中国台湾司法院释字725号（法令宣告违宪后的救济）
案情摘要【宣告法令违宪定期失效之解释对原因案件之效力案】
关于大法官解释之效力，司法院释字第 177 号解释宣告，本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力；第 185 号解释进一步宣告，所为解释，有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力；确定终局裁判所适用之法律或命令，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由。惟最高行政法院 97 年判字第 615 号判例认为，第 185 号解释仅系重申第 177 号解释意旨，须解释文未另定违宪法令失效日者，对声请人据以声请之案件方有溯及之效力；如经解释该法规违宪，且于一定期限内尚属有效者，则无从对声请人据以声请之案件发生溯及效力。
声请人高克明等人前分别因诉讼事 ( 案 ) 件声请释宪，经大法官先后作成释字第 638 、 658 、 670 及 709 号 4 解释，宣告各案所指法令违宪并定期失效 ( 各案详如附表 ) 。声请人等据各该解释请求救济，惟被最高行政法院或司法院冤狱赔偿委员会分别裁判驳回，乃主张最高行政法院 97 年判字第 615 号判例及行政诉讼法第 273 条第 2 项规定违宪声请解释，并就第 177 号、第 185 号解释补充解释 (4 声请案 ) 。
法官就各案受理后合并审理，于今日作成释字第 725 号解释，宣告法令经大法官解释宣告违宪定期失效者，声请人之原因案件得据以请求救济，法院不得以该法令于期限内仍属有效为由驳回；解释如有谕知救济方法依其谕知；如无，则俟新法令修正制定后，依新法令裁判。释字第 177 号及第 185 号解释应予补充，前揭最高行政法院判例不再援用。理由： ( 一 ) 第 177 号、第 185 号解释在使有利于声请人之解释，得作为其原因案件再审或非常上诉之理由，并未明示本院宣告法令定期失效对原因案件之效力，爰有予以补充之必要。 ( 二 ) 宣告违宪法令定期失效，是考虑解释客体的性质、影响层面及修改法令所须时程等因素，避免法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大冲击，并促周延立法以符解释意旨，并不影响法令违宪之本质。 ( 三 ) 为贯彻声请人权益保障，肯定其对维护宪法之贡献，宣告法令定期失效者，声请人就原因案件应得据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉。 ( 四 ) 行政诉讼法第 273 条第 2 项并不排除法令经宣告定期失效之情形，与第 177 号、第 185 号及本解释意旨并无不符，不生抵触宪法问题。声请人等其余声请，因不符声请要件之规定，均不予受理。
大法官解释 释字第725号
公布日期：20141024
解释争点
大法官解释宣告法令违宪定期失效者，于期限内原因案件不得据以请求救济，违宪？
解释文
本院就人民声请解释宪法，宣告确定终局裁判所适用之法令于一定期限后失效者，声请人就声请释宪之原因案件即得据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以该法令于该期限内仍属有效为理由驳回。如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。本院释字第一七七号及第一八五号解释应予补充。最高行政法院九十七年判字第六一五号判例与本解释意旨不符部分，应不再援用。行政诉讼法第二百七十三条第二项得提起再审之诉之规定，并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释为抵触宪法而宣告定期失效之情形。
解释理由书
本院释字第一七七号解释：「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力。」第一八五号解释：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。确定终局裁判所适用之法律或命令……，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由……。」均在使有利于声请人之解释，得作为声请释宪之原因案件（下称原因案件）再审或非常上诉之理由。惟该等解释并未明示于本院宣告违宪之法令定期失效者，对声请人之原因案件是否亦有效力，自有补充解释之必要。
本院宣告违宪之法令定期失效者，系基于对相关机关调整规范权限之尊重，并考虑解释客体之性质、影响层面及修改法令所须时程等因素，避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击，并为促使主管机关审慎周延立法，以符合本院解释意旨，然并不影响本院宣告法令违宪之本质。本院释字第一七七号及第一八五号解释，就本院宣告法令违宪且立即失效者，已使声请人得以请求再审或检察总长提起非常上诉等法定程序，对其原因案件循求个案救济，以保障声请人之权益，并肯定其对维护宪法之贡献。为贯彻该等解释之意旨，本院就人民声请解释宪法，宣告确定终局裁判所适用之法令定期失效者，声请人就原因案件应得据以请求再审或其他救济（例如少年事件处理法第六十四条之一第一项第一款所规定声请少年法院重新审理），检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以法令定期失效而于该期限内仍属有效为理由驳回。为使原因案件获得实质救济，如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。本院释字第一七七号及第一八五号解释应予补充。最高行政法院九十七年判字第六一五号判例：「司法院释字第一八五号解释……仅系重申司法院释字第一七七号解释……之意旨，须解释文未另定违宪法令失效日者，对于声请人据以声请之案件方有溯及之效力。如经解释确定终局裁判所适用之法规违宪，且该法规于一定期限内尚属有效者，自无从对于声请人据以声请之案件发生溯及之效力。」与本解释意旨不符部分，应不再援用。
行政诉讼法第二百七十三条第二项规定：「确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官依当事人之声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。」并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释为抵触宪法而宣告定期失效之情形，与本院释字第一七七号、第一八五号及本解释所示，声请人得依有利于其之解释就原因案件请求依法救济之旨意，并无不符，亦不生抵触宪法之问题。
部分声请人声请补充解释本院释字第一八八号解释，查该解释系就统一解释之效力问题所为，与本件所涉因解释宪法而宣告法令定期失效之问题无关。声请人之一就行为时即中华民国八十九年七月十九日修正公布之证券交易法第一百七十八条第一项第四款、行政诉讼法第二百七十三条第一项第一款声请解释部分，其声请意旨尚难谓于客观上已具体叙明究有何违反宪法之处。其另就行为时即八十六年五月十三日修正发布之公开发行公司董事、监察人股权成数及查核实施规则第八条第一项及第二项后段声请解释，然该等规定业经本院释字第六三八号解释为违宪，无再为解释之必要。另一声请人指摘九十九年五月十二日修正公布之都市更新条例第三十六条第一项前段（八十七年十一月十一日制定公布及九十七年一月十六日修正公布之同条例第三十六条第一项前段规定之意旨相同）规定违宪部分，经查其原因案件之确定终局裁定并未适用该项规定，自不得以之为声请解释之客体。又另二声请人分别声请补充本院释字第六五八号及第七Ｏ九号解释，然其并未具体指明该等解释有何文字晦涩或论证不周而有补充之必要，其声请依法亦有未合。声请人等上开部分之声请，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，均应不予受理，并此叙明。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
陈碧玉
黄玺君
罗昌发
汤德宗
解释意见书
部分协同意见书：
大法官 李震山
本件解释指出：「本院就人民声请解释宪法，宣告确定终局裁判所适用之法令一定期限后失效者，声请人就据以声请释宪之原因案件即得据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以该法令于该期限内仍属有效为理由驳回。」且一并宣告：「最高行政法院九十七年判字第六一五号判例与本解释意旨不符部分，应不再援用。」均已就法令经宣告违宪但在一定期间内仍属有效（下称定期失效）的情形下，而不许释宪声请人（下称声请人）续为救济之见解与做法，予以摒弃，本席敬表赞同。至就「如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」一节，则持保留态度，爰提本意见书。
壹、本件解释有助于消弭「定期失效」制度所生的不正义现象
有关「定期失效」制度可能衍生的问题，本席于释字第七二０号解释协同意见书中已有相当的阐释，并呼吁应积极严肃面对该等问题，兹不再重述，仅就本解释应阐明而未着墨的几点宪法「思考路径」与论据，为补充说明，敬供参考。
一、「法律逻辑」或「生活经验」
「定期失效」制度导致声请人纵然打赢「宪法官司」，仍应适用该「违宪但有效」的法令，而丧失续行救济的机会。从「恶法犹愈于无法」的法实证主义下法适用观点言，确实合乎「法律逻辑」。但其所造成「既喜又悲」、「是赢者亦是输家」、「接受奖赏又受惩罚」的内在矛盾，却与内含素朴正义观与一般法感的「生活经验」，有相当的落差。针对此种因制度设计及配套不当所形成的不合理现象，在英美判例法学领域，自可援引曾任美国联邦最高法院法官的贺姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841-1935）于其一八八一年出版的普通法（The Common Law）一书中，所提而广被引用的格言：「法律的生命不是来自于逻辑，而是来自于经验。」（The life of the law has not been logic; it has been experience.），予以批判。但在习于概念法学思考的欧陆成文法领域，并非即一筹莫展而无反省的切入点。本席以为，逻辑与经验对我国宪法的生命，皆属重要且相辅相成。就以我国宪法第一百七十一条第一项规定：「法律与宪法抵触者无效。」及第一百七十二条规定：「命令与宪法或法律抵触者无效。」为例，其即是融合逻辑与经验的具体结晶，当论及「定期失效」制度之利弊得失时，刻意将该等宪法规定视而不见，或毫不虑及「法令违宪但有效」同时有悖「生活经验」与「宪法逻辑」的现象，只一昧钻入法律适用的「法律逻辑」牛角尖，应是「定期失效」制度产生前揭矛盾且不正义现象的主因。
二、形式平等或实质平等
于「定期失效」的情形下，不得据释宪结果请求救济者，不限于声请人，尚且包括与释宪原因案件类似案件之当事人；含案件经确定终局裁判但未声请释宪者，以及案件尚系属于法院审理之当事人。因此，有不少论者认为，不得依解释意旨请求救济者众，若独厚声请人而仅许其救济，显已违反宪法第七条的平等原则。如此的平权思维，乍听似乎合理，容有跳跃与过度简化之嫌，有待深究。首先，追溯平等争议问题的源头，是出自大法官违宪宣告方式的抉择，当选择宣告「立即失效」时，前揭一干人等皆可续行据解释意旨请求救济，若宣告「定期失效」时，则结果完全相反。惟大法官对何以选择「定期失效」的宣告方式，向来多未附理由，或仅立基于「维护法安定性」原则，抽象空洞而难以预测，因制度所生的高度不确定性风险，皆由事件关系人承担，应非事理之平。而该毫无例外地一分为二所形成的重大差别待遇之正当性，是否会因恣意而违反平等原则与比例原则，并有悖宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条规定之意旨，致侵害宪法第十六条所保障的诉讼权而违宪，必先面对。在该前提核心问题未获解决前，而就「声请人与非声请人」为分类，实无太大的意义。退步言之，既以「是否属声请释宪者」为分类标准，就应以差异原则所指涉的平权观作为追求正义的指标，不应未经论证而将「声请人与非声请人」一视同仁，毫不顾及声请人循违宪审查制度，自行捍卫并争取宪法所保障权利而提起释宪的苦劳，以及声请人「维护宪法秩序与公益有具体贡献」的功劳，而忽略「不等者，不等之」的原则，径自落入「绝对、机械的形式平等」的窠臼，是本院解释向来所不采。最后，恐有不少论者仍认为，虽然声请人自己无法续行救济，但法令已遭宣告违宪，其既可名留释宪史，又可嘉惠后人，该等精神的「回报」，岂是个人续行救济之「权益」所可比拟。但反面而言，既愿意授予声请人「道德的勋章」，又何以吝于给他续行救济的机会？而只为达成「机械式平等」的目的，岂不亦有道德伦理上的�G碍？若以提起释宪作为人民共同维持宪政秩序的诱因，恣意将声请人基本权利作为抽象公益的祭品，实已大大减低该诱因的强度，得不偿失。
三、立法形成自由或司法自主权
由于法律并未明定大法官解释的效力，且因立法的不作为事涉释宪功能正常推展所不可或缺的机制，本院乃基于司法自主权，相继作成释字第一七七号、第一八五等号解释，予以补漏。嗣因本院公布释字第二一八号解释，开始采用「定期失效」制度，相关救济制度又产生漏洞与争议，再由本件解释补缀之，以合乎宪法保障人民诉讼权之本旨，应属事理之所必至。若前述填补立法疏漏的法续造发展脉络，确实与权力分立原则有违，而有侵害立法权之疑虑，就应承认自始即已犯错，以壮士断腕的态度宣告释字第一七七号、第一八五号解释应予变更，不必长期走在「司法自抑」或「司法恣意」间的钢索上，左右为难、进退失据。其实，本院解释针对宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条有关效力规定，给予一定程度的补充、扩张或限缩，甚至形成宪法上之法续造（verfassungsrechtliche Rechtsfortbildung），实难谓有僭越立法权之嫌。再者，权力分立相互尊重仅是宪法的手段，保障人民基本权利方属目的。若因司法尊重立法而一直空等法律的制定，目的仅为取得公权力间表面的衡平，却以侵蚀释宪权重要机制及长期牺牲人民权益为代价，纵然成功地将烫手山竽丢给立法者，搏得「司法谦抑」之美名，该手段与目的之错置，究系「司法为民」或是「司法为己」，应可由识者论断之。
综上，本件解释系本于司法自主权及宪法平等原则，依宪法第七条、第十六条、第一百七十一条第一项及第一百七十二条规定，就保障人民诉讼权所为之补充解释。
贰、本件解释仍有待斟酌之处
一、原因案件若逾再审之法定不变期间者，声请人仍无法重启救济程序
依本院释字第二Ｏ九号解释：「确定终局裁判适用法律或命令所持见解，经本院解释认为违背法令之本旨时，当事人如据以为民事诉讼再审之理由者，其提起再审之诉或声请再审之法定不变期间，参照民事诉讼法第五百条第二项但书规定，应自该解释公布当日起算，惟民事裁判确定已逾五年者，依同条第三项规定，仍不得以其适用法规显有错误而提起再审之诉或声请再审，本院释字第一八八号解释应予补充。」（另可参照行政诉讼法第二百七十六条第四项规定）据此，原因案件若已逾得声请再审之最长期间，除非解释另行谕知具体救济方法，声请人就不能以再审之诉请求救济。而该「另行谕知」之适例，可举本院释字第五八七号解释：「本件声请人如不能以再审之诉救济者，应许其于本解释公布之日起一年内，以法律推定之生父为被告，提起否认生父之诉。其诉讼程序，准用民事诉讼法关于亲子关系事件过程中否认子女之诉部分之相关规定，至由法定代理人代为起诉者，应为子女之利益为之。」遗憾的是，本件解释吝于谕知，为德而不卒。
若为根本解决上述困境，本席赞同如本院于民国一Ｏ二年一月十日送请立法院审议的司法院大法官审理案件法草案第六十四条规定：「本节案件（按：指人民、法人、政党声请法规范违宪审查案件），判决宣告法规范立即失效或定期失效，或仅于一定范围内始符宪法意旨者（按：指合宪限缩），就已确定之原因案件，声请人得依法定程序或判决意旨请求救济；原因案件为刑事确定裁判者，检察总长亦得据以提起非常上诉。（第一项）前项情形，自声请案件系属之日起至判决送达声请人之日止，不计入法律规定再审之最长期间。（第二项）」该条第一项规定之主要目的，业经本号解释予以落实，而第二项规定，则未被本件解释所采，形同赞成将不可归责于声请人的释宪程序进行时间算入再审期间，由声请人承担不利益。该种难合情理的现象，应是「人民为国家存在」的不民主理念作祟下的产物，只能期待由立法机关扭转之，吾人引颈企盼。
二、有关「依新法令裁判」部分
本件解释谓：「如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。」就「如未谕知，依新法令裁判」一节，滋生一连串的疑虑。首先，因立法怠惰而逾期修法的窘境，已活生生的出现在本院释字第七二Ｏ号解释。该号解释正是为解决本院释字第六五三号解释，定二年检讨修正羁押法及相关规定，却于解释后已近五年半修法工作仍未完成下，所作成之解释。日后若「新法」一直未制定，而再审时间早已逾五年，等待新法已无实益，是否仍需如释字第七二Ｏ号解释，再为个案谕知原因案件具体救济之方法而新作一号解释？新作成的解释既能具体谕知救济方法，旧的解释何以不为？其次，法令定期失效后如经废止而不再制定、订定新法令，则将何以为继？例如本院释字第六三六号解释，就检肃流氓条例部分规定明定于一年内失其效力，但立法院并未修法而系将整部条例废止，试问，本件解释所谓「依新法裁判」之「新法」，究系所指？最后，新法修正却变更或调整大法官解释意旨，导致依新法提起救济的实体或程序规定，反而对声请人更不利，并非不可想象，此时，还有提起救济的实益吗？会产生诸多治丝益棼的现象与补不完的破网，皆因本件解释未能采纳前揭草案第六十四条第二项的内容，舍本逐末的结果。若该内容日后有幸由立法者所采用，本件解释「依新法令裁判」之部分，又不知将何去何从？
参、结语－承诺与信赖
本件解释的迫切性，在于「定期失效」制度的不正义面向，随人权保障意识高涨而日益凸显，加上本院于宣告「定期失效」之解释大多未附具理由，在习焉不察驯致习惯成自然下，累积不少民怨，所幸在量变将导致质变的关键时刻，本件解释发挥踩煞车的功能，应有其贡献。本件解释并宣称：「本院宣告违宪之法令定期失效者，系基于对相关机关调整规范权限之尊重，并考虑解释客体之性质、影响层面及修改法令所须时程等因素，避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击，并为促使主管机关审慎周延立法，以符合本院解释意旨，然并不影响本院宣告法令违宪之本旨。」粹取该内容之意旨，多数意见似已对应然之事做出承诺，换言之，未来若欲宣告「定期失效」，须同时就避免「造成法规真空状态」、「法秩序骤然发生重大之冲击」两要件尽举证与阐明义务，否则，即应尽可能采宣告「立即失效」之方法，回归宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条规定之精神。若往后之释宪不能信守该项承诺，除�凵ケ炯�解释之威信外，并有害人民对违宪审查制度及司法的信赖。
【脚注】
一件由一般人民声请而作成的释宪案，其声请人至少是一件原因案件的当事人（不限一人）。若有案件合并办理情形，声请人则会包括多件原因案件的多数当事人（例如释字第705号解释）。此外，有些特殊情形下，声请人尚会含括释字第686号解释所称：「本院就人民声请解释之案件作成解释公布前，原声请人以外之人以同一法令抵触宪法疑义声请解释，虽未合并办理，但其声请经本院大法官决议认定符合法定要件者，……」，合先叙明。
依吴信华教授之研究：「德国并无『违宪定期失效』之模式，德国法上如宣告法律违宪者，通常系为『无效宣告』（Nichtigerklärung）（德国联邦宪法法院法第§78 I），但此系『溯及效力』而影响过大，后即于实务上实行『（与宪法）不一致之宣告』 （Unvereinbarerklärung），该规范自宣告时起即停止适用。而即使实行『不一致之宣告』而附有期间者，此一期间亦系予立法者修法之期间，该规范自宣告违宪时起止适用之情形仍不改变，因之原则上即无期间内该违宪法律否适用的问题。而此种『不一致』宣告模式的法效果，对『原因案件』及『类似案件』即均不再适用该规范（『适用之禁止』, Anwendungssperre），此虽于法条上无明文，但系学理与实务之一致见解。」摘录自氏着，〈二Ｏ一三年「司法院大法官审理案件法修正草案」评析III〉，《台湾法学杂志》，第229期，102年8月，第49页。
法定除斥期间或不变期间之计算方式容有弹性，变与不变在一念之间，但其结果与影响则判若云泥。若抱持「人民系为国家而存在」理念者，大多基于公权力行使方便的考虑。就「不变」的部分，本件解释与释字第209号解释即为适例，系以法律除斥期间之规定不分情况的创设宪法内容。就「可变」的部分，例如宪法第8 条所定「二十四小时」依本院释字第130号解释：「不包括因交通障碍，或其他不可抗力之事由所生不得以之迟滞，以及在途解送等时间在内。」若采「国家系为人民而存在」理念者，大多是基于保障人民诉讼权的考虑，释字第587 号解释以及文中所述草案第64条第2项的「可变」规定即属之。
解释意见书
协同意见书：
大法官 苏永钦
本件为有关人民声请为法令违宪审查，经本院作成违宪解释后，声请人依释字第一七七号、第一八五号解释本得据以请求再审等特别救济，却因解释仅命相关机关于一定期限内完成合宪修正，届期未完成修正该法令始失效力，此时声请人是否仍得就原因案件请求特别救济，所做的补充解释。本案的受理，因法令违宪的疑义实不明显，而所谓补充又非仅对程序要件加以厘清而已，一如释字第五七二号解释，以其对解释法制实际影响的层面而论，从无救济到有救济，应已属对现行解释程序法的「造法」，一如当年的释字第一七七号及第一八五号解释。因此有关宪法解释的程序规范依宪法分权意旨究应由谁来创设较为稳妥，反而是本案先决的宪法问题，在决定应否受理时，宜有深入的思辨。本案涉及的除了立法（广义）与司法（狭义）的分权，还有司法内部的分权。依本院过去解释，在审理分权争议时主要衡酌者，至少包括功能最适、相互制衡与核心领域的观点（就此释字第六一三号解释的论述最完整）；一旦决定由本院以解释造法，又必须充分权衡违宪瑕疵的除去与法秩序安定的维护，为声请人民提供特别救济的激励效果与司法的平等保护等因素。而不论本院在作规范创设的分权决定或有关解释效力的造法时，鉴于宪法第一百七十三条赋予本院大法官独占「分权之权」（Kompetenzkompetenz）的权柄之重，一旦涉及本身与其他机关的分权，更不能不特别注意宪政主义隐含的宪法机关忠诚（Verfassungsorgantreue）与机关相互尊重（Interorganrespekt）的基本原则（本院过去称「彼此相维」或「平等相维」）。基于这样的考虑，本席对于本件解释，就受理径为造法的程序决定，原以其理由过于薄弱而不拟支持，但于多数决议应受理后，对于本解释就释字第一七七号及第一八五号解释所做的补充，又相当认同，惟虑及本解释所涉分权原则的重要性，且恐各界对于本件解释性质及其对立法者的效力有所误会，仍不能不略书相关宪政法理，并就解释内容有必要厘清之处，提出协同意见如下：
一、 本院只在两种情形宜自行填补大审法漏洞
有关司法程序规范的制定权问题，如果像日本宪法那样直接在宪法宣示─最高法院有规则制定权（第七十七条），问题当然不大。日本宪法司法章主要继受的美国宪法，反而没有这样的明确规定，而是从其第三条的司法权归属，及宪法背后十分明确的分权制衡原则推导出来，由最高法院自己宣示于判决先例（United States v. Klein, 80 U.S.(13 Wall.) 128(1871)），但最高法院从来也不自认有独占的规则制定权，毋宁是和国会分享的权限，只是法院对于国会制定的程序法恒可再作违宪审查（Northern Pipeline Construction Co. v. Marathon Pipe Line Co., 458 U.S. 50 (1982)）。我国宪法就此也没有任何直接规定，第八十二条对国会的授权只限于司法组织。由于最高机关间的分权体制兼有总统制和议会内阁制的色彩，且欠缺对司法权高度尊崇的宪政文化，社会大概从不期待本院做出类似的分权决定，此所以除组织外，各种有关法官人事、法院的事务管理，乃至司法程序，从行宪以前到以后都是用法律作巨细靡遗的规定，释字第一七五号解释使司法院就司法相关事务有法律案提出权，又进一步压缩了由本院大法官以解释创设程序规范的空间。故当本院在做释字第五三Ｏ号解释，有机会就规则制定权作成基本决定时，先高高举起的宣示：「本于司法自主性，最高司法机关就审理事项并有发布规则之权」，接着又轻轻放下：「最高司法机关依司法自主性发布之上开规则，得就审理程序有关之细节性、技术性事项为规定」，显然仍采法律保留原则。
这是一般司法程序在立法上的分权，说到释宪程序的规则，因为直涉宪法机关间的分权互动，又立刻面临所谓「谁来控制控制者？」（quis custodiet custodientes？）的两难：交给司法权自己，它可能为自己创设太大的权力而失控，交给立法权，司法权又可能受制于它应控制的对象而失能。正是要克服这样的两难，德国基本法干脆就宪法司法的程序规范采列举主义（Enumerationsgrundsatz），使联邦宪法法院承担何种职能，乃至其程序的核心要件，都必须直接规定于基本法，既不任由国会大幅增减，也未留给司法造法太多的空间。此所以联邦宪法法院的宪法诉愿程序先以基本法第十九条第四项为依据在公元一九五一年就规定于联邦宪法法院法，到了一九六九年大修宪时还是把它订入基本法第九十三条有关宪法法院的职权规定中。受到德国影响有意让宪法法院在崭新的民主宪政体系扮演中流砥柱角色的南非，也采这样的宪法保留，以致宪法法院在审理大量宪法诉愿案件，因为不断和最高法院发生权限冲突，而不得不放弃两院分权，决定让宪法法院同时担任宪法和法律的终审法院，此一体制改革也必须通过修宪来完成（二Ｏ一二年）。此一模式每需面对修宪工程的艰巨，有其僵滞之弊，自非毫无缺点。
我国宪法发展出来的分权方式，可说混合了美国和德国模式的元素，再加上某些本土的创新，即由宪法列举大法官的职权（宪法第七十八条、第七十九条、第一百一十四条；第一百七十三条、增修条文第五条第四项），但行使职权的程序即全由法律制定，而大法官又得于认定相关规定不符合宪法意旨时，宣告应停止适用（释字第三七一号解释）。此外，为确保司法权的独立自主，本院大法官复以解释赋予司法院法律案的提出权，对于最后议决的立法院不啻又有多一层的制衡。可以说是在民主化完成，本院释宪制度作为宪政一环也已稳定之后，最终建构的另一种响应「谁来控制控制者」的新分权模式。在此一模式下，本院仍然可在两种情形保有对个别程序规范造法的空间，但逾此可否任意自行造法，其民主正当性问题即不能不作格外审慎的考虑。
第一种情形，是当我们循宪法意旨即可推导出某种释宪的程序规范，而偏偏未见于法律规定，这时本院原则上即可以解释来创设该规范，俾补法律的不足。两个先例可供说明，一是前面提到的释字第三七一号解释，在立法委员因法界有法官可否在审判中径以法律违宪而不用的争议，声请本院解释时，本院即以法官依宪法有独立适用法律和优先适用宪法的义务，倘若在审理案件适用法律时形成法律抵触宪法的确信，却因宪法已使大法官独占了法律违宪认定之权，两者相加即可看到法官无法继续审里的窘境，唯有使法官在此种情形得裁定停止诉讼程序，声请大法官解释一途。另外一例为释字第五八五号解释，大法官因声请人请求为暂时处分，司法院大法官审理案件法却仅就政党违宪程序赋予此一处置权，明显排除就解释案件为暂时处分，本院即在该号解释中，径以「释宪权之行使应避免解释结果纵有利于声请人，却因时间经过等因素而不具实益之情形发生。是为确保司法解释或裁判结果实效性之保全制度，乃司法权核心机能之一，不因宪法解释、审判或民事、刑事、行政诉讼之审判而有异。」创设了此一足以暂时排除法律适用的重要职权。
第二种情形，是程序法虽已明定相关程序，但因效果不明确，致其运作显然陷于困难的情形，此时虽非宪法所要求，为使解释制度运作顺畅，本院应可循该法定程序的功能目的依声请而为适当的填补。但在立法部门已经看到问题而积极进行立法的补强时，不论从防弊（可杜自我扩权的疑虑）、功能最适（立法部门的强大民意基础及政策规划能力）或机关间相互尊重的观点来看，应仍以静待立法为宜。只有当立法者未进行立法，本院以解释造法才会有较高的正当性。释字第一七七号和第一八五号解释使释宪声请人于法令被认定违宪时，得就已经终局确定的原因案件声请再审，此一立法者有意省略的解释效力，确实是使人民对声请释宪裹足不前，以致该程序一直未发挥应有功能的重要原因，此可从以下人民声请释宪的案量变化（表一：历年人民声请解释件数统计），以及依人民声请作成解释成长的统计表（表二：人民声请作成解释件数成长统计），相当清楚的得到印证。
二、定期失效为必要时才可选择的中间型决定
在进一步审查本件造法的解释是否属于前述两种适合以解释造法的情形前，有必要先就定期失效解释是否同样有特别救济的问题，建立前提性的理解，以利后面展开讨论。首先，为什么会有法令违宪却可在一定期限内仍然有效的解释，正因为没有细究这一层道理，才会对这样的解释类型一直有不同的解读和评价。
基于司法的决断功能，一旦认定法令确有违宪瑕疵，即应剑及履及的使其失效，宪法第一百七十一条及第一百七十二条即寓有此一意旨，这和行政处分违法，甚至最下层的民事契约违法，都没有两样。惟法令有无违宪的决断，毕竟不同于个别公权力决定的合宪性认定，不仅判断的因素十分复杂，而且正因为其决定的全面性，尤其是当面对有强大民意基础，并已在社会上普遍执行而产生广泛信赖的法律时，认定违宪形成的冲击有多大，实无待多言（这也是少数国家把违宪审查提前到法律生效前的原因―可避免一切后遗症，但这时又会使审查的「事前性」偏离司法权本质而受到质疑）。因此在违宪认定本身所生的昭示宪法意旨、指示变革以外，能不能、要不要像对个别公权力行为的裁判一样，进一步赋予把已生的违宪状态全面涤除的效力？即不能无疑。比如对于一个有数十年历史的刑法规定，回溯到第一次执行，将如何全面重新认定事实，给予平反补偿？法律违宪和个案决定违宪之间存在的本质差异，让人不能不想一想，是不是要在效力上去作不同的处理。引起最多讨论的，当然就是最基本的二分：奥地利模式的向后失效（vernichtbar or nichtig ex nunc），或者德国模式的溯及无效（nichtig ex tunc），多数西欧国家都不是纯粹的向后或溯及，而有不同折衷的类型，东欧国家则几乎都采奥地利模式。以Hans Kelsen 的规范理论为基础的奥地利模式，基本上把宪法法院放在和其他宪法机关一样的位置，都是从宪法获得权力并产出规范，宪法法院所以能对其他机关源于宪法的权力所产出的规范，认定违宪而排除其效力，其权力同样来自宪法，因此其违宪决定更像一个嗣后的消极立法行为，有如法令的废止，当然以规范力的向后消灭为原则。此一规范理论之所以被广泛采用，更要紧的当然是和现实的需要契合，也就是可以最大程度的维护法律秩序的稳定。本院对宪法第一百七十一条无效的解释，向来都是从「解释公布后」才发生规范力改变的问题，显然也采此说。
但规范的违宪审查该有何种效力，还不止于向后或溯及的选择，考虑前面谈到的复杂因素，一般都还会进一步要求作最小限度的违宪认定，以为法秩序的持续运作保留最大的空间，避免沦于某种司法自我中心或完美主义，这样的方法上自抑，衍生的结果当然就是各种中间型决定的出现，包括：警讯解释、单纯认定违宪的警告性解释、部分违宪、合宪性解释（韩国宪法称之为变形决定）及定期失效解释，这也再次凸显了规范违宪决定的特色，大大不同于个案公权力违宪的决定。其中定期失效的合理性在于，法令因违宪而失效，如果只是违宪瑕疵的涤除，当然非常单纯，但在许多情形会造成整体制度运作的困难，有如抽梁换柱，因必要规范的欠缺而使法律执行陷入困难和混乱，两相权衡，宁可在一定期限内容忍法令的瑕疵。这样务实而不再是非黑即白的想法，本来就内含于现代社会的正义观，不只见于宪法领域，甚至也不一定只在涉及通案的情形才有用武之地，此所以德国的最高法院和其他终审法院针对一些复杂的个案情况，非常例外的也都曾借鉴宪法法院的作法作成定期失效的判决，应可说明。
至于最长期限的设定，则须回归前述司法权的决断性，如立即排除该瑕疵所造成的法律执行的困难或混乱，还在可容忍范围，则仍应使其立即失效，以贯彻宪法意旨及司法的决断性。但如立即失效形成的法律真空，可能造成的法制混乱，包括对于人权保障整体的削弱，其危害尤甚于违宪瑕疵存在的状态，则定期失效即为必要且不违反宪法意旨的较佳选择，换句话说，这里实际上是在纳入时间因素，或者动态观点以后的两害相权，也就是使其失效延至侵害人权之害超过因失效而造成法律执行困难和混乱的损害时才发生，从某个观点也可以说，在到达宪法保障人权的临界点之前，本院原则上仍肯认了法令的合宪性，时间的长短正是本院在作此类决定时必须审慎评估者（理由书第二段提到应综合考虑「解释客体之性质、影响层面及修改法令所须时程等因素），我们也可以说这其实是一种纳入时间因素的「在此之前尚不违宪」，与一部违宪或合宪法令解释的「就此范围尚不违宪」，只有时空维度的差异，或者相对于合宪法律解释的附条件合宪，这是一种附期限的合宪。但和其他缩小违宪瑕疵打击面的中间型决定一样，都是本于在最小限度作违宪认定的原则。只是从贯彻司法权决断性的角度来看，定期失效解释在各种中间型解释中一定是最后的选择，也就是如果可以作一部无效或附条件合宪的解释，即应避免作定期失效的解释。
当然，利害权衡也还不是唯一的考虑，因为即使立即失效对于公共利益的损害大于违宪造成基本权的侵害，为什么一定要定期失效，而不能由本院于认定违宪的同时，主动填补符合宪法意旨的稳妥规范？就此即如本解释理由书所述：「系基于对相关机关调整规范权限之尊重」；定期失效决定的此一分权面向，更可以找到宪法的支撑。但分权也是相互的，因此本席在此同样必须强调，对被要求除去违宪瑕疵的行政立法部门而言，也必须依循宪法机关忠诚与机关相互尊重的宪法要求，在解释保留的时间内完成法令的修正与其他配套措施。司法以定期失效决定展现它的自抑，期待的是立法部门克期完成漏洞填补的任务，相互尊重一旦遭遇反挫，司法也就有较强的理由跨前一步。本院在释字第七二Ｏ号解释所以直接指定救济法院，并对声请人为个案谕知，就是因为立法的怠惰：「惟相关规定已逾检讨修正之二年期间甚久，仍未修正。为保障受羁押被告不服看守所之处遇或处分者之诉讼权，在相关法规修正公布前，受羁押被告对有关机关之申诉决定不服者，应许其准用刑事诉讼法第四百十六条等有关准抗告之规定，向裁定羁押之法院请求救济。本院释字第六五三号解释应予补充。声请人就声请释宪原因案件之隔离处分及申诉决定，得依本解释意旨，自本件解释送达后起算五日内，向裁定羁押之法院请求救济。」值得各界细思。
三、特别救济非宪法要求而为激励的政策工具
接着要探讨的是，本件解释是否符合前述第一种可作造法解释的情形？要问的是，有关定期失效解释所涉原因案件的救济，可否在宪法上找到直接的依据，而得径以解释补充大法官审理案件法的不足，一如本院以解释补充的各级法院法官的独立声请解释权，或本院作法令违宪审查时的暂时处分权，因为宪法对于本院解释宪法的程序，不论声请主体或条件，全付阙如，更不要说声请人可能得到的救济。但由于涉及的是人民声请解释的规定，比较可能作为宪法依据的，还有第十六条人民诉讼权的规定，因此有必要从此切入，作较为深入的论证。本件造法解释，到底是不是以人民诉讼权为其宪法依据？
诉讼权到底有何内涵，足以推演出人民得声请宪法解释，且如经宣告相关法令违宪，声请人即可据以请求特别救济的结论？现代国家司法权的主要功能有二，维护客观法秩序与实现人民的主观权利。司法程序的设计有时以前者为中心，有时以后者为中心，但通常都同时兼有一部分其他的功能。我国宪法在专章规定司法权组织以外，特别另在人民权利义务章加入诉讼权，其目的即在彰显司法的后一功能，使实体法上的权利都能通过诉讼救济而得以实现。司法程序的设计，或依其性质赋予人民程序主导者的地位（以民事诉讼为典型），或在客观司法程序中仍使人民在涉及其权益的范围，受到正当程序的保障（以刑事诉讼为典型），都是诉讼权的体现。比较需要特别论证的是，宪法上的基本权不论从规范功能或特质来看，都与一般法律创设的权利有很大的差异，诉讼权是否也保障人民主观基本权的实现？
宪法上的基本权从其历史可知，名为权利，原来却仅为单纯对国家公权力的客观规范，原因即在其规范内涵既未具体到可司法操作的地步，一般法院也很难承担这样以宪法机关为对象的规范适用，因此至少主观基本权部分，非常不易司法化，更遑论由人民以诉讼程序对公权力提出具体主张。
但二战后随着人权意识的高涨，宪法法院的设置有几波热潮，基本权司法化的程度也逐渐加强，至少防卫性的基本权（如各种自由权及财产权、平等权、人性尊严等）都被认为可以不待立法而直接对国家主张，因此对于公权力的司法违宪审查，从行政、司法到立法，其可司法性渐渐与一般法律接近，在采所谓分散违宪审查制的国家，如美国，对于个别的行政行为和司法行为构成对人民基本权侵害者，人民都可以通过诉讼去主张，对于非针对特定人而未直接侵害其主观基本权的抽象法令，则可以作附带的、先决性的审查，其违宪认定在, 形式上虽不生法令失效的结果。但终审法院的判决有强大的先例效，实质上已可使该法令不再被适用。采集中违宪审查制的国家，更踵事增华，使其特设的宪法法院得以法令的合宪性为其本案的诉讼目标，又可分抽象和具体，事后与事前的类型，皆属以维护客观宪政秩序为主要目的的客观程序，只是在以个案为其程序原因的情形（具体规范审查），实质上不能否认会有间接实现特定人主观基本权的功能。值得注意的是，在这类采所谓集中违宪审查制的国家，人民主观基本权受到公权力侵害者，一并交给宪法法院审理的，如德国的宪法诉愿制度，基于种种原因固然是少数，但基本权既得直接向国家主张，即和其他权利一样应该受到普通法院的分散保护。所以总的说来，今天谈人民的诉讼权保障，在宪政发展已臻成熟的国家，不论所采违宪审查制度为何，大概都可延伸及于宪法宣示的人民基本权，使基本权也成为可司法的权利（也许不是全部）。只是一则「有权利即有救济」的诉讼权核心内容（释字第六二九号解释可参），应仅及于主观基本权可直接主张且公权力直接侵害该主观基本权的情形，尚不涵盖因抽象法令违宪，而致主观基本权「间接」受到侵害的情形。再则有关这些主观基本权直接得到救济的程序如何设计，是完全由普通法院来承担，或者要在普通法院以外再加宪法法院的特别程序，便涉及诉讼资源如何合理分配，以及为提高其抗多数决的民主正当性而以特别方式组成的宪法法院，所承担违宪审查的功能应以何者为限才符合功能最适原则（Organadequanz），应该属于立法裁量的范围，即使立法者有意彰显主观基本权的重要性，而使人民得于其受到侵害时，在穷尽普通法院的救济途径后，再向宪法法院请求救济，也只是立法政策的选择，而非诉讼权衍申出来的当然结果。
有关法令的违宪审查，即使在赋予人民就其所涉个案有以确定终局裁判适用的法令为本案审理目标发动权时，因人民的主观基本权仅「间接」受到侵害（指「因」法令客观上抵触了宪法的基本权规定，「才」造成适用该法令的法院裁判或行政机关所为处分侵害了特定人民的主观基本权），应不在宪法保障的诉讼权核心范围（「有权利即有救济」）。但诉讼权的内涵还及于国家应提供确实有效的司法救济途径（如释字第四六六号解释），当法令被认定违宪而失效时，使人民的原因案件也可得到特别救济，俾其主观基本权也可获得实现，此一实效性的诉讼权内涵，是否也拘束立法者？果如此，则本件解释仍可说是基于宪法而作的大审法的补充，未来大审法的立法者同样受此拘束，不能作不同的选择？这恐怕是诉讼权问题在本案更需要厘清的部分。
本席认为，现行大审法第五条第一项第二款所规定的人民声请程序，为单纯客观的规范审查程序，此所以解释结果也只作系争法令有无违宪的认定，解释文和理由书都不对声请人的主张作任何叙述和响应，对于启动程序的原因案件也不作任何说明。为什么始终有人把声请人原因案件的能否得到特别救济的问题，链接到此一解释程序，甚至以该特别救济可能为声请人受宪法保障的诉讼权所涵盖，最主要的原因就在该条款规定：「人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。」设定了「宪法上所保障之权利，遭受不法侵害」的要件，以及「确定终局裁判」内含的「用尽诉讼救济途径」要件，都与德国的宪法诉愿制度接近，更具体的说，即相当近似其以确定终局裁判适用的法令为违宪的「间接法规宪法诉愿」（mittelbare Rechtssatzverfassungsbeschwerde）。如果大审法该条款规定的程序真的具有间接法规宪法诉愿的性质，即与其他宪法诉愿一样为实现人民主观基本权的主观程序，则即使仍不能说此一声请权为诉讼权「有权利即有救济」的核心内涵，至少当立法者选择了宪法诉愿制度以后，基于诉讼权实效性保障的内涵，也应该可以推导出在本院认定系争法令违宪后，声请人的原因案件应该可以得到特别救济，否则其受侵害的基本权即无任何救济，人民诉愿的结果岂不只是「为人作嫁」。
但我们只要仔细阅读和比较大审法该条款的规定和德国宪法诉愿的规定，就知道两者并不相同，解释实务也非常清楚的显示，本院从未这样理解此一程序。限于篇幅，此处只作简单的比较。德国宪法法院在间接法规宪法诉愿的程序下，如认定原告所主张的确定终局裁判因其所适用的法令违宪而使其基本权受到侵害，即须在判决中撤销该确定终局裁判（联邦宪法法院法第九十五条第二项），以直接保障人民的基本权。惟程序中既已认定裁判所依据的法令违宪，其判决也应同时撤销该违宪法令（同法第九十五条第三项第二句）。和我国人民声请案件作成的解释只对规范有无违宪加以认定，其程序的核心目的各异。足见两者虽然都有一确定终局裁判，但德国的间接规范诉愿是以该裁判有无侵害基本权为「本案」（Hauptsache）决定，虽因不对其「法律适用」的正确性再做审查而非严格意义的「第四审」，但就「宪法适用」而言，毫无疑问就是可动摇终局裁判确定性的最终审。反之，我国人民声请解释则仅以其为受理要件的「原因案件」（Anlassfall）加以审查，一如法官声请解释的情形，一旦受理即转而审查该案适用的法令，解释不对该确定终局裁判本身的合宪性做任何判断，因此完全无涉第四审的问题，就审判体系的分工而言，也是比较可以避免冲突的设计。故以研究东欧后共产国家违宪审查制度闻名的已故德国学者Georg Brunner，特把这类同样见于十几个东欧后共产国家的制度定性为「非真正的基本权诉愿」（ unechte Grundrechtsbeschwerde），和本席近三十年前即提出的看法不谋而合。Brunner盛赞此制可以避开真正宪法诉愿在理论和实务上很难克服的三大困难：第一，明明是寻求基本权救济的主观诉讼，在间接法规宪法诉愿的情形，不但实际审理的重心放在规范的违宪审查，而且判决主文也要就此一并宣告，使判决的效力及于所有人，名实不符。第二，宪法法院和终审法院分工不清，宪法法院名义上仅为宪法问题的最终审，但区分宪法问题和法律问题的界限过于模糊，以致在所有实行的国家，包括领头羊的德国，法院间的冲撞都相当严重。第三，人民为求翻案而滥诉，宪法法院被迫把大部分资源用于个案的违宪争议，模糊了设置宪法法院的主要目的。其中第二、三点指涉的都是裁判宪法诉愿，只有第一点和间接法规宪法诉愿有关，而相形之下我国制度殊胜之处，即在其始终以规范审查为核心目的，全无理论或实务上的窒碍。如前所述，大审法第五条第一项第二款规定中的要件一（人民因基本权受侵害而起诉），为立法时的错置，不必要的赋予主观基本权救济程序的外观，却又完全未见主观基本权救济的实质，反而不当限缩了宪法赋予本院解释宪法及认定法律违宪的职权。故本院对该条形式上要求的「双重违宪」，向来仅审查要件三的部分（该判决适用的法令有违宪疑义），几乎无视要件一的存在，也不把二者作任何连结勾稽，解释实务可说已经明智的摆脱了此一错置可能带来的困难。大审法修正草案已删除该赘语，更清楚的还原了该条客观「规范审查」程序的定性（第六十一条第一项：「人民、法人或政党，就其依法定程序用尽审级救济之诉讼案件或非讼事件，对于受不利确定终局裁判所适用之法规范，认有抵触宪法者，得声请宪法法庭为违宪之判决。」）
需要进一步说明的，则是「非真正」而又确可保障声请人权益的部分，也就是本件解释处理的特别救济，该如何定性，是否仍属诉讼权的内涵，从而可以从诉讼权来合理化本件的造法？谈这个问题又得回到Brunner 教授相当全面而细致的观察。比较宪法的学者早就发现，人民参加违宪审查程序已经成为跨越最近几波宪法法院热潮的主轴，但Brunner把他观察的大欧洲组织的四十几个国家作了类型化，整理出三种人民参加的主要类型，分别是纯粹主观性质的基本权诉愿类型，纯粹客观性质的民众诉讼类型，和客观性质但实质上提供主观救济的混合类型，在这三大类型下又分出九种次类型。非真正基本权诉愿即为混合类型下的一种，如前所述，其为非真正的原因，即在宪法法院本身并不对声请人的案件直接提供基本权的救济，而是在认定系争法令违宪后，使声请人得据以回到普通法院提起再审。此一间接获得特别救济的性质，既不能认定为声请人启动宪法诉讼程序的「诉讼利益」，则比较贴切的描述，应该就是引导人民投入宪法诉讼的红利，奥地利宪法学界一贯以相当传神的「射中者奖金」（Ergreifer’s Prämie）来描述此一特别救济。正因为这些国家都使违宪法令向后失效，因此对于法律要件事实在宪法法院宣示判决前已经完成者，都还只能适用违宪的旧法，而不能像部分溯及失效的德国，基本权受到违宪法令间接侵害的所有人都仍得提起宪法诉愿，此所以同样在判决前其法律要件事实已经完成，提起规范违宪审查诉讼的声请人即可成为「唯一」得到救济者，此一救济不可能定性为诉讼权的实现，否则对于所有基本权受到相同侵害的人民就构成了诉讼权的侵害，其性质比喻为猎人的彩金，反而更接近其本质。
至于由声请人独享诉讼权，对于其他人产生的差别待遇，应该可以从其努力而精准的投入，为社会创造了排除违宪瑕疵的重大利益，奖励的差别待遇应该就不难正当化了。此类程序如何处理非完全违宪的中间决定，是否视同完全违宪程序而给予特别救济，或者正因其违宪瑕疵仅为部分、附条件或附期限的存在，而不必赋予与完全违宪认定相同的效果？从特别救济仅为一种政策激励而非实现诉讼权必然结果的观点来看，当然也是一个立法政策的问题。本席支持在中间决定也给予特别救济的理由很简单，所有中间决定不同于完全违宪认定之处，不在于违宪「瑕疵」的有无，而都在于此一瑕疵的存在应使该法令在「效力」上发生如何的调整，必须有其特别的审酌。因此从奖励其努力投入而使违宪瑕疵的存在获得确认一点，不应该和完全违宪有不同待遇，如果只因为瑕疵的存在不是全面的即排除特别救济，不仅对其不公平，也可能影响此制的激励效果。但在非立即失效的中间决定，真正要解决的问题是，如何给予特别救济？就此将在第五节中讨论。本节已可得到初步的结论，就是本院肯认定期失效解释也和立即失效解释一样，其原因案件可以得到特别救济。然而本院并未直接从宪法的诉讼权保障导出此一决定，此一特别救济的性质宁为政策性的激励。此种造法的解释从分权观点来看是否合宜，还要进一步从其是否填补立法漏洞，而立法者又怠于填补而定。
四、立法的全盘规划正凸显司法造法的局限性
适合以解释造法的第二种情形是解释法制有明显漏洞，而立法者又无意填补，以致减损了解释权的功能，一如释字第一七七号、第一八五号的情形。定期失效的解释始于释字第二一八号解释， 迄今已经有六十三件（另有六件为定期检讨的解释），对于原因案件是否给予特别救济，有从系争法令既经认定违宪，即无不依释字第一七七号、第一八五号解释给予特别救济之理。但也有从法令既被宣告在一定时间内尚不失效，则纵使重开诉讼之门，仍然无法给予救济，对各级法院的实务运作确实已经造成不小的困扰，多数情形法院会偏向比较符合规范逻辑的后一看法，在大法官未就此作特别谕知时，推定大法官把法令失效延至一定期限内修法完成之日，并无给予原因案件特别救济之意。收到此类声请案最多的最高行政法院为统一见解，即于六年前作成九七年判字第六一五号判例：「司法院释字第一八五号解释……仅系重申司法院释字第一七七号解释……之意旨，须解释文未另定违宪法令失效日者，对于声请人据以声请之案件方有溯及之效力。如经解释确定终局裁判所适用之法规违宪，且该法规于一定期限内尚属有效者，自无从对于声请人据以声请之案件发生溯及之效力。」这可以说是终审法院就人民本于本院的释字第一七七号、第一八五号解释声请再审时，对于解释法制所生疑义在其审判权内所做的必要解释，除非其解释违反宪法意旨，本院自以尊重为宜。从法政策的角度来看，要不要给予特别救济，当然还有其他的合理选择，但如前所述，本院另为造法应只在立法部门─此处自不以行使狭义立法权的立法院为限，还包括依释字第一七五号有法律提案权的司法院在内─面对解释法制已因漏洞而在运作上有所窒碍时，仍然怠于立法的情形，在分权上才有较高的正当性。此一判例所采较不利于声请人的见解，从前揭表一的声请案件和表二的解释案件统计看来，很难说过去二、三十年相当频繁的定期失效解释，已大幅压低了人民声请解释的意愿，而造成此一制度的运作窒碍难行。尤其重要的是，司法院已于中华民国一Ｏ二年一月七日提出大审法的全盘修正草案送立法院审议，立法院也已完成委员会的审议移回院会等待协商，其中就定期失效所生特别救济有无的争议，已有完整规划，因此立法部门显然已在积极立法，至少依本院过去以解释创设程序规范的先例而言，此时再以解释为实质造法的正当性已经不高。前面已从分权的功能妥当性观点，分析了司法应更多尊重立法的理由，包括立法部门在信息搜集、政策分析及反映民意作价值选择的明显优势，以及基于民主原则应为立法者保留随时主动修法的试误空间等。这里再从本案所涉问题，进一步说明全盘规划的立法，为何恒优于只能作局部调整的司法造法。
简言之，司法机关造法永远要受到案件所涉争点范围的拘束，就特定的漏洞，在假设其他规范不变的前提下，去思考如何填补，而不能观照整个法制的面，去作前后呼应、各有配套的整体改革，以最小成本收最大效益，而且避免陷入顾此失彼的窘境。本案的特别救济问题，既无关宪法保障的诉讼权的落实，而为一种激励人民发现法令违宪瑕疵的设计，则司法造法能审酌的即只有人民声请的程序一端。相对于此，立法造法则可以且必须更全面的思考：如何使我国大法官的规范违宪审查职权达到更高的效能，使基本权的保障更为全面和及时？特别司法救济引发的许多问题，其实都和其在时序上拖延太晚有关。因此人民声请就有必要和机关、立法委员和法官声请的三种程序合并观察，草案即就时间上可以最早发现和排除法律违宪瑕疵的立委声请程序，先降低了联署的最低人数规定，从三分之一降低到四分之一，时间上比人民声请程序还早的是法官声请程序，也就是说针对法律，任何审级的法官都可以就承审案件应适用的法律有无违宪声请大法官解释，草案除了将此部分程序增订专节外（草案第三章第二节），并考虑法官声请必须先有违宪确信，而有详述其确信的义务，其声请意愿不会特别高，因此参考了意大利和法国的相关法制，使这种仍在法院审理中的案件，得由人民经法官认可后直接转送本院宪法法庭，而不必等到裁判终局确定，才能启动程序（草案第六十二条），把人民的意愿和法官的专业作了更有力的组合设计，人民的主观基本权在普通法院的诉讼系属中即可实现，应该可以大幅减少人民等到裁判终局确定后才启动的违宪审查案件，而使得此处提供特别救济的需要也不再迫切。这样结构性的全面改革既可提高人民的宪法意识，也可有效的找出和排除违宪瑕疵，只有立法造法才能做到。本院的解释造法，既不容许作逾越个案争点的考虑，也只能无视于仍未成为法律的大审法草案，自然较无效率，从分权的观点来看便不值鼓励。诉讼系属中仍只有法官可以声请的德国，其前宪法法院法官Hans Hugo Klein访台时即指出，为使受限于「穷尽司法救济途径」程序要件的宪法诉愿变成人民「赌最后一把」的滥诉工具，其宪法法院已对人民在诉讼中从未提出宪法观点者，认为不符合宪法诉愿的要件。其背后也就是把违宪审查提前的思维，但已经是德国在现行法脉络下所能作的全部努力。
此外，前面有关定期失效为一种中间型决定的说明，其实已点出特别救济问题不限于定期失效一端，这也暴露了司法造法可能造成的顾此失彼。当人民促成大法官认定法令为在一定时间内尚不宜失效的「附期限违宪」时，其原因案件即可得到特别救济，则促成认定法令在一定解释下尚不宜失效的「附条件违宪」（即作成所谓「合宪法律解释」），如果不能得到特别救济（因为法院认为该法令并未被认定违宪），会不会被认为反而制造了新的不公平？大审法草案就此同样有比较平衡的规划，其第六十四条第一项这样规定：「本节案件，判决宣告法规范立即失效或定期失效，或仅于一定范围内始符宪法意旨者，就已确定之原因案件，声请人得依法定程序或判决意旨请求救济；原因案件为刑事确定裁判者，检察总长亦得据以提起非常上诉。」其中「仅于一定范围内始符宪法意旨」，指的就是合宪法律解释的中间型决定。
五、本件解释建构的救济规则可供立法者参考
最后，本件解释的造法虽无较坚强的理由，但就其内容的合理性而言，本席仍充分认同，甚至与司法院草案的相关部分相比，更容易执行。和草案第六十四条一样，本件解释也改变了现行法院以前揭判例为代表的定期失效即不给予特别救济的实务见解，改成「声请人就声请释宪之原因案件即得据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以该法令于该期限内仍属有效为理由驳回。」
但都是给予特别救济，在方法上却有不同。草案规定的是「声请人得依法定程序或判决意旨请求救济」，所谓判决意旨，通常正是定期失效解释有意留白之处，因为大法官的职权到认定法令违宪瑕疵为止，如果瑕疵除去后法制仍可正常运作，根本不需要作成定期失效解释，定期失效解释正好就是因为除去瑕疵后法制的部分环节呈现真空，而在一般情形下大法官基于对立法部门的尊重又不宜越俎代庖主动填补，因此要法官依所谓判决意旨去作成再审决定，在立即失效的情形不会有问题，在定期失效的情形，即是强人所难，试问违反法律保留或法律明确原则，法官要如何救济，违反比例原则、平等原则，法官又要怎样回到合比例和实质平等？解释意旨只及于消极违宪部分，不会论及积极立法部分，法官要怎么「依」？本件解释对于特别救济的提供，则认为应分成两种情形而论：「如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。」使得提供再审救济的法官无论如何都有明确可依的规范。从大法官必须作成定期失效解释，又不宜越权造法的角度来看，所谓具体救济方法的谕知应该只在例外情形才作得出来，因此真正的原则还是等待新法令公布、发布后才据以作成再审决定。时间也许迟一点，但毕竟仍得到了别人没有的救济。从激励的公平而言，声请人努力促成的如果是立即失效解释，可以得到立即的救济，如果是定期失效解释，则通常只有延后的救济，好像也是「全垒打」和「二垒安打」之间的合理差别待遇。
由于我国的人民声请规范审查程序的定性不同于宪法诉愿，声请人的原因案件仅为本院解释受理阶段审查的事项，不在本案解释审理决定的范围，因此大审法第十七条虽明定解释得谕知有关机关执行，并得确定执行的种类及方法，本院的解释实务却很少在解释以外另为谕知，其谕知也多为一般性的谕知，对于独立审判的法院尤其不轻为具体的个案谕知（可参表三：执行谕知总览），因此本件解释所称的对原因案件具体救济方法的谕知，应该也只会在极例外的情形下为之，不会成为常态。另外草案有关变更再审期间的规定（草案第六十四条第二项），一则影响裁判的安定性，再则草案已就人民提出声请、本院受理和评决都分别增定了期限（草案第三十二条），现行实务偶见的因逾越再审期间而无法救济的顾虑已经不大，是否妥适已值得再思，本件解释不对各诉讼法的再审期间作任何限制，也更见高明。
本席支持本件解释，主要还是因为肯定其实体内容，未来大审法的审议，应该可以参考本件解释稍作调整。只是这里仍有必要在观念上再次厘清，即本件解释既为单纯的法律续造，而非基于宪法要求所做的补充，因此对于立法机关应无宪法上的拘束力，一如释字第四Ｏ五号解释所阐示，立法者要不要参采本件解释，调整有关法令定期失效判决的效力规定，应仍有充分的形成空间。
解释意见书
协同意见书：
大法官 叶百修
基于宪法的最高性，法律或命令经释宪机关解释与宪法相抵触时，其法规范的效力，理论上即因无效而废止，而且释宪机关之解释或裁判， 理论上亦仅生将来效力（prospective effect），如本院解释惯用之谓「自本院解释公布之日起失其效力」。对于释宪机关宣告违宪之法律，其效力理论上自始无效，于具体违宪审查制度国家中，于个案适用上，或许比较不成问题；然而如此强大的解释效力，在抽象违宪审查制度国家中，必然对于司法机关与行政、立法机关对于法律适用产生极大影响，不仅有权力分立的问题，也影响法规范制度的稳定，因此，释宪机关除了采取解释后违宪法律或命令直接嗣后无效之方式，在特定情形下，于宣告法律或命令违宪之情形下，仍然赋予其法规范于一定期间内继续适用之效力。然而，此种宣告法律或命令违宪但仍于一定期间内具有法规范适用效力之方式（下称定期失效），自本院于释字第二一八号解释予以采用，并于嗣后成为解释方式之大宗后，对于本院释字第一七七号所称之「对声请人据以声请之案件，亦有效力」及第一八五号解释所称「自有拘束全国各机关及人民之效力」而言，本院所作解释其效力与适用之相关问题，已出现予以检讨之必要，以及对于定期失效解释方法之使用，应予谨慎之呼声。
本院释字第一七七号解释所称，对声请人就其据以声请解释之案件（下称原因案件），因「肯定其对维护宪法之贡献」，是而对其原因案件所适用之法律或命令，因宣告违宪后，仍得溯及既往使其原因案件所适用之法律或命令失其效力，进而得以请求再审或由检察总长提起非常上诉以为个案救济；然而，因为本院解释以定期失效之方式宣告法律或命令违宪，于期间届至前，法规范效力仍在，声请人于原因案件即无从获得救济。本件解释多数意见肯认并为贯彻释字第一七七号解释之意旨，乃补充解释于定期失效之情形，法院即不得以违宪法规范于期间届至前仍有效力，驳回声请人就其原因案件所为之再审救济程序，进一步保障人民受宪法保障之平等权与诉讼权，本席敬表赞同。然而，本件解释多数意见未就声请人及其原因案件以外之其他人民之确定或审判中之非原因案件，如何适用本院释字第一七七号、第一八五号及本件解释予以进一步阐明，以及本院有无采以定期失效之外其他解释方法之可能，实为德不卒，爰提出协同意见如后。
一、审判中之原因案件，应与确定之原因案件同受本件解释效力所及
由于人民声请本院解释，原则上须以用尽救济途径之确定终局裁判始得为之，是以于本院作成定期失效之解释，声请人据以声请之原因案件，当已确定，是声请人依本件解释之意旨，自可声请法院再审以为救济。若系由个别案件审理中之法官，以停止诉讼程序声请本院解释，自应同受本件解释之效力所及，法院应于审理之个案中，于本院作成解释后，于案件恢复诉讼程序而直接适用本院解释5。
二、非原因案件之确定裁判，似应有声请再审之可能性
本院解释之效力固然以嗣后生效为原则，而于释字第一七七号解释赋予声请人个案救济，并于本件解释进一步赋予声请人于本院宣告法律或命令违宪定期失效后，仍适用于其原因案件而得声请再审。然而，就本院释字第一八五号解释所称「自有拘束全国各机关及人民之效力」，以及植基于宪法解释所维护之宪政秩序，于涉及人民重要权利之保障，以及法秩序之安定性两者间之利益权衡，法院于人民就非原因案件之确定裁判，依据本院解释，就其裁判所适用之违宪法律或命令，仍应予以审酌其个案事实，似不宜一律以非本院解释之声请人而驳回其个案救济之再审可能性，如此应可对人民于同一宪政秩序下同受宪法之保障，更形周延，而不使本院解释单纯成为人民声请解释之「奖励」，并进一步贯彻法治原则，确保于抽象违宪审查制度下，本院解释效力之一致性。
三、审判中之非原因案件，法院应停止诉讼程序，俟立法机关修法后适用新法规定
就审判中之非原因案件，如同原因案件一般，法院既然不宜径以法律或命令经本院解释宣告定期时效，而于期间届至前仍具效力而予以适用，其原因在于法官固然依据法律独立审判，然而所应适用之法律，既然已经本院解释宣告违宪，立法机关本应于期间届至前予以修法，更重要的是，须依据本院解释之意旨予以修法，则法官于审判中之案件，虽非原因案件，但对于所适用之法律或命令，其合宪性既经本院解释所为违宪之认定，尚难谓业已「正确适用」宪政秩序下之法律或命令，特别是涉及严重侵害人民受宪法保障之权利，若仍以定期失效之解释方式，而无视于宪法保障人民权利之精神，非但将陷法官于个案审判之不义，亦将对宪法规范之正当性造成负面影响7。是就审判中之非原因案件，法院应停止诉讼程序，俟立法机关修法后适用新法规定。
四、违宪法律或命令暂时有效或暂时停止执行：香港终审法院见解之参考
回到本件解释之核心，在于本院目前惯用的定期失效之解释方法，是否因此影响宪法解释之目的、功能及正当性。诚如本件解释多数意见所称，本院实行定期失效之解释方式，其目的在于：一、基于权力分立原则下，尊重相关机关之职权行使与判断余地；二、避免法律或命令宣告违宪后立即失效，造成法规范真空状态而影响法秩序之安定性。然而，释宪机关本于维护宪政秩序之职责，于作成违宪解释之宣告后，其他国家或地方机关，自应实时修法，其修法亦应遵循释宪机关所为解释或裁判之意旨，除有因整部法律之结构性原则改变，致使法律规范秩序将有真空状态，或系以民主原则下，立法机关亦负维护宪法及参与之权力与义务，而实行定期失效之方式，否则有此种定期失效之解释方式，释宪机关应谨慎使用，以免折损宪法解释之效力与正当性。例如于本院释字第六七七号解释，本席等提出之协同意见书，即力陈该件解释中，其违宪判断既已明确，且无须相关机关修法或有任何判断余地之可能，更无法规范秩序陷入真空状态之危险，则实行定期失效之解释方式，即有不妥之处。因而，实行定期失效之解释方式，关键在于避免法规范秩序真空状态与确保人民宪法权利获得保障两者间之权衡。而就定期失效之解释方法，理论上尚可区分为违宪之法律或命令积极面之暂时有效，以及消极面之暂时停止执行。
香港终审法院（Court of Final Appeal）于Koo Sze Yiu v. Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region一案判决中，针对法院得否就业已宣告违宪之法律（关于香港通讯监察与截取、监听人民通讯之行政命令），前审法院予以一定期间之效力存续，经声请人不服，上诉至终审法院，由时任终审法院常任法官包致金（Kemal Bokhary）（现为非常任法官）所主笔之法院多数意见，提出关于违宪法律之暂时有效与暂时停止执行两项区别，并以无立即危险足以使行政命令暂时有效具有正当性，同时准予违宪之行政命令暂时有效，将造成人民秘密通讯自由之严重侵害，因此废弃前审法院判决，改以行政命令暂时停止执行。
包致金法官首先说明，释宪机关宣告法律或命令违宪，即因废止其法规范效力，亦即单纯扫去既有法规范秩序上的「违宪尘垢」（unconstitutional encrustation），原则上没有灰色地带，或于法规范秩序留下适用之空间，而危害社会秩序运作与法治原则。法律或命令于释宪机关宣告违宪后，自应予以修正。单纯因为赋予相关机关修法方便而准许违宪法律或命令继续有效，或影响释宪机关所为违宪解释或裁判之效力执行，本质上并不具正当性。然而，释宪机关对于法治原则之适用，不仅是关注法规范秩序之需求，同时亦应确保法规范之正常功能运作，因此，于特殊情形下，释宪机关本于职权，即应可采取特殊之解释方法或必要措施，而定期失效使违宪法律或命令暂时继续有效，或者暂时停止执行，自应具有正当性，亦可确保法治原则之实际运作。
包致金法官特别指出违宪法律或命令暂时有效与暂时停止执行之不同，在于：于违宪法律或命令暂时有效期间，行政机关得继续适用违宪法律或命令而行使职权，同时，亦不因继续适用、执行违宪法律或命令而负有法律责任。然而此两者均在于避免法律「几近」真空状态 （virtual legal vacuum），致使行政机关无所适从，或者于修法后仍负有法律责任之风险，造成国家与社会秩序陷入混乱，而由释宪机关采取定期失效之解释方法，始具有正当性。同时，基于释宪机关之职权，包致金法官也认为，释宪机关所为暂时停止违宪法律或命令之执行，系属司法固有权限之一环，而采取违宪法律或命令暂时有效或暂时停止执行，判断因素在于：一、释宪机关准予违宪法律或命令暂时有效，是否为消除法规范秩序真空状态对社会所生危险之急迫性；二、违宪法律或命令继续有效适用，是否因此造成人民宪法权利受到严重侵害。
因此，基于此两项原则，包致金法官认为，前审法院准予违宪之监听行政命令暂时有效，并无存在该违宪法律或命令暂时有效以消除之明显社会危险，同时一旦该违宪之监听行政命令继续有效执行，将使得人民秘密通讯自由受到严重侵害，因此废弃前审暂时有效之判决，认定应以暂时停止执行该违宪之监听行政命令。同时，无论是暂时有效或暂时停止执行，释宪机关均应明确宣告固定期间，或可视情形而予以延展。此外，于宣告违宪法律或命令暂时停止执行时，行政机关仍然可于不抵触释宪机关之解释或裁判意旨下，继续依照违宪法律或命令行使其职权，然不因此而豁免应有之法律责任。
上揭香港终审法院包致金法官所主笔之法院多数意见，于本件解释关于定期失效之解释方法，值得参酌之处在于：一、本院对于实行定期失效之解释方法，应以更加谨慎之态度为之，其判断因素，应着眼于既有法规范秩序是否「几近真空」，以及违宪法律或命令继续有效适用，是否因此严重侵害人民宪法权利。从整体制度观察，本院解释之效力，从释字第一七七号解释赋予声请人于个案救济之效力至本件解释赋予声请人于定期失效解释仍有个案救济之效力，不如通盘思考本院解释效力之一般性原则，并谨慎以上开两原则判断实行定期失效之解释方法，而于该解释方法下，赋予声请人或其他人民于原因案件或非原因案件，均为本院解释效力所及。二、对于违宪法律或命令宣告于一定期间内暂时有效继续适用，上开包致金法官所提出之违宪法律或命令暂时停止执行之解释方法，值得本院衡量其可行性。
诚然，如同香港终审法院上开判决中，非常任法官梅师贤爵士（Sir Anthony Mason）所言，释宪机关是否得基于固有权限作出定期失效之解释或裁判，「不仅涉及权力分立、司法或释宪机关角色、司法或释宪机关与行政或立法机关间之互动关系等宪法基本原则，同时也涉及国家或社会对于法治原则、司法正义、社会公共秩序与公益的维护等因素」，均可能因此影响本院继续实行定期失效之解释方法：然而，本院作为释宪机关宣告法律或命令违宪，其违宪法律或命令废止而失其效力，应属本院职司宪法解释与统一解释法律之基本原则，如无必要，释宪机关不应忌惮作出违宪法律或命令无效之宣告。若基于既有法规范秩序「几近真空」状态，以及违宪法律或命令继续有效适用，不至于严重侵害人民宪法权利，本院始得实行定期失效之解释方法；而相关机关亦应严肃回应本院违宪解释之意旨，不因定期失效期间，法律仍继续有效适用执行，因此侵害人民宪法权利，或延宕修法进度。暂时停止执行之宣告方式，或许亦值得本院解释方式之参考。
【脚注】
参照中华民国宪法第171条第1项及第172条。
本院释字第188号解释参照。
美国早期学者认为，一旦法院宣告法律违宪，其效力应自始无效（void ab initio）, see Oliver P. Field, Effect of An Unconstitutional Statute, 1 IND. L. J. 1 (1926). 实际上对于法院认定违宪之法律，是否具有溯及效力，美国联邦最高法院认为，联邦宪法并未就此问题有所明文，既无禁止亦非明文赋予溯及效力，而系取决法院于个案中相关因素所为利益衡量，以及溯及效力所生之后果予以综合考虑，see Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618, 629 (1965); John Bernard Corr,Retroactivity: A Study in Supreme Court Doctrine as Applied, 61 N.C. L. REV. 745 (1982-1983). 此项见解，亦获印度及马来西亚最高法院所支持。See WEN-CHEN CHANG, LI-ANN THIO, KEVIN Y. L. TAN & JIUNN-RONG YEH, CONSTITUTIONALISM IN ASIA: CASES AND MATERIALS 448-450 (2014).
此种解释方式始于奥地利宪法法院之裁判。奥地利宪法第139条第5项规定：「宪法法院判决命令违法并将之废止者，联邦或邦之最高主管机关应即将废止之事公告之。依第四项宣告之情况准用之。废止自公告之日起生效，宪法法院另定六个月以内之期限者，从其规定。但有法律准备必要者，得延长至一年。」第140条第5项规定：「宪法法院确认某一法律违宪而将之废止者，联邦总理或有管辖权之各邦总理负有义务，应实时将废止之事公告之。前述规定准用于本条第四项规定依请求之情形。废止自公告日起生效，但宪法法院另定有失效期限者，依其决定。惟此一期限不得逾十八个月。」有关本院解释效力之说明，参见吴庚，宪法的解释与适用，2003年4月，初版，页415至430。
例如本院作成释字第666号解释后，原声请解释之法官，即以「本件被移送人涉犯之社会秩序维护法第80条第1项第1款，既经司法院大法官会议认定违宪，虽该规定效力在解释公布之日起2年届满时，始失其效力，但本院认为不宜再以该规定予以裁罚，爰依据同法第29条规定免除其罚。」参照台湾宜兰地方法院简易庭中华民国98年11月11日98年度宜秩字第32号裁定（同院同日98年度宜秩字第33号及第36号裁定一并参照）。
例如涉及人民人身自由限制之法律，虽经解释定期失效，若法院仍继续适用违宪法律，而造成人民人身自由受到侵害，鉴于人身自由之侵害将有不可回复之严重性，本院解释之效力仍应及于审判中之非原因案件。
福建金门地方法院中华民国99年1月4日97年度诉字第18号刑事裁定中即明白表示：「法官依据法律独立审判，宪法第80条定有明文。故依法公布施行之法律，法官应以其为审判之依据，不得认定法律为违宪而径行拒绝适用。惟宪法之效力既高于法律，法官有优先遵守之义务，法官于审理案件时，对于应适用之法律，既经大法官会议解释宣告违宪定期失效，即使定有落日条款，惟考其目的，无非督促主管机关于所定期间内，依照解释意旨，尽速修正违宪之法律，以为法官审判之依循，避免违宪之法律立即失效，以本件而言，将造成除罪化之结果，对于社会治安及他人之人身安全带来重大冲击，而非要求法官不顾个案正义，仍然适用被宣告违宪之法律。查宪法裁判之机能，无非主观权利之保护及宪法秩序之维持。法律与宪法抵触既经宣告定期失效，在主管机关修正违宪之法律前，法院若仍适用该违宪之法律审判，不但对于当事人主观权利无以保护，无异是对个案的不正义，而且不足以维持宪法之秩序，与宪法第80条规范意旨及释字第371解释旨趣有违，最后该判决恐亦成为违宪违法之判决。……法院就审理案件所应适用之法律，经大法官会议宣告违宪定期失效，审酌个案情节，认为在被宣告违宪之法律修正前，停止诉讼程序为宜时，自应裁定停止诉讼程序，庶几符合释字第669号解释所示保障人民人身自由权之意旨。盖吾人不能一方面要求法官于审理个案时，确信其所适用之法律有违宪疑义，裁定停止诉讼程序，声请释宪；一方面又要求法官适用被宣告违宪定期失效之法律，而自陷于矛盾。因而于主管机关修正违宪之法律前或解释文所定期间届满前，法官拒绝适用被宣告违宪定期失效之法律，乃系当然，并为其声请释宪时所预期，为释宪申请之延伸，法官自得参照释字第669号解释意旨，并类推适用释字第371号解释意旨，裁定停止诉讼程序。」
南非宪法法院前大法官Albie Sachs则认为，行政、立法机关乃至于一般社会大众都有权力及义务遵守宪法、维护宪政秩序，因此，于Minister of Home Affairs and Another v. Fourie and Another [2005] ZACC 19; 2006 (3) BCLR 355 (CC); 2006 (1) SA 524 (CC)一案中，宣告系争南非婚姻法于适用后排除同性伴侣的婚姻平等保障，违反南非宪法第9条第1项及第3项禁止性倾向歧视之规定，但仍赋予立法机关一年修法期限，其目的在于提供立法机关以及南非社会共同参与此项议题之讨论，促进社会对于该议题的认识，则已非单纯宪法解释之目的，而具有政治思辩、社会融合之政策性目的，也引起同案中大法官Kate O’ Regan因此提出不同意见。See ALBIE SACHS, THE STRANGE ALCHEMY OF LIFE AND LAW 253-255 (2009).
本院释字第677号解释，本席与许玉秀大法官共同提出之协同意见书参照。
FACV Nos 12 & 13 of 2006 (12 July 2006), [2006] 3 HKLRD 455; (2006) 9 HKCFAR 441. 判决原文参见香港司法机构，法律数据参考系统，网址：http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=53214&currpage=T （最后造访：2014年10月22日）。
Koo Sze Yiu v. Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region, id. at para. 19.
Id. at para. 28.
Id. at para. 33.
本院于释字第613号解释亦曾表示：「失去效力之前，通传会所作成之行为，并不因前开规定经本院宣告违宪而影响其适法性，人员与业务之移拨，亦不受影响。」
Id. at para. 50.
Id. at para. 61. 有关香港终审法院判决法律违宪与立法机关间的修法关系，see generally LO PUI YIN, THE JUDICIAL CONSTRUCTION OF HONG KONG’S BASIC LAW: COURTS, POLITICS AND SOCIETY AFTER 1997 317-326 (2014).
解释意见书
协同意见书：
大法官 罗昌发
本件涉及法令因违宪而遭本院大法官宣告失效，对声请人据以声请解释之原因案件（下称原因案件）发生个案之溯及效力，是否仅适用于立即失效之宣告，抑或尚包括定期失效之宣告。多数意见认为，本院释字第一七七号及第一八五号解释虽未明示本院宣告法令定期失效时，对声请人之原因案件亦产生溯及效力，然「为贯彻该等解释之意旨，本院就人民声请解释宪法，宣告确定终局裁判所适用之法令定期失效者， 声请人就原因案件应得据以请求再审或其他救济……，检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以法令定期失效而于该期间内仍属有效为理由驳回」，以「使原因案件获得实质救济」（本号解释理由书第二段）。本席就此敬表同意。且本席就本号解释得以通过，以处理长久以来有关宣告违宪法令定期失效之解释对原因案件是否产生溯及效力之争议，甚感欣慰。由于本院宣告违宪法令定期失效之制度与实务作法尚有检讨余地；宣告法令失效所生「时的效力」与「人的效力」如何厘清以及原因案件如何适用本解释等，亦有进一步阐述必要，爰提出本协同意见书：
壹、法令因违宪而遭宣告失效之「时的效力」及释宪实务之检讨
一、宪法第一百七十一条第一项规定：「法律与宪法抵触者无效。」第一百七十二条亦规定：「命令与宪法或法律抵触者无效。」依其文义，违宪之法令既属无效，原应指该法令有效存在之基础自始即已动摇，故应使其发生自始无效的效果；而非于本院宣告违宪时起，始使其无效；更非使违宪之法令于本院作成违宪宣告之后，仍存续并适用一定期间后，始向将来发生失效之效果。此应为法令因违宪而失效最理想之解释方式。然实际上，法令遭宣告违宪之前，人民之间或其与国家间可能已因该法令发生诸多（甚至不计其数）之法律关系，且违宪法令之影响层面与侵害人民权利之严重性各有差异，而法令失效后亦可能须建立新的规范或法律秩序，以填补法令失效后之法秩序空窗状态，或有重新建立或调整权利义务关系之必要（本院释字第五九二号解释即谓：「本院释字第五八二号解释宣告与宪法意旨不符之最高法院三十一年上字第二四二三号、四十六年台上字第四一九号判例等为刑事诉讼程序法规，且已行之多年，相关刑事案件难以计数，如依据各该违宪判例所为之确定判决，均得依刑事诉讼法之规定提起非常上诉，将造成社会秩序、公共利益之重大损害」）。故在释宪实务上，本院对违宪之法令均非以其未曾合法存在或以其当然自始无效视之。而系基于各项考虑，使违宪之法令原则上仅向后失效（例外仅针对声请人之原因案件赋予有限之溯及效力）。本席于释字第七二Ｏ号解释所提出之协同意见书曾论述谓：「违宪之法令究应宣告赋予一般溯及效力、使其立即失效抑或仅使其定期失效，为本院裁量性之选择，并非事物本质所必然。」然本院在行使此项裁量性选择时，仍应尽量避免以定期失效之方式宣告法令违宪（下述）。
二、本院宣告法令违宪失效之方式，选项有五：其一为使违宪法令溯及自法令制定时起失效（赋予一般溯及效力）；此应为最理想之宣告方式，亦最符合宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条之规定。其二为使其自解释公布之日起失效（未赋予一般溯及效力，但使其立即失效）；此为本院常选择之宣告方式。其三为使其自解释公布之日起一定期间经过后失效（宣告定期失效）；此亦为本院常选择之宣告方式。其四为仅要求限期立法，但未宣告其定期失效；例如释字第六五三号解释：「相关机关至迟应于本解释公布之日起二年内，依本解释意旨，检讨修正羁押法及相关法规，就受羁押被告及时有效救济之诉讼制度，订定适当之规范。」但未宣告相关法条失效。其五为仅要求定期检讨改进，而未宣示该违宪法令失效；例如释字第四八五号解释仅称：「立法机关就上开条例与本解释意旨未尽相符之部分，应通盘检讨改进」，但未宣告法令失效（此等选项之说明，见本席于释字第七二Ｏ号解释所提出之协同意见书）。前述第一选项虽最符合宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条意旨，但在释宪实务上基本上并不采用（其概念仅见于本院释字第五九二号解释理由书所示「刑事确定判决所依据之刑事实体法规经大法官解释认违反基本人权而抵触宪法者，应斟酌是否赋予该解释溯及效力」）。第四选项及第五选项并不常见；释宪者透过此等选项，对法令作成宪法评价，并期待立法者自我检讨改进；释宪者不但过度自我设限，实际上亦常无法有效促使相关机关适时调整违宪法令；此二方式实不宜再作为本院如何宣告违宪法令失效之选项。
三、有关违宪法令失效之「时的效力」问题，本院释字第四一九号解释亦有相当论述，可资参照：「宪法上行为是否违宪与其他公法上行为是否违法，性质相类。公法上行为之当然违法致自始不生效力者，须其瑕疵已达重大而明显之程度（学理上称为Gravitaets-bzw. Evidenztheorie）始属相当，若未达到此一程度者，则视瑕疵之具体态样，分别定其法律上效果。是故设置宪法法院掌理违宪审查之国家（如德国、奥地利等），其宪法法院从事规范审查之际，并非以合宪、违宪或有效、无效简明二分法为裁判方式，另有与宪法不符但未宣告无效、违宪但在一定期间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞，并要求其有所作为予以防范等不一而足。本院历来解释宪法亦非采完全合宪或违宪之二分法，而系建立类似德奥之多样化模式，案例甚多，可资覆按。判断宪法上行为之瑕疵是否已达违宪程度，在欠缺宪法明文规定可为依据之情形时，亦有上述瑕疵标准之适用（参照本院释字第三四二号解释）。所谓重大系指违背宪法之基本原则，诸如国民主权、权力分立、地方自治团体之制度保障，或对人民自由权利之限制已涉及本质内容而逾越必要程度等而言；所谓明显系指从任何角度观察皆无疑义或并无有意义之争论存在。」
四、我国释宪实务，定期失效之宣告近年逐渐成为常态性之选项：本院大法官早期释宪实务甚少宣告法令违宪并应失其效力。释字第一七七号解释作成前，本院大法官之诸多解释系在厘清法律应如何适用之问题；当时本院大法官尚无作成因法令违宪而宣告其失效之解释。释字第一七七号解释亦仅在确认「民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所定适用法规显有错误之范围」。故该号解释所称「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力」，在释宪者心中未必系设想以违宪法令遭宣告失效，作为再审救济理由。其后本院大法官解释首次质疑法律合宪性者，为释字第一八Ｏ号解释：「平均地权条例第四十七条第二项、土地税法第三十条第一项关于土地增值税征收及土地涨价总数额计算之规定，旨在使土地自然涨价之利益归公，与宪法第十五条、第十九条及第一百四十三条并无抵触。惟是项税款，应向获得土地自然涨价之利益者征收，始合于租税公平之原则。」然该解释并未明确宣示法令之特定部分违宪或宣告其失效。嗣释字第一八Ｏ号解释之声请人因无法获得再审救济，故再行提出释宪声请，本院因而公布释字第一八五号解释。是释字第一八五号解释所称「确定终局裁判所适用之法律或命令，或其适用法律、命令所表示之见解，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由」，原系因释字第一八Ｏ号解释所宣示「……土地增值税……税款，应向获得土地自然涨价之利益者征收，始合于租税公平之原则」而来。不论如何，在释字第一八五号解释之前，本院大法官仅一次宣告法律违反租税公平原则（隐含该法律违宪之意旨）。更不曾以订定过渡期（缓冲期）之方式，宣告违宪法令失效。迄释字第二一八号解释，本院大法官就法令违宪之情形，始依个别声请案所涉及法令违宪之情形，考虑宣告其立即失效或使其定期失效（释字第二一八号系针对财政部六十七年及六十九年函释「一律以出售年度房屋评定价格之百分之二十计算财产交易所得」，认其不问年度、地区、经济情况如何不同，概按房屋评定价格，以固定不变之百分比，推计纳税义务人之所得额自难切近实际，有失公平合理，且与所得税法所定推计核定之意旨未尽相符，应自该解释公布之日起六个月内停止适用）。释字第二一八号解释之后，本院虽陆续有宣告违宪法令定期失效之解释，但定期失效尚未成为经常性实行之宣告方式；惟其已逐渐成为本院大法官考虑之选项。然以本意见书附件「过去六年本院解释法令违宪是否设过渡期一览表」观之，近年来，本院大法官以定期失效方式宣告法令违宪之情形，虽非全面，但已经成为常态之选项。此项趋势并非正面，应值本院为整体性之检讨。
五、实行定期失效应符合严格之要件：多数意见说明本院大法官宣告违宪法令定期失效之理由：「本院宣告违宪之法令定期失效者，系基于对相关机关调整规范权限之尊重，并考虑解释客体之性质、影响层面及修改法令所须时程等因素，避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击，并为促使主管机关审慎周延立法，以符合本院解释意旨，然并不影响本院宣告法令违宪之本质。」本席敬表同意。本席于本院释字第六九四号解释所提出之部分协同、部分不同意见书中所提出之定期失效之要件，意旨与本号解释所示相近，但有更具体及严格之建议：「本院宣告违宪之法律或命令，既然已经违背宪法，并侵害人民基本权利，自应以使其立即失效为原则。我国释宪实务上，对于违宪法令给予相关机关调整之缓冲期虽属常见，然基于违宪条文继续存在有效，属宪法上反于常规之情形，且为贯彻人民基本权利之保障，自应在极为例外或少数之情形始为此种宣告。否则不啻意谓由本院大法官宣示违宪条文的合法存续；逻辑上甚难自圆其说。本席认为，给予缓冲期，必须基于法律或命令立即失效的结果将造成法制之严重混乱或重大冲击，或在新制度建立前立即使违宪之规定失效，将造成规范之空窗，而使政府本身或重要制度无法运作，或有涉及极为重大公共利益的维护或调整（如国家安全及社会秩序），并且该遭宣告违宪之规定应非属极其严重侵害人民基本权利之情形。」
六、应以严格之方式解释及认定「法规真空状态」或「法秩序重大冲击」：本席认为，就违宪之法令宣告立即失效，是否即将导致多数意见所称「造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击」，应以严格之方式解释及认定，使本院就违宪之法令，以宣告其立即失效为原则，而以宣告其定期失效为极少数之例外。然本院近年宣告违宪法令定期失效之情形，未必均符合应予严格解释之要求。例如本件声请人之一前向本院声请释宪，本院因而作成之释字第六三八号解释，系以中华民国八十六年五月十三日修正发布之公开发行公司董事、监察人股权成数及查核实施规则第八条第一项（「全体董事或监察人未依第四条及第五条规定期限补足第二条所定持股成数时，依证券交易法第一百七十八条第一项第四款规定处罚全体董事或监察人。」）及第二项（「董事或监察人以法人身份当选者，处罚该法人负责人；以法人代表人身份当选者，处罚该代表人。」）规定（该二规定均业经行政院金融监督管理委员会于九十七年五月二十日以金管证三字第Ｏ九七ＯＯ二二九九五号令删除）与宪法第二十三条规定之法律保留原则未符，而宣告其应于该解释公布之日起六个月内失其效力。然该等规定确存有宪法上之重大瑕疵；且如使其立即失效，法院亦得以该等处罚规定不复存在为基础而就尚未确定之案件作成裁判，并无因违宪法令遭宣告立即失效而产生法规真空状态或法秩序骤然发生重大冲击之疑虑。又例如本件另一声请人前向本院声请释宪，本院因而作成之释字第六七Ｏ号解释，系以九十六年七月一日修正公布之冤狱赔偿法第二条第三款有关受无罪判决确定之受害人，因有故意或重大过失行为致依刑事诉讼法第一百零一条第一项或军事审判法第一百零二条第一项受羁押者，不得请求赔偿之规定（冤狱赔偿法已于一百年七月六日修正为刑事补偿法；冤狱赔偿法第二条第三款之规定已删除），并未斟酌受害人致受羁押之行为，系涉嫌实现犯罪构成要件或系妨碍、误导侦查审判，亦无论受害人致受羁押行为可归责程度之轻重及因羁押所受损失之大小，皆一律排除全部之补偿请求，与宪法第二十三条之比例原则有违，而宣告自该解释公布之日起至迟于届满二年时失其效力。然该等有关请求冤狱赔偿（或刑事补偿）之限制规定亦确存有宪法上重大瑕疵；且如使其立即失效，法院亦非无法直接以该限制之规定不复存在为基础，就尚未确定之案件为裁判，故亦应不发生因宣告法令立即失效而产生法规真空状态或法秩序骤然发生重大冲击之疑虑。此二解释均为本院本宜宣告违宪法令立即失效，却过度斟酌「对相关机关调整规范权限之尊重」，而设置法令失效缓冲期之例。本院过度运用宣告违宪法令定期失效之做法，仍有检讨改进之空间。
七、宣告违宪法令定期失效应附相当之理由：本席于本院释字第六九四号解释所提出之部分协同、部分不同意见书中曾表示：「本院大法官于认定法律或命令违宪时，如给予缓冲期，均应针对『为何给予缓冲期』以及『缓冲期之长短』，分别说明理由，以符合透明之原则。」本院近来之解释，仍常未就定期失效之原因及过渡期之长短，附具详细理由。以释字第七二四号解释为例，该号解释理由于认定「内政部九十五年六月十五日修正发布之督导各级人民团体实施办法第二十条第一项：『人民团体经主管机关限期整理者，其理事、监事之职权应即停止』规定部分，违反宪法第二十三条法律保留原则，侵害宪法第十四条、第十五条保障之人民结社自由及工作权」后，并未附具实行定期失效理由，即直接宣告该违宪规定应自该号解释公布之日起，至迟于届满一年时，失其效力。附具实行定期失效及决定其期限长短之理由，仍为我国释宪实务所应调整之方向。
贰、法令因违宪而遭宣告失效之「人的效力」及本号解释之厘清
一、本院解释之一般效力：我国之释宪制度迄今仍采抽象违宪审查方式，其解释不但对声请人及其原因案件发生效力，对其他人及其他案件亦发生一般效力（一般拘束力）。本院释字第一八五号解释乃谓：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之」。其适用情形如下：
（一）如本院因某法令违宪而宣告其应溯及失效者，全国各机关及人民自应以该法令自始不生效为基础，决定相关法律关系。解释公布时尚未确定之案件，法院应以法令失效为基础作成裁判；纵使案件于解释公布时已经确定，不问是否为原因案件，该解释应得作为其再审、非常上诉或其他救济之理由。不过，本院以往未曾就违宪之法令具体宣告溯及失效。
（二）如本院宣告违宪之法令于解释公布时起失效者，全国各机关及人民自应以该法令由解释公布之日起失效为基础，决定相关法律关系。解释公布时尚未确定之案件，法院应以法令失效为基础作成裁判。此即本院释字第五九二号解释所称：「本院释字第五八二号解释，并未于解释文内另定应溯及生效或经该解释宣告违宪之判例应定期失效之明文，故除声请人据以声请之案件外，其时间效力，应依一般效力范围定之，即自公布当日起，各级法院审理有关案件应依解释意旨为之」。但对非本院解释之声请人之案件而言，解释公布时已经确定者，即无从以该解释作为再审、非常上诉或其他救济之理由。
（三）如本院仅宣告违宪之法令定期失效者，全国各机关及人民自应以该法令于过渡期届满时起始失其效力为基础，决定法律关系。过渡期届满时尚未确定之案件，法院应以法令失效为基础作成裁判。但对非声请人而言，期限届满时已经确定之案件，则无从以该解释作为再审、非常上诉或其他救济之理由。
二、宣告法令「立即失效」对声请人之特殊溯及效力：本院释字第一七七号解释：「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力。」第一八五号解释：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。确定终局裁判所适用之法律或命令……，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由……。」所谓「对声请人据以声请之案件，亦有效力」，系指对声请人而言，经宣告为违宪之法令纵尚未失效，且原因案件于解释作成时已判决确定，声请人或检察总长仍得以法令失效发生之个案溯及效果为基础，对原因案件依再审或非常上诉循求个案救济。此种个案溯及之效果，并不适用于非声请人之案件；故对非声请人而言，该法令系自本院宣告立即失效之解释公布之日起，始失其效力，而无溯及之法律效果。
三、宣告法令「立即失效」对声请人特设个案溯及效力之理由：对于声请人之原因案件，例外地赋予个案溯及效力，使原因案件得以获得个案救济，目的在于「保障声请人之权益，并肯定其对维护宪法之贡献」（见本号解释理由书第二段）。此种奖励之功能（inducementeffect），在释宪实务，有甚高的重要性。倘无此种奖励，原因案件遭法院以违宪法令裁判之当事人，除基于道德或正义之抽象理念外，毫无声请本院大法官解释以挑战法令合宪性之诱因，其结果将使程序上居于被动角色之释宪者，失却诸多矫正违宪法令，以维护宪政体制及保障人民基本权利之机会。故本院释字第一七七号及第一八五号解释对声请人之原因案件设此个案溯及效力之例外，虽使声请人相较于非声请人而言，获有较优惠之再审或非常上诉救济机会与待遇，然此例外之设，应有维护公共利益之重要理由，而可由宪法第二十三条获得正当性。
四、本号解释针对宣告法令「定期失效」对声请人之特殊个案溯及效力之阐明：
（一）本号解释认为，本院释字第一七七号及第一八五号解释「并未明示于本院宣告违宪之法令定期失效者，对声请人之原因案件是否亦有效力，自有补充解释之必要」。其意旨有二：其一，常见之「补充解释」固为「文字晦涩或论证不周而有补充之必要」，然如解释文义范围并不明确而有厘清必要者，亦有补充解释之余地。其二，释字第一七七号及第一八五号解释当时，本院大法官虽尚未就违宪之法令实行宣告「定期失效」之作法，但该二号解释之文义并未排除「定期失效」之宣告对声请人之溯及效力；故本号解释主要系在确认，第一七七号及第一八五号解释对溯及效力之适用范围，亦及于定期失效解释之声请人之原因案件。
（二）然本号解释除确认释字第一七七号及第一八五号解释之个案溯及效力得适用于本院宣告违宪法令定期失效之解释之原因案件外，另涉及个案如何溯及适用之原则与条件；此等原则与条件，亦有阐述之必要（下述）。
参、原因案件如何适用溯及效力之问题
一、本号解释所设「谕知救济方法」之要件：多数意见认为：「如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。」本席敬表同意。依此，宣告违宪法令定期失效之解释，对声请人之原因案件虽产生个案溯及效力，然其具体救济之原则与条件如下：
（一）必须于本院之解释中明确谕知原因案件具体救济方法，始得以之为其再审或非常上诉之理由。如本院解释未具体谕知救济方法，声请人无从直接以本院解释法令违宪之意旨（或基于本院解释所推敲之意旨），作为再审或非常上诉之理由。此项「谕知」之要件系对提起再审或非常上诉所设之额外限制。因本院系在抽象解释法令之合宪性，本院解释所表示之抽象原则究应如何适用于原因案件之再审或非常上诉程序，极可能产生不同解读；为避免产生法院适用本院解释之混淆或歧异解读，多数意见认为必须于本院解释中「谕知具体救济方法」始能作为原因案件再审或非常上诉之基础，并辅以「如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」作为补充，本席敬表同意。
（二）有关「如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」之原则：其一，将来本院于解释中未「谕知具体救济方法」之情形，应系考虑「谕知具体救济方法」之困难，且基于尊重立法者在本院解释所示之原则下，仍应享有之立法裁量空间；而「俟新法公布后依新法裁判」之原则，则系建立于新法将依本院解释意旨修正之信赖。其二，以往亦曾发生立法者在本院所设过渡期届满时仍未依本院解释意旨制定新法；或所制定之新法仍违背本院解释意旨。此种情形甚为少数；如发生其情形，自应透过声请本院补充解释之方式，由本院另行谕知原因案件之救济方式。例如本院释字第七二Ｏ号解释即系针对本院释字第六五三号解释所宣告「羁押法第六条及同法施行细则第十四条第一项之规定，不许受羁押被告向法院提起诉讼请求救济之部分，与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨有违，相关机关至迟应于本解释公布之日起二年内，依本解释意旨，检讨修正羁押法及相关法规，就受羁押被告及时有效救济之诉讼制度，订定适当之规范」，而立法者迄释字第七二Ｏ号解释公布当时已逾其所定之二年期间甚久，仍未修正，故予补充解释，以许所有受羁押之被告对有关机关之申诉决定仍有不服者，准用刑事诉讼法第四百十六条等有关准抗告之规定，向裁定羁押之法院请求救济。此项解释所谕知之具体救济方法，虽系一般性的适用于所有受羁押之被告，但此并非不可运用于谕知个案救济。
二、本院应于未来有关宣告法令违宪之解释（包括宣告立即失效及定期失效之解释）中，逐案积极考虑如何谕知原因案件之具体救济方法，以贯彻本号解释对原因案件赋予溯及效力之宣示；并避免原因案件遭继续耽搁至新法制定后始能继续进行，对声请人造成不必要之延宕及对其权益之继续侵害。本院就个案谕知之具体救济方法，虽相当程度系进行司法造法功能，然依本席于释字第七二Ｏ号解释所提协同意见书所述：「就违宪之法令失效前或新法制定前之过渡期间，指示相关机关应适用之规范，并无侵害立法权之疑虑。其一，宣示相关机关于过渡期间应适用之规范，本质上系在阐释何种规范内容始属合宪，故属本院解释宪法权限之一环。其二，本院有限度之造法功能，仅系提供新法制定前之暂时性规范，作为相关机关于过渡期间执法或裁判时之依据；嗣立法者立法后，此种暂时性规范自动退位，并不侵害立法权。其三，本院宣告法令违宪之结果，如造成法令之真空状态，将使执法机关或法院无所适从；本院所指示之暂时性规范，其功能仅在填补立法前之法规真空状态，意在解决违宪宣告所延申之问题，应无侵害立法权之疑虑。」
三、本号解释之原因案件是否得以救济之问题：暂不论本号解释原因案件之再审期间是否已届满（见后段所述），如专以实体问题而言，本号解释声请人之一之原因案件涉及业经本院释字第六三八号解释宣告为违宪并应自该解释公布之日起六个月内失效之前述公开发行公司董事、监察人股权成数及查核实施规则第八条第一项及第二项规定；该等违宪规定业经行政院金融监督管理委员会于九十七年五月二十日以金管证三字第Ｏ九七ＯＯ二二九九五号令删除。该原因案件符合本解释所示「如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」之情形。另一声请人之原因案件涉及九十六年七月一日修正公布之冤狱赔偿法第二条第三款有关受无罪判决确定之受害人，因有故意或重大过失行为致依刑事诉讼法第一百零一条第一项或军事审判法第一百零二条第一项受羁押者，不得请求赔偿之规定；该规定业经本院释字第六七Ｏ号解释宣告为违宪，并应自该解释公布之日起至迟于届满二年时失其效力。而冤狱赔偿法复业于一百年七月六日修正为刑事补偿法，并将原冤狱赔偿法第二条第三款之规定删除。该原因案件亦符合本解释所示「如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」之情形。
四、有须厘清者，检察总长提起非常上诉及为受判决人利益之刑事再审，固无期限问题，然依其他程序循求再审或类似救济，均有五年最长期间之限制。例如行政诉讼法第二百七十六条第四项规定再审之五年期间、民事诉讼法第五百条第二项规定再审之五年期间、刑事补偿法第二十二条规定五年之重审期间。本号解释之声请人，均曾就各该案之原因案件确定终局判决（下称第一次确定判决）声请释宪；经本院作成解释宣告相关法令违宪；释宪之声请人乃持各该号解释就原因案件循求再审或类似救济，但因本院解释系宣告违宪法令「定期失效」，故遭败诉判决（下称第二次确定判决）；该等声请人另提出释宪声请，本院始作成本号解释。如前述五年期限系以第二次确定判决起算，则各案应均未逾五年之再审期限；但如以第一次确定判决起算，则部分声请人之案件已逾五年之再审期限。行政诉讼法第二百七十六条第五项前段规定：「对于再审确定判决不服，复提起再审之诉者，前项所定期间，自原判决确定时起算。」显系以第一次判决起算五年期限。其他法律则无类似规定。行政诉讼法此种规定不但对当事人甚为不公（盖五年期限之经过主要系因诉讼及释宪程序之进行所导致，基本上并非可归责于声请人），且此种计算方式对声请人宪法第十六条所规定诉讼权之保障，亦有明显不足；甚有检讨空间。其他法律有关五年期限既无类似之起算规定，理应为不同于行政诉讼第二百七十六条第五项之解释。
解释意见书
协同意见书：
大法官 汤德宗
本号解释堪称本院释字第七二Ｏ号解释之续篇。本席欣见大法官同仁皆能正视法令经本院宣告违宪而限期失效者，于所定期限届至前（从而法令于形式上尚属有效时），声请人于实务上几无从救济的困境，而协力作成本件解释，不仅敞开救济之门，谓：「声请人就声请释宪之原因案件即得据以请求再审或其他救济，检察总长亦得据以提起非常上诉；法院不得以该法令于该期限内仍属有效为理由驳回」；抑且释示法院之裁判准据，谓：「如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」，明白补充解释本院释字第一七七号及第一八五号解释。衡诸当前格局，能获致如上结论，诚难能可贵矣！兹谨就其理由构成部分，简要补充如下。
一、本号解释应并补充释示：本院释字第一七七号、第一八五号解释乃为维护人民之「诉讼权」所必要
细绎本号解释不难察觉：解释理由书与解释文之内容高度重复；扣除引文，几无论证。关于本号解释之关键―何以本院依人民声请所为之解释，应许声请人得以之作为声请释宪之原因案件请求再审（或其他救济之理由，解释理由书第二段仅一语含糊带过：俾「以保障声请人之权益，并肯定其对维护宪法之贡献」。如此说理似欠深入。
按释字第一七七号解释（71.11.05）释示：「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力」，乃承其前段释示：「确定判决消极的不适用法规，显然影响裁判者，自属民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所定适用法规显有错误之范围，应许当事人对之提起再审之诉，以贯彻宪法保障人民权益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七Ｏ号判例，与上述见解未洽部分，应不予援用」而来。换言之，大法官释字第一七七号解释原在释示：为贯彻宪法保障人民权益之本旨，嗣后凡因确定终局判决消极不适用法规而显然影响裁判者，当事人（人民）得对之提起再审之诉，以为救济；又为贯彻同一宪法意旨，次段解释文乃更释示：「本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力」，俾该号解释之声请人能溯及地引据该号解释请求再审原因案件。可见释字第一七七号解释念兹在兹者，厥为「贯彻宪法保障人民权益之本旨」！只可惜其未能具体指明系为贯彻宪法所保障之何种人民权益。
释字第一八五号解释（73.01.27）于宣告另件旨趣雷同之行政法院六十二年判字第六一Ｏ号判例（部分）违宪时，或感于下级法院宪法意识之不足，乃由「宪法至高性」（supremacy of the constitution）出发，确立大法官解释之「一般拘束力」（Allgemeinwirkung）或称「对世效力」（erga omnes effect），谓：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权，为宪法第七十八条所明定，其所为之解释，自有拘束全国各机关及人民之效力，各机关处理有关事项，应依解释意旨为之，违背解释之判例，当然失其效力。确定终局裁判所适用之法律或命令，或其适用法律、命令所表示之见解，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，已非法律见解歧异问题。行政法院六十二年判字第六一Ｏ号判例，与此不合部分应不予援用」。如上释示不仅明白地将法院确定终局裁判所表示之法令见解，纳入本院违宪审查之范围（按此已类似德国之宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde）制度）；更不忘重申释字第一七七号解释之意旨，谓：确定终局裁判所适用之法律或命令，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判之当事人，得以该解释为再审或非常上诉之理由。是确定终局裁判所适用之法令经大法官解释宣告为违宪者，其受不利确定终局裁判之当事人，得以该解释为再审或非常上诉之理由，此后已成为具有一般拘束力之宪法规范！
兹本号解释如何「补充」前揭两号解释？解释理由书第一段提供了部分说明：「惟该等解释并未明示于本院宣告违宪之法令定期失效者，对声请人之原因案件是否亦有效力，自有补充解释之必要」。亦即，本院发展出法令「定期失效」之宣告殆始自释字第二一八号解释（76.8.14），而释字第一七七号与第一八五号解释时期本院仅有法令「立即失效」之宣告，故有本件补充解释之必要。
惟除此之外，本席以为本号解释并应进一步补充前揭两号解释未及阐明的根本理由：本院依人民声请所为之解释，声请人得以之作为原因案件请求再审（或其他救济）之理由，系为贯彻宪法所保障之何种人民权益？
按宪法第十六条所保障之「诉讼权」(right to a fair trial) 主要包括三项内涵：
（1）「接近使用法院权」(right of access to the courts)，即人民于其权利或法律上利益遭受不法侵害时，应有诉请法院救济之权；
（2）「公正受审权」(right to trial by an unbiased tribunal)，即人民有接受依法设置，公正而独立之法庭裁判之权；及
（3）「公平受审权」(right to fair trial)，即人民有接受合乎正当程序，且能及时提供有效救济之诉讼程序审理之权。
然，以上三项权利所共同建构之诉讼权之程序性保障乃以法官个案裁判所适用之法令合于宪法秩序为前提（预设）。舍此前提，即法官得适用违宪之法令进行裁判，则保障人民接近使用组织公正且程序公平之法庭审理，还有多少实益？！依据合宪之法律进行裁判既是宪法上诉讼权保障之前提，则确定终局裁判所适用之法律或命令，甚或其适用法律、命令所表示之见解，经大法官依人民声请解释认为与宪法意旨不符者，其受不利确定终局裁判之人民，倘不得以该解释作为再审（或其他救济）之理由，试问其诉讼权如何能获得保障？前揭释字第一七七号解释已然揭示系为「贯彻宪法保障人民权益之本旨」，三十年后本号解释虽重申「声请人就声请释宪之原因案件即得据以请求再审或其他救济」，但就其何以应如此之深层论理，仍未能具体阐明。功亏一篑，殊为可惜！
二、关于四件原因案件，本号解释无一谕知具体救济方法，不免为德不卒
本席协力形成可决多数，作成本号解释，深信本解释释示：「如本院解释谕知原因案件具体之救济方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」，确为诚心贯彻本院释字第一七七号及第一八五号解释之意旨，并懔于「保障民权乃司法之天职」的认知，积极承担对原因案件之救济责任，故释示应以大法官解释「谕知具体救济方法」为原则，并以相关机关「公布、发布新法」救济为例外。然，关于本件解释并案审查的四件声请，本解释均未谕知具体救济方法，且理由书中全然未说明何以各件均无谕知具体救济方法之必要，诚属美中不足。
本席以为，本件解释并案审理的四件声请中之高克明声请案，本解释应谕知具体救济方法：「法院应依本院释字第六三八号解释之意旨，以删除相关违宪规定后之公开发行公司董事、监察人股权成数及查核实施规则（民国八十六年五月十三日修正发布）为基础，进行再审」；并参考司法院大法官审理案件法修正草案（102年1月函送立法院审议）第六十四条第二项之规定，同时谕知：「声请案自系属本院之日起，至本解释送达声请人之日止，不计入法律规定再审之最长期间」，俾使该声请人得引据本解释，就原因案件提起再审，以维护其宪法上所保障之诉讼权，并肯定其对于维护宪法秩序所作之贡献。
三、行政诉讼法第二百七十三条第二项规定虽得为「合宪性解释」，然本院对于原因案件中法院所采取之「限缩解释」，则应予明白拒斥
关于实务上妨碍本件声请人引据定期失效之宪法解释，就原因案件提起再审（或其他救济）之法令，本解释作了不同的处置。首先，关于最高行政法院九十七年判字第六一五号判例部分，因其内容明显抵触前述本解释意旨，解释文乃明确释示：其「与本解释意旨不符部分，应不再援用」。其次，关于行政诉讼法第二百七十三条第二项规定部分，因其内容并不当然抵触前揭本解释意旨，解释文乃作所谓「合宪性解释」（verfassungskonforme Auslegung），谓：其「并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释为抵触宪法而宣告定期失效之情形」；并于理由书（第三段）补充：其「与本院释字第一七七号、第一八五号及本解释所示，声请人得依有利于其之解释就原因案件请求依法救济之旨意，并无不符，亦不生抵触宪法之问题」。
本席以为，对于内容并非明显抵触本解释意旨之行政诉讼法第二百七十三条第二项规定，为谋求全体大法官之最大共识，作「合宪性解释」固无可厚非，但该法条在文义上存有多种解释之可能，从而得选择为合宪之解释，绝不等于实务上所采取之「限缩解释」亦为合宪！是理由书中应并指明：该条文之系争「限缩解释」（略以法规经宣告定期失效者，于所定期限内既尚属有效，自无从单独对于声请人溯及失其效力），显非可采，以正视听。
总之，宪法解释非仅为形式逻辑之推演，更关乎宪法价值之确认。唯有拥抱价值理念的宪法解释才能深植人心，流传久远。而承认人民声请释宪之制度兼具「主观个人权利保障」功能，并给予适当之诱因，当更能发挥其「客观规范秩序维护」之功能，前辈大法官所见甚是！
【脚注】
参见本席于释字第七二Ｏ号解释提出之「协同意见书」。
例如刑事补偿法（100.07.06修正公布）第三十九条第二项：「本法中华民国一百年九月一日修正施行前五年，依本法中华民国一百年六月十三日修正前条文第二条第三款驳回请求赔偿之案件，受害人得自中华民国一百年九月一日起二年内，以原确定决定所适用之法律抵触宪法为由，向原确定决定机关声请重审」。本解释四件并案声请人中柯芳泽、张国隆等二人（即本院释字第六七Ｏ号解释之声请人）已依上开规定，经高等法院更审，获得冤狱赔偿。彼等流浪法院三十年，卒获正义。
例如少年事件处理法第六十四条之一第一项第一款（声请少年法院重新审理）；刑事诉讼法第四百四十一条（检察总长提起非常上诉）；刑事补偿法第二十一条（补偿请求人声请重审）。
最高法院六十年度台再字第一七Ｏ号判例：「民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所谓适用法规显有错误者，系指确定判决所适用之法规显然不合于法律规定，或与司法院现尚有效及大法官会议之解释，或本院尚有效之判例显然违反者而言，并不包括消极的不适用法规之情形在内，此观该条款文义，并参照同法第四百六十八条将判决不适用法规与适用不当二者并举之规定自明。」依此见解，当事人对于消极的不适用法规之确定裁判，即无从依再审程序请求救济。
行政法院六十二年判字第六一Ｏ号判例：「行政诉讼法第二十四条规定，有民事诉讼法第四百九十六条所列各款情形之一者，当事人对于本院判决，固得提起再审之诉，惟民事诉讼法第四百九十六条第一项第一款所谓适用法规显有错误，系指原判决所适用之法规与该案应适用之现行法规相违背或与解释、判例有所抵触者而言。至于法律上见解之歧异，再审原告对之纵有争执，要难谓为适用法规错误，而据为再审之理由」。
参见汤德宗，〈宪法解释与诉讼权保障―以公务员保障与惩戒为中心〉，《宪政时代》，第30卷3期，页353-389（2005年1月）。
并参见本院释字第五六九号解释（「宪法所保障之权利或法律上利益受侵害者，其主体均得依法请求救济」）；释字第六九一号解释「协同意见书」（汤大法官德宗）（人民于其权利或法律上利益遭受不法侵害时，即得诉请法院救济，乃宪法保障「诉讼权」之本旨。符合法定假释要件之受刑人对于监狱及法务部适法行使假释裁量，具有法律上利益；其不服假释否准者，除法律另有规定外，得提起行政诉讼寻求救济）。
宪法第八十条明定：「法官须……依据法律独立审判……」；第一百七十一条第一项复明定：「法律与宪法抵触者无效」，是法官自须依据合乎宪法之法律审判。
细绎宪法第八条之规定，即能体察制宪者对于法院期许之深、寄望之高！
声请人高克明前因不服违反证券交易法事件之罚款处分，递经诉愿、行政诉讼，经最高行政法院驳回确定（九十四年度判字第八四四号判决），乃声请本院释宪。经本院作成释字第六三八号解释，宣告财政部八十六年五月十三日修正发布之「公开发行公司董事、监察人股权成数及查核实施规则」第八条规定违宪，限期六个月失效。声请人旋据以向最高行政法院提起再审之诉，仍遭驳回（九十八年度判字第一五ＯＯ号判决），乃于九十九年三月二十六日向本院声请本件宪法解释（补充解释）。其原因案件判决于九十四年六月十六日确定，依行政诉讼法第二百七十六条第五项前段之规定，五年再审期间应于九十九年六月十六日届至。因本解释未有具体谕知，原因案件殆无从依本解释获得救济。
参见民事诉讼法第五百条（再审之诉自判决确定后已逾五年者，不得提起）。行政诉讼法第二百七十六条第四项（再审之诉自判决确定时起已逾五年者，不得提起）及第五项（「对于再审确定判决不服，复提起再审之诉者，前项所定期间，自原判决确定时起算。但再审之诉有理由者，自该再审判决确定时起算」）。刑事补偿法第二十二条（声请重审自决定确定后已逾五年者，不得声请）。至于刑事诉讼与少年事件处理则无类似时间限制，参见刑事诉讼法第四百二十三条、少年事件处理法第六十四之一条。
最高行政法院九十七年判字第六一五号判例：「司法院释字第一八五号解释：『……确定终局裁判所适用之法律或命令……，经本院依人民声请解释认为与宪法意旨不符，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，已非法律见解歧异问题。……』仅系重申司法院释字第一七七号解释『本院依人民声请所为之解释，对声请人据以声请之案件，亦有效力』之意旨，须解释文未另定违宪法令失效日者，对于声请人据以声请之案件方有溯及之效力。如经解释确定终局裁判所适用之法规违宪，且该法规于一定期限内尚属有效者，自无从对于声请人据以声请之案件发生溯及之效力」。
行政诉讼法第二百七十三条第二项：「确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官依当事人之声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉」。
参见本院释字第五八二号解释许玉秀大法官协同意见书。
解释意见书
部分协同部分不同意见书：
大法官 陈春生
本号解释宣示，本院就人民声请解释宪法，宣告确定终局裁判所适用之法令违宪，于一定期限失效者，声请人就声请释宪之原因案件，得据以请求再审或其他救济，法院不得以该法令于该期限内仍属有效为理由驳回、最高行政法院九十七年判字第六一五号判例与本解释意旨不符部分，不再援用，以及行政诉讼法第二百七十三条第二项得提起再审之诉规定，亦适用于宣告定期失效之情形等见解，本席敬表同意，谨提出部分协同意见。惟本号解释对几个原因案件既未给予本号解释公布尔日起三十天内提起再审之宣告，复未对于原因案件个别谕知使其获得救济机会之点，亦略述个人部分不同意见如下：
壹、宣告违宪法令定期失效之法理依据
前述本号解释文之意旨，本席敬表同意。本号解释，虽属迟来的正义，但仍值肯定。因此一见解与本席于之前协同意见中所述意旨相合，事实上本号解释之意旨于释字第七二Ｏ号解释时，即可宣告。
本号解释主要就经本院所为宣告违宪定期失效法令之解释，其对原因案件之效力问题加以解释。则违宪定期失效法令之宣告制度，其意涵及依据为何，便须探究。对此，本号解释多数见解指出：「本院宣告之违宪法令定期失效者，系基于对相关机关调整规范权限之尊重，并考虑解释客体之性质、影响层面及修改法令所须时程等因素，避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击并为促使主管机关审慎周延立法，以符合本院解释意旨，然并不影响本院宣告法令违宪之本质。」指出宣告违宪法令定期失效之制度之依据及其概念意涵、本质，为此一制度之重要说明，本席敬表赞同。
按本院对于法令违宪，自释字第二一八号解释开始采取宣告定期失效之解释方式，至释字第七二四号解释为止，共有六十九号（参考附件一），其使用频率日益增加。六年来本院对所解释之违宪法令案件，其中，宣告定期失效与宣告立即失效之比例，与本院自释字第二一八号开始宣告定期失效之解释至今之释字第七二四号解释止，宣告定期失效与立即失效之比例相较，几为其三倍（二点六三倍）（参考附件一），定期失效宣告案件增加比率非常高。则此一制度定导入必要、法理依据、是否违反宪法第一百七十一条、第一百七十二条规定等问题，便值得探讨。
一、宣告违宪法令定期失效之制度与宪法第一百七十一条、第一百七十二条规定是否抵触
宪法第一百七十一条、第一百七十二条规定，法律及命令与宪法抵触者无效。则宣告违宪法令定期失效之制度，是否与上揭宪法规定抵触？则有两种可能见解，一是，持否定见解者认为，宪法该两条文规定，使违宪法规范即应立即失效，而非定期失效；另一持肯定见解者认为，由于释字第二一八号解释已开始运用此一制度，又释字第四一九号解释理由书中对此制度之根据亦有详细论述，应认大法官已对宪法上揭条文为具体化之解释，有其效力。以下论述之。
二、本院于释字第四一九号解释关于副总统能否兼任行政院院长之解释案件之解释理由书中表示：「设置宪法法院掌理违宪审查之国家（如德国、奥地利等），法院从事规范审查之际，并非以违宪、合宪或有效、无效简明二分法为裁判方式，另有与宪法不符但未宣告无效、违宪，但在一定期间之后失效、尚属合宪但告诫有关机关有转变为违宪之虞，并要求其有所作为予以防范等不一而足。本院历来解释宪法亦非采完全合宪或违宪之二分法，而系建立类似德奥之多样化模式，案例甚多，可资覆按。」与宪法不符但未宣告无效者，如本院释字第一六六号解释；而违宪，但在一定期间之后失效者，应属与宪法不符但未宣告无效类型之一种，亦是我国宣告违宪法令定期失效之制度中最多者。
则德奥制度之意义与依据为何，以下以德国为例。
三、德国法上「与宪法不符但未宣告无效」
（一）创设
联邦宪法法院除依联邦宪法法院法所规定之违宪法规范自始无效之宣告方式外，亦进一步地创设另一种宣告方式，即宣告某一法律与宪法不符，但未确立其效力（只是不符）。联邦宪法法院自一九七Ｏ年判决之后，独立于当时之诉讼程序种类，创设出一种称违宪法律为与宪法不符（unvereinbar oder nicht vereinbar），而与向来自始无效宣告（Nichtigerklärungen）之法律因与宪法不符因此无效之宣告方式相区别。
（二）「与宪法不符但未宣告无效」之法理根据与适用范围
1.根据
此种宣告与宪法不符但未宣告无效之方式，其根据主要有二，一是为排除违反平等之利益，二是，避免法秩序之不安定。亦即在此种案件中，若宣示该法律无效，则合宪之获益者将被排除利益，因此不宣告其无效。其出发点为基本法第三条之平等原则。
在各种不同之与宪法不符宣告其目的为，使自始无效宣告不发生，为必须或可能，以避免规范体系产生漏洞。其考虑之基础在于，违宪规范之暂时继续适用，与没有规范之状态相较，对宪法之侵害较小。
2.适用范围
与宪法不符但未宣告无效之法理其适用范围，联邦宪法法院当初将此制度主要用之于违反平等之案例类型，后来不限于此，亦及于其他类型之自由权利保护。包含侵害自由权利或其他宪法规范之案件。如基本法第二条第一项（人格之发展）、第十四条第一项之财产权保护等。
四、宣告定期失效之法理
联邦宪法法院宣告法规范定期失效之法理争议
（一）肯定见解
很明显地，对于与宪法不符，而宣告定期失效之变形的裁判方式，受到批评。因为联邦宪法法院对此种法效果之划分，并未有来自法律之授权。关于联邦宪法法院审判权之界限，原则上有两种不同见解。
肯定见解忽略联邦宪法法院关于法效果之划定，无法律授权之事实。其主张，联邦宪法法院既被授权为规范审查，则其任务乃不排除其以政策上公平之方式为效力之宣告，暂时地放弃自始无效之宣告，例如，当国家面临存立与否之际（税法方面），或当要求国会作到为不可能（如复杂之制度改革），或其结果将招致持续违宪之状态（无法律基础之紧急权限）。依此说之见解，联邦宪法法院固得直接宣告自始无效或完全放弃如此宣告，但亦得采中庸之道，经由附加之命令，以缓和违宪状态之存在。
（二）否定见解则主张，从联邦宪法法院之法性格角度，为维持其裁判之权威，关于法效力之划定，应明定于法律。且正因为联邦宪法法院所具有宪法上之特性，因此较其他法院关于法之发现，有更大自由，是以不能进一步地在法效力之确立上有更大自由。另外之批评有，联邦宪法法院之宣告方式，包括无效、与宪法不符、尚属合宪、合宪解释等，这些宣告方式有时还附加警告、期间、过渡期间与过度期间规范等，几乎很难预测。最后，有疑虑者为，联邦宪法法院这些多样之变形之判决宣告方式，是否真正对立法者，谨慎地行使，如同联邦宪法法院之本意。
（三）而联邦宪法法院之见解为，当有其它方法更有助于除去违宪状态时，联邦宪法法院将保留其对法规范宣告违宪自始无效之方式，包含立法者本身得为除去违宪状态之情况。
（四）评述
无论如何，从德国关于违宪法规范定期失效之发展可了解，联邦宪法法院处理此种变形裁判，一开始使人步入困难境地。诚如其所受到之批评，如「由于其适用可能性多样，使与宪法不符之宣告方式，很难掌握。」或「由此种裁判方式之实务可知，此一裁判形式，很明显地无理由根据而适用，有部分则动机不明」等。但经由联邦宪法法院对于这些针对其早期判决之批判，透过明确及决定性之裁判，明显地加以克服。事实上，与宪法不符宣告方式至今之发展，其中有关联邦宪法法院与立法者之关系，是相当具有启发性。
（五）小结
总而言之，目前联邦宪法法院之判决，将与宪法不符宣告制度，基本上限于违反平等原则之授益排除之案件。若属以自始无效宣告，可能造成规范漏洞为由之案件（例如税务案件），则不应以与宪法不符宣告制度来解决。联邦宪法法院认为，只有在以下情况，方适合运用与宪法不符宣告制度。亦即，当以自始无效方式宣告，将导致法规范距合宪性，与暂时、限定时间地适用与宪法不符之法律相比，更加遥远，且由联邦宪法法院给予与宪法不符之法规范过渡适用期间时方可适用此一变形之宣告方式。
五、我国违宪法令定期失效之制度之依据，如同德国之见解，应肯定大法官创设此一制度之权限。由于释字第二一八号解释已开始运用此一制度，又释字第四一九号解释理由中对此制度之根据亦有详细论述，应认大法官已对宪法上揭条文为具体化之解释，有其效力，亦与宪法第一百七十一条、第一百七十二条规定并未抵触。而目前之大法官审理案件法（下简称大审法）草案固有关于定期失效之当事人救济问题规定，惟仍未修法通过，有认为在大审法完成修法之前，大法官仍可有所作为，即于解释文中明白谕示该原因案件提起再审时，不适用该被宣告与宪法抵触之法律，而应依解释意旨中所指示之审理原则为裁判。若能如此，人民之权利当亦可获得救济，其说值得参可。
贰、宣告违宪法令定期失效之要件应严格并说明理由
如前分析，宣告违宪法令定期失效之制度，虽有导入必要、其法理亦有依据、且未违反宪法第一百七十一条、第一败七十二条规定，但从前述德国法理上之议论，其运用应节制与严谨。关于此议题，以下谨辅以本席对本院对于法令违宪，自释字第二一八号开始宣告定期失效之解释至今之释字第七二四号解释，共有六十九号相关解释之几项统计与分类加以论述。对于与宪法意旨不符之法规，被宣告定期失效时，应注意：1.其要件须严格认定，诸如为避免法律空窗期、或牵涉违反平等原则情况等。2.为违宪定期宣告时，应依不同类型（例如，附件二、三及四之分类）、为详细之理由说明（附件六－总共六十九件定期失效解释只有十四件约占百分之二十有说明理由）。3.依不同类型并为适当之谕知，如上述本院释字第五八七号、第六四一号解释中所为之谕知。但关于谕知，本院过去使用却不普遍，只有七件（参考附件五），一方面显示本院使用之慎重，另一方面亦显示对此制度运用尚未稳定。而本号解释明揭，「如本院解释谕知原因案件具体救济之方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」，则将来谕知制度方面如何运用，值得观察。
因此，今后本院于采取违宪法律定期失效之制度时，应谨慎严格地适用，并详细说明其理由。
参、本号解释所示「如本院解释谕知原因案件具体救济之方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」意旨之商榷
前已述及，最近六年来本院关于定期失效之解释案件，增加比率非常高，但其宣告之要件（或理由）、是否谕知之依据、依不同类型（如所涉基本权利保护）其谕知基准等，仍语焉不详，是故本解释中所示：「如本院解释谕知原因案件具体救济之方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判」之意旨，实际能落实之程度，仍待观察，前述之谕知能否妥适运用，是重要因素。且若某一案件，客观上应予谕知，而未谕知，且相关新法又迟未公布生效，则对当事人权益保障，即生漏洞。尤其新法之修定，仰赖立法者，则不确定因素更难预测，而以最近立法院几个会期之立法情况，实难乐观，释字第七Ｏ九号解释即为适例。
肆、本号解释未给予当事人如三十天之提起再审机会，复未谕知得为如何救济殊为可惜！
本号解释虽未完全贯彻保障人民权益之意旨，属迟来的正义，但仍值肯定。惟本院释字第六五三号解释指出，宪法第十六条保障人民诉讼权，系指人民于其权利遭受侵害时，有请求法院救济之权利。基于有权利即有救济之原则，人民权利遭受侵害时，必须给予向法院提起诉讼，请求依正当法律程序公平审判，以获及时有效救济之机会，此乃诉讼权保障之核心内容云。则人民因违宪法令被宣告定期失效而权利受侵害时，若因已逾再审期间，无法提起救济，则与上开释字第六五三号解释意旨有违。
本号解释对于声请人之原因案件，未考虑其于本号解释公布后可能已逾再审期间，而给予当事人如三十天之提起再审机会；复未就各声请案，斟酌是否应予谕知，则有违宪法保障人民基本权利之本旨。
本案并非司法积极主义或消极主义问题，而是牵涉人民基本权利保护问题！
附件一～六
【脚注】
参考陈春生，释字第七二Ｏ号解释协同意见书：「吾人认为，释字第一八五号解释意旨，只论及法规范是否与宪法意旨不符，而不论该受违宪宣告之法规范是否立即失效或定期失效，受违宪宣告之法规范只要存在与宪法意旨不符情况，即有上揭解释之适用。综上所述，在本案应可将行政诉讼法第二七三条第二项规定与本院释字第一八五号解释一起受理，未来并应使行政法院九十七年判字第六一五号判例，与此不合部分不予援用。」
Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl. 2001, Rn. 383.
BVerfGE 28, 227－农民之租税优惠判决。
德国学界则有用语上采自始无效宣告（Nichtigerklärungen）与违宪宣告（Verfassungswidrigerklärungen）区分（Maurer），或自始无效宣告（Nichtigerklärungen）与单纯违宪（bloß Verfassungswidrig）之区分（Pestalozza）, 参考Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 387.
BVerfGE 57, 361(368 f.).
BVerfGE 58, 137(152).
Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 441.
Simon, W., Verfassungsmäßige Ordnung und europäische Integration, in: HverfR, 1994, S. 1668 f.
Strehle, B. E., Rechtswirkungen verfassungsgerichtlicher Normenkontrollentscheidungen. Einevergleichende Darstellung, 1980, S. 111.
Sachs, M., Tenorierung bei Normenkontrollentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, in: DÖV,1982, S. 28.
如 BVerfGE 67, 348(349) �C Zugewinnausgleich（获利补偿）; BverfGE 82, 60(97) �CBundeskindergeldgesetz（联邦儿童津贴法）; BverfGE 84, 168(187) �C elterliche Sorge（有关双亲照顾）等判决。
Schlaich/Korioth, a.a.O., Rn. 398.
参考101年8月31日之草案第64条规定：「本节之案件，判决宣告法规范立即失效或定期失效，或仅于一定范围内始符宪法意旨者，该受不利确定终局裁判之声请人，得依法定程序或判决意旨请求救济。检察总长亦得据以提起非常上诉。」
「前项情形，自声请案件系属之日起至判决送达声请人之日止，不计入法律规定之再审期间。其应遵守之不变其间，自判决送达日起算。」
参考廖义男，近三年大法官解释之启示与检讨（二）－定期失效之宣告模式与人民权利救济之可能性，法令月刊，第62卷第1期，2011年，页134。
陈春生，释字第七二Ｏ号解释协同意见书参照。
解释意见书
部分协同、部分不同意见书：
大法官 陈新民
已应许的祷告，会比尚未应许的祷告，流下更多的泪水。
美国小说家・卡波帝・未完成的小说
本号解释经过大法官同仁为期数周的费心研究、殚精竭智的切磋，终于达成共识，肯认声请法令违宪的原因案件当事人，在获得法令定期失效的释宪结果后，仍保有提起救济的可能性，不致于提起再审救济时，被法院以「法令在定期失效前仍属有效」为由加以驳回。本号解释多号意见能够解决横亘长达三十余年的宪政难题，勇于开创释宪声请人提起救济之新机，乃功德无量之举，本席敬表支持。这也是本席担任大法官后在多号解释中，一再致力推动之方向（可参见本席释字第六八六解释及释字第七二Ｏ号之不同意见书）。
惟多数意见所开出的「药方」，是否管用，及能否一劳永逸且「功德圆满」的确保声请人之救济机会？本席仍不表乐观。本席认为本号解释不无「雾里看花」之嫌，虽是「殚精竭智」之作，然仍存有盲点。本席认为本号解释应一并对开启大法官宣告法令定期失效，即整个问题病灶之释字第二一八号解释，加以补充解释，明确宣示法令被宣告定期失效之案件，亦应给予原因案件当事人救济之机会；其次对原因案件当事人的救济，本号解释多数意见认定仅在大法官特别谕知时，方给予立即救济途径，否则应俟新法公布后。就此部分，与大法官审理案件法草案之立即依释宪意旨获得救济相比，更为合理。然本席认为，仍应待新法修正公布后，方予救济为正轨，并可毕其功于一役。又原因案件之再审期间，因释宪程序过长而届满之问题，使释宪声请人丧失提出再审之机会，本号解释多数意见对之未置一词；同时对于行政诉讼法第二百七十三条第二项得提起再审之诉之规定，多数意见认为并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释宣告为定期失效之情形。本席虽赞成应有此结论，惟认为论述逻辑不免仍有缺失。按考诸此条文增订之时，仅限于适用法令被宣告立即失效之情形。故在方法论上，即不可违背立法原意，而采取法律合宪性解释。爰提出部分协同与部分不同意见书如下，以申其意。
一、应对「病灶」所在―释字第二一八号解释进行补充解释
大法官在中华民国（下同）七十一年作出的释字第一七七号解释及七十三年作出释字第一八五号解释，皆宣示人民就确定终局裁判所适用之法律或命令，声请大法官解释，获得违宪之结论时，其受不利确定终局裁判者，得以该解释为再审或非常上诉之理由，让人民诉讼权利及其基本权利，不因法院依据违宪法令作出之确定终局裁判而遭到侵害。这也是国家成为真正法治国家，亦即成为实质法治国家最重要的制度之一。
上开两号解释具有维护国家法治质量的重要意义。国家司法体系在大法官作出解释，宣告某法令违宪前，所作出的确定终局裁判，已然形成客观法秩序。为维护法秩序的安定，释宪结论通常只有嗣后生效，而无溯及的效果。除非大法官有特别谕知产生溯及效力外，例如释字第六二四号解释，认定四十八年冤狱赔偿法施行后，军事机关依军事审判法令受理之案件，合于冤狱赔偿法第一条之规定者，均得于该号解释公布之日起二年内，请求国家赔偿。否则一般情形，仅有对嗣后案件方产生效力。
然而国民之释宪声请，不仅出于维护个人权益，同时对维护国家法令的尊严，确保国家法治之实施，都有贡献。故为特别奖励之，应给予其原因案件特别个案救济之机会。释字第一七七号、一八五号解释即有鼓舞国民「人人监督法令有否违宪」的用意在焉！
可惜，大法官在释字第一七七号与一八五号解释中维护国家法令与个人权利尊严的旨意，却未能够继续贯彻下去。在七十六年八月十四日作出的释字第二一八号解释，开始引进「法令定期失效」宣告制度后，原因案件当事人尽管获得法令定期失效的结果，却种下其无法适用第一七七号解释及第一八五号解释救济机制的契机。
上述现象，早已为学术界所诟病，司法院前院长翁岳生大法官也早在释字第四五五号解释协同意见书中，即以抵触平等原则与体系正义为由，加以批评。表达出对声请人遭到「赢得释宪却输掉官司」的同情之声。
诚然大法官之所以作出法令定期失效之宣告，是出于不得已之举。现在社会环境的复杂化需要法律予以细腻规范，已由「如何规范」取代「是否规范」，远非过去农业社会时代，对于人民权利仅有干涉与否的二分法而已。社会越进步、法律规范密度越精密，事先规划也更形重要，法令被宣告违宪，社会秩序也绝非单纯「回归自然」，而需要另行规划完整之替代法令。
惟法令即使被宣告立即失效时，应给予原因案件当事人例外的救济机会，而在宣告法令定期失效时，即使有法律安定性及其他公益考虑，仍无理由排除原因案件当事人拥有例外救济之权利，两者之出发点与衡平标准并无差异。
然而在实务操作上，却一再反其道而行，完全摒斥此种精神，甚至在定期失效制度引进二十三年后，仍透过最高行政法院九十七年判字第六一五号判例，形成实务上统一之见解：任何此类再审案件，将以「法令非立即失效」或「法令依然有效」为由，驳回原因案件当事人之再审。
为挽救此现象，本号解释藉由补充释字第一七七号、一八五号解释之方式，明白肯认法令被宣告定期失效之原因案件当事人，仍应拥有救济之机会。惟本席认为不仅应只专注释字第一七七号、第一八五号解释，更应填补释字第二一八号解释引进定期失效制度后所造成的缺憾。惟有如此，方能消弭以法令定期失效之宣告作为阻挡释宪声请人获得救济之立论。故阻止原因案件当事人提起再审的「病灶」，当是释字第二一八号解释也。
这亦是整个问题产生的关键所在，即使本号解释数字释宪声请人皆未注意及此，但本席认为似可援用「重要关联理论」，将释字第二一八号解释一并列入审查范围，并对之加以补充解释。
二、大法官之个案谕知宣告，是原则或例外？
本号解释多数意见对法令被宣告定期失效之原因案件
当事人，提供之救济方式为「如本院解释谕知原因案件具体救济之方法者，依其谕知；如未谕知，则俟新法令公布、发布生效后依新法令裁判。」采取「特别谕知」之原则，个案之立即救济，需有大法官主动明白谕知为前提，否则仍俟新法公布后，方能得到救济机会。
持平而论，对这种救济模式，本席认为实在并无新意。大法官早已利用「大法官造法」的方式，规范法律空窗期内的「过渡秩序」，不仅针对原因案件当事人，甚至其他系属中非原因案件，均可提出特别救济之途径。就以不久前公布的释字第七二Ｏ号而言，就分别提出两种救济途径。针对非原因案件当事人部分，该号解释认为：「在相关法规修正公布前，受羁押被告对有关机关之申诉决定不服者，应许其准用刑事诉讼法第四百十六条等有关准抗告之规定，向裁定羁押之法院请求救济。本院释字第六五三号解释应予补充。」；至于对于原因案件当事人部分，该号解释则指出：「声请人就声请释宪原因案件之隔离处分及申诉决定，得依本解释意旨，自本件解释送达后起算五日内，向裁定羁押之法院请求救济。」二种救济方式并不完全一致。
至于给予非原因案件当事人特别之救济程序，大法官亦曾在解释中，指出在新法未公布前，法院判决之依据或处理原则，最明显的是本席在释字第六八五号解释不同意见书中，已提及之释字第六四一号解释。该号解释认为「系争规定修正前，依该规定裁罚及审判而有造成个案显然过苛处罚之虞者，应依烟酒税法第二十一条规定之立法目的与个案实质正义之要求，斟酌出售价格、贩卖数量、实际获利情形、影响交易秩序之程度，及个案其他相关情状等，依本解释意旨另为符合比例原则之适当处置，并予指明。」依该号解释意旨，各级法院可将比例原则作为判决之依据。如此一来，个别法院法官可以其比例原则之标准，取代罪刑法定主义所要求的「刑罚明确性」，大法官对于过渡秩序的决定权限之大，可想而知！另外大法官在释字第五九九号解释，对赋予有关机关法源依据，使依法请领国民身分证，或因正当理由申请补换发之人民，在户籍法第八条第二项及第三项停止效力期间仍得取得国民身分证明。同样释字第五三五号解释亦「造法」，指明在警察职权行使法修正前，警察行使临检应遵循一定程序及其内容，皆是大法官创设过渡法秩序的例子。
本号解释显然重复大法官目前经常使用规范过渡秩序的方式，然而仍存有部分疑虑有澄清之必要：
原因案件当事人能否立即提起救济，必须俟大法官宣告特别谕知方可。此部分和司法院提出、目前正在立法院审议的「大法官审理案件法修正草案」第六十五条第一项之规定，有明显不符。该项规定认为：「受理原因案件之法院，应依解释意旨为裁判，不受定期失效期限之拘束。但判决主文另有谕知者，依其谕知。」明显可知原因案件当事人，享有提起立即救济之机会，惟判决主文另有谕知时，则依其谕知。故两者比较，本席认为本号解释之结论较草案来的合理。
本号解释与修正草案既然产生明显地出入，足见草案尚有未尽完善之处。立法院审理草案时，即应依本号解释之意旨，重新调整其内容之必要。然关键点在于若依草案的修法方向，则法院可以依解释意旨来为裁判。本席则认为不妥，法令既然被宣告定期失效，显然必待新法产生，才有重塑法秩序的可能性。
大法官透过法律定期失效之宣告，避免造成「法律空窗期」（legislative vacuum），当是符合公共利益之举。惟此时尚无具体的新法作为依据，仍待日后新法详尽规范之，若要透过法官来填补？岂非「强法官所难」，造成法官过度的负担，甚至造成个案审理中，法官价值判断百花齐放的现象，反而造成法秩序的混乱。就以释字第六四一号解释之案例而言，各法院法官可依比例原则的标准来决定裁罚之数额，而释字第六七三号解释亦宣示税捐机关在新法公布前，可斟酌个案情节轻重并参酌税捐稽征法第四十八条之三之规定，为符合比例原则之适当处置。都将造成个案判断标准有可能云泥之差，法律安定性形同崩坏。
更何况我国大法官解释是以抽象法规作为审查目标，不涉及个案考虑，此和德国联邦宪法法院的「判决宪法诉愿」（Urteilverfassungsbeschwerde）并不相同。若大法官今后要对个案救济实行特别谕知方式，则必须开始考虑个案救济途径程序面及实质面上面临之诸多问题，则我国大法官释宪制度势必增加了判决宪法诉愿制度之种类，然而现行大法官审理案件法修正草案并未采纳之。虽然本席亦认为，我国大法官仅从事法规抽象审查为已足，而坐视个案判决认事用法上有严重错误，或违反比例原则之情形时，却只能束手无策。似乎判决宪法诉愿制度即有引进的必要，让大法官保障人权与法治的机制能够贯彻到个案中，成为名符其实的「人权维护者」。
上述构想虽获得学术界甚多的支持，但若引进此制度也必须斟酌可能冲击各终审法院的权威及造成「第四审」或「超级审」的疑虑，德国实施此制度后，各终审法院与联邦宪法法院间，甚至韩国最高法院与宪法法院之间的龃龉，都不乏其例可寻。故我国应否引进此制度，当由立法者仔细规划，不宜由大法官逐步涉入而向此制度趋近。
更困扰之处在于，大法官宣告法令定期失效，即使修法的方向已指明，但立法者仍保有甚大的裁量空间，这也是立法权与司法权界分的重要显现。鉴于各种法令违宪状况、程度不一，堪称五花八门。日后修法的内容仍难令人捉摸。此时让法院自行决定新法内容，反而充满高度的不确定性，极易与新法产生甚大的出入，造成法秩序的混乱。
在大多数的情形，都可能会发生立法者的事后具体裁量，与大法官解释意旨产生并非完全相同的问题。就以释字第七一一号解释为例。该号解释宣告：药师法限制药师执业处所限于一处，并未斟酌社会对执行不同业务药师之期待因而有所不同，且因执业场所及其规模之差异而应有弹性有效运用药师专业知识之可能。又于医疗义诊，或于缺乏药师之偏远地区或灾区，配合巡回医疗工作及至赡养机构提供药事咨询服务等活动，由执业之药师前往支持，并不违反前揭立法目的，实无限制之必要。且参诸现行实务，主管机关于有上揭情形时皆对系争规定为弹性解释，有条件允许之。足见限制药师执业处所仅限于一处之规范，应有设置一定条件之例外之必要，故宣告系争规定违宪。
然法院即刻依此释宪意旨为再审救济之法令依据，显然事后将与药师法新法规定（民国一Ｏ三年七月十六日修正公布）产生落差，按该新法之规定，仍将执业限于一处的规定继续维持，但为了表示遵守释字第七一一号解释，相关规定改为规定：「偏远的地区之支持，以无药事人员执业之地区为限」。若法院立即依据第七一一号解释所宣示意旨，作出裁判时，可能会与「新法规定」不尽相同（缺乏药师之处并不一定等同于当地无药师登录）。法院在再审程序中，即会面临释宪意旨与法令依据先后的不一致，徒生许多困扰。
故在新法规定修正公布前，仅以释宪意旨作为判决依据容易流于空泛抽象，无法作为具体裁判之依据。惟有大法官给予特殊谕知，不仅指明救济之程序、甚至包括救济之方式、期间、具体的管辖权限（释字第七二Ｏ号向法院刑事庭提出准抗告）及实质的判断依据（例如释字第六七七号解释对监狱受刑人期满的释放标准，在法律修正前应于刑期终了当日之午前释放；及释字第七二Ｏ号解释指明依刑事诉讼法第四百一十六条提起准抗告），及救济范围之大小（个案或通案），都必须由大法官特别设想完竣，法院判决时方有准确依据可供遵循。
惟即使大法官针对个案予以详尽的特别谕知，亦属于过渡法秩序之一环，仍有可能会被日后新法所创设的法秩序推翻。故从法安定性角度而论，仍不免承担甚大的风险。本席认为大法官采取「特别谕知」之宣告手段时，务必详尽规范其细节，否则即应避免为特别谕知。
故正本清源之策，本席一贯主张：何不一律等待新法公布后，法规范明确清楚，违宪争议已尘埃落定后，方进行救济程序矣。大法官特别谕知，并非妙药灵丹，仅可偶而为之。但此似乎非多数意见之本意，本席特别陈述之。
三、未对原因案件逾越再审期间之问题加以调整
本号解释最令本席无法赞同之处，对于释宪过程可能过于冗长，以致于原因案件逾越再审的「除斥期间」。为求法律秩序的安定，除刑事诉讼案件的非常上诉与再审并无期间的限制外，民事诉讼法（第五百条第二项）与行政诉讼法（第二百七十六条第四项）都有规定再审之提起，自判决确定后已逾五年者，不得提起之。同样情形也见诸于刑事补偿法（原冤狱赔偿法）第二十二条亦规定判决确定后已逾五年者，不得提起重审。
此五年的再审期间之性质学理上应为除斥期间（Ausschlussfrist），指法律对于某种权利预订的存续期间，期满后则该权利当然消灭。故除斥期间不会因何种事故而有中断或停止进行之情形。这种强调保护法律秩序安定而对除斥期间实行硬性规定，适用在再审期间上之见解，可见诸大法官释字第二Ｏ九号解释，已明白补充释字第一八八号解释认为：「确定终局裁判适用法律或命令所持见解，经本院解释认为违背法令之本旨时，当事人如据以为民事诉讼再审之理由者，其提起再审之诉或声请再审之法定不变期间，参照民事诉讼法第五百条第二项但书规定，应自该解释公布当日起算，惟民事裁判确定已逾五年者，依同条第三项规定，仍不得以其适用法规显有错误而提起再审之诉或声请再审，本院释字第一八八号解释应予补充。」
再审期间极有可能因释宪过程而产生逾期的结果，而使得释宪声请人无法提起再审救济，已获大法官所肯认。然这种结果的发生，亦不能单独指责释宪机关，我国对提起声请释宪并无有严格期限限制，亦是主因之一。
我国与德国、奥地利之民事诉讼法、行政诉讼法将再审期间均定为五年，但德国联邦宪法法院法第九十三条第一项规定，提起释宪应在收到法院确定判决书起一个月内提出之；奥地利法制则规定于六个月内提起之，给予释宪机关极长的审议期间。
我国现行大法官审理案件法第七条第二项只规定声请统一解释应于判决确定日起三个月内提起，对声请解释宪法之案件，则无任何限制。故在原因案件五年再审期间内随时都可提出之，故大法官审理的期限即被压缩。特别是我国大法官近年来一再扩充「并案」的范围，只要在解释公布前已合法提出声请者，皆可纳入原因案件之范畴，引发可能「抢搭释宪便车」的后遗症，不似奥地利的立法例虽然有长达六个月的声请期间，但在该国实务运作上，发展出严格规则：凡在原因案件举办言词辩论之前，在未举办言词辩论之案件，则在实质审议之日前，已合法提出释宪声请者，方可视为原因案件，以避免原因案件的扩张。本席在释字第六八五号解释协同意见书及释字第六八六号解释不同意见书都提到我国已产生等待修法已届完成阶段，及再审期间即将届满前，方才匆忙提出释宪声请的现象，此时已丧失作为原因案件享有特别救济机会之正当性。为此大法官案件审理法修正草案第六十一条第二项已经采纳奥地利的立法例，明定应在收到确定裁判后六个月内提起释宪声请，已经踏出改革的第一步。
释宪程序可能为时甚久，也是不争之事实。为维护人民诉讼基本权利（这是本号解释所要保护的法益，惜乎多数意见未特别对宪法十六条加以论述），更为贯彻「有权利即有救济之原则，人民权利遭受侵害时，必须给予向法院提起诉讼，请求依正当法律程序公平审判，以获及时有效救济之机会，此乃诉讼权保障之核心内容」（释字第六五三号解释），人民声请释宪且获得有利释宪结果后，不应为僵硬再审期间所束缚。按再审期间尽管为除斥期间，却仍是立法产物，可以根据不同诉讼目标与性质，作出不同的认定。再审期间并非具有不可透过立法变更，延长或停止进行的神圣性。
为此大法官案件审理法修正草案第六十四条第二项已规定：「声请案件自系属之日起至判决送达当事人为止，不计入法律再审之最高期限。」故人民提起释宪之日起，再审期间即停止进行计算，直到判决送达当事人为止。
就此草案规定，本席认为犹有不足！尽管再审期间获得延长，但判决公布后，恢复再审期间之计算，若新的法令迟迟不完成立法程序，声请人之原因案件亦可能逾越再审期间，故本席主张何妨将再审期间延长到新法公布后的若干期间（可由立法裁量为一个月、三个月或一年），声请人有获得救济之机会！
本号解释完全未纠正原因案件因释宪过程所可能造成之而逾越再审期间，使当事人无法提起救济的弊病。以人民丧失权利救济之机会为代价，保障法律安定性与僵化再审的除斥期间之性质，殊为不妥！本号解释即可能会有声请人，原因案件逾越再审期间，而无法获得救济的机会！思之令人痛心不忍矣！
其实不仅宣告法令定期失效的释宪案件，原因案件会遭逢逾越再审期限之问题，即连法令立即失效案件也会面临相同考验，举轻以明重，应当一并处理之。故本号解释何不迈出更大的一步，以求「功德圆满」乎！
四、行政诉讼法第二百七十三条第二项之规定解释方法妥适乎―可否实行法律合宪性解释？
本号解释涉及法律解释方法论是否妥适的问题，在于多数意见认定行政诉讼法第二百七十三条第二项规定：「确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官依当事人之声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。」虽然在行之有年的司法实务及判例（最高行政法院九十七年判字第六一五号判例），认定只适用在「法令被宣告立即失效」的情形。多数意见则重新解释，认定该条文「并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释为抵触宪法而宣告定期失效之情形，与本院释字第一七七号、第一八五号及本解释所示，声请人得依有利于其之解释就原因案件请求依法救济之旨意，并无不符，亦不生抵触宪法之问题。」从而不再援用最高行政法院上开判例，并作出该条文并未违宪之结论（解释理由书第三段参照）。
若细究多数意见使用此种解释方式，诚然条文文义并非明确规定是否排除「定期失效之规定」。惟条文制定之时（民国八十七年十月二十八日），距离大法官采纳定期失效制度已有十余年之久，实务上早已形成定期失效之法令，在未失效期间内仍视同有效之法令，对之任何诉讼，包括再审在内，皆会被视为无理由而驳回。不仅再审的理由持此见解，甚至所有公权力行为作出之行政处分、行政罚甚至刑罚，莫不仍将定期失效前之法令作为依据，并非独苛再审声请人之特例也。
本条文在立法过程中，在立法理由中并未有任何纠正实务运作与权威见解，从而主张采纳包括定期失效法令之论述；参与审议之立法委员亦无提出类似质疑之主张。显见本条文在立法初衷本只限于「立即失效」之法令也。
本号解释认定行政诉讼第二百七十三条第二项规定合宪，并采取「扩充」解释挽救了其违宪之命运。显然采用法律合宪性解释方法。乍看之下，的确呈现出典型法律合宪性的诠释模式！然而实质上却不然！所谓「法律合宪性解释」，其特色在法律条文容有多种解释可能性，而可导出合宪与违宪结论时，若有一种解释方式（不论是限缩、扩充或体系解释），可找出合宪之结论时，即应当采纳此种解释，以维持法律之合宪性。
采取合宪性解释方法之目的，一则表示尊重立法者的判断，二则维护法律安定性。惟实行这种解释方法，不论是采取限缩解释与扩张解释，都会对原本法条文意产生改变，但其前提要件应当在「不抵触立法者原意」方可，亦即合宪性解释方法在补救立法者的疏漏与设想未周到之处，而非替违宪的法令擦脂抹粉，使之变成合宪。一般教科书常举出的经典案例，乃是德国联邦宪法法院「示威定期报备制」案。这个一九八七年所作出的著名判决（BVerfGE 74,264）中，认定德国集会游行法规定所有示威必须在四十八小时向警察报备之规定，并不违宪，只宣告不适用在「紧急与突发性的示威」上即可，便是善用合宪性解释方法的一个例子。
故问题是在认定「立法者的本意」何在！此即涉及「左证」之功夫。由本席所提出之实务见解可知，本条文在当初增订时，即处在「仅限于立即失效法令」的氛围之中，此并无争议可言。
如今本号解释将原本立法者与实务见解本为一致的条文内容，兀自解释为「本应包括定期失效的法规在内」，虽有补救违宪性缺失之意图，但是否已经美化立法者的原意？
本号解释对此在论理逻辑上也显现缺失，试观解释理由书第三段已叙明：「行政诉讼法第二百七十三条第二项规定……并不排除确定终局判决所适用之法令经本院解释为抵触宪法而宣告定期失效之情形，与本院释字第一七七号、第一八五号及本解释所示，声请人得依有利于其之解释就原因案件请求依法救济之旨意，并无不符，亦不生抵触宪法之问题。」值得注意的是，此处将行政诉讼法第二百七十三条第二项之诠释，是藉由经过本号解释「已经补充解释」过后的释字第一七七号及第一八五号解释（因未明定包括宣告定期失效之法令，以致有违宪缺失，而需本号解释加以补充），及一样属于大法官造法的「本号解释」来重新诠释该法条之内容（旧瓶装新酒）。明显这是将旧的、本属违宪的立法结果（基于未补充解释前之释字第一七七号及第一八五号解释）与三件大法官造法相配合诠释下的产物，更可以看出原立法的缺失与对人民诉讼权保护不周之处。故在解释方法论上，即不可采纳前述德国联邦宪法法院在「示威定期报备制」判决中采用之合宪性解释，反而应仿效并采纳我国大法官在相类似案件中所作出之释字第七一八号解释，认定限制人民权利的法律，若欠缺「排除规定」，应视为违宪也。
本席认为每个成功的释宪案，代表释宪机关勇于承认国家法制过去的违宪错误，并为国家日后合宪法律水平迈出更明确一步，故主张应明白宣告该条文有「保护不周之弊」，且实施十几年之久，已有违宪之虞。该条文应改为：「确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官依当事人之声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉；其经司法院大法官宣告为定期失效者，亦同。」以兹明确，并表示认定过去之违宪事实。
五、结论―法令定期失效至新法令公布，仍有一段艰辛路程有待努力
美国在上世纪以撰写「冷血」（In Cold Blood）著名的犯罪写实小说家，楚门・卡波帝（Truman Garcia Capote）在他遗作「未完成的小说」中，曾提出一句脍炙人口的名言：「已应许的祷告，会比尚未应许的祷告，流下更多的泪水。」（More tears are shed over answered prayers than theunanswered ones！）
这句名言可以有各方面的诠释，不过一般可解释为：「为了理想的达成，理应付出更多的血汗，与流出更多的泪水。尚未应许的祷告，还留有后人再花心力的空间也！」
本席认为卡波帝这句名言亦可引用在本号解释之上。当国民以个人力量，挑战国家法制权威，指出法令的违宪缺失，经过多年奋战，终于获得大法官的肯认，其过程之艰辛，非一般人所能想象。本席认为，切不可抱着「成功不必在我」或「前人种树、后人乘凉」的纯道德奖励（口惠而实不惠），而漠视释宪声请人对国家法治进步的贡献。圣经有云：「凡含泪播种者，必应欢呼收割」，故对于释宪声请人之付出，国家司法体制应保障其特别救济之机会，以示感谢。
若法令仅是获得定期失效之宣告，同样是属于「未完成的作品」，然「来者可追」―新的法令尚待制定，释宪声请人权利如何回复与补救，这些意义更为重大之事项，还有待付出更多的努力与心力也！
本号解释为大法官赓续过去三十年大法官前辈努力完善原因案件当事人救济机会的另一次成果，有如攀登峻岭，峰头已历历在目矣！诚然大法官解释的效力问题，本是国家释宪法制的一环，依正常法治国家运作之常态，立法者有义务及职责筹划出周密、合理及可运作的释宪制度。惟我国立法质量与效率的低落，使得大法官解释的效力无法由大法官审理案件法，反而是透过历届大法官以「造法」的方式，逐案的自行宣告其效力范围，自释字第一七七号、第一八五号、第一九三号、第二一八号、第六八六号解释等，莫不如此，甚至对大法官能否为保全与暂时处分，也未循立法权授与之途径，而是由大法官自行宣告拥有此权力（释字第五八五号解释、第五九九号解释）。本号解释当属于大法官「造法」的另一个案例。这是实施违宪审查制度之国家罕见之特例。
「大法官造法」如同法官造法一般，目的在补足成文法的缺失并追求个案正义。然而这是不得已之必要之举，应属特例而非常例。一般法院法官「造法」多半在个案中进行，而非提升到制度运作层次。惟宪政实务运作上，上述众多「大法官造法」下的产物，已成为我国释宪制度日常运作的主要成分而被视为常态，其中更不乏关涉人民能否据以提起救济之法源依据。自大法官作出释字第一七七号解释起，已超过三十年矣！立法者仍未对大法官职权与解释效力等事项，进行完整的立法。以西方民主国家角度而论，社会舆论早已大力抨击立法者的怠惰与失职矣。
本席期待立法者应将大法官审理案件法修正草案的审理与通过，列于第一要务。希望立法者能够本于职责及体察释宪制度对人民权利与维护国家法治质量重要性，尽速让大法官释宪制度运作能更有效率，获得国民更大的信赖。
秉此信念，对本号解释之内容，本席认为应朝下列方向宣告当更为妥适：「凡宣告定期失效之法令，原因案件当事人应有获得救济之机会；其应俟新法通过后提起救济。如再审期间已逾期，可在新法修正公布后一个月内提起再审。」
【脚注】
就以释字第七二Ｏ号解释为例，对于看守所或监狱受刑人的处遇权利，应如何救济？应循刑事诉讼法之抗告、准抗告程序或循行政诉讼之救济途径，都容有立法者重新思考、甚至设立新救济制度的空间，可参见本席在该号解释所提之不同意见书。
大法官今后若实行特别谕知，则必须变更过去宣告法令定期失效的方式，应对法令违宪理由及其修正方向，详加说明，亦即善尽「说理」之义务，让执行救济的法院，不致于茫然无从。本号解释陈春生大法官所提出之部分协同、部分不同意见书中，陈大法官费心整理的数据显示，迄今为止，大法官共作出六十九件宣告定期失效之案件，其中仅有十四件（占百分之二十比例）有说明理由，换言之另外五十五件（占百分之八十）未附理由。至于曾有过特别谕知者，也仅有七件，且其中不乏本席认为仍相当模糊，且会造成法秩序混乱的案件（例如释字第六四一号）。故大法官作出此号解释后，势必在实行特别谕知时，必须「幡然改正」过去宣告法令定期失效之习惯。
若从另一角度观之，倘大法官在特别谕知中，已能巨细靡遗指明可供法院作为判决之具体标准时，此时新法的内容当已呼之欲出，亦会加速整体立法过程之进行。原因案件当事人只要稍加等待即可，何必匆忙提起救济？
可参见彭凤至大法官、徐璧湖大法官在释字第六一Ｏ号解释所提之不同意见书，注十处。
李模，民法总则之理论与实用，民国五十七年三月，第三三三页；施启阳，民法总则，民国九十年六月，第三四三页；王泽鉴，民法总则，民国一Ｏ三年二月增订新版，第五八二页。
民事诉讼法与行政诉讼法的五年再审期限，同样具有三款例外规定。此外就关于再审期限的起算，行政诉讼法第二百七十六条第五项有特别规定：「对于再审确定判决不服，复提起再审之诉者，前项所定期间，自原判决确定时起算。但再审之诉有理由者，自该再审判决确定时起算。」民事诉讼法中则无类似之规定。
当时实务上一贯见解，可参见行政法院七十八年三月份庭长评事联席会议。该会议就被大法官宣告定期失效（六个月）的函释，在六个月期间内，行政机关依据该函释所为之行政处分，人民对之提起诉讼，应否违法？有甲乙两说，甲说认为仍视为为合法处分应驳回之；乙说则援引释字第一八八号解释，认为该处分已违法，而应撤销原处分、诉愿与再诉愿决定，避免其提起再审之诉。行政法院联席会议则采甲说：「依司法院大法官会议释字第二一八号解释意旨，财政部六七．四．七（六七）台财税字第三二二五二号及六九．五．二（六九）台财税字第三三五二三号函释规定，系自解释公布之日亦即七十六年八月十四日起六个月停止适用。从而行政机关援用财政部上开行政释示所为行政处分之日期，若在七十六年八月十三日以前者，难谓违法。」
实务界之所以认定原因案件声请人援引释字第一七七号或第一八五号解释，提起再审之诉之要件，仅限于立即失效之法令，亦非毫无根据。实务上援引释字第一八八号解释之立论，依该号解释：「中央或地方机关就其职权上适用同一法律或命令发生见解歧异，本院依其声请所为之统一解释，除解释文内另有明定者外，应自公布当日起发生效力。」实务上却将之一并适用在大法官对法令违宪审查案件作出的解释之生效日上。可参见本号解释原因案件之一，司法院冤狱赔偿法庭九十九年度台重复字第二二号重审决定书；及九十九年度台重复字第二三号重审决定书。
参见王泽鉴大法官、吴庚大法官在释字第五二三号解释中提出之部分不同意见书；吴庚，宪法解释与适用，第三版，二ＯＯ四年六月，第五八五页以下。
这是德国学说界主流见解，见Hillgruber/Groos, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl., 2011, Rdnr.537.及Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungegericht, 7.Aufl., 2007, Rdnr.450.
至于我国在同类案件则未采取合宪性解释方式，例如释字第七一八号解释，便认为：「集会游行法第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分……不符宪法第十四条保障集会自由之意旨。」故我国大法官认为集会游行法相关规定未排除紧急性及偶发性集会除之例外规定，当属违宪。