大法官是什么？不是什么？
大法官是什么？不是什么？
从纯粹法学出发探讨大法官之基本规范
蔡 瑞 麟*
| 【目 次】
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| 前 言
壹、规范理论与纯粹法学
一、基本规范：
二、静态规范体系及动态规范体系
三、实质宪法非基本规范
贰、最高(基本)规范的理论基础
参、大法官是什么？
一、非德奥之制度：实然导不出应然
二、应然：类似美国之违宪审查制度
三、启动释宪程序之程序权或程序规定，应
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为宪法保留之范围
肆、大法官不是什么？
一、大法官非机关：
二、大法官行使者非司法权
三、大法官法等规定非宪法诉讼法，我国亦无
宪法诉讼法之制度
四、大法官非宪法上的法官
五、大法官并无否定「法官有具体违宪审查权
，且可径行不适用法律于个案」 之权：
结 语：
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前 言
大法官制度，从第一届至第六届再到现今的不分届次、其程序规定从公元一九四八年九月十五日第一届大法官召开第一次会议，自行拟制「司法院大法官会议规则」，到公元一九五八年立法院在震怒下制定之「司法院大法官会议法」，再到公元一九九三年修正之「司法院大法官审理案件法」，已历五十七年，共作出606号解释。
在大法官自认自己为唯一之「违宪审查」单位之前提下，努力扮演所谓「宪法守护者」的角色。每星期举行三次全体审查会议来审查过往累积的旧案，及每月二三十件增加的新案，每次新作出解释公布时，总是如同对社会及法秩序投下震撼弹。第五届大法官到民国91年底止经宣告违宪的法律及命令约占全部释宪案的25%，「比例之高，各国殆无出其右者」。
然而大法官不仅将「宪法守护者」作为一种志业，依前大法官吴庚之说法，大法官还扮演三种特殊的角色：「代位的立法者」、「代位制宪者」、「重大冲突的化解者」。
然诚如吴前大法官所言，「社会变迁基本上是一种进化的过程，从促成社会变迁的因素观察，有计划的社会变迁和非计划的社会变迁，司法审查机关是人民权利的保存库、法律与秩序的维持者，对有计划的变迁一方面负有监督遵循正当程序，即合乎既有法制的手段从事改革措施，另一方面应防范过激的变迁，俾维持人民生活的惯性，不致受到社会现状急速改变的冲击，释宪机关在这方面比各种专业法院负有更大的职责。……，解释或适用法律与宪法须符合当前法理、伦理以及社会整体所欲维持的价值，就此而言，宪法并非是（das nicht ist）而系将要(sondern wird)。所谓进化式的解释不是新的解释准则，乃是一种观点与态度，这种可称为动态取向的解释，仍须接受各解释准则的规范，通过方法论的检验，而非解释者所任意创造」。而法学方法论上的奠基或是欧陆法系的违宪审查理论基础，必然要讨论到奥国法哲学家Kelsen的纯粹法学，特别是法规范体系效力之动态联结原则及基本规范理论。
壹、规范理论与纯粹法学
经David Hume的奠基，及康德及新康德主义的提倡，实然与应然的二元论俨然是当代社会科学界的通说。「从实然中导不出应然，由应然命题亦得不出实然层面的陈述」，上述说法经常出现在各种包括哲学在内的各类社会科学著作。
Kelsen认为，应然与实然的区别是无法进一步加以解释的，它们的区分直接给定在人们的意识中。(但Kelesn也指出，实然与应然是纯粹形式的概念，可以拥有任何的内容，而且也必须具备一定的内容始能产生意义)。而规范是「应然」的规则。任何规则指明「某人应当如何做」，而并无任何人真正要他如此做的涵义者，便是规范。
Kelsen在纯粹法学中写道：「因为规范的效力是应然，而非实然，所以我们必须区分一个规范的效力及其实效，后者是实然层面的事实(Seinstatssche)，是指该规范事实上被应用及遵守，或出现了符合于该规范之人类行为。当我们说一个规范有效的时候，并不意味着此一规范实际上被应用或遵守，即使规范的效力及实效间是可以有某种关联性。只有当某个法规范所规范的人类行为至少在某个程度实际上实现时，我们才将此一规范视为客观上有效。如果一个规范从来就未曾被应用或遵守，或者说连最起码的实效性都不具备，此一规范将不能被视为有效的法规范。某种最低限度的实效性是一个规范有效性的条件。」
以上的说法，我们可以替Kelsen演绎其意义如下：实效所指的层面是规范在实然、经验上可加以观察的社会或心理现象。即使在实际社会经验上该规范之成效不高，但仍有人遵守着，不高的实效性并不会影响到规范的有效性，而规范的有效性的判断标准是另一个领域的问题。
关于规范的有效性判断，Kelsen进一步写道：「规范有效的理由，不是它的合乎现实，如『是』命题正确与否的检验一般。……其发生效力的真正理由，是…未说明而被假定着的一般规范。『你不应当杀人』的效力根据，是一般规范『你应当服从上帝的十诫』。……如果我们不假定着……一般性的规范，我们对于『为什么我们不应当杀人』…等问题，不能仅仅提到有关的事实即算予以答复。……规范有效的根据，总是另一个规范，而不是一个事实。当我们寻求规范发生效力的根据时，我们总是回溯到另一个规范，而不回溯到现实。」
一、基本规范：
Kelsen在此很锐利地指出，由于实然中导不出应然，因此一个规范在应然层面有效性的根据无法来自于任何事实，而仅能来自于另一个规范。
而上面所称另一个规范又从其它的规范而来(其中有法位阶的观念)，如果到最后有某一个规范不能用其它或任何一个更高位阶的规范推演而出，那这个规范可称之为基本规范。
Kelsen指出：「当许多规范的效力，可以回溯到一个共同的基本规范时，它们便构成一种规范的体系，一种秩序。基本规范作为一个共同的渊源，是秩序里各种不同规范的联系。规范之是否属于某个规范体系或规范秩序，即已确知该规范的效力，是推演自该体系或秩序的基本规范，为其测验的标准。」
二、静态规范体系及动态规范体系
一个法规范的效力只能来自于另一个法规范，而法规范的应然其实是有着两个不同的层次。一个是其所欲规范的应然本身，是内容层次，例如「人人应缴税」的应然；另一个则是(作为规范宣示对象的)我们「应该服从或遵守」这个规范的应然，亦即「我们应该服从或遵守『人人应缴税』」的前面第一个应然。一个规范的效力问题指的是第二个层次的应然是否得以成立。
Kelsen分析这第二层次的应然得以成立的途径又可以分成两大模式：
一个是由内容导出的「静态规范体系」；一个是由追问第二个应然的来源而产生的「动态规范体系」(或称动态的联结或授权的联结)。
静态规范体系，简单说，是指如果一个规范之所以有效，是因为有另一个有效规范的内容上已经蕴含(implicated)在内，而由内容可导出；当一个规范体系的所有规范都可以由一个基本的规范导出，那这规范体系就称之为静态规范体系。
动态规范体系只跟效力本身的来源及授权有关，而跟上称的静态规范体系以内容为观察对象无关。Kelsen主张，法律规范体系就是一种典型的动态规范体系，各个法律规范的效力是奠立于层层的授权之上，而与其内容无关。
「法律规定着其本身的创立方式，因为甲规范决定乙规范的创立方式，复在某种程度以内，决定乙规范的内容。乙规范之所以有效，既然是由于它的创立方式为甲规范所决定，甲规范便是乙规范的效力根据。甲乙两规范之间的关系，可以视为是高阶与低阶的关系。这是一种空间上的比喻。决定另一个规范的创立方式者为高阶规范，依照该创立方式而创立者，为低阶规范。因此法律秩序的体系，不是由一些互相平等的规范所组成，不是由一些并肩立于同一平面上的规范所构成；它是一个由不同阶层的规范所组成的等级制度。被人格化为国家的法律秩序尤是如此。」
三、实质宪法非基本规范
如果同时将形式宪法及实质宪法之概念作为基本规范，会出现一个逻辑上的问题：基本规范只有一个，究竟是实质意义的宪法还是形式意义的宪法？如果预设实质意义的宪法为基本规范，则形式意义的宪法应来自于实质意义之宪法？
更重要的是，所谓实质意义的宪法本质上就是一个实然面的问题，实质宪法的存否是一个实质问题，前文曾提及Kelsen认为「当我们寻求规范发生效力的根据时，我们总是回溯到另一个规范，而不回溯到现实。」。
再者，实质宪法涉及效力问题，一个规范有效的理由，与这个规范之所以会出现的原因是不同的两个问题。后者可经由社会学、政治学或历史学的研究来加以说明，而前者的问题却不是一个因果关系的问题，而必须由因果锁炼以外的其它判准来决定。在实质宪法内，导不出应然。这段论述在底下说明到基本规范的实然面观察时，特别显得重要，预设所谓的实质意义的宪法为基本规范，是否符合纯粹法学及法实证主义的概念，笔者颇为怀疑。
贰、最高(基本)规范理论基础
在约略介绍了纯粹法学后，我们要试图探讨「基本规范」的理论基础，然这却得从与上述法实证主义常被与之相比，学者多认为两者系相对概念之自然法论中寻找，从现代自然法论之奠基者--霍布斯的理论谈起。
霍布斯认为国家是为了保障个人的自保权而出现，由于社会或国家成立的根据是来自于个人所拥有的自然权，即自保的权利，每个人都可以就其自我保存之目的来选择保护自己的手段，每个人都是自身生存方式的决定者―事实上，是「最佳」决定者。因此在「生存」这个问题上并不需要「智者」来加以决定，一切手段都是允许的，亦即人人自决，人人平等，智慧并没有什么优越的地位。
相反的，每个个人自身的同意反而成了关键。市民社会或国家的成立来自于个人的同意，而组成社会这些个人的相互同意就构成了一种契约。这是社会契约论的来源。社会的组成，国家的成立，主权者的权力基础，皆来自于契约。
这基本上是一个应然层面的问题，但是霍布斯的论证策略却是由事实出发：即每个个人对死亡的恐惧。
而由实然过渡到应然的关键有二，一个是每个人的自保权。为了生存，每个人都应该有自我保存的权利。第二则是透过契约的订定，亦即透过每个人自己的同意来产生义务。Pacta sunt servanda(契约应予遵守)， 就成了近代自然法理论中最根本的应然命题。
霍布斯对古典政治哲学的革命还表现在其主权理论上。主权不但是一个近代政治理论的创新概念，这种概念还有一个特点，那就是取消了古典理论中「好政府」与「坏政府」的区别。我们不再关心一种政府型式为好或不好，代之而起的问题则在于追问一个政府是否合法。
在社会契约论之下，主权者属于全体国民，此为中华民国宪法开宗明义所揭示出来的原则，而宪法正是在国民主权下主权者的意志，也是基本规范的来源。故探究所有法规范内的秩序及效力，皆必须源自于宪法，当然，违宪审查制度更是必须源自于宪法，且忠于宪法，更须只能本于宪法，别无其它依据。
参、大法官是什么？
我国的违宪审查制度，在比较法上究竟是近似于美国或欧陆型(或称大陆型、德奥型)违宪审查制度，学者颇有争论。
大法官自觉近似于德奥之违宪审查制度，以致于大量援用德国及奥国之所谓「宪法诉讼法」之理论，在程序规则或程序法之制定上，也因实然上大法官的自认及实务操作，而在程序上向德国之违宪审查制度看齐，在效力上向奥国之制度借镜。
一、非德奥之制度：实然导不出应然：
主张我国的违宪审查制度，近似于德奥者，包括大法官在内，皆无附注任何理由，在方法论上一片空白，甚至连最基本的历史主观解释因素之考虑也甚少提及，仅仅一句「以承袭欧陆国家为主，行宪以来，违宪审查制度之发展，亦与上述欧陆国家相近」是无法形成理由的。
诚如上述，实然导不出应然。在法学方法论上必须强调合法性，在涉及基本规范诠释之违宪审查制度上，更应再三强调其合法性。不但从法实证主义的理论来说如此，在现代自然法之前提：于「政治上强调合法政府的重要性」上，更是如此。
霍布斯说，合法政府比最佳政府更为重要。即使大法官实然上为「正义」或「合乎宪政主义精神」上或「维护法治国原则」上有多大的贡献，没有源自基本规范或本于基本规范之授权，都与大法官所欲守护的法治国原则相违，更有违法学方法论上或法学之价值中立之命题。
「退万步言之」，即使从释字第一号到释字第六０六号，都是基于所谓的德奥违宪审查制度而生，也无法得出合法、更不应以之作为从实然可化约成应然之依据。
二、应然：类似美国之违宪审查制度
我国宪法上有关解释制度之规定，主要为宪法第七八条、第七九条、第一一四条、第一七一条、第一七二条、第一七三条。依从第三届至今都任职大法官的司法院长翁岳生之研究，「大法官」正是英美法法系之称呼，而制宪者希望我国的司法院相当于美国联邦最高法院，虽然没有完全实现，但在释宪制度上还是保留了制宪者的原意。
既然制宪法原意是如此，即使大法官受到德奥影响近二十年，在未变动宪法上之制度或修宪前，实然并不能成为应然。
三、启动释宪程序之程序权及程序规定，应为宪法保留之范围
如同前引之Kelson所言：「决定另一个规范的创立方式者为高阶规范，依照该创立方式而创立者，为低阶规范。因此法律秩序的体系，不是由一些互相平等的规范所组成，不是由一些并肩立于同一平面上的规范所构成；它是一个由不同阶层的规范所组成的等级制度。被人格化为国家的法律秩序尤是如此。」
民事诉讼之所以可以用法律的形式形成，或说民事诉讼在法律保留层级中仅属法律保留的范围，乃因其基于上位阶的宪法第十六条而来。而违宪审查制度程序的对象，是基本规范，用来解释基本规范的宪法，在形式宪法上，必须有明文规定始能展开其程序或建构程序理论。像「司法院大法官会议法」、「司法院大法官审理案件法」、或是审议中的所谓「宪法诉讼法」草案，在基本规范理论或是宪法原理或是法位阶理论或是从权力分立及制衡的观念来看，抑或是以民主理论来看，都是不合理且不合法的。
要让违宪审查制度合法，且符合法学理论基础，并符合基本规范，程序权只能从宪法导出，也是宪法保留的范围。
肆、大法官不是什么？
在依现代自然法及法实证主义所推论出，大法官唯一的法源依据只有基本规范(以目前台湾的法律体系，即为形式宪法)之前提下，我们探讨了我国的释宪制度的「应然」面，也讨论了大法官制度应该是如何，接下来我们要讨论大法官不是什么？
一、大法官非机关：
所谓宪法上之机关，是指宪法有明文规定之组织且定有机关代表人者。大法官属司法院之一部分，会议通常以司法院长或副院长为主席，但院长并非代表人，其发言人为司法院秘书长，虽然「大法官」为宪法所规定之官称，但并非宪法机关。
司法院依现制，仅掌有司法行政权，而非司法权(或称审判权)，非权力分立中之司法权，所以，大法官有没有可能为行政机关？
行政机关乃国家或地方自治团体所设置之独立组织体，依行政权范围内之管辖分工，有行使公权力并代表国家或地方自治团体为各种行为之权限，其效果则归属于国家或该自治团体。
诚如上述，大法官并无代表人，其行使职权产生之对外效果，一律以司法院为主体，故司法院为司法行政机关，但大法官则否。
二、大法官行使者非司法权
从释字第二号开始，大法官就自认大法官解释范围限制于抽象违宪审查，只行使依释字第五五三号解释中「宪法设立释宪制度之本旨，系授予释宪机关从事规范审查，除由大法官组成之宪法法庭处理政党违宪解散事项外，尚不及于具体处分行为违宪或违法之处理」，司法权的本质，系为具体案件或争议为裁判，无个案即无审判，现行司法院所行使者亦非司法权，大法官身为司法院的单位，更不可能有司法权。
三、大法官法等非宪法诉讼法，我国亦无宪法诉讼法之制度
承上述，大法官行使者既非司法权，更非诉讼，「诉讼」二字，在法学上有其固有意义，若以大法官此种释宪功能认定为诉讼权或解释为诉讼法，或用「诉讼」两字说明目前之大法官释宪制度，则诉讼两字将有全新的意涵。
宪法上亦明文表示大法官所作之决定，称之为解释。用「宪法诉愿」来说明人民声请宪法解释这一个制度，当然会有「模拟」之缺点：因其本质与被模拟的对象并非相同，而有指鹿为马之嫌。但使用「人民基本权利受侵害之宪法诉讼」来说明人民声请释宪程序，有与使用「宪法诉愿」为比喻，完全相同之比喻上失当的瑕疵。所有批评「宪法诉愿」此一名词不当的理由，都可以用来批评使用「人民基本权利受侵害之宪法诉讼」作为概念名词的缺失。
更有甚者，其副作用之大，远超过使用「宪法诉愿」作为模拟的概念。
使用诉讼来模拟，其附随之概念也跟着登堂入室，诸如「不告不理」「一事不再理」「既判力」「拘束力」「诉外裁判」等等类似的概念在讨论释宪制度的论著上，可说「族繁不及备载」。但这些制度都对于大法官的解释制度都不适用。
退一步言，若宪法上之违审审查制度(包括人民声请释宪)系诉讼程序，当然应受诉讼权之正当法律程序之要求，但现有之制度，是否能及得上「正当法律程序」之衣角？
四、大法官非宪法上的法官
大法官以释字第六○一号解释认定自我为宪法上的法官。其先就「是否要回避」为审查，认定大法官职司抽象宪法解释，「重在客观宪法秩序之维护，而非立法委员个人或其它国民主观权利之救济」，而认定无庸回避。
然此实为「两刀论法」的恰当案例：若大法官系行使司法权，必有回避制度之适用，此为正当法律程序之最基本要求；反之则否。
应予回避方有可能为宪法上法官之可能，虽然回避之结论实与程序上不回避的实然面可能完全相同。
吴前大法官表示「在国内讨论司法院大法官是否为宪法上的法官时，持反对见解意见之一项论点，即大法官的释宪并非依据法律独立审判，故非宪法八十条的法官」其反对的理由是：「依照欧陆国家通行的传统理论，宪法是国家构成法，但却非法院于审判案件时所得直接引用作为依据者」。
首先，这并非欧陆法系的传统，Carl Schmitt即在所著之宪法守护者一书中表示过相反意见。再者，此亦为两刀论的案例，若大法官为宪法第八十条的法官，则宪法第八十条之法律应包含宪法，反之，则大法官并非宪法第八十条的法官。
五、大法官无权否定「法官有具体违宪审查权，且可径行不适用法律于个案」
在前述讨论大法官是否为宪法上之法官，已作了部分之陈述，然上开陈述实非法学上之陈述，而系在实然面，以大法官所表示之见解，试着点出逻辑上可能的矛盾。
从基本规范以观，我国宪法在文义上，本就可以解释为宪法第八十条之「法律」包括宪法。而且，宪法第一七一条、第一七三条等，就文义上也导不出「宪法违宪审查权专属于大法官」「法官不可径行不适用法律于个案上，须停止诉讼，向大法官声请解释」等结论。
进一步地说，上开宪法条文也导不出司法院或大法官有宣告法律违宪的权力。如果「法律与宪法抵触者无效」及「法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之」这两项规定在宪法第一七一条之条文，可以推论出司法院有宣告法律违宪而无效之权力，即所谓之抽象违宪审查权。如果制宪者有学说上所谓大法官有专属抽象违宪审查权，制宪者大可能直接作类似「司法院有宣告法律无效之权」表示。
「解释」与「宣告无效」在程度及法学方法论上是完全不同的层次：一个是涵摄的前提，一个是结论及效力。
要将宪法或法律适用在个案上，或作出规范之比较，必以解释两者之内涵为其前提。而宣告无效为一般之法效力，具有对世效，产生形成效果，皆为解释后的结论，涉及价值判断，实质上系行使立法权。在宪法未明文表示之情形下，类似宣告无效、定期宣告无效、指导立法者作为等，皆为严重违反权力分立之作为。明文规定司法院得「解释」，大法官却解为有权行使立法权，自然会引起正当性的质疑。
而法官在具体个案中不适用法律，只对该个案具有效力，对于立法权并无任何侵犯。在基本规范下，也只有这样解释才能符合法阶层，也只有这样解释，才能有所谓司法权制衡立法权的可能：三权分立中强调司法权制衡立法权，而不是司法权侵夺立法权！
从诉讼权的保障来说，宪法第十六条所谓之诉讼权保障，也包含迅速有效地获得审判。司法权在具体个案中不适用法律，只要尽说理义务，并不侵夺立法权，更有制衡之效果。而大法官现制无异于一手总揽所有宪法相关事项，不止法官声请大法官解释，人民声请释宪的比例之所以总是居高不小，大部分原因也在于所谓「穷尽诉讼程序」过程中，法官对于当事人提出之宪法与法律的冲突，基于传统错误解释宪法第八十条，而以讨论宪法无实质意义而无法响应。人民只能期待尽速走完诉讼程序，仰望着大法官的慈悲。这何尝不是一种侵犯诉讼权之制度？如果立法不作为有可能获得国家赔偿，则大法官违法揽权，是否更应被处罚？
再从实然面来论证：
我们都能普遍承认类推适用是一种法漏洞之填补方法，是法官造法，从来没有被怀疑过。
其中一个原则是大家都以为者造法之依据为民法第一条，实则，许多传统上认为应类推适用的案例类型，根本不是民法第一条之范围，要类推适用，只能引用宪法第七条。
这情形在目的性限缩更是明显。
以民法第二六四条来说，所谓的「不能」，通说认为只包含自始客观不能，此种目的性限缩并非民法第一条之「法律所未规定者」，要达到这一目的，非引用宪法第七条不能达成目的。
而类推适用也是相同，当然有很多案例类型是法律所未规定者，如民法第八十六条未如第八十七条设有第二条之规定，此种情形若不算入立法者有意沉默之可能，则的确有可能可利用民法第一条来解释。但其本质或所用之法理，仍为宪法第七条之平等权。
有很多案例是法律已有明文规定，但学说或实务仍认为应予类推适用，实质上就是一种不适用法律的情形，此种情形，非引比民法最高位阶之宪法来为法源，不应有类推适用之空间。
在应然上，法官应有具体违宪审查权，并且有在个案中拒绝法律适用之权力；在实然上，若不赋予法官有上开权力，则判例及学说通说在法漏洞的填补上，将有大多数案例类型无法使用。
结 语：
「让我们一起来想象一种情形：在一个民主国家内，宪法明文规定设置十五位（或其它数目）「贵族」（或其它尊称，例如「祭司」），他们一旦受国家册封任命，从此享有终身职地位，国家并且保障其官位、俸禄等绝对不受减损。他们不用接受定期改选的选民压力，没有上级的指挥监督，只对自己良心负责，天天聚集于供奉着宪法的神圣殿堂内报行其职务，并宣示其忠诚（以上是有关终身职与身份保障的部份）。他们必须独立行使职权，不受任何干预，因此须自我隔绝于政治、经济等现实利益的角逐及影响之外（以上是有关其职权独立的部分）。不管他们的职务上见解或决定结果是如何有争议、甚至出现明显错误，都不会（至少是不应）因此被弹劾、惩戒、惩处，也不必因此付出个人官位、俸禄等代价，而只能由全体贵族在以后自行修正错误（以上是其自我监督与自治的部分）。最重要的是：这些贵族可以否定全国人民及政治人物透过民主程序所为之决定，理由是「违宪」。一旦贵族们做出决定（而且是一次终结并确定），既没有上诉或任何救济之可能；一般的民主政治程序也即告终结，人民无法透过间接或直接民主程序而变更其决定，除非透过修宪程序或等待贵族们嗣后的自我修正」
以上是黄昭元教授提出的比喻，这样的比喻看似充满嘲讽，其实内部有着更深沈的痛苦及无奈。
我们在讨论大法官制度时，往往受到实然的影响，而就各自的观察及学界作出评释，但常常流于各说各话。纯粹法学对法学的最大贡献，在于他将法学纯粹化，我们可以用法学的方法论作为语言，先在应然上讨论，再进入到实然，也不至于用太多的推论、或动机论、或后果论来决定法学上的应然。
承认过往的错误本来就很困难，但在国民主权的原则下，继续在这条一开始就错的道路上行走，何不如释字第五三○号所揭示之精神，断然回到宪法上明文授权且表示的美式大法官制度？同属欧陆法系，继受法大多数来自于日本可以，何以台湾不行？
在未能将司法院回复成宪法设计之本来面貌前，笔者以为，让司法官大法官们作为释宪制度之职掌单位，换另一句话说：成为司法院解释的幕僚。所有的解释文仅有基于宪法而生方有效力，也就是说，大法官的解释都只是在诠释抽象的宪法条文，而让系争问题，依大法官解释之宪法意旨，由相关之立法机关、行政机关、地方自治团体、及舆论等等形成共识，再找出所谓「协商民主」之解决方法。而立法或行政或司法等侵犯人民基本权利之情形，让普通法院之法官依宪法作具体法规违宪审查，若有违宪之条文，应不适用该法律，在程序上能更快获得正义。
*国立台湾大学法律学士、辅仁大学法律学研究所、执业律师。
这里用「拟制」二字，具有双关语之意涵。一方面表示该规则系由大法官会议自行制订，并无授权基础及授权依据(至少在客观上并无依据，从之后的大法官程序规则的演进，也可一定程序地得知所可能具有一定的合法性疑义)，而拟制一词，本有本质上不同或不完全相同，依事物之本质而以类推的方法来借用或从无到有以创造的方式为之)；另一涵义必须将此一动词拆解成单字，而形成两个动词：草拟及制定。
单位非法律用语，之所以不以「机关」二字作为大法官的属性单位，系因「大法官」或「大法官会议」是否为宪法机关，甚或可解为法学概念上陈述的「机关」，仍有疑问，详后述。
有许多学者基于大法审理案件法已不再包括「会议」两字，而主张不应再使用「大法官会议」这五个字。笔者以为这样的坚持似乎不是很必要，虽然大法官法已不再有会议两字，但要形容大法官的整体或整体作为时，大法官在开会的作为要如何称呼呢？何况大法官们的确是用会议的形式在行使职权，所有的表决或讨论也是会议的形态，只是因为大法官审理案件法这样的名称，就说「大法官会议」不应再使用，理由似乎太过牵强。
附带说明的是：本文论述范围，并不讨论因所谓「违宪政党之解散案件」而组成之「宪法法院」。其原因是笔者对于此制度之合法或合宪性颇为怀疑，其本质违反纯粹法学在立论上的基本要求，如何判断谁是合宪政党或违宪政党，也很难找出操作基准依据。实然上是否有可能出现可适用之个案笔者更是怀疑。
以中国共产党来说，她是一个可能有机会被解释为违宪的政党，但她却掌握了中国的政权，台湾却一直在国家认同上没有共识，或至少在法律体系上紊乱不清(请参阅香港澳门关系条例第三十八条，此一法律条文是目前所有法律中，唯一由立法者使用「类推适用」来实质「准用」其它法律者)，是否需要发动或有人敢发动中国共产党为违宪政党，而作出解散之要求？德国之违宪政党解散制度，即使有其历史上之缘由，或其存在有向历史交代的意涵，其正当性在该国也颇受质疑。毕竟从政治学的角度来说，成者为王败者为寇为历史上之铁律(当然，败者也很可能在言语上称呼胜者为寇，如以往台湾总是称呼对岸为共匪，但除了言语上之便宜，并无任何意义。)，「违宪政党」在取得政权时，违宪就成了合宪。这个制度的存在，也代表了大法官日后想以「政治问题」来躲开不想处理的解释时，正当性变得更弱更不容易。
截至公元2005年11月底止，共有179件积案。以公元2005年11月来说，新收28件，「旧收」为169件，该月公布一件解释，决议不受理16件，并案一件，上开数据及更详细统计数据请参见http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p05.asp。最后参访日：
在法社会学的角度来看，所有的法皆应为习惯法的成文化，或由习惯法做正当化认定，若规范之效力不能形成完全的人民法确信，其规范仍有其效力。但若有某规范在人民的心中完全没有法确信，甚至认为不能称之为规范，则该规范实际上已被习惯法实质上废弃了，这是习惯法在废弃效力上的积极作用（当然也可解作不适用规范的消极作用）。关于习惯法与成文法间的关系，请参阅拙著，婚姻之成立要件及生效要件，收录于判解研究汇编(一)，台北，财团法人务实法学基金会，2001年(按:该文作于1996年)，页97以下。
Kelsen，Thegeneral Theory of Law and State,Cambridge 1949(zit. GTLS)，S.110。转引自颜厥安，前注12，页586-587，颜厥安教授于注113表示，中译部分参阅雷崧生译，法律与国家(台北，正中书局)。但曾加以润色修改。
吴庚，纯粹法学与违宪审查制度，收录于当代法学名家论文集，台北，法学丛刊杂志社，1996，页97。吴前大法官并于该文注13中引了Kelsen早年的著作，Allgemeine Staatslehre,1925,S.84,251.。然笔者对此点颇有怀疑，纯粹法学的基本命题之一即为二元论，实质意义的宪法或不失为法规范，但于纯粹法举中讨论者应只限于形式意义的宪法，实质意义之宪法系实然面之观察而生，且难以找出其规范之内容及效力授权。事实上，对于「基本规范的理论地位真的是法律体系里的最高规范？」的疑问，Kelsen本人在其主要著作里也呈现出不稳定的陈述状况：Kelsen曾用三种方式来说明基本规范―假设、超验逻辑之预设、以及拟制。基本规范的性质是一个认识论的问题，而不是一个存有论的问题。由于在效力的动态原则下，每一个规范的效力都来自于获得授权之机关的设立，因此kelsen特别指出，基本规范并非来自于设立，而是在认识法规范效力时之预设。详见颜厥安，前注12，页595-597。
大法官引进或援用他国制度时，常常不说明依据及何以援用之理由，冒然引进上述两国之理论。或在解释文中，或在解释理由书中，或在不同或部分不同或协同意见书中。每当新的大法官引用新的法学理论或制度时，基于大法官对于实务上之强烈效果，无论实务者、法律系学生、学者、记者、媒体，都必须跟随研究及阅读，这固然有助于我国法学理论之进步，但却无助于法学理论体系一贯性及大法官之尊严。制度上有害于宪法，使我们宪法只是类似渡船，只是大法官前往彼岸之工具，而且不止是大法官自己前往彼岸，连带整个制度也跟着变动，但我们不是犹太人，大法官更非摩西。
动机上也容易启人疑窦，以现有之大法官结构来看，不少具有师徒或同事之关系，是否能当真独立行使职权，也非毫无疑问；就属性来看，学者也居大多数，是否有利用大法官解释来提升自己之学术地位及增加论述之影响力等动机，虽是小人之心度君子之腹，但瓜田李下之嫌，总属难免。
最重要且要再三强调地：宪法是社会契约，不管我们愿不愿意，都不能恣意解释，他国法律可以参考，但以欲以之为准则，不说明理由不止是欠缺说理违反义务，而有「债务不履行」之嫌，更重要的是，这样的解释根本是毫无遵守的必要的，一旦有人民或团体以此提出质问，甚至行政机关或立法机关不愿意服从大法官之解释或决议，而认为大法官只有解释的权限，而无适用的权限，则大法官的权威将会受到很大的质疑。释字第六０一号即是大法官们的危机的展现。以现有的提名制度来看，大法官们是否能仍然有如此地权威，笔者颇感怀疑，现在已经有许多的学者对大法官表示不满，甚至有人为文表示大法官不应再由法律人担任。从内部体制来看，协同意见书或不同意见书的制度，也一定程度地破坏大法官的权威。例如释字第六０六号，共有六人表示出协同意见，而二份协同意见，细看之下，根本就是不同意见。若认为多数意见所受理的程序不当，而应实质的结果相同者，是否能谓之为协同意见？笔者无法认同。以本号解释来说，六位着有协同意见书之大法官及一位着有不同意见书之大法官，都应该算进反对意见中，而不得以多数决通过该号解释，这是否容易让外界认为大法官们基于同事或师长情谊，而有乡愿的嫌疑呢？若大法官不再对于所作出之解释文在方法论上不再加强，难保未来类似民间监督立法院行使大法官同意权之团体，会成为民间监督大法官行使职权是否适当之政治团体。
吴前大法官庚于其著作「宪法的解释与适用」中也自觉到制宪者原意并非以欧洲宪法法院为榜样，但大法官释宪制度逐渐以欧陆国家宪法法院之发展为取向，可说是三项因素的影响，一是大法官会议法以及后续的审理案件法先后实施；二是德奥等国宪法法院的发展日益完备；三是威权解构，使得宪法的常态适用成为可能。请参阅前揭书，台北，作者自版，第三版，2004，页358-359。
吴大法官是纯粹法学的专家，自应了解以上三点都只是实然上的理由。而上述理由皆无法成立，除前述之「实然导不出应然」，及「违反制宪者或国民主权原则」两项理由外，于根本上，这三点都不足成为法学上之理由，几乎可以说，形式上根本无须讨论此三点无法成为理由之理由。
退一步言，吴前大法官的第一点如后述，属宪法保留的范围，无法导出结论(但有可能形成一种规范效力，系不可讳言者)；第二点及第三点都与其结论毫无关连。
本文排除被实然导出之宪法增修条文之规定，一方面系此段重点在探究制宪者之原意，二方面也在于增修条文正是用实然导出应然之结果，若认为增修条文属国民主权之原意及行使，即使体制上不妥，也须承认为规范之一部分。但纵加进增修条文来讨论，其结论也并无不同。
翁岳生，大法官功能演变之探讨，收于翁岳生着法治国家之行政法与司法，台北，月旦出版社，1994，页414-416。相同内容及讨论，另见林纪东着，中华民国宪法逐条释义(三)，台北，三民书局，1981，页20以下。
依笔者之观察，从第五届大法官开始，这种影响才显明了起来，特别是在第六届大法官手上发挥地更为明显。另外一种算法是从公元一九五八年立法院制定之「司法院大法官会议法」开始算起。但大法官行使职权之内容及程序之开启结束，皆属宪法保留之范围，详后述。
想象中有一种对此论点可能之挑战为：大法官之法源依据为实质宪法，可依「实质宪法」来形成程序理论或程序权。然如前所述，实质宪法并非基本规范，不得作为规范依据，就算实质宪法可以作为基本规范，何谓实质宪法，谁来定义或说明实质宪法的内容，谁有决定权，谁有诠释权？凭着宪法规定司法院有解释宪法之权，作出「宪法破弃」的解释，或是根本违背被解释客体的文义范围甚远者，会不会是「拿着鸡毛当令箭」（当然，鸡毛也有成为令箭的可能一天，前提是将军或主权者明文规定鸡毛就是令箭）？
或说可以透过解释来形成程序理论，理由及依据都是释宪权。但这除了在逻辑上是一种套套逻辑外，实体上也不可能以自我规则来形成外部秩序。
当然，这里说的「法」与霍布斯说的「合法政府」的法相同，并非形式上的间接民主或代议民主而产生的法律。附带一提，代议民主的所谓「民主」，不一定相同于人民之法意识或国民主权下的授权，立法权既是国民主权下的授权，当然有可能逾越授权范围或授权范围有解释之必要，所以才有释宪或违宪审查的必要。不过这是违宪审查制度本质上的价值判断，也是实然上的观察，从法实证主义或纯粹法学的角度来看，只要宪法或基本规范有明文规定，自然被视为是一种有效的规范。
正因为如此，违宪审查制度被形容为「抗多数决之困境」，笔者颇有怀疑。代议民主是民主制度一种不得不然之恶，但代议制度下的决定，是否代表「多数决」？这就要看所谓的「多数决」从之取决而出的母体是什么而定。换言之，多数决若指涉者，系指全体国民之多数决，则代议民主之下的多数决，不一定等于全体国民之多数决，则违宪审查制度是否有所谓「抗多数决之困境」，在方法论上，似乎有跳跃性思考的痕迹。
即使现制是以大法官出任司法院长及副院长，司法院长为机关代表人时，其官衔为院长，而非大法官。但吴前大法官似认为大法官为宪法上之机关，行政法之理论与实用，台北，作者自版，增订八版，2003,页200。不知是否与宪法法庭之设置有关？先不说本文已排除宪法法院目前的适用部分的论述，即使考虑入宪法法院，也不一定为机关，其行使职权或代表宣判之公权力行使名义为何？
如果大法官制度在程序上明显不合法不正义的情形下，还是可安然地操作，并未受到足以动摇其存在之革命性抗争，除了要感谢人民对于宪法意识的不充足外，也受益于大法官近年来在实质正义上有许多贡献。但笔者对这些「实质正义」是否为正义，颇感怀疑：谁来决定正义？当大法官将自己的正义形诸于大法官解释时，常常会有反射效应伤害到其它的人，授益性的决定在资源有限的情形下，往往对于其它人或其它政策有排挤的效应。
但这还不是最重要的，大法官所为也不是常常是实质上正义的，就先不说尚可用时空因素，对大法官忽视宪法及正义，而为执政者作出类似背书的释字第三一号、第六八号、第一０五号、第一二九号、第一九四号、第二六三号、第二六五号。单说在廿世纪末期，释字第四九０号背后的故事，都令人怀疑大法官所执行之正义到底是谁的正义？
笔者在一九八六年时在人间杂志上看到相关耶和华见证人之报导，也在这之后在中国时报看到类似报导，但释字第四九０号，结果无异是让人极其失望的。即使大法官因本于所谓的「司法自制」(当然，要强调笔者根本上否认目前的大法官具有司法性格)而无法以解释代替法律，更无行政权或总统特权而能给予类似特赦之个案救济行为。但例如释字第二四二号或释字第三六二号等明显个案救济的情形既能存在，何似在本案又坚持其抽象性？在其它解释文不乏指导立法或取代立法之情形，但就本案却又回到司法自制了？
一个历经十几年的案子，十几个年轻人的青春岁月，在大法官……所谓的宪法守护者的笔中，却无法使大法官在笔下流露出任何的感情。最后仍要靠立法院立法解决，个案正义也需动用到总统特赦。
其实从所谓「司法自制」的角度来说，大法官若能本于释字第四九０号的精神，点出问题而由政治或立法解决，未尝不是一件好事，可惜大法官天威难测，行事除无一定逻辑，更无方法论可谈。