥夺人身自由，而不需受司法立即监

    督之端倪。否则宪法就无须着墨于人身自由之「双重限制或管制」，只要保留第

    二十三条，将人身自由的程序保障，如同其他宪法人权条款，仅委由特别法律或

    行政程序法补白即可。由上可知，宪法第八条所赋予法官的权责，并非大法官得

    透过宪法解释权限，径自将之消弭于无形。何况「宪法效力既高于法律，法官有

    优先遵守之义务。」（释字第三七一号解释参照）大法官知之甚稔，岂有协助法

    官卸除宪法责任之理。若以德国为例，德国基本法于第二条第二项第二句概括宣

    称「人身自由不受侵害」（Die Freiheit der Person ist unverletzlich） 之

    后，就剑及履及地将类似我国宪法第八条之内容，规定在「司法」一章之下，挑

    明就是要课予法官把关之宪法义务，确有其远见。

四、未来应如何看待有关「非刑事被告」人身自由剥夺或限制之案件，充满变数

        除多数意见所强调非刑事被告之 SARS 传染病之强制隔离外，现今值得侧目

    者，尚有普受国际关注针对艾滋病患、传染病以外之精神病患、上瘾者（酒或毒

    ）、游民、青少年、外国人等之强制隔离、强制收容、安置等剥夺人身自由之措

    施。仅以我国基于公共安全与社会秩序而剥夺或限制违反行政义务者之人身自由

    的规定，就已不胜枚举，例如：社会秩序维护法之留置（第四十七条）、强制到

    场（第四十二条）；行政执行法之管束（第三十七条）；台湾地区与大陆地区人

    民关系条例之收容（第十八条第二项）；入出国及移民法之收容（第三十六条、

    第三十七条）；警察职权行使法将受查证身分人携往勤务处所（第七条第二项）

    ，对人管束（第十九条）；行政罚法之「同行」（第三十四条第一项第四款）等

    。在这一大块亟待人身自由保障的黑森林中，传染病防治仅是其中一小区块，本

    件解释虽是在该小区块中不接受「非刑事被告」人身自由剥夺事件之提审声请，

    然魔鬼就藏身其中，伺机而动，若不审慎因应，使本件解释之结果不当「传染蔓

    延」，扩及所有「非刑事被告」，届时噬脐莫及。

        针对以上问题，国际人权规定中之公民与政治权利公约第九条第三项及第四

    项，以及欧洲人权公约第五条第一项第四款及第四项等，皆针对法官事前、事中

    或事后迅速介入审查人身自由剥夺之合法性，分别有一般性或具体规定（见后肆

    之二），欧洲人权法院甚且作出诸多极具参考价值之裁判。（注九）反观我国，

    若从原因案件出发，现行传染病防治法也仅止于第四十四条第二项规定：「主管

    机关对传染病病人施行隔离治疗时，应于强制隔离治疗之次日起三日内作成隔离

    治疗通知书，送达本人或其家属，并副知隔离治疗机构。」至于本件解释列为关

    键理由的一段话：「传染病防治之中央主管机关须订定传染病防治政策及计划，

    包括预防接种、传染病预防、疫情监视、通报、调查、检验、处理及训练等措施

    ；地方主管机关须根据中央主管机关订定之传染病防治政策、计划及辖区特殊防

    疫需要，拟订执行计划，并付诸实施（旧传染病防治法第四条第一项第一款第一

    目、第二款第一目规定参照）。是对传染病相关防治措施，自以主管机关较为专

    业，由专业之主管机关衡酌传染病疫情之严重性及其他各种情况，采取必要之强

    制隔离处置，自较由法院决定能收迅速防治之功。」其推理与结果固然无误，但

    只是针对「防疫之速效」而为论述，对人身自由剥夺之法院程序却未置一词，将

    行政计划程序凌驾于宪法第八条程序之上，法位阶秩序紊乱，实难接受。

        再就行政剥夺人身自由的案件而言，现行除非法律有特别规定，我国人民皆

    无向法院投诉之通畅管道。此从法院迄今仍有援引经释字第三九二号解释宣告应

    予变更之本院三十七年院解字第四○三四号解释：「人民被法院以外之机关依法

    逮捕拘禁者自不得声请提审。」作为裁判依据之情形，就可知梗概。（注十）此

    外，法院亦不乏以「经内政部入出国及移民署依法为收容处分，此与宪法第八条

    及提审法第一条规定之人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时之『逮捕』、『拘禁』显有

    不同，非属宪法第八条第二项所规范得声请提审之范围」。并据此再推论出：「

    否则，依其他行政法令得以收容之情形，均得声请法院提审，应非提审法第一条

    之立法本旨。」（注十一）或「收容系属行政处分，适当与否，刑事法院本无置

    喙之权，受处分人如不服主管机关之处分，可依诉愿法所定诉愿程序寻求行政救

    济。」（注十二）日后各级法院法官可能会引用本件解释「非关刑事处罚为由」

    之意旨作为有力依据，再视案情辅以「非司法专业所能及」、「事涉危害急迫」

    、「认其他法院才有受理诉讼权限」等理由，而完全放弃或推辞实质审查行政干

    预人身自由措施之合法性，使该领域成为法外空间，形成宪法第八条保障人身自

    由之漏洞，再将大法官纳入「共同犯错」之结构中。果真如此，本席等虽已克尽

    言责，一再强调本件解释就「非刑事被告」人身自由保障之立场，已为未来相关

    解释埋下争议的种子，再以本意见书证之，否则实难逃良知与道德的自我谴责。

五、小结

        本件解释本有机会在前述释字所持宪政思维脉络与基础宏模下，顺着我国制

    定施行「公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法」，有心

    向全世界宣示我国落实保障人权的决心之际，以及人民对人权保障殷切期待之主

    客观有利环境下，站在前人肩上，就「刑事被告」以外之人身自由保障的正当法

    律程序部分，稳健前瞻地再向前迈进一步。具体而言，依宪法意旨，于人身自由

    剥夺之正当法律程序，明确宣示应建立「法官保留」机制，以防止公权力恣意滥

    权并衡平公私法益。未料本件解释却吹起「到此为止」甚至「倒车」之号角，仅

    聊备一格地称由「相关机关通盘检讨」，从主事者之一退居旁观者，在人身自由

    保障的未来道路上，若因此披上荆棘或停滞不前，而与宪法第八条精神渐行渐远

    ，应不符合关心人权保障者之期待。

参、从比较法观点，本件解释不「取法乎上」，自然未能达到「仅得乎中」的高度，

    甚至在「非刑事被告」人身自由之剥夺，选择司法不设防的机制，与「人权立国

    」自许之目标，甚有落差。

        在传染病无国界的状况下，德国法制及欧洲人权公约之相关规定，在相对完

    备的程序规定下，仍可兼顾各该国家防疫效能及人身自由保障，以求两全其美。

    兹扼要介述，以作为吾国日后落实相关法制之参考。

一、对人身自由保障采取严格而周延的德国法制之借镜

        从比较法观点，就人身自由剥夺之法院审理程序言，德国法采严格的高标准

    。德国基本法第一百零四条第二项规定：「人身自由剥夺之许可及延续，仅得由

    法官决定之。未经法官指令所为之人身自由剥夺，应立即提请法官决定。」前曾

    述及，德国基本法第二条第二项第二句仅简略规定；「人身自由不受侵害」，而

    将相应规定刻意置于第九章司法（第九十二条至第一百零四条）之下，就是要将

    人身自由剥夺的防弊任务交给法官。至于基本法所谓之人身自由剥夺（

    Freiheitsentziehung） ，系指违反当事人意愿或当事人陷于无意识状态时，以

    公权力将之置于封闭之机构或处所之谓。德国联邦宪法法院进一步将「人身自由

    剥夺」具体化为，以国家公权力完全阻绝人民朝各种方向为身体移动自由（

    korperliche Bewegungsfreiheit） 之措施。（注十三）就此，德国曾于一九五

    ○年六月二十九日制定剥夺人身自由法院程序法（Gesetz uber das

    gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehung），一直施行至二○○八年

    底，之后一次包裹立法将其规定内容化整为零，视需要分别明确规定在个别法律

    中，特别是将体系性内容重现在「家事事件及非讼事件过程法」（Gesetz uber

    das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der

    freiwilligen Gerichtsbarkeit, FamFG） 第七章（人身自由剥夺事件之程序）

    。旧法规定虽已功成身退，但仍有其统合的功能且有助概览，先录其与本件解释

    相关者于次。

        该旧法之第二条规定：「自由剥夺，乃指在违背特定人意愿或当其无意识之

    情形下，将此特定人安置于司法执行机构、监狱、封闭之看守机构、封闭的救济

    机构、封闭的医疗机构或医疗机构的封闭部分。（第一项）被安置者若仍处于亲

    权管教、监护之下，或因行为能力欠缺而受养护之下，其个人事务之意见表示，

    原则上由法定代理人行之。（第二项）」第三条：「人身自由之剥夺仅得由主管

    行政机关声请，依区法院之指令行之。其程序适用非讼事件法之规定，但本法有

    特别规定者，不在此限。」第五条：「法院应听取将被剥夺自由者之意见陈述，

    其依传唤仍不到庭者，得令强制到案。（第一项）依医师鉴定，认为听审有害被

    提审者健康状况，或被提审者罹患传染病防制法之传染病者，得不予听审。于上

    述情形，被提审人就其个人事务若无法定代理人，亦未延请律师者，由第四条之

    管辖法院指定程序中之照护人。于为被安置人指定照护人前，即得声请暂时处分

    。（第二项）将被剥夺人身自由之人有法定代理人者，应听取代理人之意见。若

    其仍在双亲管教权下，应听取父母双方之意见。已婚者，若非长期分居，应听取

    配偶之意见。若听审有重大障碍或需过度花费时，得不予听审。此亦适用于生活

    伴侣（Lebenspartner） 。（第三项）将特定人安置于封闭式的医疗机构或安置

    于医疗机构的封闭部分，必须听取医事专家的意见。行政机关提出安置之请求时

    ，应附送医生的鉴定书。（第四项）」第七条第一项：「不服法院决定者，得立

    即提出抗告。」第十三条：「非依法院指令所为涉及人身自由剥夺之行政措施，

    主管机关应即送请法院裁定。若依第六条或第十一条之法院裁定，未于剥夺人身

    自由翌日之末前作成者，应即释放被安置之人。」由上规定可知，行政机关限制

    人身自由之际，法官不能置身事外，在尽可能确保当事人权益之前提下，并不得

    以危害情况急迫，作为不介入审问人身自由剥夺合法性之卸辞。

        基上规范意旨，于危害急迫状况下之法院程序，承接旧法之「德国家事事件

    及非讼事件过程法」第七章就有如下之规定：第四百二十条：「依医师之鉴定意

    见，考虑对当事人健康有重大危害，或遭受传染病防治法所定传染性疾病时，得

    不对当事人本人举行听证。（第二项）法院应对其他关系人举行听证。当听证无

    法避免会造成重大迟延，或是不合比例之费用支出时，得不举行听证。（第三项

    ）」第四百二十四条：「法院得停止剥夺自由权之执行。法院得事先对行政机关

    及机构之主管举行听证。一星期以内之停止执行不需要法院之决定。停止执行得

    附负担。」第四百二十七条：「有下命剥夺自由权之前提要件存在，并有立即执

    行之急迫必要，而具备采取措施之迫切事由，法院得以暂时命令下命暂时剥夺自

    由权。（第一项）于紧急情况下，法院得于对当事人本人之听证或程序监护人之

    委任与其听证前，发布暂时命令；相关程序行为应立即补正。（第二项）」最后

    并重复旧法第十三条之规定于第四百二十八条第一项明定：「每一个非依据法官

    下命剥夺自由权之行政措施，主管机关应立即声请法官作成裁定。如未于应遵守

    之期限内经法官下命剥夺自由权者，应即释放当事人。」由上可知，就法官介入

    之形式，「提审」并非唯一，在一定条件下可免除提讯当事人，但需就所获信息

    （包括从法定代理人、配偶、鉴定人、监护人、行政机关取得）由法院慎重审查

    ，并快速作成决定或纠正不法。法官不应以案牍劳形、工作已无法负荷、或以尊

    重其他机关之专业判断为理由，推辞宪法所赋予保障人身自由之神圣任务。

        此外，德国尚将人身自由之干预（Eingriff），依其程度之强弱分为前述的

    「剥夺」以及干预程度较轻之「人身自由之限制」（Freiheitsbeschrankung）

    。后者系指违反当事人意愿以公权力阻止人民前往可得出入的特定地点或暂将之

    留于一地点之谓，例如警察施行临检、盘查等确认身分措施时，将人民「留难」

    在一定地点，本院释字第五三五号解释称之为「干预、影响人民行动自由」之措

    施。人身自由之剥夺与限制之首要区别，是空间的观点，即令停留之地点是否为

    「封闭空间」。至于人身自由之限制的时间若过长或所采方式被评价为严重（

    als schwereste Form） ，也会因违反比例原则而被转换成为人身自由的剥夺。

    （注十四）至于，人身自由剥夺与限制之区别，遇法律未明定而有争议时，仍由

    法院视个别情况作最后决定。两者区分的实益是在程序保障之宽严，人身自由之

    剥夺需由法官介入审问，人身自由之限制则得免除法官介入程序，而由立法者加

    强组织与程序的明确规定，例如责由职级较高之行政官决定之「长官保留」制度

    。就以警察职权行使法第七条第二项规定为例：「依前项第二款、第三款之方法

    显然无法查证身分时，警察得将该人民带往勤务处所查证；带往时非遇抗拒不得

    使用强制力，且其时间自拦停起，不得逾三小时，并应即向该管警察勤务指挥中

    心报告及通知其指定之亲友或律师。」警察不得将人民置于「封闭处所」，并应

    践履告知与通知义务，且向特定上级机构报告，藉此「长官保留」、「三小时之

    限制」以及践行告知义务等，换取法官不介入之空间。至于留置时间之上限，仍

    需由立法机关视不同状况为明确规定。由上观之，本件解释之系争规定，就人身

    自由之拘束，空间系属封闭，时间又无上限，是人身自由之剥夺昭然若揭，未遵

    守法官保留原则，能通过合宪性之审查，其实甚为勉强。

        德国联邦宪法法院第一庭第一分庭于今年（二○一一年）三月，曾针对警察

    为确认人民身分，将人民携往警所数小时（十九时三十五分至凌晨一时三十分）

    之管束（Ingewahrsamnahme）措施之宪法诉愿案，宣告 Hamburg  邦法院之裁定

    违宪。因为邦法院附和警察机关的主张，认前揭警察措施仅是行政「直接强制措

    施」（umnittelbarer Zwang） ，无关基本法第一百零四条第二项之人身自由剥

    夺，亦与刑事诉讼法第一百二十七条第二项之「暂时逮捕」（vorlaufige

    Festnahme） 无涉，不必适用「法官保留」原则。因查证身分需要将人民携往警

    所之措施（Mitnahme zur Dienststelle） ，一般皆被定位为人身自由之限制，

    （注十五）联邦宪法法院却于此案予以驳斥，认为该措施的强度与时间持续的长

    度确已构成人身自由之剥夺，废弃原判决发回邦法院，责令就该案中法院提审之

    必要性及相关组织、程序保障要件及措施合比例性等，重为裁判。（注十六）举

    以上实例主要欲表明的是，在德国就人身自由剥夺中采「法官保留」是当然的正

    当程序，作为监督者的法官尚且会以程序理由去规避案件实体审理，何况是行政

    机关。所幸，该国人民尚得透过「宪法诉愿」（Verfassungsbeschwerde） 就基

    本权利保障案件中，指摘法院「认事用法」而得到救济。两相对照之下，我国人

    民在「非刑事被告」人身自由保障区块，就没有如此幸运，保障上也显得相当有

    限而落伍。

二、作为人身自由最低程度保障的欧洲人权公约第五条规定

        如前所述国际人权公约中，皆针对法官事前、事中或事后迅速介入审查人身

    自由干预合法性之一般或具体规定。有关一般性规定者，例如公民政治与权利公

    约第九条规定：「任何因刑事指控被逮捕或拘禁人，应被迅速移至法官处。（第

    三项）任何因逮捕或拘禁被剥夺自由之人，有权向法院提起诉讼，由法院不迟延

    地决定拘禁措施的合法性。（第四项）」有关具体规定者，例如欧洲人权公约第

    五条第一项揭示：「人人享有人身自由与安全的权利」，其下明定五款（种）得

    依法定程序剥夺人身自由之情形，其中有三款之规定指涉「非犯罪嫌疑人」，包

    括第四款：「为实行教育性质监督目的或为送交有权之法定当局而对未成年人合

    法拘禁。」第五款：「为防止传染病蔓延之目的，及对精神病患、酗酒者、吸毒

    者或游民之合法拘禁。」第六款：「为防止未经许可进入国境或为驱逐出境或需

    引渡而采取合法逮捕或拘禁。」依同条第三项规定，虽就前揭三款情形未采取如

    德国法制之严格要求公权力机关主动移审，（注十七）退而求其次，适用同条第

    四项规定：「因逮捕或拘禁而被剥夺人身自由的任何人，有权依司法程序，请法

    院立即对措施的合法性作出决定，措施若非合法，即应下令释放。」赋予被剥夺

    人身自由者，有随时请求法院尽速就措施合法性为决定之请求提审权。其与我国

    宪法第八条第二项、第三项及第四项规定，人民得请求该管法院提审，法院不得

    拒绝或迟延之意旨相符，且该规定与前述我国各级法院针对行政机关剥夺人身自

    由事件，除法律有特别规定者外，采取形同「一律不许向法院提审」之情况，自

    有天壤之别。而本件解释以嗣后行政救济「权充」法官保留的作法，更是等而下

    之，其与欧洲人权法院的规定亦是不可同日而语。

        尚值得一提的是，欧洲人权法院于审理德国案件时，其认定欧洲人权公约中

    所称「依法定程序」包括内国程序，因此尊重较严格的德国「法定程序」，而将

    自己标准列为「最低标准」，且着有判决。（注十八）所以德国法采「取法乎上

    」的标准，在欧洲人权法院之审判实务中，并不会得到「仅得乎中」的结果。如

    果严格信守我国宪法，至少可以达到欧洲人权公约之中等水平，本件解释却自行

    降等，让我国人民位在国际人身自由保障评比中，成为三等人民，令人遗憾。

肆、结语

        良好「法官保留」之程序设计，在紧急防疫工作上，并不会不顾多数人生命

    、身体的安全，也不会因法官无医疗与公共卫生专业而形成司法保障人身自由之

    束手无策。本件解释已出现人身自由保障可能倒退或逆转的征兆，实不能任令本

    件解释审理有关正当法律程序时，所持合宪论理中之隐晦宪法价值观「传染蔓延

    」，形成「非刑事被告」人身自由保障之滑坡效果！

注一：世界人权宣言序言第 2  段称：「鉴于对人权的无视和侮蔑己发展为野蛮暴行

      ，这些暴行玷污了人类的良心，而一个人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和

      匮乏的世界的来临，已被宣布为普遍人民的最高愿望。」联合国宪章序言第 2

      段指出：「欲免后世再遭今代人类两度身历惨不堪言之战祸，重伸基本人权，

      人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念。」

注二：类此情形已经出现在本院释字第 689  号解释有关「新闻采访者跟追行为处罚

      」案：「系争规定授权警察机关就无正当理由之跟追行为经劝阻而不听者予以

      裁罚，『立法者虽未采取直接由法官裁罚之方式，然受裁罚处分者如有不服，

      尚得依社会秩序维护法第五十五条规定，于五日内经原处分之警察机关向该管

      法院简易庭声明异议以为救济，就此而言，系争规定尚难谓与正当法律程序原

      则有违。』」

注三：就此种以声请人身分或以原因案件事实，自我限制解释范围，并非妥当，本席

      已于释字第 684  号解释意见书中表示：「人民声请『抽象法规范审查』之释

      宪制度设计目的，固应考虑声请人自身之人权保障，但尚有架构客观合宪秩序

      之深意。即不以声请人就声请对象于具体案件中，发生有自身权利受侵害而须

      予保护之关联性为限，只须客观上存有系争规范合宪性之疑义均可声请及解释

      。……吾人若仍欲保留现行释宪制度，该种解释风格与方法究系是一项转机，

      还是危机？」究系属于「司法自抑」或「司法恣意」，就留待公评。若以释字

      第 684  号解释就效力之自我认知，本件将原因案件事实连结作为无须法官保

      留之理由，就解释效力而言，无须法官保留者应仅局限于 SARS 之类，自是较

      能避免滑坡效应。惟就法官保留原则，若应强制隔离者无须要求，得强制隔离

      者反须要求，似难自圆其说。足见强将声请人身分或原因案件事实与现行抽象

      解释之设计两相结合，解释易生以偏概全、视野狭隘之缺失。

注四：释字第 392  号解释：「宪法第八条第一项所规定之『司法机关』，自非仅指

      同法第七十七条规定之司法机关而言，而系包括检察机关在内之广义司法机关

      。」释字第 588  号解释：「宪法第八条第一项所称『非经司法或警察机关依

      法定程序，不得逮捕、拘禁』之『警察机关』，并非仅指组织法上之形式『警

      察』之意，凡法律规定，以维持社会秩序或增进公共利益为目的，赋予其机关

      或人员得使用干预、取缔之手段者均属之，是以行政执行法第十九条第一项关

      于拘提、管收交由行政执行处派执行员执行之规定，核与宪法前开规定之意旨

      尚无违背。」

注五：释字第 392  号解释理由书：「所谓『逮捕』，系指以强制力将人之身体自由

      予以拘束之意；而『拘禁』则指拘束人身之自由使其难于脱离一定空间之谓，

      均属剥夺人身自由态样之一种。至于刑事诉讼法上所规定之『拘提』云者，乃

      于一定期间内拘束被告（犯罪嫌疑人）之自由，强制其到场之处分；而『羁押

      』则系以确保诉讼程序顺利进行为目的之一种保全措置，即拘束被告（犯罪嫌

      疑人）身体自由之强制处分，并将之收押于一定之处所（看守所）。故就剥夺

      人身之自由言，拘提与逮捕无殊，羁押与拘禁无异；且拘提与羁押亦仅目的、

      方法、时间之久暂有所不同而已，其他所谓『拘留』『收容』『留置』『管收

      』等亦无碍于其为『拘禁』之一种，当应就其实际剥夺人身（行动）自由之如

      何予以观察，未可以辞害意。」

注六：释字第 392  号解释：「宪法第八条第二项规定并未以『非法逮捕拘禁』为声

      请提审之前提要件，乃提审法第一条规定：『人民被法院以外之任何机关非法

      逮捕拘禁时，其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方法院或其所隶属之高等法院

      声请提审。』以『非法逮捕拘禁』为声请提审之条件，与宪法前开之规定有所

      违背。」

注七：释字第 392  号解释理由书于文末指出：「总之，宪法并非静止之概念，其乃

      孕育于一持续更新之国家成长过程中，依据抽象宪法条文对于现所存在之状况

      而为法的抉择，当不能排除时代演进而随之有所变迁之适用上问题。从历史上

      探知宪法规范性的意义固有其必要；但宪法规定本身之作用及其所负之使命，

      则不能不从整体法秩序中为价值之判断，并藉此为一符合此项价值秩序之决定

      。人权保障乃我国现在文化体系中最高准则，并亦当今先进文明社会共同之准

      绳。作为宪法此一规范主体之国民，其在现实生活中所表现之意念，究欲宪法

      达成何种之任务，于解释适用时，殊不得不就其所显示之价值秩序为必要之考

      量。」

注八：BVerfGE 10,302（322）.

注九：有关艾滋病患强制隔离之案例，详参黄昭元、郭思岑译，〈Enhorn v. Sweden

      （剥夺 HIV  感染者之人身自由），欧洲人权法院第二庭于 2005/1/25  之裁

      判，案号：56529/00〉，收录于《欧洲人权法院裁判选辑（一）》，司法院印

      行，97  年 11  月，页 422-49。有关精神病患强制安置之案例，详参李建良

      译，〈Storck v. Germany （违法强制安置精神病患案），欧洲人权法院第三

      庭于 2005/9/16  之裁判，案号：61603/00〉，收录于同前注，页 644-73。

注十：所幸亦有法院正确指出，「释字第三九二号解释已阐明原提审法以『非法逮捕

      拘禁』为声请提审之条件，与宪法第八条第二项之规定有所违背，亦即犯罪嫌

      疑人一遭法院以外之机关逮捕拘禁时，不问是否有『非法』逮捕拘禁之客观事

      实，即得向该管法院声请提审，无『合法』与『非法』逮捕拘禁之分，因未经

      该管法院之审问调查，实无从为合法与否之认定。提审法有违宪法规定意旨之

      部分，均应自该解释公布之日（八十四年十二月二十二日）起，至迟于届满二

      年时失其效力，该号解释应予变更；提审法第一条并依上开解释于八十八年十

      二月十五日修正公布为：『人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或

      他人得向逮捕拘禁地之地方法院声请提审』。是声请提审并不以逮捕拘禁系非

      法为要件，原裁定误援引已变更之司法院解释，认所谓之逮捕拘禁必须系『非

      法』始得声请提审，实有误会。」参见台湾高等法院高雄分院 92 年度抗字第

      18  号、第 36 号等刑事裁定。

注十一：「是以，提审法第一条所称：人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁，依沿革

        解释，系指宪法第八条第二项所谓『因犯罪嫌疑被逮捕拘禁』之情形，如非

        因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，依反面解释，自无提审法第一条之适用。否则，依

        其他行政法令得以收容之情形，均得声请法院提审，应非提审法第一条之立

        法本旨。参见台湾高等法院 99 年度抗字第 543  号、第 735  号、第

        1551  号等刑事裁定。

注十二：「福建金门地方法院检察署检察官于缓起诉处分后，将受处分人陈○○移送

        大陆地区人民宜兰处理中心执行『收容』，已非属『犯罪嫌疑』之逮捕拘禁

        ，而系径行强制出境之前置作业，故依诸前开说明，即非宪法第八条所定得

        声请提审之范围。至于前项『收容』系属行政处分，适当与否，刑事法院本

        无置喙之权，受处分人如不服主管机关之处分，可依诉愿法所定诉愿程序寻

        求行政救济。原审以抗告人声请提审无理由，而裁定予以驳回，于法并无不

        合。」参台湾高等法院 93 年度抗字第 719  号刑事裁定。

注十三：BVerfGE 94, 166（198）. 105, 239（248）.

注十四：BVerfGE 105, 239（248）.亦有学者将人身自由剥夺视为是人身自由限制的

        一种「加重方式」（die gravierendste Form）, Vgl. Jarass, in:

        Jarass/Pieroth/Bodo: Grundgesetz fur die Bundesrepublik

        Deutschland, 10 Aufl., 2009. Art. 104 Rn. 10.

注十五：Vgl. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck: Das Bonner Grundgesetz,

        Kommentar. 5 Aufl., 2005. Art. 104 Rn. 23; Muller-Franken, in

        Stern/Becker: Grundrechte-Kommentar, 2010 Art 104. Rn. 35.

注十六：Vgl. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. Marz 2011 -

        1 BvR 47/05.Europaische Grundrechte Zeitschrift, 31. Aufl., 2011,

        38.Jg. Heft 13-15, S.412. 这三位参与审判之联邦宪法法院法官之大名，

        值得记载于此：Kirchhof（副院长）、Eichberger  及 Masing.

注十七：适用法官保留的是第 5  条第 1  项第 3  款：「当相对人对于过去之犯罪

        行为存有足够之犯罪嫌疑，或确有理由足认，必须防止被告为犯罪行为或犯

        罪后逃逸时，可依据法律将之逮捕或剥夺其自由后交给管辖法院。」其依据

        是第 5  条第 3  项：「任何人依据第 1  项第 3  款遭逮捕或剥夺自由时

        ，必须不容迟延的将之送至法官或其他法律规定授权执行法官任务者之面前

        。该人民有权要求法院在一适当期间内对之判决，或在程序进行时将之释放

        。该释放可于提供其日后会到场之担保后为之。」

注十八：欧洲人权法院于 Storck v. Germany  一案中指出：「欧洲人权公约第 5

        条第 1  项 e  款所称剥夺自由的合法性，系指既要合乎内国法的规定，亦

        须与欧洲人权公约第 5  条第 1  项 e  款所定限制的精神相一致。就合乎

        内国法规定而言，所谓「合法」，包括程序规范及实体规定，在某程度上，

        与欧洲人权公约第条第 1  项所称应遵守「法律规定之方式」的一般要求，

        有所区别。又，依据德国布莱梅（Bremen）邦精神病患、弱智及上瘾者安置

        法（Gesetz des Landes Bremenuber die Unterbringung von

        Geisteskranken, Geistesschwachen und Suchtigen）第 3  条规定，须有

        管辖地方法院的命令，始为合法，并无疑义。……由于原告被安置于私人医

        院未有法院的裁定，故该剥夺自由措施非属欧洲人权公约第 5  条第项第 2

        句所称合法。在此无须进一步审究，原告所患精神疾病的种类及程度是否经

        证明而足以正当化强制安置。」详参李建良译，同前注 9，页 657-58 （第

        111 段及第 112  段）。

 

部分不同意见书                                              大法官  许宗力

    本件解释以传染病防治法第三十七条第一项对剥夺人民身体自由之规定，未违反

明确性原则与比例原则，本席敬表赞同，但就认定未违反宪法第八条保障人身自由之

正当程序部分，则认过于轻忽对人身自由之保障，未敢苟同，爰提部分不同意见书如

下：

    人身自由是最基本的人权，没有人身自由，其他基本权的保障都将徒托空言，所

以涉及人身自由的剥夺，是否符合正当程序，都应严格审查。本院过去曾就涉及刑事

程序与非刑事处罚的人身自由剥夺，作成要求法官保留的解释（释字第 392、166、

251、567  号解释），对名义上与处罚无涉，但仍具实质处罚色彩的管收，同样要求

法官保留（释字第 588  号解释）。其目的无非在彰显人身自由的重要性，要求行政

机关作成剥夺人身自由的决定前，就应得到中立、客观法官之同意，图藉由法官的及

时介入，以防止行政机关可能的滥权，将不法剥夺人身自由的风险尽可能减至最低。

    系争传染病防治法规定所涉对曾与传染病病人接触或疑似被传染者人身自由之剥

夺，与本院过去解释涉及人身自由剥夺不同之处，在于不具处罚性，而系以保护人民

生命安全与身体健康为目的，因此一般将之归类为所谓的「照护性人身自由的剥夺」

（fursorgerliche Freiheitsentziehung）类型。精神病患之人身自由的剥夺，亦同

此类型。这类型人身自由之剥夺，是否因不具处罚性质，就可以不要求法官保留？这

是本件主要争点所在。

    本号解释多数意见采否定见解，认为系争规定所涉人身自由的剥夺毋须法官保留

。盖「强制隔离既以保障人民生命与身体健康为目的，而与刑事处罚之本质不同，故

其所须践行之正当法律程序，自毋须与刑事处罚之限制被告人身自由所须践行之程序

相类。」多数意见并进一步铺陈具体理由大致如下：1.疫情防制贵在迅速，法官保留

恐缓不济急。2.传染病防治措施，有赖主管机关基于其专业知识，通过严谨之组织程

序，作成客观之决定，以确保其正确性，基于功能最适，自不宜由非专业之法官作决

定。3.且主管机关作成强制隔离处分时，本就应遵循行政程序法所规定之相关程序，

受隔离者如不服主管机关之决定者，仍有依行政争讼程序寻求救济之机会，故即使不

采法官保留，与正当程序保障人民身体自由之意旨尚无违背。

    本席同意，系争照护型人身自由之剥夺确实与处罚型人身自由之剥夺有别，尤其

没有犯罪嫌疑或违法的烙印加诸身上，原则上不会额外对被隔离者的名誉、人格产生

伤害，但毕竟还是人身自由之剥夺！如果人身自由确属其他自由权保障的基本前提，

具无比重要性，而法官保留具有透明、公开、客观、迅速介入等特性，有防止行政可

能滥权的作用，让人身自由被不法剥夺之机率减至最低，则本席看不出照护型人身自

由之剥夺有不适用法官保留的正当理由，除非我们天真认为照护型人身自由之剥夺绝

不可能滥权。

    当然，如前述，多数意见详列了若干不采法官保留之理由，以捍卫系争规定之合

宪性。但这些理由，本席认为没有一项站得住脚，简单说明如下：

    就第一点而言，本席绝不否认疫情防制贵在迅速的真实性。问题是，法官保留与

迅速并不必然矛盾，因法官保留有事前、事中（也可说是事后）之分，遇急迫情事，

主管机关仍非不得先实施隔离处分，合理时间内再寻求法官的同意即可，故所谓法官

保留可能缓不济急的说法，并不正确。

    其次是专业或功能最适的理由。这一点乍视之下似具说服力，但也经不起检验。

首先指出者，法官保留并不是要求以法官的非专业认知取代主管机关的专业决定，毋

宁，法官保留主要功能在于使事件透明化，使行政机关对剥夺人身自由的理由，不得

不必须作详尽说理，公开接受反方的质疑与检验，再由未预设立场，居于客观、公正

第三者立场的法官作成决定，法官即使不具专业知识，也非不能藉助其他专家的第二

专业意见，审查剥夺人身自由之必要性。而无论法制上允许法官采何种审查密度，比

起不采法官保留，而完全任诸行政机关的专业决断，总较能防杜行政滥权剥夺人身自

由的弊端发生。总之，专业绝不是阻挡法官保留的理由，值得进一步讨论者只是法官

的审查密度，该不该，可不可以由法官审查，根本就不应该是问题，否则一遇专业就

只能束手，法院很多业务都要闭门歇业了。

    专业有无可能滥权，当然也是我们考察的重点。历史经验显示，当权者以罹患精

神病为借口，以达整肃政治异己目的之事例，屡见不鲜。不谈前苏联格别乌恶名昭彰

之例，即使在当代二十一世纪不同角落的人类社会，也发生过，或正发生同志或异于

主流的特定宗教信徒被恶意以精神病患处置的不名誉事例，他们都有一个共通点：是

否罹患精神病患，都是由专家参与决定。或许论者认为传染病疫情防治与精神病有别

，不能相提并论。但既然有罹患精神病为名，行整肃异己之实的事例，本席就不得不

对涉及传染病的强制隔离决定同样生起警戒之心。况文献另有记载，美国上世纪初的

「伤寒玛丽」（Typhoid Mary），因疑似伤寒带原，终其一生前后被强制隔离拘禁达

二十六年，且从未经过法院审查。学者的研究认为，伤寒玛丽所受待遇，与因其低下

阶层爱尔兰裔移民的出身背景致遭歧视不无关系（注一）。

    论者可能认为过去或现在发生在国外的前揭事例，在当代如此先进的台湾社会，

应已无发生的可能，无须杞人忧天。但请小心，台湾进入自由民主国家之林，还只是

十多年前的事，而「好客」的台湾人民果真没有丝毫种族偏见或歧视（例如对外籍新

娘或外劳），也无须本席多费笔墨推阐。即使我们对台湾自由民主法治的永续发展，

以及台湾人的宽容、人权素养有信心，认为在当代台湾社会，我们所顾虑的应已不可

能发生，但我们仍不能冒这个险，法官保留，就在尽可能防杜即使小到千万分之一机

会才会发生的滥权可能性。何况当代宪政主义不就是建立在对权力悲观、对权力不信

任的哲学基础上？是针对如此具前提性、重要性的人身自由，只要有遭行政滥权剥夺

的可能或纪录，就应未雨绸缪，或记取历史教训，多一道制衡程序，「以小人之心」

，予以防堵，或防止再犯。

    至于多数意见所持最后一点补充理由，本席则认为最弱、最不具说服力，委实说

根本就不应提出。多数意见之所以认为系争规定不违反正当程序原则，如前述，理由

是何况主管机关作成强制隔离处分时，本就应遵循行政程序法所规定之相关程序，且

不服主管机关之决定者，仍有依行政争讼程序寻求救济之机会。然则，遵循行政程序

法之相关程序规定，以及给予寻求司法救济的机会这两者，本就是任何基本权的限制

所应一体遵循、适用的最低限度程序，而自从本院在释字第 384  号解释揭示人身自

由「乃行使宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本权」的立场以来，剥夺

人身自由本就应比限制其他自由权利适用更严格的程序，即使不适用最严格意义的法

官保留，至少也不至于仅仅适用与限制其他自由权利相同的低标程序。今多数意见竟

大辣辣以已适用最基本、最起码程序作为系争规定与正当程序并不违背的理由，不禁

令人摇头太息。

    当然，多数意见也明白指出，强制隔离所须践行之正当程序，毋须与剥夺刑事被

告人身自由之程序相类，而是由主管机关依其专业知识，「通过严谨之组织程序」，

衡酌疫情之严重性及其他状况，作成客观之决定。据此，似乎多数意见也认为强制隔

离应践行比一般程序严格一点的「严谨之组织程序」。所称「严谨之组织程序」为何

，多数意见固未多所著墨，但可推测应系指组成多元专家委员会之类的组织程序。姑

不论这类委员会之组织程序尚未能提供与法官保留相同的透明、公开、客观、公正、

迅速介入等功能，即使根据这种相对较为宽松的标准审查，系争规定其实亦难满足其

要求。因再怎么将传染病防治法从头读到尾，根本找不到任何针对强制隔离决定所量

身裁制，特别设计之「严谨组织程序」规定。多数意见对传染病防治法这项缺陷其实

亦了然于心，所以才会在文末另吁请主管关宜明确规范决定施行强制隔离相关之组织

、程序等办法，以资依循。但多数意见既然主张强制隔离之实施应通过「严谨之组织

程序」，才符合正当程序，就应逻辑一贯地勇敢宣告系争规定因未设有「严谨之组织

程序规定」而违宪。不料却仍舍此不为，宁愿对系争规定之合宪性百般呵护，以吁请

主管机关检讨改进为满足。本席不敢预测主管机关以后会否回报多数意见的真心与多

情，但多数意见的曲意与怯懦已充分显露无余，对释宪威信不能说没有造成打击。

    本席固然主张法官保留，但也绝不是一个法官保留的教条主义者，事实上，本席

可以接受刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，所须践行之司法程序或其他正当法

律程序，「非均须同一不可」的立场，换言之，只要能有一个可以让法官及时介入审

查的机会，以减少滥权，即使与依职权事前移送法官审查、事后适当合理时间内移送

法院追认的严格意义法官保留有别，本席也认为可以勉强通过正当程序原则的严格审

查。例如参酌瑞士宪法第 31 条规定之精神，让遭强制隔离的人民本身，或其亲属，

有随时（包括在自由被剥夺的当下）请求法官救济之可能，而法官有义务在最快时间

内（so rasch wie moglich）就剥夺人身自由的适法性作成决定（注二）。可惜多数

意见连这种温和、折衷的程序亦不愿采纳，顶多只同意纳为吁请主管机关宜尽速通盘

检讨的政策选项，实令人扼腕。

    最后，本席对本件多数意见最感到不解的是，即既已提出强制隔离应遵循「严谨

（行政）组织程序」，才符合正当程序要求，则对未能满足此一程序要求的系争规定

，为何未作任何理由交代，就任其轻骑过关，而只敢吁请主管机关朝此方向检讨修法

？又如果认定系争法律合宪，又如何能指示「建立受隔离者或其亲属不服得及时请求

法院救济」此一更高标的修法方向？合宪之余的进一步法律修改，难道不属政策形成

范畴，而须归政治部门掌理吗？司法者在此说三道四，难道不会遭致越俎代庖、逾越

权限的质疑？本席担任释宪工作八年，即将卸任，对本院向来运用自如的「吁请检讨

改进」宣告艺术，很遗憾，仍未能掌握其精髓，对其「博大精深」，只能感到叹服。

走笔至此，想到本文是本席八年任内最后一篇意见书，却只能以不同意见登场，不免

感到遗憾，也带点小感伤。就以这点小小感伤为这篇小短文划下句点吧！

注一：Gregory P. Campbell, The Global H1N1 Pandemic, Quarantine Law, And

      The Due Process Conflict, 12 San Diego Int,l L.J.497, at 508（2011）

      .

注二：瑞士所适用之程序，参照陈英钤，SARS  防治与人权保障--- 隔离与疫情发布

      的宪法界限，宪政时代，29  卷 3  期，页 415。

 

不同意见书                                                  大法官  许玉秀

    乡原（愿），德之贼也。

                                                                论语阳货篇

    不是因为器官移植程序必须争取时间，

    多重确认程序即可以打折扣。

    而是因为器官移植程序必须争取时间，

    所以要求更精确、更迅速的多重确认。

 

    一个社会的文明程度，

    取决于对正当程序的坚持与实践能力。

    紧急危险不能成为正当程序的例外。

    愈紧急，愈应该严谨有效地遵守正当程序，

    因为紧急情况最容易出现致命的悲剧。

 

    为保障人身自由所形成的权力分立原则，

    必须透过法官保留原则方能实现，

    否则即欠缺外部监督、制衡机制，

    紧急情况即容易成为制造致命悲剧的借口。

 

    本席与多数意见的基本歧异，在于本席认为对于人身自由的剥夺，必须严格遵守

正当法律程序原则，而且法官保留原则也可以在九十一年一月三十日制定公布的传染

病防治法第三十七条第一项规定：「曾与传染病病人接触或疑似被传染者，得由该管

主管机关予以留验；必要时，得令迁入指定之处所检查，或施行预防接种等必要之处

置。」（下称系争规定）完全实践；多数意见则认为正当法律程序原则可以打折扣，

有些人身自由的剥夺，可以不必遵守法官保留原则。爰提出不同意见书，说明不能认

同多数意见的理由。

    本件所声请解释的正当法律程序原则，应审查法明确性原则与法官保留原则，比

例原则没有审查必要，因为合乎比例原则的必要处置并没有规定出来，根本无从审查

比例原则。

壹、审查法明确性原则

一、留验、检查及施行预防接种皆属暂时性的轻微限制

        系争规定所谓留验、检查，都只是确认有无受感染或传染危险的程序，纵使

    主张确认程序难免相当程度限制人身自由，也只能认为在确认感染与否的程序中

    ，得施予人身自由的限制，不可能极度地扩张，而将确认程序理解为包含施予长

    期隔离；至于施行预防接种，更只是一种预防手段，使尚未染病之人免于受感染

    ，即便对于人身自由有所拘束，也极为短暂，甚而是一瞬间的程序。

        因此留验、检查或施行预防接种，所进行的限制自由，受到目的性的限制，

    都不可能延伸，并变化成「隔离传染」和「治疗」的程序？就如同规定刑事程序

    的法律，如果只规定应确认被告身分是否涉有其他犯罪嫌疑，或有无受到通缉，

    则一旦确认完成，目的已经达成，是否要接续拘束该名被告的人身自由，应该依

    据另外的规定进一步处理，纵使发现被告是通缉犯，也是一样。不能将确认犯罪

    嫌疑人身分的程序，直接解释成包含全部的犯罪侦查程序，甚而理解成包含如何

    施予处罚的程序。

二、受规范者不能预见

        系争规定构成要件属于列举规定模式，纵使如多数意见的认知，属于例示规

    定的模式，也应该是以典型的情形例示，其他必要处置，则为非典型但类似的情

    形，这才是人民依据日常生活及语言经验，能够理解的法条文义建构逻辑。系争

    规定仅是就「有无受感染」或「避免传染」的调查、保护程序，规定为达成上开

    目的，得对人民人身自由施以轻微且短暂的干预。对于一般人民而言，「留验、

    检查，或施行预防接种」的内容与意义，绝对不可能等同于人身自由长期遭到剥

    夺，司法者也不可能循着人民的生活与语言经验，将「留验、检查，或施行预防

    接种」理解成一种隔离处分。

        多数意见却要求人民要聪明到自行理解，这种对人身自由的短暂拘束，可以

    包含对人身自由进行较严重的长时间拘束。难道是认为我国人民向来生活在比较

    不重视正当法律程序、立法技术比较落后的环境，所以应该对侵害人民权利的法

    规范，保有举轻明重的危机意识？

三、偷龙转凤的体系解释方法

        多数意见挪用九十二年五月二日制定公布（溯自同年三月一日施行）的严重

    急性呼吸道症候群防治及纾困暂行条例（已于九十三年十二月三十一日废止，以

    下简称 SARS 暂行条例）第五条第一项规定：「各级政府机关为防疫工作之迅速

    有效执行，得指定特定防疫区域实施管制；必要时，并得强制隔离、撤离居民或

    实施各项防疫措施。」主张系争规定已经规定强制隔离措施。这个新旧法体系整

    体观察解释方法，存在许多不能支持的瑕疵：

（一）多数意见的解释方法前所未见，好像认为 SARS 暂行条例第五条第一项规定也

      是本件确定终局判决所适用的法律，但该规定在确定终局判决中，完全没有出

      现，系争规定是确定终局判决唯一的裁判依据（注一）。纵使 SARS 暂行条例

      第十九条规定（注二），可回溯适用，但一者，回溯适用的具体范围，完全不

      清楚，二者，主管机关及确定终局判决并未加以适用。难道确定终局判决适用

      了一个幽灵规定，没有逃过大法官的法眼？

（二）以 SARS 暂行条例第五条第一项补充系争规定的方法，太过粗糙。因为系争规

      定以特定主体为规范对象，所规范的是「曾与传染病病人接触或疑似被传染者

      」，也就是已经有迹象或明确的证据可以证明是感染传染病的嫌疑人；而

      SARS  暂行条例第五条第一项规定，则是受「指定特定疫区」或被「实施管制

      」的居民，其实是在整个区域都有受感染的可能之下，在已经受感染者与尚未

      受感染者之间，建立一个缓冲的区域，被强制隔离的，可能是并没有被感染的

      人。这两个规定所规范的对象，绝大多数并不一致，两个规范纵使均需要强制

      隔离手段，对于强制隔离手段的理解与适用也不会一样。未经细腻思考的补充

      ，犹如偷龙转凤。

（三）多数意见引用 SARS 暂行条例第五条第一项规定，正好显示系争规定根本没有

      针对 SARS 这种情况，预设强制隔离措施。所左证的是，系争规定根本不够明

      确，不足以处理 SARS 这种重大传染病的情况。此所以之后九十三年一月二十

      日修正公布的传染病防治法，立法者于第四十六条（96  年 7  月 18 日修正

      公布后，移列为第四十八条）增订强制隔离措施，所表明的理由：「原条文的

      规范不够明确、严谨，加上日前防堵ＳＡＲＳ疫情出现漏洞，因此参酌『严重

      急性呼吸道症候群防治及纾困暂行条例』中之规范，针对特定的区域加以管制

      ，并可对之强制隔离与撤离居民。于此方能建构较为完善的防护网。」而且既

      然只针对严重急性呼吸道症候群增订强制隔离措施，如果涉及其他传染病时，

      则依据系争规定，岂不是正好不可以采取强制隔离措施？多数意见显然因为声

      请案件原因事实属于严重急性呼吸道症候群的案例，而挪用 SARS 暂行条例第

      五条第一项规定补充系争规定，这样的解释建立在个案原因事实之上，而不是

      针对通案的传染病防治法所做的解释。不但反证系争规定欠缺明确性，也暴露

      多数意见显然忘记自己的任务是规范审查。

（四）既然在 SARS 暂行条例公布之前，就强制隔离措施而言，系争规定已经呈现不

      清楚的状态，也就是已经违反法明确性原则，则如何可能经由 SARS 暂行条例

      第五条第一项的规定，让曾经存在的不明确犹如溯及既往地明确起来，而自始

      不违反法明确性原则？

四、审查法明确性原则的标准

（一）拘束人身自由的目的不影响审查密度

          多数意见认为拘束人身自由，如果以保护人民生命安全与身体健康为目的

      ，与刑事处罚本质不同，因此审查标准可以较为宽松，进而认定系争规定未违

      反法明确性原则。姑且不论审查法明确性原则的标准，究竟什么情况下是宽松

      ，什么情况下是严格，在历来解释例中，并没有清楚的轨迹可寻，因为从来似

      乎不曾存在严格的审查操作。而纵使真的有宽严不同的标准，也和规范目的无

      关。（注三）

          对一个被关闭在一人独居的房间，为了避免传染或感染，可能只能从一个

      小窗户获得饮食、饮水或药物控制的人，甚至对他提供饮食、药物时，还必须

      穿厚重隔离衣的人，他的人身自由所遭受到的限制，比起可以定时放封的受刑

      人，不是更严重吗？单纯客观观察人身自由受限制的程度，两者本质有何差异

      ？再者，从拘束人身自由的目的而论，犯罪人被隔离，也可以认为是为了施予

      矫治，是为了防止其他人继续受到伤害，与传染病患被隔离，是为了被治疗，

      是为了不传染他人，其实目的也没有不同。只因为伤寒玛丽（注四）遭拘束自

      由的原因，不是犯罪而是感染伤寒，人身自由所遭受的拘束，就比冤狱里的受

      刑人不严重吗？

          区隔审查标准的依据，不是规范目的，是实现目的的手段。出于保护目的

      ，可以是严酷的禁锢；出于处罚目的，可以是受到一定程序保障、符合人道对

      待的安置。以规范目的是否为刑事处罚，而区隔审查标准，可以说只是空话，

      而且在解释理由书中，也看不见具体的操作，唯一看到的，是没有说服力的合

      宪结论。

（二）如何操作「得经司法审查」这个判断标准？

          自释字第四三二号解释以来（注五），对于法明确性的审查，除了认为只

      要不是受规范之人难以理解之外，还认为如得经司法予以审查，即可认为与法

      明确性原则并无违背。所谓「得经司法审查」，究竟如何操作，始终令人疑惑

      （注六）。如果认为已经长期经过司法审查确认，并作成判决，即表示明确，

      则正好表示可以积非成是，凡是法院已经长期适用的法律，即没有审查法明确

      性的余地。

          在历来大法官解释当中，「非受规范者难以理解，并得经司法审查」都是

      和不确定法律概念连结论述，所谓不确定法律概念，其实就是有待价值补充的

      评价性、规范性概念，立法者使用这种概念时，往往会要求主管机关进一步订

      定适用标准，则法院对这种概念加以解释与适用时，可以提出这种概念的具体

      化依据。如果这样理解「得经司法审查」，则「得经司法审查」作为一个判断

      标准，其实应该审查立法者对于这种规范性概念，是否有授权主管机关进一步

      加以具体化。如果立法者没有明确授权主管机关进一步阐明，但主管机关以法

      规性命令订定认定准据，而法规性命令是人民可以容易接近的信息，则应该还

      是可以通过法明确性的审查。如果还有违宪疑义，则是法律保留的问题，也就

      是主管机关的阐明权是否逾越立法权的问题，即一般所称有无逾越母法的问题

      。

          上述这番看法的证据，在于德国联邦宪法法院这一段论述：「如果无可避

      免地要以有待补充的规范性概念来描述实体要件，那么更为重要的问题是，谁

      决定补充与适用这些概念，以及这个决定的过程如何进行。如果提供一种形式

      化且可经由法院加以审查的程序，使重要的判决因素受到审查，而且规范所要

      追求的目的真的会被实现，这些干涉基本权而有待补充的规范性概念，则可以

      接受。」（注七）其中形式化而可经由法院加以审查的程序，正好是主管机关

      的立法程序。换言之，判断标准仍然是受规范的人民能否理解，而规范性概念

      是否能够为人民所了解，取决于是否有一个符合民主原则的阐明程序，足以提

      供法院审查（注八）。

          本院大法官的解释先例反复使用「得经司法审查」这个判断标准，但是无

      从查证原始依据，经过释字第六三六号解释以来的反复质疑，本件声请审查过

      程，与林子仪大法官对话所受启发，得出这个结论，特别加以记录，提供多数

      意见及本院大法官往后操作法明确性原则时参考。

          对于系争规定，如果解释为例示规定，且针对「必要处置」，一如上述操

      作「得经司法审查」这个判断标准，则显然欠缺一个立法授权具体化的程序，

      法院自然无从为司法审查，而有违法明确性原则。

贰、审查正当法律程序中的法官保留原则

一、宪法第八条规定的意涵

（一）剥夺人身自由须经法官审查

          宪法第八条针对人身自由的保障，规定两项宪法保障，一个是严格的法律

      保留，一个是法官保留。关于法官保留部分，本条直接明文规定拘束人身自由

      的要件，例如非经法院许可，不得限制人身自由超过二十四小时，因此在释字

      第四四三号解释理由书中，直接称之为宪法保留（注九）。（也被称为（注十

      ）对人身自由的宪法保留。）

          宪法第八条规定法官保留原则部分，依据大法官历来的解释，并不认为仅

      以刑事被告作为适用对象。释字第三八四号解释即明白揭示「宪法第八条第一

      项规定系指凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为宪法保留之范围，不

      问是否属于刑事被告身分，均受上开规定之保障。」而在释字第五二三号、第

      五八八号、第六七七号解释，均一再重复引述这个解释意旨。

          虽然释字第五八八号解释曾经提到，对刑事被告与非刑事被告人身自由的

      限制，有本质上的差异，必须践行的司法程序或其他正当法律程序，并非均须

      同一，但对于旧行政执行法的管收规定，大法官仍要求「管收系于一定期间内

      拘束人民身体自由于一定之处所，亦属宪法第八条第一项所规定之『拘禁』，

      其于决定管收之前，自应践行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院审问

      」。亦即不问拘束人身自由的处分，性质上有何差异，或者被如何称呼，只要

      具有宪法所规范的「拘禁」特性，就不能否决法官保留的审查程序。对于宪法

      第八条要求正当法律程序的法官保留，以往的大法官解释并没有任何退让。

（二）法官保留的意涵

          法官保留（或称法院保留）原则有两个面向，一方面在践行权力分立，一

      方面保障人民的基本权，包括保障人民的异议权。本件声请所处理的是第二个

      面向。宪法第八条透过法官保留原则，所保障的基本权是人身自由。对于人身

      自由的剥夺和限制，宪法第八条的法官保留有两种模式。一种是拘束人身自由

      之前，必须经过法院审理程序；一种是拘束人身自由之后，在最短期限内，应

      该移送法院审查，补正审查程序。

二、应该区分刑事被告与非刑事被告？

        所谓刑事处罚目的与非刑事处罚目的的区分，不能影响法明确性的审查密度

    ，已如前述。那么可以像多数意见那样，继续用来审查正当法律程序原则吗？如

    果如多数意见一般，仍然依照目的区分，则答案仍然一样：不可。因为出于相同

    目的，可能拘束人身自由的程度不一样，而出于不同目的，可能拘束人身自由的

    程度相同。宪法第八条对人身自由的保障，如同释字第五八八号解释的决定，关

    键在于拘束人身自由的效果，是否与拘禁相同。

        将精神病患绑在床上、关在铁栏杆后面，完全具备拘禁的形式和效果；为了

    防治传染病所采取的隔离，与拘禁在一定空间，也可能完全一样。释字第五八八

    号解释将管收直接比拟为拘禁，就目前执行场所相同而言，或许已经足够，但是

    因为没有描述拘禁的特质，本件解释即难以援引该号解释论述，作为审查依据。

    多数意见反复论述剥夺人身自由的概念，但显然没有成功定义人身自由的剥夺，

    因此并没有对哪一种剥夺或限制人身自由，划出适用法官保留的界限。

        刑事被告与非刑事被告的区隔，其实并非真的没有意义。作为刑事被告，纵

    使最后判处免刑、缓刑、罚金或无罪，都必须经过事前的法官保留程序，除非是

    紧急情况的逮捕、拘禁。理由在于对刑事被告拘束自由的前提是犯罪，犯罪是否

    被证实，牵涉的不只犯罪人自己，可能是真正犯罪人的逍遥法外，如果并无真正

    的犯罪人，例如为躲避仇家或逃避饥饿，而自首莫须有的罪名，则涉及司法程序

    遭滥用，会损伤司法程序的公正与可信赖性。因此凡是对刑事被告人身自由的拘

    束，不管是自愿或非自愿，都应该践行法官保留原则，而且不管是事前的法官保

    留，或是紧急处分后补正的法官保留。

        相对于刑事被告，以对传染病患的强制隔离为例，纵使利用隔离程序免于死

    亡，不管是躲避仇家或逃避饥饿，都应该与他人无关，而且医疗防治程序本身，

    即有救命的目的，纵使滥用隔离程序，不是滥用一个恒常的体制，不会对恒常的

    体制造成伤害。加上医疗科学的检验较为迅速，遭滥用的可能性较低，如果是自

    愿接受隔离，自愿放弃人身自由，不需要适用法官保留原则。因此对于非刑事被

    告人身自由的拘束，只要拘束人身自由的程度，如多数意见所称达于剥夺的程度

    ，而且是非自愿的拘束，则一律应遵循法官保留原则。

        由于因传染病而需要强制隔离这种剥夺人身自由的情形，通常出于紧急情况

    、在对疾病扩散的风险无知的状况，因此来不及践行法官保留程序，所以剥夺传

    染病患或传染嫌疑人人身自由时，紧急处分之后的法官保留补正模式，反而是典

    型的法官保留模式。

三、系争规定违反法官保留原则

（一）事后救济的法官保留不能等同宪法第八条的法官保留

          多数意见在检讨改进建议中，建议让遭强制隔离者，能于事后请求法院紧

      急救济。虽然法院的救济，是对人民异议权的保障，也属于法官保留原则的一

      环，但是属于人民人身自由受到违法拘束的救济，是由遭隔离者或其亲属提出

      主张：宪法第八条的法官保留，则是由拘束人民人身自由的公权力，主动进行

      程序。遭隔离的人，通常处于极端脆弱、惊恐的状态，经常或难免不可能期待

      遭拘束人身自由的人主动求救，特别在滥用非刑事程序以侵害人身自由的情形

      ，遭拘束人身自由的人，异议的机会必定遭刻意剥夺，只有要求公权力主动践

      行法官保留程序，才可能防免这种人身自由遭侵害的危险。

          多数意见引用宪法第八条作为审查依据，建议的却是宪法第十六条对诉讼

      权的保障，张冠李戴事小，拆毁宪法第八条的保障防线，实在令人心惊胆颤！

（二）宪法第八条为违法剥夺人身自由的情形而存在

          多数意见自始至终，以对于病患的隔离，不等同于对犯罪被告的拘禁，认

      为宪法第八条的法官保留原则可以打折扣，其实就是认为对于病患的隔离，不

      适用宪法第八条规定。

          宪法第八条不是为了没有程序瑕疵的情形而存在，反而特别是为了滥用公

      权力剥夺或限制人民身体自由的情形而存在。刑事追诉程序可能遭公权力滥用

      ，医疗程序也可能遭公权力滥用，而且在多数意见这种过度乐观的态度之下，

      更可能遭公权力滥用。将人送进杜鹃窝、将人打进�q疯谷、伤寒玛丽的故事，

      在在不都是血泪斑斑？系争规定遭误用或滥用，而非法剥夺人身自由的情形，

      多数意见敢保证绝对不会发生吗？

          只要本席所耽忧的状况，有发生的一点点可能，宪法第八条的法官保留模

      式，就必须适用，没有商量打折扣的余地。系争规定既然不曾具备正当法律程

      序的意识，只能宣告违宪，没有迂回曲折的余地。

参、结语

        本席参与的第一号解释，是释字第五六七号解释。该号解释最值得称扬之, 处

    ，在于「纵于非常时期，对人民身体自由之处罚仍须合于宪法第八条及, 第二十三

 &n, bsp;  条之规定。」这一段论述，那是用许多非法剥夺人身自由的血泪史换来的。大法

    官于八年前，已经勇敢面对历史，迎头赶上世界人权浪朝的顶端，如今面对建国

    百年纪念，所奉献的礼物，不是百尺竿头，更进一步，竟然是自甘保障人身自由

    的人权末流。时值卸任前夕，回想一年来司法的困境，不得不藉这最后一份意见

    书，发出沈痛的呼吁。

注一：参见最高行政法院 95 年度判字第 1651 号、第 2054 号判决、96  年度判字

      第 43 号判决，以及台湾高等法院 95 年度重上国字第 9  号民事判决（上诉

      经最高法院 96 年度台上字第 1986 号民事裁定，以上诉不合法，谕知上诉驳

      回而确定）。

注二：第 19 条规定：「本条例施行日期，自中华民国九十二年三月一日至九十三年

      十二月三十一日止。本条例施行期限届满，得经立法院同意延长之。」

注三：即便认为法规是基于保护目的而设，对于限制基本权的手段，也不会采取宽松

      的审查密度。例如本院释字第 664  号解释，针对少年事件处理法第 3  条第

      3 目规定逃学逃家少年，应依据少年保护事件过程处理，大法官表示「为维护

      虞犯少年健全自我成长所设之保护制度，尚难径认其即属违宪。惟如其中涉及

      限制少年宪法所保障权利之规定者，仍应分别情形审查其合宪性。」并因而审

      认「第四十二条第一项规定之保护处分，旨在导正少年之偏差行为，以维护少

      年健全成长，其目的固属正当；惟就经常逃学或逃家之虞犯少年而言，如须予

      以适当之辅导教育，交付安置于适当之福利或教养机构，使其享有一般之学习

      及家庭环境，即能达成保护经常逃学或逃家少年学习或社会化之目的。是少年

      事件处理法第二十六条第二款及第四十二条第一项第四款规定，就限制经常逃

      学或逃家虞犯少年人身自由部分，不符宪法第二十三条之比例原则，亦与宪法

      第二十二条保障少年人格权，国家应以其最佳利益采取必要保护措施，使其身

      心健全发展之意旨有违。」「又同法第三条第二款第三目关于『经常逃学或逃

      家』之规定，易致认定范围过广之虞，且逃学或逃家之原因非尽可归责于少年

      ，或虽有该等行为但未具社会危险性，均须依该目规定由少年法院处理；至「

      依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞」，所指涉之具体行为、性格或环境

      条件为何，亦有未尽明确之处；规定尚非允当，宜尽速检讨修正之。」

注四：伤寒玛丽的故事，见：http://en.wikipedia.org/wiki/Typhoid_Mary 浏览日

      期 2011.09.30

注五：之后释字第 491  号、第 521  号、第 545  号、第 573  号、第 585  号、

      第 594  号、第 602  号、第 617  号、第 623  号、第 633  号、第 636

      号、第 659  号、第 669  号、第 689  号解释，均一再适用「法规文义非难

      以理解，可为受规范者所预见，并得为司法者所审查」这一套符合法明确要求

      与否的审查公式。

注六：释字第 636  号解释林子仪、许宗力大法官已于不同意见书中加以质疑。

注七：BVerfGE 33（1972）, 303; 110（2004）, 37, 63f;许玉秀，论正当法律程序

      原则（十四），军法专刊第 57 卷第 4  期，2011.08 ，页 17 中的相关论述

      ，应藉此稍作修正与补充。

注八：德国学者 Karl-Peter Sommermann  即认为「立法者必须在这些情形中给予相

      当的决定空间，并且藉由程序上的形塑或者是组织上安排，例如组成一个特别

      的多数合议制的机关，来确保其决定的作成具有高度理性。」（Karl-Peter

      Sommermann, in: v. Mangoldt/ Klein/ Starck（Hrsg.）, GG II, 2010,

      Art. 20 Abs. 3, Rn. 289.）

注九：释字第 443  号解释理由书：关于人民身体之自由，宪法第八条规定即较为详

      尽，其中内容属于宪法保留之事项者，纵令立法机关，亦不得制定法律加以限

      制。

注十：吴庚，宪法的解释与适用，初版，2003.04 ，页 191：「人身自由的保障，本

      项（指宪法第 8  条第 1  项规定）不仅宣示原则，而且对于限制人身自由的

      条件自行规定，故称为宪法保留（Verfassungsvorbehalt）。」

文章来源：明德公法网 发布时间：2011/10/11