公布日期：20151218

案情摘要

声请人98年间在台南市政府环保局依废弃物清理法第27 条第11 款公告之清除区域内，未经核准，张挂抗议中共布条及法/轮大法好布幔，该局裁处新台币1200 元。声请人不服，提起诉愿，经98 年11 月13 日南市行救字第09826593560 号诉愿决定撤销原处分。台南市环保局于98 年12 月21 日再以南市环废处字第9812087 号裁处600 元罚款。声请人仍不服，诉愿遭驳回后，即提起行政诉讼。案经高雄高等行政法院99 年度简字第214 号判决驳回（下称确定终局判决）、并经最高行政法院99 年度裁字第3491 号裁定以上诉不合法驳回。声请人认确定终局判决所适用之系争规定及系争公告，有违宪之疑义，声请解释。

解释争点

设置广告物污染环境案

解释要旨

系争规定与宪法第23条之法律授权明确性原则尚无违背。又系争公告不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第27条前10款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符。

解释文

废弃物清理法第二十七条第十一款规定：「在指定清除地区内严禁有下列行为：……十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」与宪法第二十三条之法律授权明确性原则尚无违背。台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告之公告事项一、二（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告重行发布，内容相当），不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符。应自本解释公布之日起，至迟于届满三个月时失其效力。

解释理由书

人民基本权利之限制，原则上应以法律为之，依其情形，固非不得由立法机关授权主管机关发布命令为补充规定（本院释字第四四三号、第四八八号解释参照）。惟其授权之目的、内容及范围均应具体明确。主管机关据以发布之命令，亦不得逾越授权之范围，始为宪法之所许，迭经本院解释在案（本院释字第五六八号、第六五八号、第七一Ｏ号、第七三Ｏ号解释参照）。授权是否具体明确，应就该授权法律整体所表现之关联意义为判断，非拘泥于特定法条之文字（本院释字第三九四号、第四二六号解释参照）。按废弃物清理法第一条揭示其立法目的为「有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康」。第二十七条第十一款规定：「在指定清除地区内严禁有下列行为：……十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」（下称系争规定）系授权主管机关就指定清除区域内禁止之该法第二十七条所列举十款行为外，另为补充其他污染环境行为之公告，则主管机关据此发布公告禁止之行为，自须达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度。另从其中第三款：「于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物」及第十款：「张贴或喷漆广告污染定着物」规定应可推知，该法所称污染环境行为之内涵，不以弃置废弃物为限，其他有碍环境卫生与国民健康之行为亦属之。故系争规定尚与宪法第二十三条之法律授权明确性原则无违。

台南市政府于九十一年十二月九日据系争规定发布之南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告：「公告事项：一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。二、前项所称之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方。……」（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告重行发布，内容相当；下并称系争公告）以未经主管机关核准，于其所示之场所，以所示之方式设置广告物者，为污染环境行为，而不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染环境行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符。主管机关应尽速依前开意旨修正相关规范，使未经主管机关核准而设置广告物者，仍须达到前开污染环境相当之程度，始构成违规之污染环境行为。并自本解释公布之日起，至迟于届满三个月时失其效力。

宪法第十一条规定，人民之言论自由应予保障。鉴于言论自由具有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理之政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给予最大限度之保障（本院释字第五Ｏ九号、第六四四号、第六七八号解释参照）。广告兼具意见表达之性质，属于宪法第十一条所保障之言论范畴（本院释字第四一四号、第六二三号解释参照），而公共场所于不妨碍其通常使用方式之范围内，亦非不得为言论表达及意见沟通。系争公告虽非为限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利而设，然于具体个案可能因主管机关对于广告物之内容及设置之时间、地点、方式之审查，而否准设置，造成限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利之结果。主管机关于依本解释意旨修正系争公告时，应通盘考虑其可能造成言论自由或其他宪法上所保障之基本权利限制之必要性与适当性，并此指明。

声请人另认最高行政法院九十九年度裁字第三四九一号裁定就八十七年十月二十八日修正公布之行政诉讼法第二百三十五条「原则性」所为之阐释，对同类事件之认定过严，限制人民诉讼权。惟此核属对于法院认事用法之指摘。又声请人主张台南市政府环境保护局一ＯＯ年一月十一日环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ三九九Ｏ号公告将台南市所辖行政区域均列为指定清除地区，有涵盖过广之虞。经查确定终局判决并未适用上开公告，自不得以之为声请解释之客体。上开声请解释部分，核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，均应不予受理，并此叙明。

大法官会议主席  大法官  赖浩敏

大法官  苏永钦

黄茂荣

陈  敏

叶百修

陈春生

陈新民

陈碧玉

黄玺君

罗昌发

汤德宗

黄虹霞

吴陈�I

蔡明诚

林俊益

协同意见书：

大法官　苏永钦　提出

本件解释以受到宪法保障的权利仅得以法律加以限制的法律保留原则，对废弃物清理法第二十七条第十一款作授权是否具体明确的审查，认定尚无违背。又对依该法授权台南市政府所发布的有关广告物设置的公告加以审查，得出已逾越母法授权范围的结论，要求在三个月内修正，本席都可以赞同。惟广告物的设置虽可能有诸多基本权为其基础，因其本质上为一种意见表达的方式，任何设置行为的管制，都可能间接造成言论自由的限制，考虑到地方政府为维护城市环境的整洁和交通的顺畅，普遍都对广告物的设置进行大大小小的管制，有没有使言论自由的高度宪法价值－与身体自由一样为许多基本权的前提性权利－，在此类直来直往的功能法执行中有意无意的受到侵蚀之虞？其实才是本案真正值得国人关注之处，解释到了理由书最后才以傍论方式把相关问题作了极为简要的撮述和相当抽象的谕知，自有进一步说明的必要。因此以下先对法律保留原则审查的标准作一个简单的整理，希望多少有助于提高本原则在操作上的可预见性（第一段）；再就本院迄今尚未做过任何阐述的言论自由问题－人民可否在公共空间行使？－加以申论；并简介美国最高法院发展出来的公共论坛理论，不少国家的法院也已导入类似见解（第二段）；特别是正因广告物多样而大量的存在于公共空间，而确有为事前管制的必要，所以更应留意，会不会形成对于言论的事前内容审查，致与本院过去对此采取高度警戒的立场有违；若再从调和言论表达与环保、交通等公共利益的观点来思考，即知积极管理的必要，在此一领域越来越常见的因取缔可容忍的微小行为，或反过来因考虑言论自由而坐视空间霸凌行为长期存续所生争议，显示在涉及言论自由时执法的过犹不及，更可印证本件解释对于现代城市管理应具备的正确宪法认知确有其重要意义，有必要一并说清楚（第三段）。

一、本院在限制人权法律保留原则的两面审查向来是一宽一严

法律保留原则依本院向来的解释，原则上不排除立法机关授权主管机关发布命令为补充规定，惟在这种授权补充的情形，一方面对于母法即有授权具体明确的要求，另一方面又对于子法有不得逾越授权的要求。过去人民做这方面的指摘，多仅执一端主张，本院做法律保留原则的审查，若从较有问题的一端切入已可解决，也很少两头并进，本件因仅以法律保留为主要的审查原则，且声请人确就授权立法两端分别提出主张，才同时对二者都有所著墨。审查结果认为，废弃物清理法第二十七条第十一款表面上虽为空白的授权，但若不拘泥于文字而并就相关规定作整体观察即知：「主管机关据此发布公告禁止之行为，自须达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度」，且从第三、十款也可推知，所谓污染环境的行为并无须以弃置废弃物为限，认为已经符合具体明确的要求。后者却没有做类似的「合宪命令解释」，比如以该公告这样未设前提所列举的设置广告物行为，仍应以达到一定污染程度为限始得处罚，从而尚不违宪。反而认为它「以未经主管机关核准，于其所示之场所，以所示之方式设置广告物者，为污染环境行为，而不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染环境行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围。」对母法宽而对子法严，十分明显。但在这表面上的论证差异背后，其实正凸显了本院向来对法律保留原则的一些基本思维。

首先，使基本权的限制须以法律规定，或至少通过具体明确的授权，才可以改由被授权机关以命令规定，都是从被规范的人民观点思考，一方面要让这些限制至少是在国会监督之下进行（现行法即指立法院职权行使法第六十条以下的强制送审制），且藉法律与法规命令的公告可使影响人民权益的法律信息较有效的传达，另一方面当然也要考虑对规范制定者的期待可能性。因此就法律而言，首先要看的是，相关基本权的限制是否已经严重到「只能」以法律定之的程度（「绝对」的保留），在此种情形，任何授权都已违反法律保留。但即使在绝大多数不需要绝对保留的情形，审查授权是否具体明确的要件时，仍然会从其影响人民的程度去决定审查具体明确的标准。特别明显的是，就对人民可能造成最大不利益的刑事制裁，其犯罪行为的要件如有通过授权命令来具体化时，本院要求须达到「自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则」（释字第五二二号解释可参），既可避免行政部门的恣意，也使畏刑的人民在读法律时即可获取足够的信息而知所警惕。另外一个涉及影响范围的因素应该也很相关，就是授权订定子法的范围，如果授权的结果是开枝散叶，则对母法要求严格一些，也比逐一严审子法有无逾越授权范围，更为合理。其他情形，都会采比较宽松的标准，因为对规范者而言，更直接而必须掌握的行为规范毋宁是内容比较具体的授权命令，而且对于面对长远未来只能在人事时地物上尽可能抽象的母法，如何要求在授权上具体明确到什么程度，恐怕并不具有太高的可期待性，因此只要通过其他条文作整体观察，大致已可掌握其授权范围，而非真正的空白授权即可。检视过去直接或间接审查母法是否授权明确的十三件解释，仅有三件因未符合前揭两点而认定违宪，即可理解。

至于下游的命令有无逾越授权范围，案件量较多，背后的考虑显然也较为复杂，应该是综合观察授权的方式为概括（多数即属施行细则的授权）或就特定目的和范围为之。对被规范者而言，前者确实较难掌握，因此除非在整体观察下仍可相当程度的厘清其范围，否则即会倾向做违宪的判断。在这两个因素以外，子法在目的上能不能明确对应于授权的母法，也很重要，作为母法的工具，如果相当程度逸出母法的目的，或是否符合其目的仍不够明确，本院也倾向做出违宪的判断。综合而言，这些做成判断的理由其实一定程度都和母法本身的授权是否具体明确有原因结果的关系，也可以说，在授权立法有一定瑕疵的情形，本院往往会选择宣告子法违宪，而不严格追究母法授权的不够具体明确，因为可以较快速的修改而同样达到法律保留原则的目的，这背后反映的其实也是一种方法上的司法最小主义（judicialminimalism）。迄今授权命令经认定合宪的有十一件，违宪的也达到十一件，与前述授权法审查的结果，确实可以看出审查标准的宽严不一。

附表：本院解释有关法律保留原则在授权以命令补充时的审查目标、原则及其判断因素与结果

1. 授权规定必须具体明确：以授权的母法为审查目标，或以经授权订定的子法为审查目标，而就授权的母法先作前提性审查者（违宪3件，合宪10件）

2.授权命令不得逾越母法授权范围：以经授权订定的子法为审查目标的解释类型（违宪11件，合宪11件）

＊这里需要做一点补充说明的是，宪法第十九条的租税法律主义，也是一种法律保留，但依本席见解应与基本权限制无涉（纳税义务的具体化），因此在统计上不予计入。本院对租税法律主义的解释一向认为立法者就各部分－含各租税义务构成要件，如租税主体、客体、税率等核心事项－都可授权以命令规定，但授权命令仍不得逾越授权范围，在审查标准上大抵与基本权限制的法律保留原则类似，在迄今做成的16号相关解释中，有9件合宪（释字第219号、第361号、第397号、第438号、第480号、第506号、第606号、第615号、第651号），7件违宪（释字第210号、第367号、第415号、第566号、第650号、第657号、第706号解释）。

和这些解释先例比较，本件解释审查的母法无关刑责，授权公告污染环境行为，因为已列举十款相当具体的规定，仅在该范围内授权做补充公告，不至于有开枝散叶的危险，因此经过整体观察认定尚不违反具体明确的要求，在审查标准上可说相当一致。台南市政府依授权发布的公告，虽以特别的授权条文为基础，非概括授权，且从废弃物清理法第二十七条第十款有关广告物的规定来看，也不能说把广告物设置纳入污染环境行为的态样过于突兀，为一般受规范者完全无法预见，但在授权目的的关联程度上，径「以未经主管机关核准，于其所示之场所，以所示之方式设置广告物者，为污染环境行为，而不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染环境行为，概予禁止并处罚」，确实有藉防污之名来全面管制街头广告之嫌，不能说未脱逸授权的原始目的，广告物五花八门，体积上有大有小，并不乏赏心悦目，甚至极具艺术品味者，所置地址、时间对通行的一般公众构成的干扰程度也有极大差异，公告对未经核准者一律认定违规，未明确限缩至确实已达污染程度（含视觉污染）始予取缔，以此认定已逾越母法授权范围，应该也和本院操作法律保留原则迄今所采标准大体吻合。在授权对象为中央机关的情形，本席过去考虑立法院职权行使法的强制送审制，偏向尊重立法院的审查而放宽认定，在本案发布公告的主体为地方自治团体的情形，似又不宜相提并论。且主管机关有三个月的时间对公告内容去做微调，应无困难，在广告物管制上还不致造成空窗。本席相信，现行实务多数情形应该已经掌握此一分寸，因此无须作太大的改变，修改公告真正的意义，就是要避免少数过度执行或因惮于言论自由的抗辩而怠于执行的情形，自不能说没有必要。

二、人民在公共空间主张表达意见的自由，并不以集会自由为限

理由书到了最后才轻描淡写的说：「广告兼具意见表达之性质，属于宪法第十一条所保障之言论范畴（本院释字第四一四号、第六二三号解释参照），而公共场所于不妨碍其通常使用方式之范围内，亦非不得为言论表达及意见沟通。」就言论自由的保护范围而言，这段话却有十分不凡的意义。因为人民在自己可支配的范围，不论是基于物权或契约或公法的特许，为意见的表达，当然没有问题，讲学、著作和出版便是如此。反过来说，在别人可支配的范围，不能任意为意见的表达，也是自明之理。不清楚的是，可不可以在自己和别人都不能单独支配的公共空间，主张言论自由？公物（含转为公用的私有物）提供公用必有一定之目的（即德国公物法所说的Widmungszweck），可供一般人进出的公共场所，其设定公用的目的是否自始或后来已经从通行、停留延伸至言论表达？正因为这类公共场所的公用目的通常不会见于具体的规范文件，而有一定约定俗成的开放性，因此这个问题的回答，对于言论自由的保护实至为关键，其肯定或否定，关系到其限制是否须符合比例原则？如果此一言论的表达未逾越通常使用范围，是否即不需得到事前的许可？当然还可以进一步推论，对于在公共空间发表的言论可否为事前的内容审查？对这样的空间使用方式，基于与其他使用方式的合理权衡而为时间、场地及方式的规划时，是否因其属言论自由保护范围而需作特别的审酌？

首先当然应该从宪法的文本去找答案。宪法第十一条的言论、著作、出版和讲学，加上第十四条的集会自由，同属表现自由的内涵（本院释字第四四五号解释参照），也可以说是广义的言论自由，如前所述，其中只有集会自由以使用公共场所为其必要特征，且因由多数人共同行使，本质上即易对社会原有运作秩序产生影响，但因属实施民主政治的重要基本人权，宪法特以第十四条明文给予保障（本院释字第七一八号解释参照），他如著作、出版及讲学都无涉公共空间的使用。可否因此推论，集会游行是唯一受到宪法保障，得于公共场所为言论表现的方式，因为第十一条还有一个「一般」的言论自由，自不能无疑。一定要从宪法另立一条规范集会自由，即推论其他使用公共空间的言论发表－指非多数人或非关公共路面静态或动态的使用，乃至非关意见而为单纯信息传递、艺术表演等－，必不在第十一条言论自由保护的范围，恐怕没有太强的说服力。至少就公共空间概念上最无争议的公共路面而言，其目的的设定通常都非以法令为之，而听由社会自然形成其可供使用的各项功能，因此正确的问法应该是，言论的发表是否也和通行、短暂休憩或小型流动叫卖等一样，已经约定而俗成？

美国最高法院正是从这个角度开始讨论。在一八九零年代法院还很坚定的认为在公园、高速公路、活动中心等地进行抗议演说或高谈阔论，并非上述场所原本设置的目的，可由政府全权管理，政府限制公园、街道等地方的使用，就如同私人限制其宅内的使用一般，此说代表即对言论自由有重大贡献的大法官Oliver Wendell Holmes。但到了一九三九年大法官Owen Roberts 在主笔的判决中已肯认街道、广场、人行道属于公共论坛（public forum）的范围，指出：只要某个场所是被冠以街道或公园之名，且已难查考的长久以来（immemorially）这些地点都是开放给公众，尤其是给公民间相互沟通讨论公共议题，乃至以集会形式来进行，则该场所便具有公共论坛的性质。其后美国实务上甚至曾短暂认为，只要言论发表者所表达的内容，基本上并未与该公共场所的性质不符合，那么言论发表者都可以透过这个场所接近听众、传达要求。不过一九八三年Perry Education Assn v.Perry Local Educators’Assn案后又峰回路转，美国最高法院对于使用公共空间的宪法保障开始作若干限缩，指出公共领域有三种，第一种从历史和传统观点来看，这些空间原本就是用来作为表达意见的论坛（如：街道、公园、人行道）；第二种是政府创设出提供民众作为意见表达的公物（如布告栏）；第三种则是从功能上或历史观点来看，并非提供给公共意见交流的地方（如邮筒）。此种看法在听众出没的地点渐渐多元化以后，对要在公园、街道、人行道以外的地方进行言论发表者，法院往往认为这些地方虽然都是公共资源，却因原始用途并非作为言论表达之用，即落入第三种类别而受到限制。因此，相对于一九三九年对公共空间中公共论坛宽松的认定，Perry案的标准显然严格了许多。以后即渐渐形成完全开放的公共论坛、部分开放的公共论坛（或「指定公共论坛」）和关闭的公共论坛的三分法。

这样的理论后来在不少国家都加以借鉴，德国在公共空间管制的实务上，即有类似的发展，一般认为若不超出公物的通常使用（Gemeingebrauch）范围，原则上应该容忍此种公共论坛（Forum des Gemeinwesens）的存在。例如街道、人行道、公园除了供群众、车辆通行，当然还有人与人交换意见、沟通的目的，在这样的地点中人民进行一般言论表达，应不需要事前许可。至于什么是通常使用，德国各邦一般的规定是「不至造成其他人为通常使用不可期待之妨害」，较为抽象，但实务上很早即认为应朝有利于言论自由的观点解释（可参考OLG Stuttgart, NJW 1976, 201; OLG15Frankfurt, NJW 1976, 203.）。日本最高裁判所昭和四十三年十二月十八日（一九六八年）的大法庭判决处理的也是对所谓「屋外广告物」加以规制的法律是否合宪的问题，伊藤正己裁判官所提的补充意见就已经指出：「本条例规制对象之屋外广告物，很明显包括传达政治意见、信息之招贴物、海报等，这些对象在公众容易进入眼帘之场所，揭示对象，系具有非常容易将意见、信息传达效果之方法。再者，与于街头等传布广告物等方法相比，具有永续地广范围地传布于人的效果之优点，且费用低廉，特别是对于有经济负担者，系简便有效果之传达表现之方法。」「如此，将广告物、海报等贴附于适当场所、对象，虽道路、公园等性质各异，我将之称为具公共论坛性质者」，「如此则特别欲对关于思想、意见为规制时，只以维持美观风致与公共福祉相符之目的便加以规制，轻易地为合宪判断，乃过于速断。」（陈春生大法官译本）近年发生在加拿大温哥华市，和本件解释原因案件的事实十分接近，也是因法轮功信徒使用街道传布意见而起的Vancouver (City) v. Zhang, 2010 BCCA 450案，英属哥伦比亚上诉法院的判决在审查温哥华市自治条例是否抵触宪法人权宪章第二条第二项时，同样先深入的讨论了这个根本问题，提到了首席大法官McLachlin和Deschamps大法官在一先例案件中共同提出的检测方法（第35段）：「在公有土地上为言论表达，基本上要问的是该公有地是否人们期待可受宪法保护为言论表达的处所，也就是在该地发表言论不至于抵触宪章第二条第二项所要追求的三项目的：1、民主对话，2、发现真实，3、自我实现。要回答这个问题，应考虑以下两个因素：1、该地的历史和现实功能，2、该地其他相关因素显示作言论表达无损于言论自由的价值」。显然也是原则上肯定公有地有提供言论表达的功能。

我们如果用同样的方法来自问，在公物形成的公共空间向不特定多数人为意见的表达，就台湾社会而言是否仍很陌生？答案似乎相当清楚。多年以来，言论表达方式如动态的发传单、演讲或静态的设置立牌、悬挂旗帜，乃至站岗、快闪、各种行为艺术等，不论南北，都早属生活的常态，与公共空间最典型的使用方式，如街道、桥梁、广场的通行或为小规模的流动式交易，公园的徜徉游憩，同样的自然，虽因非由多数人共同为之，也未必涉及政治意见的表达，从而已逸出集会自由保障的范围，一般人仍会认为就是一种言论表达的方式，如果没有超过通常使用的范围，而对其他的正常使用方式造成明显的妨碍，即应受到一般言论自由的保障。这样的法意识确实已经在基层法院的裁判中浮现，台北地方法院行政诉讼庭在处理一件因违反道路交通管理处罚条例第八十二条第一项第一款规定而被开罚单的案件（一Ｏ四年度交字第一八八号判决）时，法官在判决中写了这样一段话：「⋯⋯于涉有人民行使其表现自由之情形，行政机关于执法时，自应更严格审酌⋯⋯以免造成言论自由之不当限制。本件原告系以广告牌之文字图片于人行道表现其意见，此也为民主国家常见之情景，然被告并未充分审酌原告于前揭时地持广告牌于人行道行为之各个具体情况，而尚未达足以妨碍交通，即以处罚条例第八十二条第一项处罚，不但已有违误，复造成对于原告言论自由之不当限制，原处分自当予以撤销。」显示承审法官虽未必知道而未援用所谓公共论坛的理论，但对于这样的言论表达仍在言论自由保障的范围，无疑已经有非常明确的法意识。我们有理由相信，在全球化发展的趋势下，我们在台湾对于公共空间的这类使用方式的确已经约定俗成。足见理由书轻描淡写的一句话，总结了言论自由在保护范围上应延伸到包括街头设置广告物的各种言论表达，实际上是在世界许多角落已逐渐形成的共识。从这个大前提出发，也许更容易理解理由书最后一段其他部分的微言大义。

三、广告物内容的事前审查应修正，对于空间霸凌则宜积极管理

既已确认宪法保障人民在公共场所自由表达言论，前段预设的几个问题也就有了答案：第一，其限制必须符合比例原则；第二，如果此一言论的表达尚未逾越通常使用的范围，即不需得到事前的许可；第三，不可以对其言论内容为事前的检查，除了极例外的情形；第四，对这样的空间使用方式基于与其他使用方式的合理权衡而为时间、场地及方式的规划时，仍需审酌其属言论自由保护的范围而慎重处理。解释理由书所做的谕知则是：「系争公告虽非为限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利而设，然于具体个案可能因主管机关对于广告物之内容及设置之时间、地点、方式之审查，而否准设置，造成限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利之结果。主管机关于依本解释意旨修正系争公告时，应通盘考虑其可能造成言论自由或其他宪法上所保障之基本权利限制之必要性与适当性。」显然即从前揭第一点肯认的比例原则出发。至于该如何修正，才不致造成限制基本权且违反比例原则的结果，也可从前揭其他三点去理解。

最重要的，应该就是对言论内容做事前检查这一点。由于都会型的地方自治团体几无例外的都对广告物的设置作了事前许可的管制规定（据黄虹霞大法官提供的搜寻结果，包括台北市、基隆市、新北市、桃园市、苗栗县、台中市、彰化县、云林县、台南市、高雄市、屏东县等，都有自治条例或法规，且多采事前许可管制），且于广告物设置以外多在同一或其他规范中对广告内容也作了若干管制，比如台北市的台北市广告物暂行管理规则第七条第二项就禁止广告物内容有妨害公共秩序、善良风俗或虚伪、夸大不实的情事。本件解释审查的台南市政府系争公告，以设置广告物未经核准为违法要件，有关广告物核准的规定也另见于九十四年五月二十日制定公布的台南市广告物管理自治条例，该自治条例于一Ｏ一年十二月二十二日废止，但同日又制定公布，故本件原因案件的确定终局判决（高雄高等行政法院九十九年度简字第二一四号判决）在适用系争规定及系争公告时，也实质适用了旧自治条例有关核准的规定，包括：旧条例的第四条：「广告物除有特别规定外，应经审查核可后始得设置。经核准后非经许可，不得擅自变更内容、规格或形式。但电影广告内容依电影法经核准者，得径行更换内容。」、第十五条第一款：「广告物之设置应符合下列规定：一、广告内容不得有妨害公共秩序、善良风俗或违反法律规定。」与此内容相当的新条例第四条第一项前段：「设置广告物应先经主管机关许可。」、同条第二项：「前项应经许可之广告物设置后，非经主管机关许可，不得擅自变更其内容、规格、材料、形式或设置位置。」及第十二条第一款：「设置广告物应符合下列规定：一、广告内容不得妨害公共秩序、善良风俗或违反法令。」等有关事前审查广告内容的规定，新自治条例也都还保留。对于决定是否核准广告物的设置，规定由主管机关审查其广告内容，原则上即已构成对言论自由的严重限制，其限制是否违反比例原则，当然是首先要检讨的地方。

从必要性、最小侵害性与合比例性的观点而言，类此的规定对言论自由所生限制过度的疑义，主要在于其把内容检查夹带于广告物设置的许可管制，使人民的言论有可能被主管机关阻绝于进入言论市场之前，其优点固然可使公共利益受到更完整的保护，缺点却在言论的正误臧否也将完全由政府部门掌控，可能因政府片面观点即无法进入言论市场，失去由市场评价的机会。对于这样的事前检查，本院迄今的见解相当清楚而一致。简言之，事前许可管制的对象若为无关内容的时间、场地与方式，纵所涉者为非商业性的言论，如有重大公共利益的合理考虑，其事前管制的规定也不当然违反比例原则（本院释字第四四五号、七一八号解释可参）。但若触及言论内容之限制，即使所限制者为商业性言论的广告，也只在所涉公共利益相当重大时，如有关药物的广告，可容许采包括事前管制在内的限制（本院释字第四一四号解释参照）。由于广告作为以得直接或间接使非特定的一般或相关大众共见共闻的讯息传播行为，并不因其为商业或非商业而有不同，因此前述审查原则都有适用余地。对于非商业的集体言论表达做事前的内容管制，释字第四四五号解释认定以「有事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益之虞者」和「有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏之虞者」作为得不许可的要件，都有欠具体明确，对于为言论表达前「尚无明显而立即危险之事实状态，仅凭将来有发生之可能」，即由主管机关作为准否的依据，已构成违宪。以此来看现行许多自治团体管制广告物设置所规定的不得有违公序良俗，是否同样不够具体明确，就事中和事后管制而言，因为无须采严格审查标准，应该还可过关，但如属事前的内容管制而必须采最严格的审查标准，要能通过的机会显然不大。

其次，此类言论表达所彰显的外部特征，也如集会游行一般易与不特定他人在公物使用上产生冲突排挤，但非如集会游行的本质在补强民主政治的不足，因此在权衡时可给予较其他使用方式优先的地位。此类言论表达虽然也因属言论自由保护范围而应予充分审酌，但在与其他使用方式，尤其是在公共路面为通行的典型使用相衡，纵不能说后者必然优先，至少也需要做同等的考虑。如再省思此类言论表达在空间、时间的范围必远大于组织性的集会游行，国家自是有权、甚至有义务积极介入做有效的管理，以因时因地去妥为规划。台湾目前呈现的管制实况，一方面有不分所涉情节、影响大小而有过苛之弊，另一方面也常见为言论表达者已明显逾越通常使用范围，执法者却仍惮于其言论自由的道德强势而怠于介入管理，听任少数人长期、固定的使用公共空间，对其他有权使用者形同空间的霸凌。足见主管机关既要原则上避免对此类言论的内容做事前检查，也要积极的对此类言论的表达，在时间、场所和方式上做较为细致的管制，通过某种事前管制来兼顾所有人对公共空间的合理使用。

前揭加拿大英属哥伦比亚上诉法院的判决所处理的法轮功案，就是一个很值得参考的案例。其基本事实为法轮功团体自本世纪初起即在温哥华中华人民共和国总领事馆前进行各种抗议政治迫害及种族灭绝的活动，从举牌到三百小时绝食、静坐、在1米宽2米长的帐棚内为二十四小时不间断的守护。二零零六年市长终于以违反自治条例为由声请发予禁令，二零零九年取得地方法院所发禁令，法轮功团体即以其言论自由受到侵害为由向上诉法院声请撤销禁令。结果上诉法院认定原审判决自治条例的管制确实「未」把此类言论表达应受宪章言论自由的保护考虑在内，就该部分应属违宪而无效，除命温哥华市撤销对于法轮功人士所做的处分外，并应于半年内完成条例的改正，使人民得在政治权利及言论内容不被侵害的前提下，其利用公物的抗议行为仍可得到适度的规范。二零一一年四月温哥华市即改订新条例，规定因抗议而设置之物可容许的最大尺寸（4：5：3�眨�，且每日最多放置12小时，即须拆移，一次申请上限为30日，每60日才能重新搭置。此一明确的新管制，立刻使此一困扰多时、管制上过犹不及的争议圆满落幕。

现代城市的空间管理，经纬万端，除应满足人民对公共空间的各种使用需求外，也要基于安全、秩序、卫生、景观等公益，对有限空间的使用进行基本的分配，避免明显的不公，以维持整体的和谐秩序，对于逾越通常使用之行为，依各地区之特性建立事前、事中及事后之合理控管与分配，自有其必要。从公共空间管理的角度来看，可将整体社会看成各次体系交互运作的集合体，立法者有时从物的角度切入，比如对道路、广场、公园、巷道、湖泊、建筑外墙等去作规范，有时又从功能的角度切入，比如对交通、卫生、治安、交易等去作规范，这些规范的整体即构成公共空间管制法。但这些用意良善的功能法，一旦间接涉及言论表达的限制，就和集会游行的管制一样，主管机关不能不提升到宪法的高度，去思考这背后的重大宪法价值，而在制度规划和执行上投入更多的心力。但一个城市真正伟大之处，不也就在这些细节吗？

协同意见书：

大法官　黄茂荣　提出

一、授权制定法规命令与授权明确性原则

授权明确性原则所涉者指授权规定就其授权，在目的、内容、范围是否明确。至其子法所涉者，非明确性的问题，而是其有无表明其制定之授权依据，以及其规定之内容是否逾越授权范围，亦即是否有子法抵触母法的情形。

二、依废弃物清理法应清理之废弃物

废弃物清理法第一条规定：「为有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康，特制定本法；本法未规定者，适用其他有关法律之规定。」同法第二条第一项规定：「本法所称废弃物，分下列二种：一、一般废弃物：由家户或其他非事业所产生之垃圾、粪尿、动物尸体等，足以污染环境卫生之固体或液体废弃物。二、事业废弃物：（一）有害事业废弃物：由事业所产生具有毒性、危险性，其浓度或数量足以影响人体健康或污染环境之废弃物。（二）一般事业废弃物：由事业所产生有害事业废弃物以外之废弃物。」该项所定废弃物具体所指究竟为何，依其规定尚有不确定性，仅点出废弃物之共同特征：其原所有主欲废弃之物。此种物所以应予清除，乃因其对于环境之外来性，必须加以清除，始能维持环境之原来状态。

另按同法第二十七条规定，尚可将废弃物具体化为：「一、随地吐痰、槟榔汁、槟榔渣，抛弃纸屑、烟蒂、口香糖、瓜果或其皮、核、汁、渣或其他一般废弃物。二、污染地面、池溏、水沟、墙壁、梁柱、电杆、树木、道路、桥梁或其他土地定着物。三、于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物。四、自废弃物清除、处理及贮存工具、设备或处所中搜拣经废弃之物。但搜拣依第五条第六项所定回收项目之一般废弃物，不在此限。五、抛置热灰烬、危险化学物品或爆炸性物品于废弃物贮存设备。六、弃置动物尸体于废弃物贮存设备以外处所。七、随地便溺。八、于水沟弃置杂物。九、饲养禽、畜有碍附近环境卫生。十、张贴或喷漆广告污染定着物。十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」其中第一款、第三款、第五款、第六款、第七款及第八款所定之物显然为其所有主废弃之物；而第二款、第九款及第十款则偏重于污染，与废弃的关连性较低。该条已将该法规范之客体范围（废弃物之处理）自废弃物扩张至污染物。惟何谓污染该法并无立法解释。

废弃物清理法以废弃物之处理为名，是否因此限制其规定在客体上，得规范之范畴？该法第一条规定，废弃物清理法之立法目的为「有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康」，按其规定之内容，乃透过「有效清除、处理废弃物」，以达到「改善环境卫生，维护国民健康」之目的。所以是否得以其目的在于「改善环境卫生，维护国民健康」，而将为达成其目的所需「处理废弃物」以外之手段，包括进来。此与该立法目的是否足以引为将该法规范之客体范围扩张至废弃物以外之物的论据有关，值得探讨。

鉴于废弃物清理法系为保护环境而制定之法律，处理废弃物不过为保护环境之诸多手段之一，且其所以有处理之需要，乃因其会污染环境，而污染物与废弃物之不同仅在于废弃物含有其所有主有予以废弃之主观意思，而污染物则纯从其对于环境之客观的污染性着眼，是故，为保护环境，将废弃物清理法之规范客体扩张至含污染物，尚符其规范意旨。依该条规定，废弃物清理法及其授权制定之命令，固当符合「有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康」之需要，但也只要符合该需要，自得规范其相关足以污染环境之行为，含禁止污染环境之行为及清除污染状态之义务。是本号解释多数意见认为：「该法所称污染环境行为之内涵，不以弃置废弃物为限，其他有碍环境卫生与国民健康之行为亦属之。故系争规定尚与宪法第二十三条之法律授权明确性原则无违。」在此范围内，本席敬表赞同。

三、污染防制与言论自由之价值与利益的冲突

环境原来状态之改变的因素，首先可分成二类：定着物之附加及非定着物之附加。定着物之附加首先主要属于建筑法所规范之事项；非定着物之附加，其对于环境之影响，如足以妨碍交通，并为交通法规规范之对象；其如属于广告物，在商业广告并为其广告客体所属目的事业主管机关职掌之法规的规范对象；在非商业广告，事涉言论自由，应受与言论有关之相关规定规范。

当中有疑问的是，言论之表达是否基本上应利用平面(文本)、广电(广播、电视)或互联网传递电子文件、影音等媒体之表达工具，而不适合利用公共空间悬挂广告物，以避免对于交通安全或环境安全卫生带来影响，值得检讨。此为造成污染环境结果的行为，可能亦为正当行使权利之行为的冲突问题。例如以公共空间为媒体表示言论之行为。在这种情形，如根本禁止该正当行使权利之行为，可能引起为防止造成污染环境，而在结果上使正当行使权利之行为成为废弃物清理法或其授权制定之命令所禁止，并在违反前开禁止规定时，得对之课以法律责任之行为。该事态将形成环保规定与言论自由之保障规定间的规范冲突。因该冲突的存在，固必须基于体系因素，解释相关法令，权衡互相冲突之利益与价值，除去其冲突状态，重新界定其分别规范之内容，以呈现其体系和谐共治的规范状态。有疑问者为：针对其相冲突之利益与价值，如未以例外的规定，明文将其排除在禁止规定之适用范围外，是否全部（或在无例外免责的限度内）即构成违宪？或认为，该规范冲突本来即可透过解释消除，未涉及违宪的问题，应容许其执行机关及法院透过解释，视具体情形，而为认定。这是一直存在于利益与价值之冲突所需之权衡需要，难以一概而论。如无法律之明文规定，原则上应由法院视个案之具体情节，衡平认定。在相冲突之规定之一方属于禁止规定时，这应从禁止规定之违反的阻却违法事由主张与考虑。为维持禁止规定之规范的出发点，有一般禁止之规范模式的需要，要难在禁止规定之规范规画上，要求就例外不予禁止之事由，事先预为完整规定。

四、关于「其他经主管机关公告之污染环境行为」

废弃物清理法第二十七条第十一款规定：「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」核其规定内容，属于就「污染环境行为」对行政机关之具体化的授权，其意义在增列第一款至第十款以外之污染环境行为的类型，具有授权制定法规命令相同之意义。因此，首先有其授权是否明确，而后有其公告之污染环境行为，是否在实质上不属于污染环境行为，而有子法抵触母法的问题。

在授权明确性部分，当其授权明确，是否即授予主管机关定义或形成污染环境行为概念之权限？如采肯定见解，则主管机关无论将何种行为界定为污染环境行为，皆因授予判断余地（Beurteilungsspielraum），而属法律上正确！反之，如采否定见解，认为所授权之定义权并未至使其享有定义之绝对的形成自由，则其定义之污染环境行为仍应在实质上具有污染环境之结果的能力。是故，主管机关如将不具污染能力之行为界定公告为污染环境行为，该公告便抵触授权规定。

至于当另有行为对于环境虽有污染的作用，但是否因其行为之目的在于表达一定之言论，而使该表达言论之污染环境的行为取得正当性，可阻却对污染环境之禁止规定的违法性？如采肯定之见解，将面临：在主管机关为污染环境行为之界定及禁止规定时，是否即应就其可能之阻却违法事由预设为例外不予禁止之污染环境行为；其未为例外事由之预设，是否即构成言论自由之侵害；又其阻却违法之主张及其事由之存在应由谁负举证责任等问题。

各种可能之阻却违法事由中，比较常态性且涉及重要基本权利之行使者，例如言论之表达中不容易利用书本、报章杂志之广告，或广播、电视或其他大众传播方式为之，而有必要利用集会游行或在公共场域张挂布条、海报作为其表达言论之方式者，基于该基本权利之保护及行政经济之考虑，在维护环境，避免污染之法规的规划上，应妥适权衡言论自由及集会游行之保障与环境污染间之冲突，规划其合理行使之限界，供污染环境行为涉及言论之表达或集会游行者遵循。如有相关核准许可之规定时，固得课以一定之负担，限制其时间、地点、表达方式与期间、场所之回复原状的义务，但其核准之裁量标准仍不得含内容之事前审查。

五、废弃物清理法之法规命令不得有审查广告物内容之规定

本声请案所涉广告物之处罚依据为废弃物清理法第二十七条第十一款，且该款只规定，在指定清除地区内严禁有「其他经主管机关公告之污染环境行为」。所以与该公告有关之相关法令是否有违宪的问题，其审查范围应限于与该款之适用有关连的部分。亦即所适用之命令的目的，是否因在于「处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康」（废弃物清理法第一条），而可认为在该款授权之范围内；或因不在于「处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康」，而可认为不在该款授权之范围内。关于是否核准在公共场域张挂商业或非商业广告，如欲审查其内容，废弃物清理法并非其适合之法律依据。是故，依废弃物清理法之授权而制定之法规命令，如有审查广告物之内容的规定，该法规命令之制定已逾越授权范围。

六、环境保护为自治事项

依地方制度法，直辖市卫生管理及直辖市环境保护为直辖市（第十八条），县（市）卫生管理及县（市）环境保护为县（市）（第十九条），乡（镇、市）废弃物清除及处理为乡（镇、市）（第二十条），山地原住民区废弃物清除及处理为山地原住民区（第八十三条之三）之自治事项。就自治事项，地方自治团体依宪法或地方制度法规定，得自为立法并执行（第二条）。

废弃物清理法第二十七条第十一款之规定对于依地方制度法之上开规定所定之地方自治权，是否有限制的意义，值得检讨。应采否定之见解。惟当关于环境保护有关事项，认为地方政府有自治权时，须有关于其自治法规之违反责任的地方法规为其配套。目前由于该配套规定之欠缺，使关于环境保护之地方法规不完全。

【脚注】

空气污染防制法第二条第一款规定：「空气污染物：指空气中足以直接或间接妨害国民健康或生活环境之物质。」水污染防治法第二条第四款规定：「污染物：指任何能导致水污染之物质、生物或能量。」土壤及地下水污染整治法第二条第七款规定：「污染物：指任何能导致土壤或地下水污染之外来物质、生物或能量。」

关于行政机关及法院对于不确定概念之判断余地，请参考Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschat,5. Aufl., Berlin, 1983, S. 283ff.; 黄茂荣，法学方法与现代民法，增订六版，2011年九月，台北，页324。

协同意见书：

大法官　叶百修　提出

本件解释声请人于中华民国九十八年六月间，在台南市中西区民族路与永福路道路两侧张挂抗议中共及宣扬法轮大法好布条等物品，经台南市环境保护局以声请人之行为，有违该局依据废弃物清理法第二十七条第十一款规定（下称系争规定）：「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为」之授权，于九十一年十二月九日以南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告重行发布，内容相当；下并称系争公告）：「公告事项：一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。二、前项所称之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方。⋯⋯」之规定而予以裁处罚款。声请人不服提起行政争讼后均遭驳回，乃向本院声请解释宪法，主张系争规定所谓「指定清除地区」及其未明确规范「广告物」之定义，有抵触宪法第二十三条之法律明确性及法律授权明确性原则；系争公告无论广告物所涉及之言论内容价值高低而一律予以管制，有违废弃物清理法第一条之立法目的而属涵括过广，抵触宪法第二十三条之比例原则，侵害人民受宪法第十一条保障之言论自由等语。

本院以声请人之声请符合受理要件并作成本件解释，认定系争规定并未抵触法律授权明确性原则；而系争公告「不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符」等结论，本席敬表赞同。本件解释所涉及之系争规定与系争公告，形式上涉及国家与地方政府对于环境污染行为之管制，实质上却因为系争公告对于认定有无环境污染之广告物设置管理，因为广告物所指涉之内容，会涉及人民以广告物作为行使其言论自由之工具，乃具有重要之宪法价值。本席认为本件解释多数意见并未充分就所涉言论自由限制之宪法争议部分详予论述，致使本件解释徒为法规范形式违宪审查之判断，大幅减低本件解释之重要性，亦无助于本件解释所涉宪法争议之解决，爰提出协同意见如后。

一、广告物内容依其性质涉及不同基本权利，其违宪审查基准亦随之不同

本件解释多数意见以广告兼具意见表达性质，从而认定本件解释系争公告对未经核准设置广告物予以处罚，泛称属言论自由或其他宪法基本权利之限制。本院历来解释，固就广告本身及管制所涉及之宪法基本权利，曾认定分别涉及工作权（本院释字第二Ｏ六号解释参照）、兼具财产权及言论自由（本院释字第四一四号、第五七七号解释参照）、兼具财产权及人身自由（本院释字第五九四号解释参照）等不同基本权利。人民不同基本权利之侵害，于宪法违宪审查判断之基准认定，亦随之不同，例如前开释字第四一四号及第五七七号解释所涉及之商业广告或释字第六二三号解释涉及之性交易之讯息散布广告，本院皆以其涉及公共利益之程度，予以较严格之审查。

是以系争公告对未经核准设置之广告物予以管制处罚，其违宪程度之判断，自应依其涉及基本权利之类型不同而有异，多数意见就此仅以形式判断，认定系争公告不问设置广告物是否违反废弃物清理法第一条及第二十七条前十款之立法意旨，径认凡未经核准设置广告物即属污染环境行为，概予禁止处罚，逾越系争规定之授权范围，与法律保留原则不符，并要求主管机关通盘考虑系争公告否准设置广告物对人民言论自由或其他基本权利限制之必要性与适当性，显与本院涉及广告之解释方法略有调整。换言之，广告物内容依其性质而涉及不同基本权利，其违宪审查之判断标准即有所不同，例如对于商业言论与财产权，立法者可为较严格之管制；若涉及政治言论，对于事前管制而可能直接审查言论内容本身，本院审查基准则较为严格（本院释字第六四四号解释参照）。而对于言论自由行使之时间、地点及方式管制而不涉及言论之内容与目的者，本院系以立法者为维持社会秩序及增进公共利益所必要，而属立法自由形成之范围（本院释字第四四五号解释参照）。亦即本院历来关于言论自由之解释，已建立如美国司法实务以管制方式区分是否以内容或目的为主（content-based）或属不涉言论内容（content-neutral）之双轨理论，以及以管制内容之价值高低区分之双阶理论等审查模式。是系争公告违宪性之判断，自将因广告物之内容与设置时间、地点、方式之不同而有异。

以本件解释声请之原因案件为例，涉及声请人政治与宗教言论之要求，系争公告以事前核准之方式加以管制，即非其他广告物内容可以比拟。多数意见固然以系争公告非为限制人民言论自由或其他权利而设，未就系争公告之合宪性予以具体审查，然系争公告实质上限制人民言论自由，显为不争之事实，亦为声请人所明确主张，本院即应予以具体判断，而非如多数意见以旁论轻轻放下。

二、广告物既为表达广告内容之工具，依其内容而受宪法言论自由保障，自应与废弃物之认定标准不同，系争公告径依系争规定为授权依据，即有不合

其次，从废弃物清理法第二条第一项规定可知，该法所指废弃物，区分为一般与事业废弃物两种，且均以废弃物须已达影响人体健康或污染环境卫生为要件。此亦多数意见以废弃物清理法第一条及第二十七条第三款及第十款规定合并观察，认定系争规定授权主管机关以「公告」而认定「污染环境行为」，业已具体明确而与宪法第二十三条之法律授权明确性无违。然而综观废弃物清理法相关规定，并无界定何谓「污染」，而多数意见以该法第二十七条前十款规定整体观察系争规定之公告禁止行为，仍须达到与之所定行为类型污染环境相当之程度，然除第一款及第五款至第九款尚可认明确规范所谓污染环境行为外，其余规定仍充满不确定法律概念，例如第二款、第十款所称「污染」、第三款所称「有碍卫生整洁之物」等，于系争规定之规范有待确定前，又如何要求系争公告已具明确授权？若认系争规定符合法律授权明确性原则，则系争公告明确以未经核准设置广告物而「认定」为污染环境行为，又如何指称系争公告禁止之设置行为非「污染」行为？因此系争公告所为之广告物设置管制，关键不在于设置行为是否为污染行为，而条、广告物本身是否为废弃物而足以污染环境或有碍卫生整洁。

再者，任何言论之表现或行使，均需透过一定方式，无论是口语或文字传达，均需工具与场所而为制度规范上的配合，因此，宪法保障人民言论自由，并非仅保障人民有表意或不表意之自由，而同时保障人民有透过一定媒介表意之自由与权利。例如于现代传播媒体科技下，本院于释字第三六四号、第六七八号解释肯认人民有平等「接近使用传播媒体」之权利；透过一定组织社团方式与结社自由集体表意之保障，于本院释字第六四四号、第七三三号解释予以肯定；透过一定组织与集会游行自由集体表意之保障，于本院释字第四四五号解释及第七一八号解释予以肯认；透过人民个人行使新闻自由之保障，于本院释字第六八九号解释予以肯认。因此，对于言论自由保障之范围，及于言论表现之工具与场所，应为本院历来解释及外国违宪审查实务上所肯认。然而在现代社会资源分配不均之现实条件下，人民对于言论自由之表达，除了透过网络等新兴传播媒体而于个人脸书、网站、部落格等工具或方法，避免因为言论表现之工具或方法之限制而因此限制或剥夺表意自由外，以最直接、简易的广告物表达言论，亦应受宪法言论自由保障，而释宪者亦应重视此种表意工具或方法之管制而侵害人民言论自由之可能性。特别是当广告物之内容涉及所谓高价值言论如政治性言论时，对于广告物之管制，即应谨慎为之，释宪者于审查基准上亦应有所不同，其保障其体内容，亦应如本院释字第四四五号解释所称：

对于一般不易接近或使用媒体言论管道之人，集会自由系保障其公开表达意见之重要途径。⋯⋯国家在消极方面应保障人民有此自由而不予干预；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行。⋯⋯以法律限制集会、游行之权利，除应遵守宪法第二十三条必要性原则外，尚须符合明确性原则，使主管机关于决定是否限制人民之此项权利时，有明确规定其要件之法律为依据，人民亦得据此，依正当法律程序陈述己见，以维护宪法所保障之权利。

三、广告物之设置地点涉及公物利用合法性与正当性之判断：重新思考双轨与双阶理论之审查基准

如同前述释字第四四五号解释所称，「对于一般不易接近或使用媒体言论管道之人，集会自由条保障其公开表达意见之重要途径」，人民透过设置广告物之方式，亦属因不易接近或使用媒体言论管道之重要途径，除了因其广告物内容而决定事前管制之合宪性与正当性之外，广告物设置之时间、地点、方式，是否即如释字第四四五号解释所称，「有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围」，亦值进一步商榷。

本件解释系争公告系以未经主管机关「核准」，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物设置广告物，即认定为污染环境行为，「一律」予以禁止处罚，形式上并未区分广告物之内容而有不同规范，性质上属于言论自由关于地点及方式之事前管制，依照释字第四四五号解释之意旨，释宪者似乎无须提高审查基准而与言论内容管制等同观之。然就释字第四四五号解释就保障集会游行自由所确立之原则，「国家在清极方面应保障人民有比自由而不予干预；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行」，则就集会游行之地点，就不应轻易由立法者以形成自由予以限制。

若以宪法保障言论自由之意旨，在于「言论自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制」，则言论内容之事前管制，确系「限制人民表现自我、实现自我，所限制之言论亦无从进入言论思想之利伯维尔场，而无法为思想、意见或信息之传递与交流，不仅使得思想、言论匮乏，更危险的是将使执政者代替大众选择，而唯有其喜好或符合其利益之言论或思想方得以呈现或传布，与宪法保障人民言论自由之意告，根本背道而驰」。然而，对于言论行使的时间、地点及方式之事前管制，并不当然就没有不当限制言论自由之疑虑，甚至对于时间、地点及方式之事前管制，可能根本阻绝任何言论的散布与接收，其效果上即与言论内容之事前管制并无分别，亦即对于以言论管制是否涉及言论内容、目的或者与之无关之言论中立之管制，其管制手段之分别与释宪者随之适用审查基准不同之基本假设与原则，释宪者亦应审慎适用。尤有甚者，一旦释宪者为此分别，亦容易导致立法者率以言论表现或行使之时间、地点及方式之事前管制，回避对于言论内容之事前管制而容易招致释宪者以严格基准予以审查之风险。因此，本件解释系争公告对于广告物设置地点与方式之事前审查，是否仅依其非为限制人民言论自由所设而无须进一步具体审查，多数意见于此可能鉴于其事前管制无涉言论内容而留由主管机关通盘考虑，然若未就其实质影响言论自由之效果予以阐述，恐仍将有本席上开疑虑之存在。再者，多数意见虽然亦以「公共场所于不妨碍其通常使用方式之范围内，亦非不得为言论表达及意见沟通」一语提醒立法者对于言论表现行使之场所、地点之管制正当性与合理性，然何谓公共场所？何谓通常使用方式及如何构成妨碍，多数意见均未予以明确界定，此种于公共场所形成言论表达之宪政惯例而为「公共论坛」（public forum）之说，在我国宪法规范架构与民主社会文化之发展下，应如何与言论自由之保障相结合，公共论坛是否仅限于公共场所？私人场所或受管制之场所地点，例如台北一Ｏ一大楼正门广场、各法院或行政机关前广场、学校、图书馆、机场、大众运输系统等场所地点，乃至于非物理上之实体场所、地点如公司内部邮件信箱、脸书专页或网络电子布告栏等，是否亦有公共论坛之适用，公私机关团体即不得任意予以限制人民接近使用作为表达言论之途径？限制之目的又为何？所谓公共利益如本件解释系争公告所欲追求之环境卫生、整洁是否即足以限制广告物设置之事前审查？依据本院释字第四四五号解释之意旨，国家有无积极设立公共论坛之义务？有无可能造成言论表达之场所地点之二次限制？抑或是在言论表达途径之选择上，有优先川页序而仅于无适当途径时，始有广泛的场所、地点之选择自由？由于本件解释以系争公告作为审查客体而受限其规范内容与适用范围，多数意见诚不易亦不宜过度扩张解释，而选择以旁论方式提醒立法者。为兔立法者不察，本席爰提出协同意见如上以作补充。

【脚注】

同属以「公告」授权主管机关制定具体规范，本院于释字第680号解释则为「授权之目的、内容及范围尚欠明确，有违授权明确性及刑罚明确性原则」之结论。

例如欧洲人权法院于Autronic AG v. Switzerland （1990）12 EHRR 485 一案中，即认为：「欧洲人权公约第10条就表意自由之保障，不仅适用于信息之内容，同时也包括信息传达与接收之工具，因此，任何该工具之限制，均可能构成收送信息权利之侵害。」（Article 10（art. 10）appIiesnot only to the content of information but also to the means of transmission or reception since anyrestriction imposed on the means necessariIy interferes with the right to receive and impartinformation.） Id. at para 47. 原判决参阅欧洲人权法院网站http：//hudoc.echr.coe .int/eng？i=OO 1-57630（最后浏览：2015年12月16日）。

参照本院释字第644号解释，林子仪大法官提出之协同意见书。

进一步讨论，可参阅KATHLEEN M. SULLIVAN & NOAH FELDMAN, CONSTITUTIONAL LAW1121-1123, 1190-1192（18th•ed.,2013）

此种说法显然考虑我国行政法上关于营造物与公物利用关系之讨论基础，可参阅吴庚，行政法之理论与实用，增订12版，2012年10月，页158-162、182-189；然而，此种利用关系如何与宪法关于人民基本权利之保障，仍有待释宪者未来以解释加以厘清。

最著名者莫过英国伦敦海德公园（Hyde Park）。有关美国宪法上关于公共论坛之讨论，可参阅SULLIVAN & FELDMAN, supra note 4, at 1156-1222.

日本最高裁判所曾以私人财产权与管理权之保障优于表现自由而认为限制并不违宪，参阅野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，宪法I，第5版，2012年，页389。

日本最高裁判所于大阪市屋外广告物条例违反事件一案判决（最大判昭和43年12月18日刑集22卷13号1549页）中，即以「维持都市美观风致」是维持公共福祉之必要，而认为限制表现自由具有合理性与正当性；而于大分鼎屋外店告物奈例违反被告事件一案判决（最判昭和62年3月3日刑集41卷2号15页）中，多数意见延续前揭判决之看法，惟伊藤正己裁判官提出补足意见则认为，单纯以「维持都市美观风致」而认定是维持公共福祉之必要目的，稍嫌速断，而认为该目的与表现自由之保障两者间，应有进一步利益衡量之审查。进一步讨论，可参阅野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利，前揭（注7）书，页387-388。

南非司法实务上有采取表意工具选择适当性之判断标准，可参阅DARIO MlLO, GLENN PENFOLD & ANTHONY STEIN, FREEDOM OF EXPRESSION, in CONSTITUTIONAL LAW OF SOUTH AFRICA 42-63-65（Stualt Woolman & Michael Bishop eds., 2nd. ed，2013）.

协同意见书：

大法官　陈春生　提出

壹、前言

本号解释宣示，废弃物清理法第二十七条第一款规定「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」与宪法第二十三条之法律授权明确性原则尚无违背；又台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告之公告事项一、二，不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型之污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符，应自本解释公布之日起，至迟于届满三个月时失其效力之见解，本席敬表同意。惟对于解释文中虽以宪法第二十三条法律保留原则作为审查基准，而未对当事人所受何种宪法保障之基本权利受限制为论述，只于理由书中以无拘束力之「并此指明」方式提及言论自由之保障，未对可能受限制之宗教自由、艺术自由或一般行为自由等为阐述；又本件解释与传统公物利用关系之运用亦密切相关，但解释中几无着墨。因此，就上述两点，谨述个人协同见如下。

贰、本件所涉宪法保障之基本权利－一般行为自由、宗教自由、艺术自由、言论自由与公共论坛

一、一般行为自由

（一）本件原因案件之当事人乃主张，无论言论文宣之张挂、悬系是否对环境卫生与国民健康有所影响，采取一律禁止之手段，逸脱废弃物清理法之规范目的，如同事前限制人民之言论自由，违反比例原则等语，即明白主张宪法所保障之言论自由受限制。而本案系争规定之废弃物清理法，其立法目的系为清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康（第一条），而并非专以规制言论自由为目的。因此，从另一角度观察，此时似不须问受系争规定规制者其动机为何，而当事人首先即可能受宪法第二十二条一般行为自由之保障。而对于一般行为自由，如本院释字第六八九号解释理由书所宣示：「基于人性尊严之理念，个人主体性及人格之自由发展，应受宪法保障（本院释字第六Ｏ三号解释参照）。为维护个人主体性及人格自由发展，除宪法已保障之各项自由外，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，人民依其意志作为或不作为之一般行为自由，亦受宪法第二十二条所保障。」之意旨，亦即德国法上之「人民依其意志有作为或不作为」（tun und lassen, was er will）之一般行为自由（BverfGE80, 137, 152f.）。换言之，本解释另一思考方式为，若系争规定并非以言论自由为限制之目的，则以一般行为自由作为审查原则亦为一思考方向，因为，从一般行为自由角度，自不必再强调当事人之行为动机。

而系争公告，乃根据废弃物清理法第二十七条第十一款规定：「⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为」而发布，要求当事人须先经过核准方得为之。

按台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告一之内容：「一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。」，其前半段接近废弃物清理法第二十七条第二款规定；后半段污染环境之行为较接近同条第十款规定。先不论其内容事项是否须经主管机关核准，先探求系争公告结合废弃物清理法第二十七条第二款与第十款，可否针对广告物为禁止？从下述传统公物利用关系，针对公共用物之非一般使用情况，主管机关得要求当事人须先获得许可或特许方得使用公物，此自为法之所许。换言之，主管机关根据第十一款规定，应有此种权力。

（二）宗教自由、艺术自由、言论自由与其他宪法保障基本权利

至于本案是否涉及言论自由，宗教自由、艺术自由等宪法保障之基本权利，正如解释理由书中所述，系争公告非为限制人民言论自由或其他宪法所保障之基本权利而设，然于具体个案可能因主管机关对于广告物之内容及设置之时间、地点、方式之审查，造成限制人民言论自由或其他宪法所保障之基本权利之结果。换言之，其可能造成对言论自由之限制，并非直接而是间接之效果，另一方面，本案除对言论自由外，亦可能间接产生对宗教自由、艺术自由或其他宪法所保障基本权利之限制结果。

（三）台南市政府之系争公告，其依据为废弃物清理法第二十七条第十一款及第五十条授权，至于环境权，因为第二十七条本身所要保护的就是维持环境整洁，而与该法益有冲突的个人行为应受节制，所以对受限制的行为人而言，受侵害的并非环境权。系争规定之废弃物清理法，其立法目的系为清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康（第一条），而并非专以规制言论自由为目的，因此，本案所涉及者，应属一般行为自由。

二、公共论坛－以日本为例

（一）日本最高裁昭和62年3月3日(1987年)第三小法廷判决

最高法院判决指出：

「大分县屋外广告物条例系基于大分县屋外广告物法而制定，与前述法律相同，系为维持美观风致（景）及防止对公众之危害，对屋外广告物表示之场所及方法与对于屋外广告物其设置与维持，所为必要之规制而制定。此乃基于以国民之文化生活之向上为目的之宪法目的下，维持都市之美观风致，乃为保持公共福祉，前揭程度之规制，系为公共福祉，应解为对表现自由之受允许的必要且合理之限制。因此，对Y于本件所为，适用同条例第三十三条第一号、第四条第一项第三号规定所为处罚，也并不违法宪法第二十一条第一项。」对于此判决，伊藤正己法官提出补充意见：

1.本条例规制对象之屋外广告物，很明显地包含传达政治意见、信息之招贴物、海报等，这些对象在公众容易进入眼帘之场所，揭示对象，系具有非常容易将意见、信息传达效果之方法。再者，与于街头等传布广告物等方法相比，此具有永续地广范围地传布于人的效果之优点，且费用低廉，特别是对于有经济负担者，系简便、有效果之传达表现之方法。“如此，将广告物、海报等贴附于适当场所、对象，虽道路、公园等性质各异，我将之称为具公共论坛性质者。”、“如此则特别欲对关于思想、意见为规制时，只以维持美观风致与公共福祉相符之目的便加以规制，轻易地为合宪判断，乃过于速断。”

2.「街头中散布广告物、演说或其他广告活动等作为传达同样内容之方法，这些与广告物之揭出，即使其性质相异，公共揭示场是经充分之准备，被禁止之场所、对象系受限定，这些以外，能作为贴附对象，适合向公众传达之处亦广泛存在时，则本条例所作之规制，我想也不能认为违宪」 「本件中，所有上述之点并不清楚」，「又获得所有者同意，利用私人房屋或墙壁等作为揭出场所也是可能」，但「一般，想获得所有权人同意，其难易程度很难预测，关于表现自由之保障，特别是对无法获得一般社会大众共鸣之思想表现，对其加以确保（保障），更具有重要意义。从此角度思考，对此种表现欲得所有者同意，未必容易，因此，利用私有场所、对象作为表现场所之可能，不能过大评价」。

3.「本条例与表现之内容完全无关，而是为美观风致之维持等目的，对屋外广告物之揭出场所、方法所为一般性规制」，「此种情况，适用严格之基准，未必适当」，但「依照这些事件之具体情事，诸如广告物贴附之场所具有何性质？其周围情况如何？所贴附广告物之数量、形状、揭出之方式等，综合地考虑。其地域美观风致受侵害之程度，与揭出广告物之表现所具有之利益加以比较衡量结果，当表现之价值所具有之利益，优越于维持美观风致之利益时，本条例所规定之课处刑事罚，则其适用即难免于违宪」。在本件「事实关系下，即使谨慎为前述考虑，原判决肯认Y于本件所为之可罚性，亦可肯定。」

（二）基于补充落实接近使用传播媒体角度

现代社会虽网络之运用与传布非常方便与活络，除本院过去释字第三六四号解释所宣告之接近媒体使用权外，国民能言论表达之管道与方式亦愈加多元，但无可否认，仍有不少国民不能或不便运用网络，传统之与于街头等传布广告物等言论表达方法，对其而言，仍属费用低廉，特别是对于有经济负担者，系简便、有效果之表现方法，在我国社会，似仍不能不加考虑。

本院释字第三六四号解释所确立之对于人民平等「接近使用传播媒体」意旨之落实角度，亦应考虑使公共空间之利用，亦能作为表达言论自由之地点与方式。

三、其他受宪法保障之基本权利

（一）本号解释理由书指出，「主管机关于依本解释意旨修正系争公告时，应通盘考虑其可能造成言论自由或其他宪法上所保障之基本权利限制之必要性与适当性」等语，值得肯定。

在本案，多数大法官认为宗教自由为言论自由所吸收，因此不予讨论。可是在现今时代，有些其他自由是言论自由、宗教自由或艺术自由等宪法列举之自由权利所无法涵括？德国的一般行为自由，乃随着时代发展，其运用愈来愈多。过去只是从消极防止公权力侵害角度观察，现在变成包含个人积极追求幸福或人格发展权利之视野考虑。

（二）本案废弃物清理事务有无办法涵盖既有之宪法所列举之基本权利？例如在欧、美、日本，甚至我国目前日渐增多之无人机（空拍机）在公共空间操作、飞行之案例，是属表现自由、或其他何种自由？一般行为自由于现在社会运用相当广泛，尤其重视保障积极发展个人人格自由或追求幸福权利方面，例如于德国，甚至将在沙滩上骑马、于都市喂养鸽子等行为，亦可划归一般行为自由领域。所以，本案思考上若属一般行为自由之论述，此时会产生对宪法第二十二条一般行为之限制，是否合乎比例原则的问题。

（三）特许使用

特许使用指公物之使用须由公物管理权者设定特别之使用权方得行使之谓。例如于道路设置电线杆、埋设瓦斯管线等。特许使用非自由使用，因此就该公物，承认特定人之特定的排他利用。但因使公共用物，因此排他性有其界限。

（四）公共用物使用关系之问题点

1.公共用物之使用关系，只是承认一般人之使用自由而已，而非设定使用权利公共用物使用关系之最原来型态为自由使用。自由使用为公共享物使用之最大特色。亦即，个人在社会中之本来就被允许的自由活动。但此与私人本来之自由领域之承认不同，此自由利用，其前提为公共享物目前提供为公共使用，因此其使用，只是承认一般人之使用自由而已，而非设定使用权利，因此，当废止道路，使不再能自由使用时，向来之利用者，不能主张自由使用权，而攻击该废止处分违法，亦即就道路废止处分，不具原告适格地位。但公共用物之废止，若产生日常生活或日常业务之显然障碍之情况，日本下级审法院，则有承认原告适格者。公用废止并非属管理者之完全裁量权，管理者有维持保存公物适合其目的之义务。因此，不能任意地使其公用废止，而须待公物已失其供公的目的之用之必要已不存在时方可。

对现有供一般使用之公用道路，基于宪法第二十二条对人民行动自由之保障，人民应有对于已提供作为公用道路为一般使用之公权利，而非仅有反射利益。但人民之权利尚不及于新设或继续维持之既有道路。

2.当私人对公务之自由使用受到第三人之妨害时，应认为此乃属民法上之不法行为问题。

3.随时代演变与社会发展，自由使用权内容，其本身亦非不变，例如，何谓妨害他人之自由使用权，则须依使用内容，弹性地解释。

4.许可使用与特许使用之分类，及自由权利之回复与创设之区别之营业上许可与企业特许，我国现行法未必以此为基准区分，但有些情况仍有其存在价值。

5.何谓一般使用（通常使用），有时不易判断，例如河川之利用，游泳或洗衣，是否一般使用？道路除提供人行走，若铺设光纤，促进信息流通，是否通常使用？本案关于公物所包含公共空间中，是否为言论表达亦为通常使用，是否亦承认作为公共论坛，亦为通常使用？即有讨论空间。

6.公共用物之使用许可，得适用行政处分附款之规定，即得附条件、期限等。

二、公用物之使用关系

（一）公用物之使用之本来使用

公用物又称行政使用之公物，指为达成行政任务直接使用之物。但仅为行政主体或行政机关供内部使用之公物，又称公务用物，例如警察与军队之装备、公务大楼及其动产。

公用物不论是公家机关之建筑物，或是国立大学之建筑物，该当建筑物之存在，均为提供特定行政目的之用，管理者有依其目的管理之义务。进入该建筑物者，须服从管理者之管理权（厅舍管理权、校舍管理权、医院管理权等）。

（二）公用物之目的外使用

目的外使用一般亦及于公共用物，如道路法、河川法般，公物之目的外使用，吸收于该当法律之许可制度。因此，所适用之范围为法定外公共享物及公用物，实务上较多者为公用物。以下叙述公用物之目的外使用之问题点：

1.在具体情况究为公用物之目的内使用或目的外使用，有时并不易判断。例如于公官署之建筑物中经营职员用之餐厅、开商店、设置职员团体事务所等。但日本学者认为，讨论是否目的外使用有时并无实益，因无论目的内或目的外使用，均须经许可亦可能。又使用费用之征收，无论是否目的外使用，均可能适用。

2.关于公用物之目的内或目的外使用，有时不易明确区分。若依国有财产法则应依行政财产是否有效利用之角度掌握之。而近年国家地方自治团体从财政角度，重视效率性，因此将厅舍等公用财产，出租给民间，以促进国有财产有效率之运用。此种出借给民间之方式，无论是否属公用物之目的外使用，此乃平行于公用物之合目的使用外，另一使用方式。

三、公物使用之结论：

1.无论公共用物或公用物均有可能透过许可程序限制人民使用。

2.论及一般使用、通常使用，系指公共用物情况；至于公用物，应从是否公用物之目的外使用角度论之，此时公物管理机关具有厅舍等公用物之管理权管理之。

3.公共用物之使用关系，只是承认一般人之使用自由而已，而非设定使用权利

4.公物使用应随时代发展而与时俱进：

（1）公物使用应可补充落实接近媒体使用权与得作为某一形式之公共论坛。

（2）公物之存在无法与周围环境隔绝，因此，公物之管理也须从环境管理角度考虑。除地面上外，地下之光纤管线、地下水、空中之无人机（空拍机）之管理等均须与时俱进，因此在公物使用关系中，牵涉广告物之管理时，须注意如本案之言论自由及其他受宪法保障之权利。

肆、结语－制定广告物法之必要

基于以下理由，我国应有制定广告物法专法之必要：

一、随时代与社会发展，须规范之事项愈专业与复杂化，应有上位阶之中央法律统一规制。例如广告业者、与环保相关之光污染等、透过中央法律之制定，可统一中央与地方，以及主管机关与目的事业主管机关间之权限界分、相关重要概念之界定，例如，何谓广告物。

二、与其他现行法律之整合，例如废弃物清理法、道路交通处管理罚条例、水利法、文化资产保存法、公路法等，以避免机关间多头马车或两不管之情况。

三、纳入对广告业者之管理、监督规范，此对广告物之管理，可收事半功倍之效。

四、在公共场所，人民之一般行为自由及其他自由权利，很容易与广告物之规制而竞合或冲突，此时须专业与细腻之法规范。因此，应在法律中明定类似本号解释理由书中之文字，如「本法及依本法订定之自治条例于适用时，应注意避免对人民之言论自由，或其他宪法上所保障基本权利为不当之侵害。」

【脚注】

德国基本法第二条第一项，在德国除如联邦宪法法院所一再强调之属于「补充其他特别基本权」。它保障构成独立之人格保护基本权，以及一般行为自由等未明文列举之基本权利。

Vgl. Friedhelm Hufen, Schutz der Persönlichkeit und recht auf informationelleSelbstbestimmung, in Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，Zweiter Band,2001，S. 105.

参考李震山，行政法导论，三民书局，2009年9月，页117以下；陈敏，行政法总论，新学林，102年9月，页1035以下；陈新民，行政法学总论，新九版，104年，页177以下；林锡尧，行政法要义，元照出版公司，2006年，页551以下；吴志光，行政法，修订五版，新学林，2012年9月，页127以下。

参考�c野宏，行政法III，行政组织法，第三版，有斐阁，2006年，页350以下。

�c野宏，前揭行政法III，页350以下。

�c野宏，前揭行政法III，页344以下。

日本最高法院见解亦认为此乃属民法上之不法行为问题。

随时代演进与社会发展要求，如日本在最高裁昭和43年12月18日(1968年)大法廷判决之后，修改屋外广告物法，即1973年屋外广告物法第十五条（现为第二十九条）修正，规定有：「本法及依本法订定之条例于适用时，应注意避免对国民政治活动之自由，及其他国民基本人权为不当之侵害。」值得我国未来制定法律之参考。

协同意见书：

大法官　陈碧玉　提出

本案争点为台南市政府于中华民国九十一年十二月九日依据废弃物清理法第二十七条第十一款规定（下称系争规定）授权发布之南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告，重行发布相当之内容，下并称系争公告〉是否逾越系争规定之授权范围，违反法律保留原则。

按环境卫生与人民健康之促进与维护息息相关。废弃物清理法（下称废清法）之立法目的在于改善环境卫生与维护国民健康，具有重大公共利益，采取之废弃物应予清理、环境污染行为应予禁止之手段，如为达成上开目的所必要且适当，即难谓与比例原则有违。然禁止人民于公共空间为不逾越其通常使用目的之行为，为对人民受宪法保障之行为自由权之限制，从而与系争有关之设置广告物行为，如何成为「环境污染行为」？其要件为何？自应以法律定之。如以命令定之，除授权之目的、内容及范围应具体明确外，主管机关据以发布之命令，亦不得逾越授权之范围，始为宪法所许。

废清法第二十七条、第五十条第三款为禁止人民为污染环境行为并予以处罚之规定，其中第二十七条前十款以列举方式规定「环境污染行为」之态样，并于第十一款规定「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」是主管机关据此授权规定公告应禁止之「环境污染行为」，自须达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度。第五十条第三款为结果犯之处罚规定，对于造成环境污染结果之行为人，裁处新台币一千二百元以上六千元以下罚款，经限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚。

废清法第二十七条第十款规定：「张贴或喷漆广告污染定着物」之行为为环境污染行为，应予禁止，明定其构成要件有三:以张贴或喷漆之方法为之、将广告置于定着物上，以及造成污染该定着物之结果。此为设置广告于定着物上为污染环境行为之法定要件规定，缺一不可。县市主管机关所发布之关于设置广告物于定着物上，为污染环境行为之法规命令，其构成要件自应相当。

台南市政府依系争规定授权发布系争公告，以管制广告物之设置行为，其内容为：「一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。二、前项所称之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方。⋯⋯」。再依台南市政府环境保护局一ＯＯ年一月十一日环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ三九九Ｏ号公告，将台南市所辖行政区域均列为指定清除地区以观，则凡在台南市政府行政辖区内之任何土地定着物（包括墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘、或公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊、其他供公众通行之地方，或其他土地定着物）上，以任何方法（张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法）设置广告物者，是否即为「环境污染行为人」，其认定之唯一准据在于「该广告物设置前是否已取得主管机关之核准」，未以造成污染定着物之结果为要件，与废清法第二十七条第十款规定不符。

广告物非属废清法第二条第一项第一款所称之废弃物，在未被认定设置行为为环境污染行为前，该广告物亦非「视同废弃物（指与维持正常运作两相权衡后，被拾弃之物）」。设置未经许可之广告物亦不当然即为环境污染行为。查广告物管理办法（内政部于九十三年七月二十三日废止，改由各县市以自治法规规范之）系以维护公共安全、城乡景观与交通秩序为规范目的（第一条），与废清法以改善环境卫生与国民健康之目的不同。依该办法规定，广告物内容依法应先经目的事业主管机关核准者，须先经该机关核准后，再由广告物主管机关核准（第六条），对内容为双重管制；广告物之文字图画不得违反法令规定、妨害公共秩序或善良风俗（第七条）；不得设置广告物之处所为：一、高冈处所或公园、绿地、名胜、古迹等内部处所（但经各目的事业主管机关核准者，不在此限）；二、妨碍公共安全或交通安全处所；三、妨碍市容、风景或观瞻处所；四、妨碍都市计划或建筑工程认为不适当之处所；五、公路两侧禁建限建范围内不得设置之处所，以及六、其他法令禁止设置之处所（第八条）。张贴广告之处所则限于政府核准之广告张贴处（公职人员选举宣传或公定倡导另有规定者，从其规定，第十条），如违反上开第八条或第十条关于设置、张贴场所之规定，而符合废清法处罚规定之要件者，依废清法处罚（第二十一条）等，对于广告物之内容与设置场所，采事前管制原则，与废清法对于废弃物之清除、污染行为之禁止及处罚为事后管理原则，显然不同。又依上开规定，设置行为人亦仅于违反关于设置、张贴场所之规定，且符合废清法处罚规定之要件时，始依废清法规定处罚。换言之，于禁止场所为广告物之设置行为，固然违反广告物管理办法之相关规定，但必该行为符合废清法处罚要件一造成污染环境之结果，设置行为人始成为环境污染行为人，而依废清法规定处罚。系争公告认设置之广告物未先经主管机关核准，设置人即为环境污染行为人，逾越授权范围。

广告物设置于土地定着物前，除须取得土地所有人之同意外，依上开广告物管理办法规定必先取得主管机关之许可。由于广告物之本质为「视即知悉」广告物内容所欲表达之意思，与出版、讲学、电影等之内容为何，必须阅读、观看后「始得知悉」之情形不同；且广告物之内容固定，与集会、游行主张之内容有于进行中变更亦有不同。因此，主管机关于广告物设置前因审核广告物之尺寸、材质、设置地点、期间等要素之同时，实质上已对广告内容进行了事前审核。对于广告内容为事前审查之规定是否合宪，乃审查所欲维护之法益与限制言论自由等法益之结果，权衡其是否合乎比例原则而定不宜一概而论。又倘广告物因内容、尺寸、材质、设置地点、期间等任一要素不符规定而被否准设置，且该设置之广告物造成环境污染之结果，被认定为污染环境行为时，设置行为人应依废清法规定负其责任，言论自由、宗教自由等之维护目的，并不能阻却该设置行为为污染环境行为之认定。

不问广告物之管理或污染环境行为之禁止规定，其目的均不在于言论自由及宪法保障之其他基本权利之限制，但因广告物为所有人意见表达之媒介，事前否准广告物之设置，或设置后以该设置行为为污染环境行为，进而命行为人应予清除（改善），将会对行为人造成限制言论自由、宗教自由、良心自由等基本权之结果，因此设定广告物或环境污染行为之审查基准峙，应考虑衡平不同权益之维护。

惟对于「言论自由之限制」乃为设置未经核准之广告物之行为，经认定为环境污染行为后之附带结果，若以言论自由之保障为出发点论断系争公告之合宪性，未兔有离题之嫌。从而，本席赞同本号解释之多数意见，不特别指出所涉之基本权，仅认系争公告不问该未经许可而设置之广告物是否有碍环境卫生，及设置行为是否已达与废清法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即径以之为污染环境行为，对设置行为人裁处清除及罚款处分，逾越授权范围，违反法律保留原则，应于三个月内修正。爰提出协同意见书如上。

【脚注】

工厂管理辅导法第二十三条第四项、石油管理法第五十二条第三项、建筑法第九十六条之一第二项、道路交通管理处罚条例第八十二条第二项、第八十五条之三第四项、渔港法第十七条第一项第一款、违章建筑处理办法第八条规定参照。

电影法第九条：「申请电影片、电影片之广告片审议分级者，应填具申请书，并检附相关文件、数据，报中央主管机关核准（第一项）。电影片、电影片之广告片非经中央主管机关审议分级并核准者，不得映演。但教育行政机关主管之教学电影片，不在此限（第二项）。⋯⋯」

例如广播电视法第三十四条：「广告内容涉及药品、食品、化妆品、医疗器材、医疗技术及医疗业务者，应先送经卫生主管机关核准，取得证明文件。」；药事法第六十六条第一项前段：「药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请中央或直辖市卫生主管机关核准，并向传播业者送验核准文件。」；食品安全卫生管理法第二十八条第三项：「中央主管机关对于特殊营养食品、易导致慢性病或不适合儿童及特殊需求者长期食用之食品，得限制其促销或广告；其食品之项目、促销或广告之限制与停止刊播及其他应遵行事项之办法，由中央主管机关定之。」；化妆品卫生管理条例第二十四条第二项：「化妆品之厂商登载或宣播广告时，应于事前将所有文字、画面或言词，申请中央或直辖市卫生主管机关核准，并向传播机构缴验核准之证明文件。」医疗法第九条：「本法所称医疗广告，系指利用传播媒体或其他方法，宣传医疗业务，以达招徕患者医疗为目的之行为。」第八十五条第二项：「利用广播、电视之医疗广告，在前项内容范围内，得以口语化方式为之。但应先经所在地直辖市或县（市）主管机关核准」等。

本院释字第四一四号解释文：「药物广告系为获得财产而从事之经济活动，涉及财产权之保障，并具商业上意见表连之性质，惟因与国民健康有重大关系，基于公共利益之维护，应受较严格之规范。药事法第六十六条第一项规定:药商刊播药物广告时，应于刊播前将所有文字、图画或言词，申请省（市）卫生主管机关核准，旨在确保药物广告之真实，维护国民健康，为增进公共利益所必要，与宪法第十一条及第十五条尚属相符。⋯⋯」参照。

协同意见书：

大法官　罗昌发　提出

本件表面上涉及较为技术层面之废弃物清理法及地方主管机关依据废弃物清理法所发布视为污染行为之公告，实质上则涉及环境卫生（包含市容整洁）、国民健康、人民之言论自由、宗教自由问如何权衡之实体问题。另由于本解释理由甚为简略，相关机关解读本解释意旨时，易生疑义。为避免相关机关及人民误认为，基于本解释，所有街头广告之设置将毫无限制；且为厘清人民各项自由权利与环境卫生及国民健康间之关系，本席认为有予补充阐述之必要。爰提出本协同意见书。

壹、有关废弃物清理法第二十七条第十一款授权主管机关公告污染环境行为之部分

一、废弃物清理法第二十七条第十一款规定：「在指定清除地区内严禁有下列行为十一、其他经主管机关公告之污染环境行为：⋯⋯（下称系争规定）多数意见认为，解释上，主管机关据此发布公告禁止之行为，自须达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度；且由该条其他款（如第三款「于路旁、屋外或屋顶曝日西、堆置有碍卫生整洁之物」及第十款「张贴或喷漆广告污染定着物」）规定应可推知，该法所称污染环境行为，不以将废而不用或拟丢弃之物品为「弃置」之行为为限，而包括其他有害环境卫生与国民健康之行为；故系争规定尚可合理理解，而与授权明确性原则无违。

二、本席对多数意见有关系争规定为合宪之结论，敬表同意。由本解释理由书第一段可知，多数意见并非毫无条件地认为系争规定合宪；而系在将该规定解读为「其他经主管机关公告『达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度」之行为」之前提下，始为合宪。故多数意见有关系争规定之部分，本质上属于「合宪性解释」。系争规定并非空白授权予主管机关发布有关污染环境行为范围之公告；主管机关依系争规定发布公告时，自须将污染环境之条件纳入其公告之内涵。

三、另多数意见并未界定所谓达到「与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度」，系何所指。本席认为，「污染环境」之概念虽非无法合理理解，然由字面而言，该词可能包括「在特定场所内或于该条第二款所称之『定着物』上，为非其原来或通常使用目的之放置或设置任何物品之行为，然本质上不当然构成污染环境者」。例如人民在合法集会或游行时，可能于广场或道路上放置或设置布条或其他形式之标语，或于地面以易于除去之方式黏贴或以粉笔涂上标语；在其合法集会或游行过程中，此等行为应非污染行为，其物品则非系争规定所应涵盖之废弃物；应俟其合法集会或游行之后，仍有未除去时，始构成污染行为。又例如人民在短暂而非长期占用，且不妨碍公共场所原来使用功能之情况下，以易于除去之方式设置标语，以表达宪法所保护之言论（如政治、学术、艺术言论）或为宗教教义之宣传；其设置行为，亦不当然构成为污染行为。再例如，商家于门口墙壁上刊登迁移启示，或于门口墙壁黏贴对联或春到、福到等年节标语，亦非当然构成污染行为。系争规定如未为合宪性之限缩解释，有可能被主管机关错误解读为包括此等「与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境不相当」之行为。

四、探究所谓「与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度」，应先将各该款抽象化，以获其立法真意，并因而确认是否「相当」。由该条各款观之，必须属生活上抛弃或由身体排出者（该条第一款、第六款、第七款、第八款、第九款参照）、经济活动上排放或抛弃者（第四款、第五款、第六款、第八款、第九款参照）、或其物本质上有碍卫生整洁者（第二款、第三款、第十款参照），始属该条禁止之污染行为范围。故所谓须达到「与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度」，应指有类于生活、经济活动或其他活动排放或抛弃，或本质上有碍卫生整洁之情形。前所举之数例，于集会或游行时设置布条或其他形式之标语、短暂设置标语以发表应受宪法保障之言论而不妨碍原场所使用者、于门口墙面设置迁移启示或对联等，均非排放或抛弃物品或本质上有碍卫生整洁之行为；在本解释之下，自均非可依系争规定纳入公告，将其视为污染环境行为。

贰、有关地方主管机关公告为污染行为之部分

一、广告物与废弃物之关系：所谓广告物，文义上包括商业与非商业广告物；为倡导或推动任何个人或团体之理念或业务，而以文字或图样于有形之物体上设置者，均可涵盖在广告物概念之范围。广告物自未必为污染环境之废弃物。主管机关依据废弃物清理法而发布规范广告物设置之公告，自应以广告物设置行为有污染环境者为限。应先叙明。

二、台南市政府于九十一年十二月九日依据系争规定发布南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告及该府改制后于一ＯＯ年一月十三日重行发布南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告；其公告事项包括：「一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。二、前项所称之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方。」（下称系争公告）多数意见认为，其规定不问设置该广告物是否有害环境卫生与国民健康，及是否已达废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，而予以禁止并处罚，乃逾越母法授权之范围。本席敬表同意。

三、由于本解释宣告系争公告为违宪，相关机关及民众或可能误以为将来对民众设置广告物之行为均不得予以管理，并忧心全国各处普遍成为滥设广告物之天堂。本席认为有厘清必要。实际上系争公告所列之多数情形，本质上确为污染行为；然其所列者亦有非本质上属于污染行为之情形。本席认为，系争公告违宪之关键在于其「视为」污染行为之效果（使本质上未必为污染行为者亦遭禁止），以及所列「其他方法」之文义过广（使其范围无所不包）。就此自有进一步阐述之必要。

四、系争公告虽仅称所列之设置广告物行为「为」环境污染

行为；而非称「视为」污染环境行为。然其意旨显然系将此等行为「视为」污染环境行为。以前所举之情形为例，集会或游行时之布条或其他形式之标语，如系于道路张挂、悬系、黏贴、树立、置放或其他方法设置，则文义上将受系争公告所涵盖；因而将被视为污染环境行为，并属禁止之列；然如前所述，系争公告所据以发布之母法（即系争规定），并不应包括禁止此种行为。又例如短暂设置且不妨碍原场所（如广场或宽阔之人行道）使用而发表宪法保障之政治、学术、宗教等言论之标语，亦将遭视为污染行为，而属系争公告禁止之范围；然系争公告所据以发布之母法，亦不应包括禁止此种行为。再例如黏贴于商店门口墙面之迁移启示或有显示赠与厂商名称之对联等，文义上属于在墙壁上黏贴之广告物，将进「视为」污染行为，而属系争公告禁止之范围；然其本质上亦不应在母法禁止范围之列。凡此均不应被「视为」污染环境行为。此为系争公告逾越母法之原因之一。

五、系争公告所规定「视为」污染行为之范围，包括涵盖甚广且无客观标准之「其他方法设置广告物」。例如以不影响他人通行或行动之方式，手持小型标语于人行道或广场走动，或于私人之非营业汽机车上黏贴小型标语而驾驶于道路上等，是否属应受取缔之污染行为，容有疑义；然在系争公告下，此等情形均可能受此概括文字之涵盖。系争公告有关「其他方法设置广告物」之部分，既无任何客观标准且其范围又毫无限制，自亦有逾越母法之疑义。

参、有关系争公告可能因而限制人民言论自由及宗教自由之问题

一、广告物、废弃物与言论及宗教自由之关系：如前所述，废弃物清理法所称之废弃物，包括排放或抛弃者，以及虽非排放或抛弃然其物本质上有碍环境卫生与国民健康者；故广告物可能为废弃物，亦可能为非废弃物。另广告物之内容含有一定言论之表达（含商业或非商业言论）或宗教教义之宣传；然言论表达或宗教教义宣传则未必附着于广告物。有言论或宗教内涵之广告物，如已遭抛弃或本质上有碍环境卫生与国民健康者，自属废弃物清理法规范之范围。然此并非谓所有广告物均得依废弃物清理法取缔。

二、本件涉及声请人在街道上长期设置布幔等标语，宣传一定宗教信仰或教义（如记载「法轮大法好」字样）；且其内容另包括政治要求（如记载「声援退出中共党」、「制止盗卖活人器官」等语）。故其设置广告物之行为涉及宪法第十一条之言论自由（因声请人系在我国管辖领域内为言论表达，故属我国宪法言论自由保障之范围）及第十三条之信仰宗教自由（虽声请人条主张言玄宗教之信仰者在大陆受迫害，然其像在我国领域内宣扬其教义，故属我国宪法宗教自由保障之范围）。另由于声请人在当时所欲表达者像其宗教团体在中国大陆之结社遭迫害，而非在我国之结社自由遭任何限制，故其广告物遭受取缔，尚与我国宪法保障之结社自由无关。基此说明系争公告虽在规范广告物之设置，然其执行，可能溢出于原规范目的之范围，而造成限制人民宪法上保障之权利（如本件所涉及之言论及宗教自由）之结果。

三、宪法第十一条保障人民之言论自由，乃在确保人民意见得以自由表达及散布。对于发表言论者而言，宪法之保障使其得以实现自我，并进而影响他人；对于其他人而言，则藉由言论自由之保障而可以获得充分信息。信仰宗教自由则确保人民思想不受羁绊与良知得以受启发、支持、维系或寄托。言论及信仰宗教自由均为维护国家与社会进步及多元发展之重要基石；国家对其干预，均应限于最小之范围，而不得逾越宪法第二十三条所规定之必要程度。

四、人民在系争公告所列之公路、人行道、广场或其他供公众通行之场所等空间，表达及散布言论及宣扬宗教教义，虽非随处可见，但亦非难以想象。人民于此等空间为有关政治、学术、宗教等不以获取财产利益为目的之言论表达或教义之宣传，不论系以广告或其他方式呈现，国家本非不得于宪法第二十三条规定之条件下，就其表达之「时间、地点、方式」为合理之限制，以保障环境卫生及国民健康，甚至维护他人之通行及合理利用公共空间等公共利益。要求人民于为此种表达或宣传时，限于一定之时段（例如要求非于人员往来之尖峰时段设置，以避免干扰通行及他人合理利用相关空间）一定地点（例如规定不应在狭窄的人行道设置，以避免通行及确保安全）、一定之方式（例如限制布幔或标语之大小或限制发出之音量，以避免干扰他人活动），均属宪法容许之范围。然法律或法律授权之命令纵可对以广告方式为前述言论表达之「时间、地点、方式」为合理限制，仍应注意使人民之此种言论或信仰仍有适当表达之机会；而不应透过对「时间、地点、方式」之规范，造成完全排除此种言论或宗教信仰于供公众通行之场所表达或宣扬之合理机会之结果。

五、另系争公告称「未经主管机关核准⋯⋯，为污染环境行为」；据此，主管机关有权对广告物之设置为事前之审查。如主管机关条审查广告物设置之「时间、地点、方式」，原则上并无疑义，已如前述；然如条审查广告之「内容」，则将构成对言论表达及宗教教义之宣传内容之事前审查。亦即，主管机关于执行系争公告时，可能因而对以广告方式呈现之言论表达内容或宗教教义之宣传内容造成事前审查之结果。就此部分，显有宪法疑义。盖在检视宪法第二十三条之必要要件时，应权衡与平衡限制人民权利之规范所拟保障公益之重要性、对于所拟达成的目的可以提供之贡献或功能、以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响之程度；在权衡与平衡此等因素之后，宪法解释者应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」的措施存在。「环境卫生、国民健康、他人之通行及合理利用公共空间」等公益虽非不重要，然其可能造成人民在宪法所保障之言论及信仰自由等重要权利事先箝制之结果；而为政治、宗教言论「内容」之事先审查，却又对「环境卫生、国民健康、他人之通行及合理利用公共空间」等公益之维护，无重要功能。并且以对广告设置之「时间、地点、方式」予以事前审查（而非对其「内容」为事前审查），显然较不侵害人民之言论及宗教信仰自由，却又较能达到维护此等公益之目的。主管机关于修正系争公告时，自应以明确方式规定，避免对政治或宗教言论等造成事前审查之结果。例如，在修正后之公告中规定，如涉及诸如政治或宗教之言论或教义之宣传，不得要求申请设置广告者提出广告之内容。

六、再者人民于此种空间所为以获取财产利益为目的之商业性言论，包括以广告或以其他方式呈现者，除得就言论表达之「时间、地点、方式」为较严格之限制外，对言论之「内容」，于有重大公共利益时，亦得为事前或事后之限制。例如主管机关对于药物广告之内容，自得基于人民生命与健康维护之重大公共利益，而为「内容」之事前审查。系争公告适用于商业广告物时，纵可能因而使主管机关对其「内容」为事前审查，然如确系基于重大公共利益（诸如国民健康、公共秩序、善良风俗），则无违宪疑义。主管机关于修正系争公告时，自应将广告物之性质（是否为商业广告），纳入考虑，使商业广告物与前述政治、学术、艺术之言论表达或信仰之宣传之广告物，为适当之区别规范。

协同意见书：

大法官　蔡明诚　提出

本解释认废弃物清理法第二十七条第十一款规定与宪法第二十三条之法律授权明确性原则尚无违背，及台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告之公告事项一、二（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告重行发布，内容相当。下称系争公告）有逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符之结论，谨表同意。惟在指定清除地区内设置广告物之行为，并非纯属于废弃物清理法与宪法保障基本权利之范畴，因广告物所呈现之内容、方式或时地等，亦可能与广告相关法规所欲规范者发生重迭，因此本号解释仍有进一步阐明之意义。兹提出协同意见如下：

一、不宜单纯依废弃物清理法处理广告物设置问题

废弃物清理法之立法目的，系为有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康（该法第一条参照）。同法第二十七条第十款规定，在指定清除地区内严禁张贴或喷漆广告污染定着物之行为，此属于禁止特定地区污染环境行为之例示规定，为避免规范不足，挂一漏万，另于第十一款概括规定「其他经主管机关公告之污染环境行为」。地方主管机关于实务上，往往依前开第十一款法律授权而发布公告，有如本解释原因素件所涉及之系争公告事项，针对广告物设置之事前核准时，其所列之要件事实，不无与前述第十款规定重迭或重复之情形，并泛称广告物，不区分广告之类型及设置所附着之物，均视同废弃物，概依废弃物清理法予以严禁取缔。此单纯以废弃物处理广告物设置，仍有商榷之余地。尤其是广告物所表现之广告内容，可能涉及言论或信息等传播自由，如单纯依废弃物清理法处理广告物设置问题，难免有侵害人民之行为自由或言论自由等宪法所保障基本权之疑义。

二、处理广告物设置时应考虑「广告法」适用问题

规范广告之立法模式，从外国立法例观之，有采取综合式独立之规范模式，亦有采分布式规范模式，我国属于后者之立法模式。例如分散规定于广播电视法、有线广播电视法、卫星广播电视法、公平交易法、儿童及少年福利与权益保障法等。例如广播电视法中，将节目与广告分开规定，有关广告内容之禁止规定，准用节目之规定。由此可见，我国将广告之规范，分别就规范之目的及广告所呈现不同类型，而将之分散规定于各种不同法规之中，此一便宜性之立法模式，固无可厚非。惟如同时欲对广告予以规制，主管机关不宜单纯从设置广告物所附着之有体形式而径认其为废弃物或视同废弃物，而宜视广告之性质或内容，依据规范目的、对象，分别为不同范畴之保护及不同程度之限制。诸如广告内容、方式或时地及广告物设置行为对公共利益影响之程度，加以保护或限制。其限制如涉及言论内容之事前审查，原则上宜予避免。如有事先核准之必要时，应适用严格审查标准。再者，对于具有商业性质之广告，其属于商业言论（commercialspeech） 或经济性广告（Wirtschaftswerbung），该类广告因针对内容或内容中立，或其言论价值高底，是否因此在宪法上保障程度有所不同（此有称双轨、双阶理论），可能有不同之见解。惟一般而言，言论自由之保障，可使人民之意见自由流通，取得充分信息及增进自我实现之机会，此言论包括商业言论（如经济性广告），并依其性质而有不同之保护范畴及限制之准则，受宪法言论自由之保障，此可参照本院释字第四一四号解释之意旨。因此，有关广告物设置之处理，因广告物上可能含有广告内容之意见表现，故应同时考虑广告法规范适用问题，并根据「广告法」之规范意旨及目的（Sinnund Zweck），作出适当且必要之规范。

三、从宪法保障基本权观点，广告与广告物宜予区别

广告兼具意见表达之性质，以付费为常见型态。但如采取广义解释，则可能包括不需付费之意见表达或信息传播。至于广告所附着物之型态各有不同，而呈现出不同形式之广告物。本件原因素件，涉及广告物所欲呈现言论表现之广告，是否宜认为废弃物或视同废弃物，概予以取缔，不无疑义，已如前述。

广告之内容，往往利用广告所附着之物，例如容器、包装、海报、招牌等广告物，呈现其语文、圆形、视听影像等广告内容，此为广告相关规定所欲规制之对象。如前所述，我国既未制定综合性单一广告法，属于分布式广告法之立法模式。本解释所涉及广告物，系因废弃物清理法授权公告之命令，使设置于特定清除区域之广告物，未经主管机关核准，而被视同废弃物，地方主管机关据以取缔之法令是否纸触宪法发生疑义。为避免主管机关以规范废弃物，间接达成限制广告物设置之目的。如有利用废弃物清理法，以便宜措施事前规制广告等商业言论之嫌疑，自应受到严格之审查。又因广告规范系属于传播规范之一部分，有关本解释认为违宪部分，检讨修正涉及广告物设置或广告制作等规范，在宪法基本权之保障范围，除考虑传统言论自由权外，宜留意信息自由权（如信息自主权等，释字第五八六号解释参照），及包括媒体自由（Medienfreiheit）等之传播自由（Kommunikationsfreiheit）基本权之保障、限制（如法律保留原则）及其限制之限制（Schranken-Schranken）（如比例原则）。至于广告物所呈现之广告内容，未涉及意见表达之言论自由权，单纯将广告物视同废弃物，处罚污染环境之广告物设置行为，此行为规范所干预之基本权，因我国未如德国基本法第二条第一项规定从人格自由发展，创设出一般行为自由（allgemeine Handl ungsfreiheit）（或称一般自由权），与言论自由竞合时，因言论自由权属于特别自由权，应优先适用。盖一般行为自由属于作为适用上补充之拦截性基本权（有称截堵性基本权）（Auffanggrundsrecht），亦即一般行为自由之补充性（Subsidiarität）。由于我国宪法未明文规定，故宜解为得由宪法第二十二条（有称为概括基本权）导出一般行为自由基本权，有如人格权（释字第五八七号及第六六四号等解释参照）一样。因此如纯从广告物设置行为，宜认为可能涉及一般行为自由基本权之保障问题。但如论及广告内容之意见或事实报导等言论表现时，因可能涉及言论自由等自由权，故宜先厘清其所涉及特别自由权之保障范围、干预及限制等情形，藉以确认广告所归属之基本权类型。职是，从宪法保障之基本权观察，宜将广告与广告物区别。换言之，广告所涉及言论之意见表现与该言论所附着媒介之设置，两者不同，可能适用不同规定，故从宪法观点，其可能适用宪法上所保障之不同基本权。此外，如有两种以上基本权或宪法保障之法益（如环境卫生、国民健康、都市景观、公共安全等）之竞合或冲突，似得采取「务实谐和原则」及比例原则予以衡量，以适当保障有关广告之宪法上基本权。

四、违宪定期失效宣告之问题

本解释所涉及之系争公告，系依中央法规废弃物清理法所为之公告，且比一公告似非其独有创设，若干其他县市政府因相互参引，亦发布类似内容之公告。理论上如单独针对某一地方机关之公告或命令宣告违宪而立即失其效力或无效，固无不可，惟将公告之效力，立即归于无效，恐其影响层面过广，因此，本解释采取类似奥地利式定期失效制度尚符合向来本院解释常见之宣告方式。避免因违宪法令立即失效，造成法规真空状态或法秩序骤然发生重大之冲击，并为促使主管机关审慎周延立法，以期符合司法院解释意旨，于不影响司法院宣告法令违宪之本质，因而宣告违宪法令之定期失效。宣告违宪之法令定期失效者，对声请人之原因素件是否亦有效力，于此另有释字第七二五号解释为补充解释。惟从我国实务上观察，近年来，宣告定期失效之解释，咯多于以往。定期失效宣告，有时虽有其必要性存在，惟如法律或命令在本质内容上具有不符合宪法价值或公平正义等原则要求，是否宜另定其效力仍在一定期间存续，以待新法令之检讨修正，颇有疑问。实务上，如难期待主管机关或立法机关准时完成立法、修法或迅速检讨，或无法律上须要等待或准备必要时，原则上宜直接宣告自解释公布之日立即失效或不予适用，如比较为明确，并从「无效」之文义观之，似较符合宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条所定法律或命令与宪法抵触者无效之规范意旨及目的。至于如何解决法令违宪之空窗期，除声请解释之原因素件当事人外，其他与宪法解释目标相关案件者之权利保障或法律救济，法令经违宪宣告后之适用疑义，均宜有相关规范配合。此外，宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条所定法律或命令与宪法抵触者无效，你使用「无效」用语，但在大法官解释，却使用「失其效力」，偶称为「停止适用」（释字第二一八号及第六四一号解释等参照）。我国学理上有认为前开宪法规定所谓无效，旨在强调宪法具有最高效力，尚不能从中获致我国释宪机关解释的效力采无效主义。我国大法官解释的效力，全赖其解释创设。对此问题，在我国学者间虽有不同见解，惟如本解释所涉及系争公告，因不少地方主管机关亦有类似公告或规定之发布，且有认为被宣告违宪之公告并非全部违宪而是部分违宪等情形，若宣告其与宪法不符，使立法者有充分自由形成空间，修正法律，似较符合大法官解释之意旨。换言之，此时比径予无效宣告，其所生之冲击力似较小，故在此情形，可否不径予为违宪「无效宣告」（Nichtigerklärung），而另发展出德国式之「与宪法不符」宣告（Unverein barerklärung），颇值得考虑。又参照德国学者之见解，德国联邦宪法法院可为抽象违宪审查与具体违宪审查，特别针对平等原则所为之审查，除违宪无效宣告外，另可作出与宪法不符之宣告，并不以具体违宪审查案件为限。因此，我国大法官解释虽采取抽象违宪审查制度，且未如德国宪法法院法第七十八条明定，得宣告无效或与宪法未符，惟我国大法官解释实务上不乏出现「不符」或模拟用语之情形，相对于违宪之用语，似较为缓和。本院释字第二一八号及第六四八号等解释，亦曾使用「停止适用」之用语，可供参考。故未来本院解释时，似可再斟酌此种宣告方式之可行性，亦即不宣告「失其效力」或「无效」，而宣告「与宪法不符」而停止适用某抽象规范。

综上，为补充本解释若干值得再进一步推敲或阐明部分，爰提出协同意见书如上。

【脚注】

类似规定，如道路交通安全处理条例第八十二条第一项第八款及第二项规定，对于未经许可在道路设置广告牌，经劝导行为人不实时清除或行为人不在场，该设置广告牌行为，如构成交通安全之妨碍，该妨碍物视同废弃物，依废弃物法令清除之。

如参考公共论坛原则，于使用政府所有财产（例如公园及人行道）时，政府于宪法上负有提供言论使用之义务。政府如欲为言论之限制，须符合一定要件。即如除非内容限制符合严格审查（strictscrutiny），否则所规制之内容中立（content-neutral）。另须为重要政府利益而为合理之时间、地点或方式限制。有关公共论坛使用之核准或许可制度，除非条为重要之目的，始赋予核准机关依明确标准审核，否则几乎不给予自由决定，并提供程序保障（如核准申请之快速决定及核准拒绝之司法审查）等。参照Erwin Chemerins峙，Constitutional Law：principles and po1icies, p.1167（4由ed.2011）.

参照Epping/Hillgruber（Hrsg），BeckOK GG/Schemmer GG Art.5 Rn.20-21（01.09.2015）.

有认、为意见纳入意见自由保障范围，非系于质量上价值标准之实现。国家不应区分界定意见之有价值与无价值，亦不问价值判断在感性上正确或错误，或理性上有无理由。传播自由包括意见自由、信息自由及媒体自由等。在确定传播自由之保障范围时，静、以表达及散布之意见为目标，如政治、文化、世界观或经济关余，而是否为其理想上所欲追寻之目标或获利意圈，并非重要。如于确定意见自由保障范围时，舍弃质量上预先规定，原则上商业广告受保护。广告包含意见且对接收者信念形成有所影响。对其保护，于往昔宪法上不争论。美国最高法院自1975年后之判决发展，及欧洲人权法院对于商业言论加以保护。之后德国法院陆续有裁判对于医疗广告等亦予以保护。有认为如广告其有可评价、意见形成之内容或包含说明者，经济性广告得主张意见自由基本权。另如出版物之广告，则属于德国基本法第五条第一项第二段规定之出版自由保障范围。（参照Gloy/Loschelder /Erdmann, Wettbewerbsrecht, 4.Au旺，2010，§69 Rn.19-22.）

参照Horn，in：Stern/Becker（Hrsg.）, Grundrechts去ommentar，Koeln：Carl Heymanns Verlag, 2010, Art. 2 Rn.6, 20.

此于一般行为自由作为德国基本法第二条第一项之原则上补充性规定，即所谓具有适用上补充性之拦截性基本权（sog.Auffanggrundrecht mit Anwendungssubsidiarität）。参照Mauz/Dürig, GG - beck-online, 74. EL Mai 2015,Art.2 Rn.21ff..

基本权利与其他宪法保护之法益间，于问题解决时相互归属，而获取其实在性，创设基本权界线，此条德国所谓务实谐和原则（Prinzippraktischer Konkordanz），并为基本权与基本权界限之法益问合乎比例所必要之归属。参照Konrad Hesse, Grundzüge desVerfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg：C. F. Müller, Neudruck der 20.Aufl，Rn.72, 317.有关基本权与基本义务之间的调和，释字第688号解释之苏永钦大法官协同意见书，曾提及如何使其得到最务实的和谐（praktische Konkordanz）。另参照法治斌、董保城，宪法新论，台北市：元照，2010年，页207-208。

奥地利宪法第一百三十九条第五项针对命令违宪，但如法定准备所必要者，得定六个月至十八个月，及第一百四十条第五项针对法律违宪，得定不得超过十八个月，使之失其效力。参照Mayer1M uzak,Bundes-Verfassungsrecht, 5.Aufl， Wien：Manz, 2015, B Art. 139IV.4..

另参照李震山大法官释字第七二五号解释部分协同意见书及该意见书注2，引用吴信华教授对于德国法上无效宣告及与宪法不一致宣告之论述。李大法官并认为未来若欲宣告「定期失效」须同时就避免「造成法规真空状态」、「法秩序骤然发生重大之冲击」两要件尽举证与阐明义务，否则，即应尽可能采宣告「立即失效」之方法，回归宪法第一百七十一条第一项及第一百七十二条规定之精神。

参照吴庚、陈淳文，宪法理论与政府体制，台北：作者发行，民国104年9月增订三版，页756。

依德国宪法法院法第七十八条第一段规定，宪法法院于裁判主文上，得视个案而就违宪之法律宣告无效，另可为与宪法不符之宣告，有称"Unvereinbarkeitserklärung"，此属于单纯与宪法不符之宣告（eine bloße Unvereinbarerklärung），或对违反基本权之规范之违宪宣告。（参照MaunzfSchmidt-BleibtreufKleinfBethge，Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar Band 2,München：Beck, Dezember 2014,§78 Rn.57ff.） 德奥相关制度之比较，参照吴庚、陈淳文，前揭书，页755。

参照Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, 3.Aufl，2010,Tübingen：Mohr Siebeck, Rn.156ff., 221f..

部分协同部分不同意见书：

大法官　陈新民　提出

一幅狂野的标语，比一匹横冲直撞的马更危险，它不仅对骑士、群众、玻璃窗造成危害，也危及了放在玻璃橱窗内易碎的瓷器。

德国大法学家 赖特布鲁赫

本席对多数意见针对废弃物清理法（以下简称本法）第二十七条第十一款规定：「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」（以下简称系争规定），是否抵触授权明确性原则之问题，认定主管机关台南市政府据以发布的两个公告（九十一年十二月九日发布之公告，以及替代其的一ＯＯ年一月十三日公告，以下简称为「台南市公告」），规定所有台南市政府所辖之区域内，所有广告物的张贴、设置等行为，都要获得市政府的许可，否则得视为废弃物，而可由市政府径予禁止、处罚及清除。乃是不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符。就此见解，本席敬表支持。

然而，本席对此部分仍有部分不同的见解，乃是多数意见（理由书）以系争规定可援用同法条第三款及第十款之规定推知，该法所称污染环境行为之内涵，不以弃置废弃物为限，其他有碍环境卫生与国民健康之行为亦属之。这种见解，乃不当延伸法律明确的特别规定及于系争规定之内，已经超越了法律授权之范围。谨提协同意见书以明之。

次而，本号解释却是一件未能「对症下药」，从而导致「舍本逐末」的解释。由于本案起因于一个宗教团体，为了宣扬某种政治理念，利用于街道边长期悬挂标语的方式表达之。但因未申请许可，遭主管机关以本法视同废弃物般强制清除。

因此，本号解释应将重心置于探究「广告物设置的许可」，是否应要有一套完整的法源依据之问题。是否必须基于法律保留原则，而非可以由本法借着比照清除垃圾等废弃物，将未经过许可程序的广告物，以「视同为废弃物」的方式，夹带授与主管机关拥有广告物权限的制度。

然而，多数意见却未对此广告物的管制法源，有欠缺法律保留的核心问题，加以论述。反而承认主管机关仍得借着现行的本法之授权，虽然仅限于决定造成污染环境之广告物的法源，但仍可维持许可制，却对「不合法又未构成污染的广告」的法律效果又未明言，显然仍须交予自治规章，故效果有限。同时，此只能决定污染性广告的权限，又以同法条第十款「张贴或喷漆广告污染定着物」的规定重复，而有迭床架屋之嫌。

故本席认为，多数意见应宣告台南市公告有关广告物的管制规定为违宪，台南市本即可由自治条例取得规范一般广告物的法源，毋庸与本法专门处理废弃物的立法目的相挂钩。即可不采狭义的废弃物概念，作为规范广告物之公益目的──例如，追求景观与市容公益等。同时本席也反对多数意见未以重要关联理论，将主管机关（台南市政府）制定的「台南市广告物管理自治条例」之合宪性纳入本号解释的审查范围，形成了「双胞制」，也可能造成规范竞合之弊。再者，本席也反对多数意见对广告认定为保障言论自由为主要法益，而非基于一般的行为自由，将使检验的标准轻重失衡，无法自圆其说。

上述不同意见之处，本席虽抒陈再三，然未能蒙持多数意见同仁采纳，谨敬提不同意见书于次，再尽言责于万一也。

一、协同意见部分

（一）系争规定应采严格与狭义的解释

本号解释既然以系争规定为解释的目标，审查此规定的授权，是否过于抽象与空泛，从而抵触明确性原则。因此，正确的审查标准，当是把握本法的基本精神，当是重点。

由母法第一条前段的立法理由：「为有效清除、处理废弃物，改善环境卫生，维护国民健康，特制定本法」可知，本法只限于「清除废弃物」，如果非属废弃物，即使造成环境污染，亦不可作为规范内容，除非有特别规定，将其定义为「视同废弃物者」。抑或是废弃物，即使未造成环境污染，亦可依本法来清理之。显示本法是紧紧连系着废弃物的认定，又鉴于系争规定的「严禁行为」属性，故应采严格与狭义的解释。故不能任意扩充「废弃物」及「污染」概念。

多数意见认定系争规定仅限于许可主管机关决定何种「造成污染」的广告，系授权主管机关就指定清除区域内禁止之该法第二十七条所列举十款行为外，另为补充其他污染环境行为之公告，则主管机关据此发布公告禁止之行为，自须达到与前十款所定行为类型污染环境相当之程度，未逾越授权的范围，且可推论出此「造成污染」可有明确的范围。系争规定的诠释，既然限于「其他有碍环境卫生与国民健康之行为」，这是客观现象，亦即物理状态呈现出来的有害环境卫生与国民健康，且多半局限于环保或卫生单位的认定，属于狭义的「污染环境之行为」，不能扩张到美学、维护传统文化价值、甚至调和地方族群、特殊宗教族群与文化等等可概称为「景观价值」之其他法益。

至于上述景观、市容等其他法益的广告管理，属于美学或视觉上的「防止污染」的法益，自可由其他法源中获得依据（下述），毋庸与清除废弃物的本法联结在一起，而产生有无逾越授权目的的争议。可惜多数意见未能够明正言顺的将此区分予以论述，否则，更可以正本清源的澄清一般广告物的规范，可以追求广义与狭义的美观、污染等涉及公共利益的立法价值。

（二）本号解释扩张了「污染」与「废弃物」的概念虽然多数意见对系争规定的授权采取狭义与严格解释，但却又不能够严格把持法律保留的精神，以致于错误的将特别的例外规定视为一般规定，可为概括授权的内容。此值得斟酌的见解出现在理由书第一段中：「另从其中第三款：『于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物』及第十款：『张贴或喷漆广告污染定着物』规定应可推知，该法所称污染环境行为之内涵，不以弃置废弃物为限，其他有碍环境卫生与国民健康之行为亦属之。」可知多数意见将第三款与第十款的特别规定升华为一般性通案概念，并使用于对系争规定授权范围的解释之上。显然将本法所规定的废弃物之概念由无使用、保有价值的用品，演变成「具污染影响性」的物品，延伸至其他侵及环境卫生与国民健康的物品之上。这种将「污染物」与「废弃物」脱勾，使得「废弃物」的范围扩充之作法，与系争规定应实行严格的解释的基本精神不符。

故本于本法的立法基本精神，本法的解释应完全限制在纯粹的废弃物之上。本席赞同于必要时，亦可将拟制为废弃物者（视同废弃物），准用本法的规定以求「立法经济」。但不能赞成这种系争规定，可以援引法定的特殊例外规定，而造成超越授权目的的后果。

（三）多数意见承认台南市政府公告仍可实行许可制，其法律效果有限

多数意见承认台南市政府公告并未失效，而仅是在行使系争规定所赋予之权限时，对未获许可的广告，限定必须造成污染后果，方得予以清除或课予行政罚款之责，即如理由书所述：「以未经主管机关核准，于其所示之场所，以所示之方式设置广告物者，为污染环境行为，而不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范围，与法律保留原则尚有未符。主管机关应尽速依前开意旨修改相关规范，使未经主管机关核准而设置广告物者，仍须达到前开污染环境相当之程度，始构成违规之污染环境行为。⋯⋯」。

此无异承认地方政府仍然保有一般广告物的权限限。经许可者自无污染之虞的问题（这也自始即不构成问题者），而对未经许可的广告，即不能径以处罚，仅限于经主管机关认定造成污染者─且是狭义的污染为限─，方可裁罚与清除。但对于其他未经许可，又未造成污染的广告物，虽不能适用系争规定，然主管机关仍可依据地方政府本有的广告物管理自治规章来予清除。故对人民的违法广告，一样会遭到制裁的后果，只不过主管机关将处罚权，由左手（系争规定）交到右手（自治规章），本号解释只扮演着「转手」的角色罢了。

如此一来，多数意见承认地方政府根据系争规定─仅是授权得认定「类同污染物」的权限─仍可扩张到能拥有规范一切广告物的决定权，享有「广告物许可制」的立法与裁罚权。惟其法律效果极为有限，反而有赖广告自治规章，才可以清除其他一切不合法的广告物也。因此，本号解释何不明白指明本法应与广告物的许可程序分离，最多只要将其他法律视同废弃物的规定准用本法也。本席也已提及之。

（四）造成「迭床架屋」的重复规定针对会造成污染的广告物，本法并未忽视此种颇为普遍情形。本法第二十七条第一项第十款规定：「张贴或喷漆广告污染定着物」，亦为同条文所禁止之行为。在此已经列举了「可以污染定着物的广告」，易言之，广告物任意张贴，而引起环境污染的事务，已可由本款获得处罚的依据，毋庸再由系争规定来重复规定─即如多数意见所要求者─。故多数意见的结论，无疑是一种「迭床架屋」之举。例如，系争的台南市公告：「公告事项：一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。⋯⋯」很明显的，即将「其他土地定着物张挂⋯⋯置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。」，岂非第十款的内容乎？

除本法的重迭规定外，可再试举一例说明之：

目前对于竞选过后的选战广告，并不采利用系争规定，认定为「视同废弃物」的方式，而是将之归为「污染定着物」的广告，依本法第二十七条第一项第十款规定，处罚与清除之，便是显例。

更何况，在何种情形之下，一个广告物的张贴或喷漆会造成「定着物之污染」，可以由主管机关就个案予以认定，亦可以透过制定「判断标准」的行政规则，由各下级机关统一行使认定的裁量权（行政程序法第一百五十九条第二项第二款），毋庸法律的明白授权也。如此一来，可能造成多重立法──有法律依据的法规命令性质之「公告」，及无法律依据之行政规则之「标准」也。

但无论如何，本款（第十款）的规定，都必须局限于「造成污染」之虞者，与将广告物纳入一般管制、实行许可制所涉及的景观或美学价值无涉，故更偏向本号解释的意旨，是显示出系争公告更不应造成与本款「重复规定」的结果也。

二、不同意见部分

（一）应宣布台南市公告为无效──同时将台南市广告自治规章纳入审查，并承认地方自治团体拥有规范广告之立法权限

本席认为，本号解释应宣告现行地方政府依据系争规定而颁布的广告规范─实行许可制的公告─为无效，同时此规范广告一般权限应交由地方自治团体自治规章规范之。然多数意见未采纳之。

按广告规范，如同一般人权事项，可由中央及地方法规限制之。亦即不仅在个别专法之中，国家除了可透过法律，取得广告物的规范权外，且得授权、委托地方政府执行此类事宜；亦可依据中央与地方分权原则，由地方取得自行规范广告事宜之权力，以「因地制宜」维护地方的特色。

在前者情形，例如建筑法第七条，将固定设立的广告牌视为「杂项工作物」与其他建筑物一般，皆须以获得许可为前提。而同法第九十七条之三且规定：「一定规模以下之招牌广告及树立广告，得免申请杂项执照。其管理并得简化，不适用本法全部或一部之规定（第一项）。招牌广告及树立广告之设置，应向直辖市、县（市）主管建筑机关申请审查许可，直辖市、县（市）主管建筑机关得委托相关专业团体审查，其审查费用由申请人负担（第二项）。」即分别赋予中央机关与地方机关就广告事务的管理权限。中央机关之内政部，也因此依建筑法第九十七条之三第三项之规定，发布「招牌广告及树立广告管理办法」。地方政府，如台北市，亦制定「台北市一定规模以下广告物委托审查作业准则」。另外其他法律，如道路交通管理处罚条例第八十二条第二项，亦规定在一定的条件下，直接将广告物的设置纳入规范，同时，也可采取视同废弃物之立法方式，而明白地准用本法的规定。

至于后者，亦即地方政府能斟酌地方特殊的公益考虑，包括市容景观的规划、保护地方有特色的建筑、环境与观光利益，而依地方自治的中央与地方分权原则之方式，透过制定各种关于广告物设置的自治条例或自治规章。

就本号解释的原因案件而言，台南市政府本即制定此种法规，例如，九十四年五月二十日（及一０二年十二月二十二日）制定台南市广告自治条例，规定该市所辖的地区内广告物的内容必须获得主管机关的核准，而后方得申请设置的程序规范，且作为原因案件诉愿决定（台南市政府诉愿决定书九十九年度诉字第三四号）的裁罚依据。

同时本席亦认为大凡实施地方自治的国家，地方政府皆应有此权限。故本号解释通过后，各地方政府仍可以就其已颁布一般性的广告规范自治条例，继续适用。

如此一来，就以台南市政府为例：一则可以依据系争规定发布公告，认定「属于污染物」的广告；二则可以依据广告物自治条例，规定一切广告物的许可要件，及违反者的裁罚。显然，台南市政府表面上「左右逢源」，有二种法规可供使用。但后者亦可能与前者产生「规范竞合」，此时显然前者有优先效力？又可否并罚？而且，地方广告自治条例，可将美学与景观利益纳入，更合乎地方的需求，范围比前者更广，何必非分两法来规范？

显然的，于此种针对同一事务而有双重规定之情形，上述台南市政府的广告自治条例，应当纳入本号解释的审查目标，方可避免「挂一漏万」之弊。

由上述不少法律皆可以将广告物的设置与张贴等行为纳入规范，是为国家对人民一般行为自由的管制，并无太大的特殊性。国家及地方政府将之列为平常的法律管制事项，适用求法律保留与比例原则，如有公益之必要，而对其张贴与内容进行审查与许可制，违反时，自可以相关法律予以裁罚，或命其清除，例如，地方广告物管理自治条例可以规定罚则以及执行罚。

只有在若干特殊的事件（如前述的道路交通处罚条例事件），方实行「拟制为废弃物」的规范。但此属于立法裁量范围，应当由立法者明确地作出决定，不能如系争规定的立法方式，采含混的攀引手法，将造成�咨�严格法律保留原则之代价。

如前所述，除了其他法律能规范广告的管理事宜外，地方自治团体本即拥有对于广告物的一般管理权限。广告物的张贴，以及内容的审核，可采取许可制，即课予人民不得随便张贴广告的义务。此「不行为的义务」，如有违反时，自可课以罚款等「秩序罚」，以及承担「清除义务」。最明显的莫如道路交通管理处罚条例第八十二条第一项对违反该条例规定之张贴广告物者，除责令行为人实时停止并消除障碍外，并可处行为人或其雇主新台币一千二百元以上二千四百元以下罚款。

又例如，德国巴伐利亚邦即透过制定「邦社会秩序维护法」（Landesstraf-und Verordunugsgesetz,vom 22.05.2015）的方式（第二十八条），规定各个地方为了维护自然、艺术或古迹，得规定对特定公开之场所不得张贴任何布告，特别是广告、传单标语。以故意或过失违反此义务者，得处以罚款。地方政府对违反义务者，得命其清除之。便是对张贴广告物广泛实行许可制的一例。

另欧美城市多半会设立「广告柱」，在通街要衢处设置水泥圆型柱，专门提供张贴广告之用。对广告的尺寸、甚至视觉效果、内容等，都有一套规定。这些代表城市品味的广告柱，如罗马、巴黎、伦敦、柏林等，已成为此类城市都市文化景观的一景，绝不可能任由人民张贴成「大字报」般的街景。同样的，各城市也可指定地区，许可居民张贴广告，亦得限定尺寸及其他的要求，而以地方自治团体的法规律定之。

同时，即使在地方自治法规对于违反广告管理的行为，除了行政罚的罚款、命清除义务外，也可以由地方制度法取得行政执行罚──在行为人不履行此义务时之「代履行」或「直接强制」的制度，由行政机关强力执行此义务，且可收取履行费用。这是不论中央行政或地方自治行政实务上，每天都上演的公权力戏码，乃是行政执行的常态。

故广告物管理既可实行中央或地方法规范所明白赋予的许可制，如主管机关权限力滥用、违反比例原则，且有常态性的行政救济途径以防杜之。这也是我国目前法制已有的建构，也堪称完善。故表现在规范广告物的法制事务，目前的建构，在地方政府的立法层次（例如，台南市政府广告物管理条例），其立法的合宪性基础，基本上并无疑虑。可惜未有透过本号解释来予验证与肯定之机会。

中央层次的其他相关法律，仍可规范广告事宜，已于前述，惟地方自治团体的相关规定与公告是否已遵守法律授权明确性原则，以及不应扩张成为授权地方自治团体以「授权命令」取代上述地方广告自治条例的地位，是为我国目前广告法制的重大合宪性瑕疵。

如能补正此缺憾，现行绝大多数关涉广告物的管理、个案处分与救济程序，仍可继续适用，因此按照多数意见的见解，不只不能厘清目前我国广告法制所存在的一项重大缺憾，反而有混淆现行法制运作的后遗症，而造成「去简就繁」，愈解释反而把整个广告的规范与法理，弄得更模糊与抽象，岂非「作茧自缚」，陷入「应最大程度享受言论自由保障」的魔音之中？

（二）保障法益的争议─不应专注在言论自由

本号解释多数意见似乎也对本号解释目标（设置广告物）所牵涉的法益──即人权种类之认定，视为言论自由，亦不无私偏之嫌。可分三点来分析：

第一，必须界定广告的人权属性──不能专注言论自由，而应属于意见表达的方式，且张贴设置广告，属于宪法第二十二条保障的一般行为自由。

本号解释对于广告的规范所侵犯的法益，显然置于言论自由的保障之上，此在理由书第三段已经引述本院释字第五Ｏ九号、第六四四号及第六七八号解释的意旨，将此法益提升无与伦比的重要性。显然，本号解释的重心乃在保障言论自由，也种下了本号解释会意图联结到解决公共论坛的许可性问题。

对于广告与言论自由的关系，多数意见虽然在理由书第三段提及：「广告兼具意见表达之性质，属于宪法第十一条所保障之言论范畴」，有意将广告不完全涵括于言论自由的范围之内。但将广告视为言论自由的范围之一，亦即广告范围较小，言论自由较大也。

实则，刚好相反，这种「独尊言论自由」，正是漠视了广告所牵涉更多种类的人权（如，财产权、宗教自由、创作自由、学术自由）。广告其实应当作为人民「表意」的平台：不仅涉及了追求商业利益的财产权行使、宗教与信仰自由（如本号解释原因案件）、艺术创作自由、政党与参政权（政治与竞选言论）、学术与思想自由，和一般最普通的言论自由。这些都可属于人民的「表意自由」，端视其呈现的方式，可以由不同的法律，形塑其保护的机制，与其他应配合适用的原则，也因此可以有不同的检验标准。

例如，利用集会游行的方式显现之，则以集会游行法来规范；如以出版方式宣达，或在报章媒体刊载，更可由新闻法规来规范之；如形诸于竞选之时，更可由选举罢免法规来予以规定。

至于，一般的广告，且绝大部分是商业性质的广告，虽然人民经常可透过张贴广告的方式，抒发个人的政治、宗教及其他人生观，同时，利用此种方式亦可能刊登在媒体上，使广告与新闻自由联结在一起，能在宪政实务上产生重大的影响。但还以商业广告为主。

释字第四一四号解释已经首次的阐释了广告在基本人权中的定位：「⋯⋯药物广告系利用传播方法，宣传医疗效能，以达招徕销售为目的，乃为获得财产而从事之经济活动，并具商业上意见表达之性质，应受宪法第十五条及第十一条之保障。⋯⋯」又同时提到药事法对广告的核准与宪法第十一条保障人民言论自由及第十五条保障人民生存权、工作权及财产权之意旨尚属相符。

此号解释理由书的立论，显然采纳了美国的言论保障，区分为保障程度较低的商业言论（低价值言论），以及保障程度较高的非商业言论（高价值言论）。在本号解释，将低价值的商业性言论（此处是指药品广告而言），虽然也受宪法言论自由的保障，但主要是属于人民财产权的自由实施（获得财产而从事之经济活动）。

此号解释强调，一般的商业性广告的保护理由，也由言论自由移往财产权的保障。在此作出了言论自由的法益高过财产权的利益。实质而言，这也可以由宪法的财产理念获得验证。

所有人民财产权的行使与保有，受到公共利益甚大的制约，亦即「财产权的社会义务性」，使得财产权的运作「必须同时有利于公共利益」，已经是现代法治国家宪法的共识。故即便是普通商业广告也应符合公共利益，更何况涉及公共健康与卫生的药品、食品或其他医疗或涉及公共服务与执业（例如，律师不得以广告招揽业务），所为维护更优势公益、且更高度的限制！

而本号解释却一反释字第四一四号解释，对于可能涉及商业与财产利益的广告，却一头栽进「属于言论自由」的领域，未免为「跳跃式的思路」？

所以，本号解释理由书第三段的叙述：「广告兼具意见表达之性质，属于宪法第十一条所保障之言论范畴」刚好正反相反，应当改为「广告兼具言论表达之性质，属于宪法第十一条所保障之范畴，但属于意见表达的方式之一」。人民张贴与设置广告物的行为，即可不论其「广告的内容」如何，而应视其外在的行为模式「张贴、设置、涂喷」，应当属于宪法第二十二条保障的「一般行为自由」，这也可以由系争规定的用语「在指定清除地区内严禁有下列行为」，明显的是以「行为」作为严禁的对象，岂非对人民一般行为（包括放置、处理废弃物的行为）的自由乎？

第二，涉及到检验其合宪性的严格或宽松。

这种区分法益保障的归属，也涉及检验其合宪性的严格或宽松。如涉及言论自由，特别是非商业性质者，应以较严格的审查标准。然而本号解释显然未采严格的审查标准，显与言论自由的保障原则背道而驰。

故本号解释多数意见，既然曲解了广告所呈现的多种人权实践的面相，对宪法法益认定错误；以及忽略了国家与地方自治团体，得为重要的公益，不仅是环境卫生，也及于景观美化、族群与宗教和谐等，对广告的设置予以法律详尽的规范并课予义务。但此法制必须与废弃物清理法「脱勾」，否则诸如现行法制此种抱残守缺式的「夹带实施广告物许可制」，以及多数意见仍许可此现象存在的「舍本逐末」现象。

讨论这种法益的归属，不仅是学理的价值而已，而涉及到检验的标准。如同在释字第四一四号解释已经提及了，如果属于商业言论，其「值得保护性」已降低；若涉及药物或食品安全等，其「值得保护性」更形降低。此外，在「非商业言论」方面，也并非全部实行「同质量的严格检验」标准。即以大法官过去的解释而言，政治性言论最受大法官青睐。例如，释字第五Ｏ九号解释：「⋯⋯宪法第十一条规定，人民之言论自由应予保障，鉴于言论自由有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理的政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家应给予最大限度之保障。⋯⋯」便是一例。

反之，对于立法者关于社会多数共通价值所为之判断，认定为有碍风化的言论与出版自由，则原则上采最宽松的认定，以尊重立法的判断（释字第六一七、四Ｏ七号解释）。

此些标准，不仅涉及其内容，也在于其表达的方式、呈现于大众的机会（例如，上述释字第六一七号解释涉及猥亵出版品的贩卖、陈列）。而横亘在其中，涉及宗教自由、创作自由，既然在管制内容方面没有其他的法律规范，即享有甚大的自由，故仍能在「表现在外」的领域予以限制，宗教自由表现宗教行为之自由与宗教结社之自由，释字第四九Ｏ解释仍可以公益为由限制之。该号解释未特别提及检验的标准，似乎即和一般公益的限制无异。例如，燃烧金纸、庙宇的建筑与安全设施标准、张贴宗教广告⋯⋯，都是其例。

此时，言论自由的重要性，已经退让至更大范围的人权种类，例如，上述宗教广告可纳入宗教行为的自由领域，而可由规范该行为的法律及其宽严标准，来规范之，毋庸斤斤于其属于「言论自由」的保障机制。

本号解释却「独尊言论自由」，理由书第三段甚且援引释字第五Ｏ九号解释的立论，将言论自由列为宪法最严格保障的人权种类，颇有信誓旦旦将给予最严格的保障─包括藉以检验是否符合法律保留原则与授权明确性原则，遑论比例原则─。更何况，系争规定已经明白指出：「在指定清除地区内严禁有下列行为⋯⋯」，这里使用了最严格的「禁令」措词，显然人民相关的行为受到最严厉、毫不通融的限制，也最容易违反比例原则。此时正是需要释宪机关实行严格的审查标准，以避免上述立法的「严格禁令」可能过度侵犯人权。

同时多数意见仍采取极宽松的标准，让系争公告仍可以夹带规范广告物的许可制规定，只不过是限于会造成污染部分，易言之并不在根本立法上质疑其合宪性的瑕疵！原来「雷声大雨点小」，结论岂不令人泄气乎？

近年来，在公私建筑物上经常看到的「涂鸦」（vandalism）更常被援引为「艺术表现」，此时，对此涂鸦的容忍度，端视立法者与国民的法感情，采严格者如新加坡，一九九四年便曾发生过轰动一时的「麦可‧费」（Micheal Fay）案件─对一个美籍十八岁青年，一再触犯涂鸦罪，而遭处六下鞭刑，引发全美抗议的事件─。至于绝大多数国家皆采宽松者，如英美国家及我国。但也都会为维护城市景观为由，不许可涂鸦行为，只不过不会动用到刑事罚，尤其是鞭刑等触犯人身自由、属于酷刑的重罚，最多处以行政罚款而已。故其检验标准则不会上升到释字第五Ｏ九号解释的「民主政治核心价值」，甚至所谓的「城市景观利益」，连卫生、安全的顾虑都提不上，也不能与「商业言论」可联结言论自由与财产权，属于低价值的言论权，相提并论。因此，其值得保障性的位阶更低也。

故综上所述，广告光以其行为模式，属于人民一般行为自由之表现与应受之限制，可由各种法律以其追求的目的来规范之。不得以某些广告涉及言论自由之领域，则以言论自由保障的尺度与标准来适用到整个广告的法制之上，否则无疑以偏概全。正如同地方政府，对一个不应张贴广告之处所违法张贴之广告，行使清除权时，岂能针对不同广告的内容，而给予不同的审查标准，例如，抒发政治言论的广告，应给予最大的保障，从而限缩清除权的行使；反之，涉及药品及食品广告，以及涂鸦作品，则以最严格的尺度清除之；而宗教性的内容广告，则以正常的执法态度⋯⋯？显然，背离了广告法制执法的平等原则与广告的立法目的！

第三，广告的规范也不限于公共空间，也及于私人空间。

本号解释试图将解释范围及于公共论坛，故将展示于公共空间的标语、广告视为言论自由，期冀能以公共论坛的模式用在广告行为之上。此用意固然令人钦佩，但出发点也不免狭隘，因为广告的规范，虽然以公共空间为主，但也多半及于私人拥有的土地、定着物及附着物之上。例如，为求都市的景观美丽与一致，私人建筑物的外墙常常被课予一定的维持义务，例如，必须勤于维修、保养，不得颜色斑落而显得破旧，也不得任意张贴广告与标语。一般小面积，张贴于店铺门墙固以自由开放为原则外，但较大尺寸或涉及到景观与市容，则在管制之列，这亦是「财产权社会义务」的原则。就以系争规定，废弃物清理法第二十七条第三款：「于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物」的规定，所禁止的「屋外或屋顶」显然即以私人房舍为规范对象。同样的在第十款：「张贴或喷漆广告污染定着物」，则公私所有之定着物皆包含在内。再如，建筑法第七条，将固定设立的广告牌视为「杂项工作物」，更是主要规范私人土地上设立的固定广告牌。因此，不能专以公共空间作为设想规范广告物的场域。

（三）公共论坛概念的引述未能达到澄清的效果

诚然，本号解释涉及了利用张贴广告表达一定的意见（宗教团体表达政治意见），而且是利用道路等公众得以自由出入的场所张贴之，已经涉及到宪法学上所谓「公共论坛」（public forum）的议题，这也是近年来欧美公民社会讨论的热门议题，论究人民在不影响其他人民自由行动、安宁或其他公物设置的目的（例如，花园与公园是为了安静、平抑心情的休闲目的所设、宗教建筑是为信徒的礼拜与集会之目的所使用）的前提下，在公共空间（一般公园、街角、广场）发表意见（包括英国海德公园式的个人肥皂箱上演说、散发或悬挂广告等），应否给予充分保障的问题。

这也早是行政法学所探究的问题。早在德国行政法学创立之始（十九世纪末Otto Mayer教授），即对公物的使用，区分为一般的使用（例如，人民使用道路通行），即毋庸申请许可。至于作为特别使用（例如，利用路边来举行婚礼或丧礼），即须经过许可。从而，利用公共空间，即可仿效公物的使用方式，将违反公物目的的张贴广告等，视为需经申请的特别使用行为。例如，德国道路与交通法（Straßen-undWegegesetz）第二十一条，便有此「特别使用许可」（Sondernutzungserlaubnis）的制度。我国也有相同的立法，例如，道路交通管理处罚条例第八十二条第九款之规定：「未经许可在道路举行赛会或摆设筵席、演戏、拍摄电影或其他类似行为」，同样的也及于广告物的设置（见同条文第八款：「未经许可在道路设置石碑、广告牌、彩坊或其他类似物」）。因此，早已成为行政法学有关公物的主要论究目标也。

同时，由于这些公共空间泰半属于地方自治团体所兴建与管辖，这也是地方自治团体得以自治规章来予以规范的领域。

再则，多数意见虽然有意将公共论坛的概念引入，从而使保障言论自由的严谨度能够纳入在广告的规范之中，才不惜甘冒可能造成「曲解」广告的本质之嫌，而使其化身为言论自由的一环。此用意显现在理由书第三段的论述「⋯⋯系争公告虽非为限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利而设，然于具体个案可能因主管机关对于广告物之内容及设置之时间、地点、方式之审查，而否准设置，造成限制人民言论自由或其他宪法上所保障之基本权利之结果。主管机关于依本解释意旨修正系争公告时，应通盘考虑其可能造成言论自由或其他宪法上所保障之基本权利限制之必要性与适当性，并此指明」。

此「警告」的用意，显然指出广告的法规可能触犯言论自由及其他人权，故应注重比例原则。然而，这是所有规范、限制人权的法令规章都应遵守的原则，究竟是一般「随时应注意改进」般的「警示意义」？还是确有应予「检讨改进」之处？语焉不详。但研读再三，当以前者为然。

多数意见显然尝试要突显本号解释的立论，已涉及到「公共空间」的使用许可性问题，才会一方面将本号解释的目标（广告物）视为言论自由，而又在理由书第三段提及「而公共场所于不妨碍其通常使用方式之范围内，亦非不得为言论表达及意见沟通」，显然已将公共论坛的概念纳入，然而，这种提示恐怕未必能达到澄清的效果。

综上所述，本席相信，当本号解释送达到原因案件主管机关时，主管机关极可能茫然无从。

因为既然规范一般广告物的台南市广告物自治条例未经审查，即维持合宪性。同时通篇解释文未有一言一语提及：为符合法律保留原则，应对广告物的许可制等规范事项，应透过严格、明确的立法程序。但在此又提到地方政府应注意在「具体个案行使审查广告内容及设置之时间、地点、方式」是否侵犯言论自由及其他人权，故要求应符合比例原则。显然，只着眼在主管机关执行个案会否符合比例原则，属于「个案合法性」的阶层。多数意见的目光为何不再往上关注到「地方广告法制」的合宪基础之上？

同时，此「专注个案」的立论，也再度呼应了本席所一再指摘──多数意见许可地方政府透过系争公告的方式，取得全盘规范广告事宜的立法权限、规避法律保留原则，从而可以在个案决定广告张贴地点、内容的审驳上，享有全权，致产生了多数意见所担心的「个案违反比例原则」之弊也！

三、结论──狂野粗暴的广告犹如类似性质的人民行为，毋庸视为高价值的言论自由，而予最高度的保障

的确，广告是一种标语，反之亦然，都是抒发人民意见、宗教信仰、政治理念，甚至艺术、学术见解的工具与平台。同时，也是将之散布于大众，冀获得更多的共鸣与支持。

在法治国家这是典型的行为自由，不仅仅只为言论自由而生，也因此会产生与他人合法权利以及公共利益冲撞的后果，自然可以透过合宪的途径──严格的法律保留、授权明确性及比例原则来予以限制之。就此而言，国家法律规范人民张贴、放置广告物的「行为自由权」，可纳入一般人权的管制，并无太大的特殊性也。

故，如广告与标语竟然逾越了法律的许可性，不仅仅是张贴、放置的合法规定，即便是内容方面，亦非不可由立法者基于重大的公共利益，例如，维护合宪秩序、禁止煽动犯罪行为的言论，或为维护族群和谐、人性尊严，禁止抒发、散布种族仇恨的言论，以及为了维持青少年身心发展或社会公序良俗，禁止悬挂涉及猥亵之虞的广告与药品等，都是法治国家所毋庸视为侵犯人权的立法措施。

在此，本席可举德国大法学家赖特布鲁赫（GustavRadbruch），所提出的一句名言，表示毫无顾忌的「公共言论」，可能给社会带来的严重弊害：「一幅狂野的标语，比一匹横冲直撞的马更危险，它不仅对骑士、群众、玻璃窗造成危害，也危及了放在玻璃橱窗内易碎的瓷器」。

赖特布鲁赫在一九四六年二次世界大战甫结束的次年，说出此句沈痛的话语，当系其目睹德国纳粹政权在一九三三年夺取政权前十年，已经极尽「广告、标语宣传战」的能事，宣扬迫害政治异己与犹太人的正当性理由。迨获得政权后，更是开足国家机器之马力，透过全国到处悬挂的标语，彻底的给全民政治洗脑，一步步地视宣扬的暴戾之气为寻常的真理，也最终清除了绝大部分国民的良知判断力。

正如同这种德国称之为「粗暴广告」（Wildplakatierung），会破坏人民与社会视觉上与情绪上的平和气氛。同时，会传播不和谐的暴戾之气，散, 布传染，, 变本加厉，才会使赖特布鲁赫说出此句控诉标语广告可能是「狂野、粗暴的」的名言。不过，正如同某些国民的行为，亦可能是粗暴与违法。吾人何妨以平常心视之，毋庸将张贴标语广告的行为，视为特殊化。此亦为本席提出此份意见书所不得不一再言及者。

【脚注】

所谓「视同废弃物」的特别规定，例如，道路交通管理处罚条例第82条第1项第8款规定：「未经许可在道路设置石碑、广告牌、彩坊或其他类似物。」可责令行为人实时停止并消除障碍外，处行为人或其雇主新台币一千二百元以上二千四百元以下罚款。同时同条第2项规定：「前项第一款妨碍交通之物、第八款之广告牌、经劝导行为人不实时清除或行为人不在场，视同废弃物，依废弃物法令清除之。」，则专对妨碍交通的广告物，在两种情形下（劝导行为人不实时清除及行为人不在场），可视同废弃物，依废弃物法令清除之。

参见废弃物清理法第二条对所谓废弃物的定义（一般废弃物、事业废弃物）都完全限制在一般人民所能理解的抛弃与无用之物。

本法可以概括的规定，其他法律规定视同废弃物的处理，得依本法之规定行之。例如，注所提及的道路交通管理处罚条例第82条第2项，便是一例。即将本法作为废弃物清理的基准法。如此可以保留各种法律以其不同目的，决定何种物品已构成废弃物的要件，非必与本法的要件相同不可。这种方式，当比多数意见在此种「纯粹废弃物事件」来作抽象规范还来得明确可行。

按依公职人员选举罢免法第52条第4项：「竞选广告物之悬挂或竖立，不得妨碍公共安全或交通秩序，并应于投票日后七日内自行清除；违反者，依有关法令规定处理。」此处的「依有关法令规定处理」，究依系争规定或是第10款的污染广告？实务上采后者，例如，行政院环境保护署民国94年9月27日环署废字第0940074277号函：「一、查内政部于93年7月23日已废止『广告物管理办法』。竞选期间选举广告物之管理应依『公职人员选举罢免法』相关规定办理。二、竞选期间前张贴广告管理，请依废弃物清理法第27条第10款在指定清除地区内严禁张贴或喷漆广告污染定着物规定办理。另悬挂或竖立标语、广告牌、旗帜、布条之广告物管理，应依内政部「招牌广告及树立广告管理办法」相关规定办理。」

在此情形，既然广告的张贴依地方广告管制自治规章实行许可制，对于未获许可的广告，尽管实际上造成「美化」定着物的效果，亦仍可视为应罚款与强制清除的不法广告物，而非污染之广告物。

招牌广告及树立广告管理办法（民国93年6月17日发布）第14条：「下列处所不得设置招牌广告及树立广告：一、公路、高冈处所或公园、绿地、名胜、古迹等处所。但经各目的事业主管机关核准者，不在此限。

二、妨碍公共安全或交通安全处所。

三、妨碍市容、风景或观瞻处所。

四、妨碍都市计划或建筑工程认为不适当之处所。

五、公路两侧禁建、限建范围不得设置之处所。

六、阻碍该建筑物各楼层依各类场所消防安全设备标准规定设置之避难器具开口部开启、使用及下降操作之处所。

七、其他法令禁止设置之处所。」

中华民国100年4月7日台北市政府（100）府法三字第10030993400号令订颁。

参见注处。

例如，高雄市广告物管理自治条例第1条：「为管理本市广告物，以改善市容观瞻、维护公共安全及塑造都市特色，特制定本自治条例。」即未明示其法源。同时，得援引地方制度法第26条有关于罚款，课予清除义务，以及连续处罚的执行罚的权限，能拥有规范广告的完整权限也。

参见前注之高雄市广告物管理自治条例。

例如，德国便经常实行此种方式，对于违法张贴的广告物，加以处罚及强制清除，例如，近年来德国联邦宪法法院在2009年9月24日，公布的一个「德国国家党广告拆除案」（NPD-Plakate-Urteil）便认为：地方政府根据相关法律，对于不法的张贴广告，可以依据行政执行法来清除之，并不属于侵犯人民言论自由权，故属于合宪之行为。本案起因于进右倾的德国国家党（NPD）在2009年8月的选战中，在许多乡镇悬挂为了纳粹侵略波兰的行径翻案的广告「侵犯波兰？别再扯了！」（Polen-Invasion Stoppen.），被地方政府控告违反所属麦可伦堡─佛波门邦（Mecklenburg-Vorpommern）的社会秩序维护法，因为该项广告的内容触犯刑法破坏种族和谐，及鼓吹纳粹思想等煽惑犯罪之嫌，而命拆除，并处5,000 欧元的罚款。国家党不服而起诉，最终并经邦高等行政法院2009年9月19日以裁定驳回而上诉确定。国家党认为此举侵犯其政治抗争之言论自由权。但德国联邦宪法法院以极快的效率作出了裁定：认定对比起生活在波兰族群及人民的生存、人格权与人性尊严而言，这种彰显政治斗争的言论显为「低价值的本质（minderwertige Wesen）。2 BvR 2179, Beschluss vom 24.09.2009.故联邦宪法法院的立论，显然认为广告标语，虽是政治抗争中的言论自由，但并不将之如美国般，视为最高价值的法益，而给予最严格的保障，反而将其与其他牵涉的人权相对比，而得出了「低阶法益保障」的结论。同时本案也涉及对于广告内容的审核，也未以「事前审查之禁止原则」来论究，也不论及以社会秩序维护法来制止或除去有违反该法之嫌的广告是否违宪的问题。德国联邦宪法法院本件判决，可以给本案在方法论上的一个极佳之思考方向。

例如，德国各个乡镇几乎都有类似的广告物规则，由规定除了自家商店门窗、墙壁张贴广告外，其他地方张贴广告皆要获得许可。德国各乡镇的情况乃委托民间公司，负责申请、张贴、收费等事宜，以求一致性，瑞士亦同。日本各地方也不乏类似的广告，例如，全国性质的「屋外广告物法」（昭和24年6月3日，法律第百八十九号；最后改正平成23年6月3日，法律第六十一号），各地方，如北海道屋外广告条例（昭和25年11月25日，条例第70号），以及北海道屋外广告条例施行规则（最后改正平成26年12月24日，规则第95号）。显然，台南市政府所制定的广告物管理规范，与日本颇为类似。

例如，公职人员选举罢免法第45条第5款，有不得悬挂或竖立标语、广告牌、旗帜、布条等广告物为候选人宣传之规定；第52条有极为详尽关于宣传品印发及竞选广告物之悬挂竖立注意事项；其中第4项还有：「竞选广告物之悬挂或竖立，不得妨碍公共安全或交通秩序，并应于投票日后七日内自行清除；违反者，依有关法令规定处理。」的规定，与本案原因案件颇有密切的关连。

例如，美国涉及新闻自由最重要的案例，New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254（1964）。便是源于一则刊登在纽约时报的广告，涉及毁谤，而使纽约时报涉讼，纽约时报援引新闻自由，将言论自由纳入此自由的保障范围之下，美国最高法院才作出此保障新闻自由涉及言论自由时，必须符合「毁谤须具备真实恶意」要件的著名案例。

法治斌，论美国妨害名誉法制之宪法义务，刊载：前述书第51页；林子仪，言论自由与名誉权保障之新发展，刊载：焦兴铠（主编），美国最高法院重要判例之研究（1990～1992），中央研究院，欧美研究所出版，民国84年，第13页；可参见陈新民，宪法学释论，修正8版，民国104年5月，第283页以下。

可参见陈新民，宪法学释论，第350页以下。

否则，在论理上可否合理化系争规定所援的废弃物清理法第27条的其他1到第10款为「一般行为自由」之管制，而第11款突然一变转为言论自由之限制乎？

可参见陈新民，李光耀的法治观―以中国法家思想来验证，当代公法新论─翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，上册，元照出版社，2002年7月，第682页。

陈新民，行政法学总论，新九版，2015年10月，第181页。

Gustav Radbruch, Aphorismen zur Rechtsweisheit, 1963, S.111.

赖特布鲁赫这句名言「也危及了放在玻璃橱窗内易碎的磁器」，马上会令人联想到著名的1938年11月9日晚上纳粹政权发动反犹太人的暴动，全国砸碎了7500家犹太人的商店，致使全国到处城市街道上撒满了碎玻璃，史称「碎玻璃窗之夜」（the Night of Broken Glass）。但在德国国家宣传机器──宣传部长戈培尔的煽惑，改称为「水晶之夜」（Kristallnacht），而将此暴动神圣化。赖特布鲁赫当是指此史实为戒。

部分协同暨部分不同意见书：

大法官　汤德宗　提出

声请人涂彩纷于中华民国九十八年六月二十二日在台南市民族路口与永福路口（赤��楼附近）张挂抗议中共活摘法轮功学员器官之布条及宣扬法轮大法好之布幔，遭台南市政府环境保护局（下称原处分机关）以于指定清除区域内，任意悬挂广告，违反废弃物清理法（下称废清法）第二十七条第十一款规定为由，依同法第五十条第三款裁罚新台币一千两百元。声请人不服，提起诉愿，经台南市政府撤销原处分。嗣原处分机关重新审查后，就同一事由，另行裁罚声请人新台币六佰元罚款。上诉人不服，途经诉愿、行政诉讼均遭驳回确定，爰以确定终局判决（高雄高等行政法院九十九年简字第二一四号判决）所适用之「废清法」第二十七条第十一款（「下称系争规定」）及台南市政府九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告（下称「系争公告」）有违宪疑义，声请本院解释。

本号解释多数意见先以合宪性解释方法认定「系争规定」尚不违反法律授权明确性原则（解释文第一段及解释理由书第一段参见）；继而认定「系争公告」以未经主管机关核准而设置广告物者，即属污染环境行为而概予取缔，已逾越母法授权，违反法律保留原则，并宣告限期失效（解释文第二段及解释理由书第二段参见）。本席对此敬表赞同。惟，关于本件声请之核心问题－地方主管机关以维护环境卫生为名，规定非经其许可不得于该地方自治团体所辖行政区域内设置广告物，是否过度限制人民于宪法上所保障之言论自由一多数意见仅在解释理由书第三段以「并此指明」之方式，作了无关痛痒的教示，本席碍难同意。爰提出部分协同暨部分不同意见书如下。

一、本号解释应并宣告系争公告与台南市广告物管理自治条例相关规定违宪

关于大法官无法形成可决多数之关键疑义，本席以为于通过之解释理由书第二段后，应增补理由书第三及第四段如下：

宪法第十一条规定，人民之言论自由应予保障。鉴于言论自由具有实现自我、沟通意见、追求真理、满足人民知的权利，形成公意，促进各种合理之政治及社会活动之功能，乃维持民主多元社会正常发展不可或缺之机制，国家之干预应减至最小限度，俾给予最大程度之保障（本院释字第五Ｏ九号、第六四四号、第六七八号解释参照）。针对言论内容（观点）所为之预先审查（censorship, prior restraint），因本质上与言论自由之保障几难相容，违宪审查机关应推定其为违宪。除国家能证明预先审查之特定措施乃为维护极重要之公益（例如为防止客观上明显而立即之危险或国家安全之极端危险），且为直接达成该极重要公益之最小侵害手段（the least restrictive means）者外，不得为之。又，人民在依法得自由进出之公有开放空间（如公园、广场、人行道等）发表言论，亦属宪法言论自由保障之范围。国家及地方自治团体回得基于公共利益之目的，对于人民在前述公共论坛（publicforum）或开放性论坛（open forum）发表言论之时间、地点及方式，为必要之限制（含事前许可），以期兼顾该空间之一般用途（Gemeingebrauch）或通常活动（normal activities）；惟如欲依言论之内容（观点）而为限制者，则应考虑各种言论对于促进实现自我、沟通意见、追求真理、形成公意等价值之贡献不一，而给予不同范畴之保障及不同准则之限制（本院释字第四一四号解释参照）。

系争公告纵非为限制人民言论自由而设，然依其文义，主管机关既得以「未经核准」为由，处罚设置广告物之表意行为（expressive conduct），自有侵害（限制）人民言论自由之虞。而地方主管机关是否核准广告物之设置，应依相关自治条例之规定办理。是台南市广告物管理自治条例（九十四年五月二十日制定公布）之相关规定，包括第四条:「广告物除有特别规定外，应经审查核可后始得设置。经核准后非经许可，不得擅自变更内容、规格或形式。但电影广告内容依电影法经核准者，得径行更换内容」及第十五条第一款：「广告物之设置应符合下列规定：一、广告内容不得有妨害公共秩序、善良风俗或违反法律规定」等（下并称「自治条例相关规定」，该条例于一Ｏ一年十二月二十二日废止，同日制定公布名称相同之自治条例，其第四条第一项前段及第十二条第一款意首相同）与「系争公告」在适用上即具有重要关联性，声请人虽未声请解释，本院亦得将之纳入解释范围（本院释字第七Ｏ九号解释、第六六四号解释参照）。上开规定就广告物设置所为之事前审查，不限于广告物设置之时间、地点与方式，并及于广告物之内容。其不问是否为维护极重要之公共利益，及是否为直接达成该极重要公益之最小侵害手段，概就广告物内容进行事前审查，显已逾越必要程度，违反宪法第二十三条规定之比例原则，侵害宪法第十一条所保障之言论自由，应自本解释公布之日起，至迟于届满六个月时失其效力。

据此，于通过之解释文第二段之后，并应增补第三段解释文如下：

系争公告及台南市广告物管理自治条例（94年5月20日制定公布）第四条及第十五条第一款不问是否为维护极重要之公共利益，及是否为直接达成该极重要公益之最小侵害手段，概就广告物内容进行事前审查，显已逾越必要程度，违反宪法第二十三条规定之比例原则，侵害宪法第十一条所保障之言论自由，应自本解释公布之日起，至迟于届满六个月时失其效力。

二、系争公告何以逾越母法之授权？

多数意见以「涵盖过广」（over-breadth），为由，认定，「系争公告」逾越母法（废清法第二十七条第十一款）之授权，结论固甚正确，然其论理之方式（「不问⋯⋯即概予⋯⋯」）毋宁更近于「比例原则」检验中之「必要性」子原则之操作（不分青红皂白，「一竿子打翻一船人」显非必要），大众读者恐不易理解。本席以为，宜并由「原则与例外错置」的观点立论。

申言之，废清法第二十七条第十一款所谓「其他经主管机关公告之污染环境行为」，仅在授权主管机关随时得以「公告」补充规定各种「污染环境之行为」。亦即，主管机关负有以「公告」方式，行使委任立法（一称传来立法）权，创设「禁令」之义务。是凡未经主管机关公告禁止者，人民皆得自由为之（含设置广告物之表意自由）。讵「系争公告」擅自规定，未经主管机关核准者，概不得设置广告物。无异于主管机关任意委弃立（造）法义务，而将主见范阙如之不利益转嫁于人民。盖按系争公告，人民除经主管机关核准者外，将无设置广告物之表意自由。综上，依母法（系争规定），人民设置广告物表达意见以自由为原则，经公告禁止者始受限制；依子法（系争公告），则人民设置广告物表达意见以限制为原则，经主管机关核准者始得例外为之。两相对照，原则与例外错置，子法逾越母法之授权，宁非昭然！

本件声请人指摘历历，大法官却未能形成可决之多数，就具有宪法价值的疑义，作成具有拘束力的解释，促成我国人权保障的进步，殊为可惜。唯有略抒己见，以待来者。

【脚注】

参见废弃物清理法第二十七条（九十年十月二十四日修正公布，迄未修正）:「在指定清除地区内严禁有下列行为：

一、随地吐痕、槟榔汁、槟榔渣，抛弃纸屑、烟蒂、口香糖、瓜呆或其皮、核、汁、渣或其他一般废弃物。

二、污染地面、池溏、水沟、墙壁、梁柱、电杆、树木、道路、桥梁或其他土地定着物。

三、于路旁、屋外或屋顶曝晒、堆置有碍卫生整洁之物。

四、自废弃物清除、处理及贮存工具、设备或处所中搜拣经废弃之物。但搜拣依第五条第六项所定回收项目之一般废弃物，不在此限。

五、抛置热灰烬、危险化学物品或爆炸性物品于废弃物财存设备。

六、弃置动物尸体于废弃物贮存设备以外处所。

七、随地便溺。

八、于水沟素置杂物。

九、饲养禽、畜有碍附近环境卫生。

十、张贴或喷漆广告污染定着物。

十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」

废弃物清理法第五十条第三款：「有下列情形之一者，处新台币一千二百元以上六千元以下罚款。经限期改善，届期仍未完成改善者，按日连续处罚：⋯⋯三、为第二十七条各款行为之一。」

参见台南市环境保护局九十八年七月十日南市环废处字第九八Ｏ七Ｏ七四号裁处书。

参见台南市政府九十八年十一月十三日南市行救字第Ｏ九八二六五九三五六Ｏ号诉愿决定书。

参见台南市环境保护局九十八年十二月二十一日南市环废处字第Ｏ九八一二Ｏ八七号裁处书。

参见台南市政府九十九年四月十六日南市行救字第Ｏ九九二六五二八二四Ｏ号诉愿决定书。

参见九十九年九月十七日高雄高等行政法院九十九年简字第二一四号判决（无理由驳回）；九十九年十二月二十三日最高行政法院九十九年度裁字第三四九一号裁定（以诉讼事件所涉法律见解不具有行政诉讼法第二百三十五条所定之原则重要性为由，驳回上诉）。

亦即就系争规定客观理解之文义，更为限缩解释：所谓「其他经主管机关公告之污染环境行为」余拈「同条所列举十款行为以外，而与该十款所定行为污染环境程度相当之行为」。令宪性（限缩）解释表面虽为「合宪」之宣告，实则为「部分违宪」之意。本院合宪性解释先例甚多，参见释字第五Ｏ九号解释、释字第三七二号解释等。

参见台南市政府环境保护局一ＯＯ年一月十一日环字第一ＯＯＯＯ五Ｏ三九九Ｏ号公告（「基于环境卫生需要，公告台南市清除地区，为所辖之行政区域」）。

See, e. g., Lovell v. Griffin, 303 US 444（1938）；Near v. Minnesota, 283 US 697（1931）.

See, e. g., Brandenburg v. Ohio, 395 US 444（1969）；Schenck v. United States, 249 US 47（1919）.

See, e. g., New York Times Co. v. United States, 403 US 713（1 971）.

本院释字第三六四号解释业已肯认「以广播及电视方式表达意见，属于宪法第十一条所保障言论自由之范围」；本件多数大法官却不愿意承认人民于传统之公有开放空间表达意见，属于宪法第十一条所保障言论自由之范围，殊难理解。

参见本院释字第七Ｏ九号解释理由书第一段（「确定终局判决所适用之旧都市更新条例第十九条第三项前段虽未经声请人声请释宪，惟此系规定直辖市、县、（市）政府主管机关核定都市更新事业计划前应遵行之程序，乃同条例第十条第一项直辖市、县、（市）主管机关核准都市更新事业概要之后续阶段，都市更新事业概要是否核准为都市更新事业计划是否核定之前提问题，足见旧都市更新条例第十九条第三项前段与第十条第一项之规范功能，具有重要关联性，是将旧都市更新条例第十九条第三项前段一并纳入审查范围」）、第六六四号解释理由书第一段（「少年法院认有必要时得以裁定命少年收容于少年观护所，第四十二条第一项第四款规定少年法院得以裁定令少年入成化教育处所施以成化教育，均为声请人依同法第三条第二款第三目规定而进行少年事件处理程序时，所须通用之后续处置规定，与第三条第二款第三目规定有重要关联，均得为本院审查之对象，应一并纳入解释范围」）。准此，本件「自治条例相关规定」既为地方主管机关适用「系争公告」，就广告物设置为准驳之依据，应认其与声请人声请解释之「系争公告」在适用上具有重要关联性，从而得纳入作为解释之目标。

本席到院服务四年，言论自由释宪声请案十余件，无一受理。其中，一Ｏ三年十二月三十一日大法官一四二六次会议决议不受理会台字第一二三二七号声请案（焚烧国旗）及一Ｏ一年十月五日大法官一三九四次会议决议不受理会台字第九七二五号声请案（污损国旗），尤其受理价值。

部分不同意见书：

大法官　黄玺君　提出

本解释多数意见认废弃物清理法第二十七条第十一款规定（下称系争规定）与法律授权明确性原则无这部分，本席敬表赞同。惟多数意见认台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告之公告事项一、二（下称系争公告）与法律保留原则不符，宣告自本解释公布之日起，至迟于届满三个月时失其效力，本席碍难同意。爰提部分不同意见如后。

一、系争公告系依据系争规定之授权而为

系争规定谓：「在指定清除地区内严禁有下列行为：⋯⋯十一、其他经主管机关公告之污染环境行为。」即授权主管机关以公告方式补充规定除废弃物清理法第二十七条第一款至第十款以外，与该十款相类之污染环境行为。

二、系争公告内容与废弃物清理法第二十七条第二款、第十款规定相类，尚未逾越授权范围

（一）系争公告内容为：「公告事项：一、本市清除地区内，未经主管机关核准，于道路、墙壁、梁柱、电杆、树木、桥梁、水沟、池塘或其他土地定着物张挂、悬系、黏贴、喷漆、粉刷、树立、钉定、夹插、置放或其他方法设置广告物者，为污染环境行为。二、前项所称之『道路』，指公路、街道、巷弄、安全岛、人行道、广场、骑楼、走廊或其他供公众通行之地方。」

（二）公告事项一条规定于其所示之场所，以所示之方式设置广告物者，为污染环境行为。其所示场所均属废弃物清理法第二十七条第二款：「污染地面、池溏、水沟、墙壁、梁柱、电杆、树木、道路、桥梁或其他土地定着物。」所定禁止污染场所；其所示方式，与废弃物清理法第二十七条第十款所定禁止之广告方式，或相同或相类有相似之污染环境结果。公告事项二，则系就公告事项一所示场所中之「道路」，详定其范围，难认系争公告逾越系争规定授权范围。

三、系争公告并非不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，一律禁止广告物之设置

系争公告仅禁止在所示场所，以所示方式设置广告物，其所示场所限于例示之道路等及其「定着物」上，故如于道路散发传单、穿着印有广告之衣物，或于所著衣物张贴广告等，均不在系争公告禁止范围。且于所示场所以所示方式设置广告物，均会造成污染环境之结果，已如前述，并无多数意见所认不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，一律禁止广告物之设置情形。

四、系争公告尚无不间是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，概予禁止情形

于系争公告所示场所以所示方式设置广告物，均会有不同程度之污染环境，其污染环境程度因设置广告物之场所、广告物规模，设置时间之长短等各因素而异。某设置广告物行为之污染环境程度纵较小，然集合多数即可能造成严重之污染环境，故难以事先设定标准而均有予以管制之必要。系争公告以主管机关核准方法管制，适可区分污染环境程度，未达废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度者，可许其设置已达该程度者，否准其设置。

五、结论

系争公告内容与废弃物清理法第二十七条第二款、第十款规定相类，并无不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，概予禁止并处罚罚情形，且未增加系争规定所无之限制，是尚未逾越系争规定授权范围，难谓与法律保留原则不符。

【脚注】

喷漆、黏贴

「粉刷、树立、钉定」等固定方式设置广告物，其污染环境结果与「喷漆」、「张贴」相同，「张挂、悬系、夹插、置放」等非固定方式，亦会造成污染环境之结果，虽其污染较固定方式易于除去，然如不予禁止，任其长期设置，其造成之污染环境结果，即与固定方式无异。

事先设置标准，许其不经核准即设置，如同时有多数人依标准于同一场所设置，亦将造成与废弃物清理法第二十七条前十款相同之污染环境。

核准程序可以并管制设置广告物时间、场所及规模，并避免同一场所设置过多广告物过度污染环境。

或谓系争规定并未规定须经核准始得设置广告物，系争公告以须经核准始得设置广告物，乃增加法律所无之限制而有违法律保留原则。惟查系争公告系公告在其所示场所以所示方式设置广告物者，原则上为污染环境行为，禁止为之，例外经核准者，始得设置。核准系例外之放宽条件，非对原非污染环境行为者，加以限制。

不同意见书：

大法官　黄虹霞　提出

本号解释多数意见认废弃物清理法第二十七条第十一款规定，与宪法第二十三条之法律授权明确性原则尚无违背，而台南市政府中华民国九十一年十二月九日南市环废字第Ｏ九一Ｏ四Ｏ二三四三一号公告之公告事项一、二（该府改制后于一ＯＯ年一月十三日以南市府环管字第一ＯＯＯＯ五Ｏ七Ｏ一Ｏ号公告重行发布，内容相当；下并称系争公告），「不问设置广告物是否有碍环境卫生与国民健康，及是否已达与废弃物清理法第二十七条前十款所定行为类型污染环境相当之程度，即认、该设置行为为污染行为，概予禁止并处罚，已逾越母法授权之范园，与法律保留原则尚有未符。」惟本席对本件解释是否应予受理、是否涉及言论自由，及系争公告是否已达违宪程度，皆碍难同意多数意见之见解，爰提出不同意见书如下。

一、本件解释所欲保护之人民基本权利究指何而言？不甚明确，主要可能是言论自由，并兼及于一般行为自由。

二、言论自由你民主基石，应予高度适当保障，迭经本院大法官多次解释在案，故不待赘言。惟本件系属人民声请解释案件，应以人民受宪法所保障之权利受到不法侵害，经提起诉讼而对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义为声请要件。而

（一）经查系争案件之原因事实显示：本件声请人根本未依规定申请许可，即径自于公有广场长期竖立系争大型广告物（属污染环境行为应无疑义），且经取缔及处罚后仍继续同一行为，此一声请人之未经申请许可之污染环境行为，已非适法；且因其未申请许可，故主管机关根本也无比如藉由广告物内容之审查符制声请人言论自由等之举措，故亦难认声请人有何宪法上之权利遭受不法侵害。从而，本件解释结果是否得由声请人据以声请再审，应非无疑（能否再审之终局决定权在法院，不在大法官）外，能否谓本件声请与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款之规定意告相符而应予受理，亦值商榷；

（二）本件主管机关系依废弃物清理法规定（本件废弃物主管机关系依该法第二十七条第十一款规定为处罚，实则本件应符合同条第十款规定之禁止态样，得直接以第十款规定作为取缔依据，即根本无须另援引系争公告），本废弃物清理法主管机关之地位为取缔及处罚；而广告物是否为废弃物，与广告物之内容应无涉，即如广告物应归属为废弃物，则不应因其内容涉及言论自由事项，而使该广告物变更为非废弃物，不必且不能予以清除。因此，本件争议之关键应不在系争广告物之内容如何；而应在于系争广告物是否符合废弃物清理要件，即本件与言论自由之限制间没有必然关联；

（三）本件解释亦肯认系争公告非以箝制言论自由为目的（如有，当为偶然及机关执行上不当并庭、条例外之不法行为），而你为维护环境卫生及国民健康（应包括身心灵之整体健康）等重大正当公益目的，则非有绝对必要，即舍此而无他法，否则不宜遽冠以违宪之名，此种违宪之指摘如属过重，反而不符「比例原则」。即本件退而言之，若有受理价值，也应以合宪限缩即提醒相关机关应注意切勿藉清理废弃物等名义，行箝制言论自由或侵害人民其他宪法所保障之基本人权之实为已足；

（四）依解释理由书之记载：广告物之设置既非不应事前申请许可，则主管机关若有藉内容等之审查行箝制言论自由之事实或侵害其他宪法所保障之基本人权之违宪行为，广告物之设置者，可据以寻求救济，以保护其个人权利，相关审判机关亦应积极保护之；没有在久缺具体侵害基本人权行为个案时，即预以因依系争公告审查结果可能造成言论自由等侵害之结果为由，径指系争公告为违宪之必要，对系争公告为合宪限缩解释已可达同一目的。

（五）再查：言论自由应不是本件争议的直接焦点，解释理由书第三段论及言论自由之保护，其前提应先论究公共场所尤其公有公共场所通常使用权问题（第三段提及公共场所似本于一般行为自由论述）。因为本件若不以公共场所设置广告物系人民基本权利为前提，则根本不生系争公告限制该使用权利而违宪之问题。于就公共场所设置广告物言，属宪法所保障之人民基本权利吗？本席认为除了以供人民发表言论为设置目的之场所外，人民利用公共场所口头发表言论之行为在我国本已非普遍常见，但本于对言论自由之尊重及因其不涉及媒介物之设置，故应可不受广告物管理或废弃物清理相关法令之拘束，而得自由为之。惟若与诸如交通安全、广告物之设置或废弃物之清理等相关，则自仍应受相关规定之限制；亦即，即使是应受高度保护之言论自由，亦不能举言论自由之大旗，以当然拒却交通法规、广告物设置、废弃物清理等相关法令之规范，更遑论受较低度保护之一般行为自由。基此，本席认为以我国国情，地窄人稠，与设置广告物相较，纯净的空间才是国人更殷切盼望的！广告物设置者以外的人民之免受视觉、听觉、心灵...污染，享受公共场所通常使用目的之使用及维持空间纯净之自由，才应更值得或至少应同等被重视。此外，若认为于公共场所设置广告物系宪法所保护之人民基本权利，则本件解释效力将超越废弃物清理法、广告物设置规定，而及于所有公共场所之管理，即各公共场所管理机关是否不得禁绝人民利用公共场所以口头以外方式发表言论，而只能就其利用时间等为管制，也可能引致争议而生困扰。尤有进者，还可能引发各公共场所管理机关是否有依人民之要求，积极提供实现人民言论发表措施之协力义务之争议（包括提供措施使人民得以发表其对该公共场所管理机关或其他机关或人员不满之言论）。因此，本席认为以我国国情言，人民应无于公共场所设置广告物之基本权利，故本件也应不涉违宪问题。

（六）此外，经查系争公告内容中所指污染环境行为，与废弃物清理法第二十七条前十款列举规定比对，并无程度显不相当之情形，且依废弃物清理法第二十七条原规定，原本应系严禁之行为（无由主管机关例外核准之），而系争公告则以经主管机关核准为前提，许其为公告所示之行为，反而系于原母法严禁之外，开设得设置广告物行为之窗，较诸母法言，系放宽限制，而非加重限制。查废弃物清理法第二十七条前十款规定既为合宪，则系争公告自更无违宪之理。

（七）综上所述，本件声请人未必符合声请要件，且充其量系主管机关执行当否之争议，不是法律或命令违宪问题，本件声请应与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不符，故本件不应受理。又宪法解释除声请人之立场外，其他共同使用公共场所之人民之权益亦应并同权衡；且应考虑各种解释结果之利弊得失，而为采择。本件尚非已有机关具体侵害人民言论自由等实况发生，而即有予被侵害人民救济必要之情形；本件充其量系有机关藉清理废弃物之名而侵害人民言论自由之虞之情形，即本件状况尚非急迫而有即予违宪解释之必要。再者，违宪宣示将引致现况之变更，除必有社会成本支出，另机关及其人员需配合调整外，其他共同使用公共场所之人民亦必然受间接影响，因此，违宪解释较可能有超乎预想之状况发生。反之，若以合宪限缩方式处理，其变动影响较有限，即相较言之，违宪宣示之作用较可能超乎预期及引致困扰。从而，本件退而言之，以合宪限缩提醒机关于依系争公告审查时注意宪法关于言论自由及其他基本人权保护规定即可，应尚未达宣示违宪之程度。

三、又违宪宣示并谕令检讨改进者，应尽可能说明其体可行之举措，俾机关凭以改善。惟本件因为系争公告内容所指污染环境行为，与母法相较尚无显不相当之情形，故经宣示系争公告违宪并谕令检讨改进后，主管机关究应如何改善始符解释之意旨要求，似欠具体明确。另关于解释理由书第三段固未宣示违宪，而仅提醒警示，惟关于谕令检讨改进部分，究竟要求机关应如何改进，更乏具体指示，主管机关如何遵照执行，亦恐非无困难。

四、又本件解释文关于废弃物清理法第二十七条第十一款规定为合宪部分，其结论固足资赞同，惟此部分之解释文意旨与司法实务上通说应无不符，故应无须特予解释以解争议，即该部分亦不具原则重要性，从而此部分，亦无受理价值，并此叙明。

文章来源：明德公法网 发布时间：2016/2/24