注一：此处所指之二元诉讼制度系以审判专业功能区分，与民国 89 年底全国司法改

      革会议就司法院定位所作成之「一元多轨」或「一元单轨」之「一元化」不宜

      混为一谈。后者之司法院审判机关化，「一元多轨」仍依专业分庭，「一元单

      轨」则应着重于宪法争议之审理并配套选案权等机制，且并不排斥高等法院以

      下行政法院与普通法院分立之诉讼二元制度。此外，专业法院的设置，纵有如

      智能财产法院，基于特殊背景原因，将民事、刑事、行政诉讼置于同一法院，

      也还是依专业分庭，不服其裁判者，尚可依案件性质分别抗告或上诉至终审的

      普通法院或行政法院，均不违反二元诉讼下专业审判之意旨。其他专业法院之

      设置亦同，不拟赘述。

注二：以法律为特别规定，致人民不得径依诉愿法针对违法或不当之行政处分提起诉

      愿之例外情形，除诉愿须践履之先行程序外，约尚有下列数种：（1） 依法应

      向普通法院表示不服：例如依道路交通管理处罚条例第 87 条提起之声明异议

      。（2） 依法提起「视同诉愿」之不服程序：例如公务员依公务人员保障法提

      起之复审；专门职业人员之会计师、建筑师、技师、医师针对惩戒之不服程序

      ；依政府采购法第 83 条对申诉审议之判断等。（3） 提起诉愿前可选择是否

      先声明不服：例如教师之申诉，依教师法第 33 条得径提诉愿，但亦得先申诉

      、再申诉，不服再提诉愿；依农民健康保险条例第 4  条第 3  项之争议事件

      亦同，属双轨制。（4） 直接提起行政诉讼：例如依行政诉讼法提起确认之诉

      （第 6  条）及一般给付之诉（第 8  条第 1  项）；利害关系人径提撤销诉

      讼（第 4  条第 3  项）；不服经听证作成之行政处分（行政程序法第 109

      条）等，皆不以提起诉愿为前提。（5） 对程序上处置行为不服之特别救济程

      序：例如行政程序法第 14 条、第 33 条第 3  项及第 4  项、第 63 条、第

      174 条、行政执行法第 9  条、诉愿法第 76 条等。从干预诉愿权的程度而言

      ，第一类形同「剥夺」，与本件解释有关，其他则属程度较轻的「限制」。又

      99  年 9  月 28 日已送立法院审议之行政诉讼法修正草案，将交通裁决事件

      回归行政诉讼，并于第 237  条之 3  规定：「径向管辖之地方法院行政诉讼

      庭为之」，然立法理由仅称：「交通裁决事件因质轻量多，而免除诉愿前置程

      序」，于宪法所保障之诉愿权未言及一字，更遑论剥夺之坚强宪法法理。

注三：以德国法制为例，德国基本法并未明定人民有「诉愿权」，且从该法第 19 条

      第 4  项第 1  句规定：「任何人之权利受公权力侵害者，皆得请求救济。」

      亦推导不出行政诉讼之前，需设立被告行政机关有先行自我审查之机制，而采

      三级三审的专业行政法院已可担任监督与审查行政之任务。因此，德国法学界

      或实务界已有废除类似我国诉愿之「声明异议」（Widerspruchsverfahrens）

      的讨论。Vgl. Christine SteinbeiB-Winkelmann, Abschaffung des

      Widersp, ruchsverfa, hrens-ein Fortschritt?, NVwZ 11/2009, S.686-692.

      Klaus Schonenbroicher, Leitziele und Kernpunkte der Reformen des

      Widerspruchsverfahrens, NVwZ 18/2009, S.1144-1147.  但德国之情形，与

      我国既有宪法第 16 条诉愿权之规定，又有完备之诉愿法制，以及尚采以二级

      二审为主的行政诉讼有别，尚难并论。

注四：本件解释原因案件中「假释与否」之决定所生争议，确属行政诉讼法第 2  条

      所称「公法上之争议」，且系在「法律别无规定」下，已符合行政诉讼法第 2

      条所定之要件。就「公法上之争议」要件而言，依据刑法第 77 条第 1  项规

      定，受徒刑之执行而有悛悔实据者，无期徒刑逾 25 年，有期徒刑逾 2  分之

      1、 累犯逾 3  分之 2，由监狱报请法务部，得许假释出狱。监狱行刑法第 

      81  条即规定，对于受刑人累进处遇进至 2  级以上，悛悔向上，而与应许假

      释情形相符合者，经假释审查委员会决议，报请法务部核准后，假释出狱。又

      受刑人累进处遇依据行刑累进处遇条例区分为 4  级，第 2  级受刑人已适于

      社会生活，而合于法定假释之规定者，得报请假释；而第 1  级受刑人合于法

      定假释之规定者，应速报请假释。由上可知，是否予以假释，完全由执行自由

      刑之监狱所设监狱假释审查委员会决议，报请法务部决定，法官或检察官皆未

      与闻，属典型的行政行为，并不以「假释与否」规定在刑法之内，而异化其行

      为之法律性质，其与所谓「司法行政处分」（Justizverwaltungsakt）无涉。

      至于本院释字第 653  号解释系涉及受羁押被告于看守所内处遇所生争议之救

      济，释字第 681  号解释则系有关假释撤销决定之救济，皆与本件「假释与否

      」决定之救济有所不同，若需比照援引，应审慎为之。

注五：既然本件解释肯认是否予以假释之决定「具有行政行为之性质」，其争议即属

      「公法上之争议」，且「法律别无特别规定」下，本应「由行政法院审理」。

      而最高行政法院 99 年度裁字第 2391 号裁定只字不提行政诉讼法第 2  条，

      且另辟他途地认为：「声请人不服行政机关不予假释之决定，向台湾高等法院

      高雄分院依据刑事诉讼法第四百八十四条规定提起声明异议，并经该院及最高

      法院九十九年度台抗字第六○五号刑事裁定以无理由驳回，显示职司刑事裁判

      之普通法院认为其就受刑人不予假释之声明异议具有审判权。自应依行政诉讼

      法第十二条之二第二项规定，依职权以裁定将诉讼移送至有受理诉讼权限之管

      辖法院，即普通法院。」若是如此，普通法院自得适用同条第 3  项：「移送

      之裁定确定时，受移送之法院认其亦无受理诉讼权限者，应以裁定停止诉讼程

      序，并声请司法院大法官解释。」而行政法院亦有机会适用行政诉讼法第 178

      条：「行政法院就其受理诉讼之权限，如与普通法院确定裁判之见解有异时，

      应以裁定停止诉讼程序，并声请司法院大法官解释。」但各法院皆不作为，就

      人民权利保障的漏洞视而不见，互相推托的冰冷反应，自是结成「司法巨塔」

      的门霜。出生于捷克布拉格的著名作家卡夫卡（Franz Kafka, 1883-1942）笔

      下「在法律门前，有个看门的警卫。一位乡下人向这个警卫哀求准予进入法律

      。」的情景，恍若再现。

注六：至拟议中的司法院大法官审理案件法，藉由司法院重新定位之理由修法建议，

      删除人民声请统一解释法令之权。其修正理由称：「司法院重新定位后，院内

      将设民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼及惩戒等庭，各庭间法律歧见得循司法院

      院内机制予以解决，故人民、法人或政党认终局确定裁判见解与其他审判机关

      见解歧异者，无再经由宪法法庭予以统一之必要，爰删除现行法第七条第一项

      第二款、第二项及第三项规定。」在司法院重新定位之前，变数仍多，有待观

      察。

注七：立法者明定将公法事件交由普通法院审理之重要规定有：（1） 依社会秩序维

      护法第 55 条第 1  项：「被处罚人不服警察机关之处分者，得于处分书送达

      之翌日起五日内声明异议。」第 2  项：「声明异议，应以书状叙明理由，经

      原处分之警察机关向该管简易庭为之。」（2） 依道路交通管理处罚条例第

      87  条第 1  项：「受处分人，不服第八条主管机关所为之处罚，得于接到裁

      决之翌日起二十日内，向管辖地方法院声明异议。」（3） 依公职人员选举罢

      免法第 101  条规定：「选举委员会办理选举、罢免违法，足以影响选举或罢

      免结果，检察官、候选人、被罢免人或罢免案提议人，得自当选人名单或罢免

      投票结果公告之日起十五日内，以各该选举委员会为被告，向管辖法院提起选

      举或罢免无效之诉。」惟行政诉讼法第 10 条规定：「选举罢免事件之争议，

      除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼。」（4） 依国家赔偿法第 11 条

      第 1  项：「赔偿义务机关拒绝赔偿，或自提出请求之日起逾三十日不开始协

      议，或自开始协议之日起逾六十日协议不成立时，请求权人得提起损害赔偿之

      诉。」第 12 条：「损害赔偿之诉，除依本法规定外，适用民事诉讼法之规定

      。」

注八：有 2  位愿意从宪法角度思考此问题的法官，共提出 3  件释宪声请案，然皆

      不被受理。详参 96 年 9  月 14 日第 1311 次会议第 65 案（会台字第

      7988  号）、95  年 12 月 29 日第 1297 次会议第 3  案（会台字第 8124

      号），以及 96 年 11 月 30 日第 1314 次会议第 6  案（会台字第 8502 号

      ）之议决。

注九：依 99 年 9  月 28 日送立法院审议之行政诉讼法修正草案，于地方法院设置

      行政诉讼庭，并依草案第 237  条之 1  以下，交通裁决事件乃回归行政诉讼

      ，立法理由并称：「交通裁决本质为行政处分，其因质轻量多，过去四十年考

      量行政法院未能普设，为顾及民众诉讼便利，并兼顾行政法院负荷，而立法规

      定其救济程序由普通法院交通法庭依声明异议方式，准用刑事诉讼法审理。各

      地方法院设置行政诉讼庭后，前开顾虑已然消除，爰将此类事件之救济程序，

      改依行政救济程序处理。」

注十：可参考大法官释字第 89 号、第 115  号、第 128  号、第 220  号、第 232

      号、第 305  号、第 308  号、第 348  号、第 448  号、第 457  号、第

      466 号、第 473  号、第 533  号、第 540  号、第 595  号等解释。

注十一：有司法实务见解主张，假释之核准具恩典性质，本院释字第 681  号解释所

        一并公布的意见书中，已有多位大法官对该问题提出仁智互见的看法，可资

        参考。惟于「人民是国家主人」的主权在民时代，纵然针对宪法第 40 条规

        定：「总统依法行使大赦、特赦、减刑及复权之权。」只要稍具现代宪法意

        识者，对「恩典说」皆讳莫如深，因为「依法」即表示经人民同意，自不会

        落入「谢主隆恩」的迷思中。同理，依刑法给予受刑人假释之权，亦是多元

        价值折冲下立法院代表民意所为之决定，「恩典说」已引起学者的批评，参

        李建良，〈公法实务导读〉，《台湾法学杂志》，第 183  期，100 年 9

        月，页 179。受刑人之「请求假释权」，究系公法赋予人民得要求国家或其

        他公权力主体对特定行为之作为或不作为之「主观公权」（subjektives

        offentliches Recht），或只是基于客观法影响所获之反射权利（

        Reflexrecht）， 尚须从保护规范理论（Schutznormlehre） 审视之，无法

        一概而论。刑法第 77 条第 1  项及监狱行刑法第 81 条之规定，所保护者

        不纯属公益，尚及于受刑人人身自由之重大权利或法律上之利益，纵然不必

        单从基本权利功能论诠释原告诉讼权能，但权利保护漏洞之填补，远较主观

        权利有无认定之见解一贯性，以及保护规范理论操作之正确性，来得重要，

        理应从此去衡酌是否构成行政诉讼法提起撤销诉讼，课予义务诉讼所明定之

        「权利或法律上利益受损害」要件。退一步言，前揭监狱行刑法之规定中，

        「第一级受到人合于法定假释之规定者，『应』速报请假释」，监狱并无裁

        量权，不宜骤然论断「受刑人并无申请假释之权」，而认当事人不适格。至

        于「第二级受刑人已适于社会生活，而合乎法定假释之规定者，『得』报请

        假释」，其究非纯属法未明定一般福利给付措施之行政裁量范围，人民从而

        只得要求无瑕疵行使裁量权，反倒是属于须由行政法院审查「已适于社会生

        活」之裁量是否依正当法律程序，以及是否逾越或滥用其裁量权之范围。不

        论如何，要非援引恩典说处理之问题。

 

部分协同意见书                                              大法官  叶百修

    本件统一解释多数意见认受刑人不服行政机关不予假释之决定，应有法院救济途

径，而统一解释该案件审判权之归属，俾保障人民诉讼权之结论，本席敬表赞同；惟

就其审判权归属之立论基础，本件统一解释多数意见仅略缀数语，严守解释宪法与统

一解释法律或命令两者解释方法之形式方法，致未能彰显宪法保障诉讼权之意旨，爰

提出部分协同意见如后。

一、统一解释仍可落实宪法解释之意旨

        本件统一解释多数意见虽就受刑人不服不予假释之决定，仍应有向法院请求

    救济之诉讼权保障，惟未就统一解释与宪法保障人民权利之基本原则立论，亦未

    就假释决定之相关程序加以论述，其理由尚有未尽充分之处。盖本件虽为统一解

    释，然与宪法解释两者间，其目的实际均系在于维系宪法秩序之完整，藉以保障

    人民受宪法保障之权利；特别是在我国现行法律采取二元诉讼制度下，不同审判

    系统法院就特定事件或案件发生审判权冲突时，实际上即危及人民受宪法第十六

    条保障之诉讼权（注一）。由人民声请统一解释以解决权限冲突，即系以之保障

    人民之诉讼权。例如公务人员保险争议事件，于行政诉讼制度尚未完备前，究应

    循何种诉讼途径解决，本院释字第四六六号解释仍系以宪法保障诉讼权之意旨而

    为统一解释，并非完全舍弃解释宪法之精神（注二），此亦为释字第五四○号解

    释所依循之原则。本件统一解释多数意见未能明确以宪法第十六条保障人民诉讼

    权为基础立论，殊不知于我国现行法律规范下，对于受刑人不服假释决定所赋予

    之救济程序并不完备，或论之以监狱行刑法第六条第一项及第三项规定提出申诉

    ，正因为申诉属行政机关自我审查纠正，不得完全取代向法院请求救济之诉讼制

    度，而于目前相关法律立法完成前，受刑人不服假释决定，其救济程序是否仍应

    由法院审判，正是最高法院与最高行政法院见解歧异之所在，亦为本件统一解释

    多数意见之所据。

        司法院大法官审理案件法固然就解释宪法或统一解释分设不同规定，然司法

    院大法官既然依据宪法第七十八条职司解释宪法，并有统一解释法律及命令之权

    ，则就大法官行使职权，无论是解释宪法或统一解释法律或命令，均应以贯彻宪

    法为保障人民权利为依归，两者程序要件与解释效力虽异，然其解释之意义与目

    的却如影随形（注三）。

二、声请统一解释仍须以「权利」受侵害为必要

        另就人民声请本院统一解释，其要件之一须主张其权利遭受不法侵害，则与

    声请解释宪法者，须主张其宪法上所保障之权利遭受不法侵害之要件略有不同。

    人民、法人或政党因不同审判机关之确定终局裁判，适用同一法律或命令表示之

    见解有异，由于系属确定终局裁判，一方面为维系法院裁判之见解一致，二方面

    寓有赋予人民、法人或政党「类似救济」之途径，虽因历史因素所致（注四）；

    然声请统一解释之目的，形式上固系维护国家法律制度体系之一贯与稳定，对声

    请人主张其权利遭受不法侵害，与解释宪法称宪法上所保障之权利，广狭或应不

    同，而就声请统一解释所称之权利，概以广义认定，凡法律保障之权利或利益受

    有不法侵害者（注五），甚至可透过法律解释而肯认之权利或利益，均可依法向

    本院声请统一解释，而实质上仍不脱维系宪法保障人民权利之目的。

        本件统一解释声请人因不服不予假释之决定而分别提起声明异议与行政争讼

    ，虽就假释之性质是否系属受刑人之宪法上权利、法律上权利、法律上利益、刑

    之型态、刑之执行或仅为国家一种恩惠，我国学说与实务见解及各国法制各异，

    然刑法第七十七条第一项、行刑累进处遇条例第七十五条、第七十六条及监狱行

    刑法第八十一条第一项等规定既设有假释制度，则声请人至少可谓受有上开法律

    规定之利益，此亦渐为学者间一致之看法，此项权利或利益，自不因上开条文未

    明文规定受刑人之申请假释「权」而有异。换言之，单就假释与否之实体权利尚

    且不论，就不服不予假释决定请求救济之程序权利，即应符合声请本院统一解释

    之要件。此项程序权利之保障，正是宪法保障人民诉讼权之重要内涵，适足为本

    件统一解释之立论基础。

        又此项程序权利之保障，亦应扩及假释决定之作成程序，于宪法正当法律程

    序之原则下，赋予受刑人程序参与之机会，否则刑法第七十七条第一项所谓「悛

    悔实据者」，岂非空言？若非受刑人现身说法，又何来实据之可言？

三、最高行政法院九十三年二月份庭长法官联席会议决议仍可适用

        本院于释字第六八一号解释中，肯认最高行政法院九十三年二月份庭长法官

    联席会议决议，关于受假释人不服撤销假释处分之救济制度，依刑事诉讼法第四

    百八十四条规定（下称系争规定），向当初谕知该刑事裁判之法院声明异议，并

    未剥夺人民依法向法院提起诉讼寻求救济之机会，与宪法第十六条保障诉讼权之

    意旨尚无抵触，本席即已提出协同意见，认为撤销假释行为之性质虽属行政处分

    ，然鉴于事物之关联性与功能性考虑，就假释之核准与撤销，均应由普通法院以

    裁定为之。然于我国现行假释制度下，一方面如本院上开解释多数意见认为，受

    假释人不服撤销假释处分而依系争规定声明异议，须俟检察官指挥执行残余刑期

    后，始得向法院提起救济，对受假释人诉讼权之保障尚非周全；二方面，同属假

    释制度之假释与否之决定，受刑人如有不服，亦无相关法律明文规定其救济途径

    ，受刑人是否亦得基于本院释字第六八一号解释之意旨，依系争规定向普通法院

    声明异议而寻求救济？此即本件统一解释之争议所在。

        最高法院认为，就目前不服假释决定救济程序立法完成前，受刑人不服，依

    据系争规定声明异议，普通法院并无审判权；而最高行政法院则以参照本院上开

    解释及最高行政法院九十三年二月份庭长法官联席会议决议，受刑人不服假释决

    定之救济程序，应由刑事裁判之普通法院审判。是关于不服假释决定救济程序立

    法完成前，受刑人不服，其救济程序究应由何种法院审判，不同审判系统法院见

    解有异。上开最高行政法院决议既于本院释字第六八一号解释予以肯认，则假释

    与否与假释撤销亦同属刑事裁判执行之一环，仍应维持体系之一贯。

        至于本件统一解释多数意见认为行政机关不予假释之决定，性质上属行政行

    为之一种，依照行政诉讼法第二条规定，受刑人如有不服而提起诉讼，应由行政

    法院审理。本席虽不否认行政机关不予假释之决定，其性质系属行政处分，然于

    立法者通盘检讨我国假释制度之前，仍应由普通法院审理，其理由本席业于释字

    第六八一号解释之协同意见阐释甚详，不另赘述。

注一：参照本院释字第五九五号解释中，许宗力、赖英照、林子仪、许玉秀等四位大

      法官共同提出之协同意见书。

注二：参照本院释字第六六八号解释中，许玉秀大法官所提之协同意见书。

注三：参照本院释字第五九五号解释中，彭凤至、林子仪等二位大法官共同提出之协

      同意见书。

注四：参见吴庚，宪法的解释与适用，第 3  版，2004  年 6  月，页 389。

注五：吴庚，前揭书，页 392；行政诉讼法第 4  条第 1  项规定参照。

 

不同意见书                                                  大法官  黄玺君

    多数意见以最高行政法院九十九年度裁字第二三九一号裁定及最高法院九十九年

度台抗字第六○五号刑事裁定，就现行法下受刑人不服行政机关不予假释之决定，得

向何法院诉请救济，所表示之见解有异，而受理本件统一解释，并认为受刑人不服行

政机关不予假释之决定者，其救济有待立法为通盘考虑决定之。在相关法律修正前，

此类争议由行政法院审理。多数意见勇于伸张人民之诉讼权，开展假释救济之新风貌

，本席深感敬佩；惟本席仍认本件声请程序尚有要件不符之处，而不应受理，以符依

法审判之精神；且纵为统一解释，亦宜由刑事法院审理。爰提不同意见如后。

一、程序方面：本件声请与司法院大法官审理案件法第七条规定之要件未合，应不受

    理

        按人民、法人或政党于其权利遭受不法侵害，认确定终局裁判适用法律或命

    令所表示之见解，与其他审判机关之确定终局裁判，适用同一法律或命令时所已

    表示之见解有异者，得声请统一解释，为司法院大法官审理案件法第七条第一项

    第二款本文所明定。是人民声请统一解释，以（一）两不同审判机关之确定终局

    裁判适用同一法律或命令。（二）对适用同一法律或命令所已表示之见解有异者

    为要件。若欠缺前述要件，依同条第三项规定，即应不受理，始符大法官作为「

    司法机关」之被动特性（注一）以及宪法第八十条「依法审判」之精神。

        首先，所谓「两裁判适用同一法律或命令」，应着眼在该不同审判机关之裁

    判是否针对相同特定之法条或命令进行论述；盖如此解释方符「统一解释」程序

    要件设立之目的─兼顾「解决法令之见解歧异」与「避免沦于咨询机关」所由设

    （注二）。本号解释多数意见似认系争两号裁定系适用同一法条（刑事诉讼法第

    四百八十四条）。惟查最高行政法院九十九年度裁字第二三九一号裁定系以：「

    抗告人（即本号解释声请人）就不准其假释案件业已向原定其应执行刑之裁判法

    院即台湾高等法院高雄分院声明异议，嗣经该分院及最高法院九十九年度台抗字

    第六○五号刑事裁定以无理由驳回在案……，亦即刑事裁判之普通法院就抗告人

    假释否准之声明异议仍加以审理，并未认其无审判权。另参照同属刑事裁判执行

    一环之假释之撤销之救济程序亦系应向刑事裁判之普通法院提出（最高行政法院

    九十三年二月份庭长法官联席会议决议、司法院释字第六八一号解释参照），则

    受刑人关于假释否准之救济程序自仍应由刑事裁判之普通法院审判。至于刑事裁

    判之普通法院就受刑人得否依刑事诉讼法第四百八十四条……自属普通法院所应

    判断事项。」亦即最高行政法院系参照该院九十三年二月份庭长法官联席会议决

    议及本院释字第六八一号解释意旨，依行政诉讼法第十二条之二第二项规定，将

    该诉讼裁定移送台湾高等法院高雄分院。该裁定仅叙述本件声请人曾（依刑事诉

    讼法第四百八十四条规定）声明异议，经最高法院以无理由裁定驳回之事实及得

    否依刑事诉讼法第四百八十四条声明异议属普通法院判断事项而已，难谓适用刑

    事诉讼法第四百八十四条规定为裁判。而最高法院九十九年度台抗字第六○五号

    刑事裁定则认本件声请人依刑事诉讼法第四百八十四条规定声明异议，不合该规

    定而予驳回，亦即以该规定为裁判依据。上开两确定终局裁判并未适用同一法律

    或命令。

        其次，关于「适用同一法律或命令所已表示之见解有异者」要件，则应注意

    不同审判机关于适用相同特定法条或命令而作成裁判时，就法条或命令涵义之阐

    释是否有所出入；盖如此扣紧「歧异之存在」，除系避免大法官沦为咨询机关外

    （注三），亦系对其他机关解释权之尊重（注四）。多数意见认系争两号裁定适

    用同一法令（刑事诉讼法第四百八十四条），进而认该两裁定对「受刑人不服行

    政机关不予假释之决定，得向何法院诉请救济」所表示之见解发生歧异。惟最高

    行政法院系争裁定并未适用刑事诉讼法第四百八十四条规定，未对该规定表示见

    解，已如前述，自难谓两裁定彼此于解释上存有任何歧异。至于该裁定虽表示「

    不服受刑人关于假释否准之救济程序自仍应由刑事裁判之普通法院审判」，然最

    高法院系争刑事裁定，仅表示声请人之声明异议不合刑事诉讼法第四百八十四条

    规定，未对此类争议究应由刑事法院或行政法院审理表明其见解，亦难认两裁判

    对此所表示之见解有异。

        综上，系争两终局裁定未适用同一法律或命令，亦无所表示之见解有歧异之

    情形，本件声请与司法院大法官审理案件法第七条第一项第二款规定不符，依同

    条第三项规定，应不受理。又如多数意见认为受刑人不服行政机关不予假释之决

    定，除得依监狱行刑法第六条规定提出申诉外，别无其他明文救济管道。惟申诉

    在性质上属行政机关自我审查纠正之途径，与得向法院请求救济并不相当，基于

    宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨，自不得完全取代向法院请求救济之诉讼制

    度。其请求司法救济，应由法院审理，在相关法律修正前，由行政法院审理。其

    意指现行法并无予以法院救济途径，则此系现行法规定是否不足，有无抵触宪法

    问题，非本件统一解释程序所得解决。

二、实体方面：受刑人不服行政机关不予假释决定之争议，不宜由行政法院审理

        多数意见以行政机关不予假释之决定具有行政行为之性质，不服决定者，依

    行政诉讼法第二条规定，由行政法院审理之，固非全然无据。惟此类争议实属同

    条所称「除法律别有规定外」情形，理由职司刑事裁判之普通法院（刑事法院）

    审理之。理由如后。

（一）刑事司法事件不得依行政诉讼法第二条规定提起行政诉讼

          我国行政诉讼法对于行政法院审判权范围，采概括立法，于第二条规定：

      「公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼。」因此，凡公

      法上之争议，理论上均得依该法提起行政诉讼（注五）。然所谓「公法」，除

      行政法外，尚包含国际公法、宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、公务员

      惩戒法等等，是以行政法院所得审理之公法争议，是否兼及前述各法之争议，

      遂生疑义，有待厘清（注六）。

          按我国采多元制，除私法争议由民事法院审理外，某些事件性质上虽属公

      法争议，立法者仍将其归由其他法院审判（注七）。司法权之一之刑事诉讼，

      即刑事司法之裁判，系以实现国家刑罚权为目的之司法程序（本院释字第三九

      二号解释文参照），应属公法争议，且亦由立法者事先透过刑事诉讼法及相关

      法律之制定交由刑事法院审理，而符合行政诉讼法第二条除书规定，不得提起

      行政诉讼。

（二）假释决定系广义刑事司法事件，此类争议行政法院无审判权

          反对者（注八）从二方面立论：形式上以观，假释核准之作成机关均为法

      务部，尚难称之亦为广义司法机关，而将其所为之处分视为司法行政处分。

      实质上以观，自学理上，假释制度系具有教育受刑人回归社会生活之积极功能

      ，及补长期自由刑阻绝受刑人改悔之弊害之消极功能，换言之，假释制度与刑

      事司法关于刑之执行之目的与功能即属有别；况着眼于监狱对假释之评估，已

      十分专业－即矫治行政之专业，举凡累进处遇与犯人再社会化能力之评估，都

      已脱离刑事而成为行政领域。是以，法务部所为假释否准之处分，与广义司法

      机关之功能欠缺关联性，非可认属刑事司法之一环。

          惟广义刑事司法并非以是否刑事法院或其他刑事司法机关所为之形式作为

      判断基准。而应视其行为是否具刑事司法性质及立法者是否将之列为刑事司法

      范畴而定。本院释字第三九二号解释亦采此标准：「刑事司法之裁判，系以实

      现国家刑罚权为目的之司法程序，其审判乃以追诉而开始，追诉必须实施侦查

      ，迨判决确定，尚须执行始能实现裁判之内容。是以此等程序悉与审判、处罚

      具有不可分离之关系，亦即侦查、诉追、审判、刑之执行均属刑事司法之过程

      ，其间代表国家从事『侦查』『诉追』『执行』之检察机关，其所行使之职权

      ，目的既在达成刑事司法之任务，则在此一范围内之国家作用，当应属广义司

      法之一。」显见制度若为达成刑事司法任务之目的而设立者，即带有刑事司法

      之意涵。

          就目的与功能而言，假释制度系出于特别预防之构想，认为行为人在具体

      之刑罚执行过程中确有明显而具体之改善，而认定刑罚已无继续为执行之必要

      时，在余刑范围内停止执行，附条件使受刑人提前返回社会之制度（注九）。

      申言之，是否予以假释之判断实系诸于受刑人有无「继续为执行刑罚之必要」

      ，亦即假释系作为刑罚执行之缓冲机制（注十），与「刑罚权之具体实现」具

      有不可分离之关系（注十一）。且假释制度规定于刑法第十章、第九十三条第

      二项及刑事诉讼法第四百八十一条第一项（第八篇执行、假释中付保护管束之

      执行）、监狱行刑法（为徒刑与拘役之执行而制定之法律），益可证假释确属

      刑罚执行程序之一。参诸刑事诉讼法第四百八十一条第一项规定，假释中付保

      护管束之执行，由检察官声请该案犯罪事实最后裁判之法院裁定之，显见立法

      者亦将假释制度列为刑事司法之一环。本院释字第六八一号解释亦赞同撤销假

      释属刑事裁判执行之一环，为广义之司法行政处分。

          综上，假释制度既与「刑罚权之具体实现」有不可分离之关系，即带有刑

      事司法之意涵，虽属公法争议外，但应依行政诉讼法第二条除书之规定，回归

      刑事法之设计，将其相关争议交由刑事法院审理，始符立法者之初衷。

（三）受刑人不服行政机关不予假释之决定，提起司法救济，若由行政法院审理，将

      造成假释争议救济制度之割裂，且与本院释字第六八一号解释不一致，尚非妥

      适

          为突显本问题，将先对整个假释程序进行鸟瞰。现行假释相关程序可概分

      为：（一）假释之作成：刑法第七十七条第一项规定：「受徒刑之执行而有悛

      悔实据者，无期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由

      监狱报请法务部，得许假释出狱。」其详细程序依监狱行刑法第八十一条规定

      ：「受刑人之假释系经狱方假释审查委员会之决议，报请法务部核准之。」（

      二）假释期间之处遇：依刑法第九十三条第二项：「假释出狱者，在假释中付

      保护管束。」其具体程序依刑事诉讼第四百八十一条规定：「依刑法……第九

      十三条第二项之付保护管束……由检察官声请该案犯罪事实最后裁判之法院裁

      定之。」另依监狱行刑法第八十二条规定：「受刑人经假释出狱，于假释期间

      内，应遵守保护管束之规定（注十二）。」（三）假释之撤销：原因有二，1.

      保护管束规定之违反：「如有违反保护管束期间内所应遵守之事项时，依保安

      处分执行法第七十四条之三第二项，典狱长得报请撤销假释。」2.刑法规定之

      违反：刑法第七十八条规定：「若于假释因故意更行犯罪，受有期徒刑以上刑

      之宣告者，于判决确定后六月以内，撤销其假释。」至如何进行撤销，依假释

      应行注意事项第二十一条：「由原执行监狱检具撤销假释报告表函报法务部核

      办。」

          其次，各阶段若存有争议，将由何法院进行审理，又可分为：在前述（二

      ）阶段之保护管束由刑事法院依据刑事诉讼法进行审理；（三）阶段中，人民

      如不服假释之撤销，依本院释字第六八一号解释意旨，尚不得立即提起司法救

      济，须待检察官指挥执行该撤销假释后之残余徒刑，再依刑事诉讼法第四百八

      十四条向由刑事法院声明异议，均非由行政法院审理；反观在前述（一）阶段

      ，人民如有不服，依本号解释之多数意见，将由行政法院依据行政诉讼法进行

      审理。

          于此，可清楚发现同样涉及假释争议之审理，依据现行制度及多数意见之

      意旨下，将由二不同法院为之。申言之，此一割裂状态颇滋疑义：按假释属刑

      之执行之一环，已如上述，且基于刑之执行基本上系属「有罪判决所宣告之刑

      罚是否应予实现」之问题，就事务性质及法律整体规范体系而言，认为假释或

      撤销假释之要件、程序皆应由刑法或刑事诉讼法加以规范，始为合理（注十三

      ）。惟查多数意见先于释字第六八一号面对由「监所及法务部」所协力作成「

      假释撤销」，肯认其系广义刑事司法，非属行政诉讼法之行政处分，不能立即

      提起行政诉讼救济，须俟检察官发指挥书时，始由刑事法院审理之结论；却于

      嗣后面对相同作成主体，同样涉及刑罚权实现，属刑事司法之「未予假释」争

      议，却作出完全相反之结论─改由行政法院审理，前后不一致。且行政法院对

      于不予假释争议进行实体审查，认应予假释，相关行政机关亦据而准予假释后

      ，尚须由检察官声请刑事法院裁定保护管束，该刑事法院就假释合法与否，似

      应受行政法院裁判之羁束，则由刑事法院裁定保护管束，即无多大意义。

          本院释字第三八五号解释亦曾谓：法律适用时，该法律所定之事项若权利

      义务相关连者，本于法律适用之整体性及权利义务之平衡，当不得任意割裂适

      用。多数意见既可得而知此一见解在前，何以违反在后，使假释制度之运作从

      此割裂，失其完整性，应值注意。

          末查本院释字第四一八号曾谓：「宪法第十六条保障人民诉讼权，系指人

      民于其权利遭受侵害时，有请求法院救济之权利，法院亦有依法审判之义务而

      言。此种司法上受益权，不仅形式上应保障个人得向法院主张其权利，且实质

      上亦须使个人之权利获得确实有效之保护。」其指出一重点：国家不仅需提供

      人民有向法院提起诉讼之救济机会，更要能给予其确实有效之保护。延续此一

      「确实有效」之理念，针对诉讼制度之开展，更应就：「受影响之权益性质、

      事件发生之频率及其终局裁判之急迫性以及受理争讼案件机关之负荷能力等因

      素之考虑，进而兼顾案件之特性及既有诉讼制度之功能而为设计。」

          若运用此一思维以观，受刑人不服行政机关不予假释之决定，请求法院救

      济，如交由行政法院审理，衡酌现行各级行政法院之设备与人力以及依现行行

      政诉讼法规定，当事人若在监，须借提到场行言词辩论始得为实体审理，将造

      成行政法院过重之负担（注十四），而人力设备又非立可补足，似以刑事法院

      处理此类案件为宜；然正本清源之道，或可考虑将假释相关事件之处理，全改

      由刑事法院审理。凡此，允宜由立法者尽速予以妥善规划（注十五）。

注一：释字第 601  号即谓：大法官为具体实现人民诉讼权、保障其宪法或法律上之

      权利，并维护宪政秩序，而依人民或政府机关声请就个案所涉之宪法争议或疑

      义作成终局之判断，其解释并有拘束全国各机关与人民之效力，属国家裁判性

      之作用，乃司法权之核心领域，故与一般法官相同，均为宪法上之法官……至

      宪法第七十九条第二项及宪法增修条文第五条第四项明定，司法院大法官具有

      宪法与法令之最终解释权，则仅为制度上不同法院间之职务分工，于大法官及

      法官均系被动依法定程序对个案之宪法、法律或事实上争议，独立、中立作成

      终局性、权威性之宪法或法之宣告之本质，则无二致，故同属行使司法权之宪

      法上法官；另参阅吴庚，宪法的解释与适用，2004  年 6  月，第 3  版，页

      367。

注二：参阅李纪颖，统一解释法令制度之研究，中正大学法律学研究所硕士论文，

      2002  年，页 61-62。

注三：参阅李纪颖，统一解释法令制度之研究，中正大学法律学研究所硕士论文，

      2002  年，页 70。

注四：参阅苏永钦，谁统一谁和谁的什么？－－从第 668  号解释看大法官统一解释

      制度的日薄崦嵫，法令月刊，第 61 卷第 2  期，2010  年 2  月，页 211-

      216。

注五：参阅吴庚，行政争讼法论，第 4  版，2008  年 3  月，页 39； 陈新民，行

      政法学总论，第 8  版，2005  年 9  月，页 635；盛子龙主笔部份，翁岳生

      主编，行政诉讼法逐条释义，初版，2002  年，页 36-53

注六：参阅李建良，行政诉讼实务十年掠影（二○○○年～二○一○年），月旦法学

      杂志，第 182  期，2010  年 7  月，页 24。

注七：简言之，由全部公法争议中切出部分事件，将其审判权交予其他法院，参阅吴

      庚，行政争讼法论，第 4  版，2008  年 3  月，页 39； 陈新民，行政法学

      总论，第 8  版，2005  年 9  月，页 635。此外，仍有学者主张应从行政诉

      讼之本质（处理行政法争议事件之司法诉讼）观察，针对「公法上争议」此一

      文字进行目的性限缩，认「公法上之争议」自始并不包含国际公法、宪法、刑

      法、诉讼法等事件，参阅李建良，行政诉讼实务十年掠影（二○○○年～二○

      一○年），月旦法学杂志，第 182  期，2010  年 7  月，页 24。

注八：本段系综合下述两位之说法，参释字第 681  号叶百修大法官之协同意见书、

      陈新民大法官之不同意见书。

注九：参阅林山田，刑法通论，增订 6  版，1998  年，页 781；蔡墩铭，刑法总论

      ，修订 8  版，2009  年，页 376；柯耀程，刑法总论释义─修正法篇（下）

      ，初版，2006  年 3  月，页 572-573；张丽卿，假释制度之回顾与展望，收

      录于新刑法探索，第 3  版，2008  年，页 238-239。

注十：参阅柯耀程，刑法总论释义─修正法篇（下），初版，2006  年 3  月，页

      574。

注十一：类似见解，参释字第 681  号黄茂荣大法官之协同意见书，原文摘录如下：

        「按假释处分固为行政处分，但因假释之核准具有停止执行自由刑之意义，

        使受假释人重获自由身。是故，假释之撤销将再度剥夺受假释人之自由，有

        回复执行因假释而停止执行之残余刑期的效力。这些皆与受刑人之人身自由

        的刑事剥夺有关，因此应循刑事诉讼，请求救济，较符合其事务之性质。」

注十二：详请参照保安处分执行法第 6  章有关「保护管束」之规定（第 64 条至第

        77  条之 1）。主要受限制者为人身自由及居住迁徙自由，如该法第 65 条

        之 1（定期报到）、第 69 条之 1（迁移住居所应经核准）、第 74 条之 2

        第 5  款（非经许可不得离开受保护管束地）等规定。

注十三：参释字第 681  号林子仪、许玉秀共同提出之协同意见书。

注十四：有文献即指出：「目前全国仅有三所高等行政法院，须承受全国约五万名受

        刑人与监狱所产生的监狱行刑事件的争执，对于需立即、有效的权利保护之

        目的而言恐怕仍须审慎之评估。」参阅魏宽成，受刑人的权利保障与救济途

        径─以假释为探讨课题，中正大学法律研究所硕士论文，2010  年，页 226

        。

注十五：参释字第 681  号叶百修大法官之协同意见书。

文章来源：明德公法网 发布时间：2011/10/23