中国台湾司法院释字695号（国有林地租赁契约的争议管辖）
人民申请订立国有林地租赁契约遭主管机关否准 释 695：应提起行政争讼救济
法源编辑室/ 2011-12-30
针对人民申请订立国有林地租赁契约遭否准，应由何种法院审判，司法院大法官今（三十）日举行第一三八三次会议作成释字第６９５号解释 认为，行政院农业委员会林务局所属各林区管理处对于人民申请订立租地契约未为准许的决定，系基于公权力行使职权行为，具公法性质，申请人如有不服，应提起行政争讼以为救济，诉讼应由行政法院审判。
申请人依国有林地滥垦地补办清理作业要点第３点规定向林区管理处申请补办清理订立租地契约，经该处以申请资格及申请标的，俱与相关规定不符为由否准申请，因而提起诉愿、行政诉讼，却经行政法院认定无受理权限，裁定移送地方法院并经该地方法院驳回。因而向该地方法院提起上诉，该地方法院法官认为该事件为公法争议，普通法院无受理权限，该见解与行政法院确定裁定有异，所以依民事诉讼法１８２条之１第１项前段规定，裁定停止诉讼，声请统一解释。
大法官释字第６９５号解释认为，林区管理处在人民依据国有林地滥垦地补办清理作业要点第３点规定申请订立租地契约时，须经审查确认符合相关规定，才可以和申请人办理订约，所以审查时，纵使已经确认占用事实及占用人身分与相关规定符合，但参照森林法第５条规定，如果订约有违林地永续经营或国土保安等重大公益时，仍然可以不出租。所以，林区管理处为是否和人民订立租地契约前的决定，系基于公权力行使职权行为，属公法性质，如有不服，应提起行政争讼以为救济，诉讼由行政法院审判。
另外，大法官也指出，行政院农业委员会为清理五十八年五月二十三日台湾省国有林事业区内滥垦地清理计划第１点规定尚未完成清理旧有滥垦地，订定国有林地滥垦地补办清理作业要点第１点规定暨国有林地滥垦地补办清理实施计划，将违法垦植者导正纳入管理，以进行复育造林，提高林地国土保安等公益功能。因此，人民依行政法规向主管机关为订约申请，如果主管机关依相关法规须基于公益考虑而为是否准许决定，参照大法官释字第５４０号解释，因未准许造成不能进入订约程序的申请人如有不服，应提起行政争讼。
发文单位： 司法院
解释字号： 释字第 695 号
解释日期： 民国 100 年 12 月 30 日
数据源： 司法院
司法周刊 第 1576 期 1 版
相关法条：
中华民国宪法 第 16 条（36.01.01）
行政程序法 第 92、159 条（94.12.28）
民事诉讼法 第 182-1 条（98.07.08）
公职人员选举罢免法 第 128 条（100.05.25）
国民住宅条例 第 1、2、6、14、16、23、30 条（94.01.26）
国民住宅出售出租及商业服务设施暨其他建筑物标售标租办法 第 4 条（99.04.13）
国家赔偿法 第 12 条（69.07.02）
森林法 第 5 条（93.01.20）
台湾省国有林事业区内滥垦地清理计划 第 2、3 条（58.05.23）
诉愿法 第 2 条（59.12.23版）
行政诉讼法 第 2 条（100.05.25版）
道路交通管理处罚条例 第 89 条（100.05.18版）
争 点： 人民依国有林地滥垦地补办清理作业要点申请订立租地契约遭否准，其争议由何种法院审判？
解 释 文：
行政院农业委员会林务局所属各林区管理处对于人民依据国有林地滥垦地补办清理作业要点申请订立租地契约未为准许之决定，具公法性质，申请人如有不服，应依法提起行政争讼以为救济，其诉讼应由行政法院审判。
理 由 书： 我国关于民事诉讼与行政诉讼之审判，依现行法律之规定，分由不同性质之法院审理。除法律别有规定外，关于因私法关系所生之争执，由普通法院审判；因公法关系所生之争议，则由行政法院审判之（本院释字第四四八号、第四六六号解释参照）。至于人民依行政法规向主管机关为订约之申请，若主管机关依相关法规须基于公益之考虑而为是否准许之决定，其因未准许致不能进入订约程序者，此等申请人如有不服，应依法提起行政争讼（本院释字第五四○号解释参照）。
行政院农业委员会为接续清理前依台湾省政府中华民国五十八年五月二十七日农秘字第三五八七六号令公告「台湾省国有林事业区内滥垦地清理计划」，尚未完成清理之旧有滥垦地，于九十七年四月二十三日订定发布国有林地滥垦地补办清理作业要点（下称系争要点）暨国有林地滥垦地补办清理实施计划，将违法垦植者导正纳入管理，以进行复育造林，提高林地国土保安等公益功能。行政院农业委员会林务局所属各林区管理处（下称林区管理处）于人民依据系争要点申请订立租地契约时，经审查确认合于系争要点及相关规定，始得与申请人办理订约。
按补办清理之目的在于解决国有林地遭人民滥垦之问题，涉及国土保安长远利益（森林法第五条规定参照）。故林区管理处于审查时，纵已确认占用事实及占用人身分与系争要点及有关规定相符，如其订约有违林地永续经营或国土保安等重大公益时，仍得不予出租。是林区管理处之决定，为是否与人民订立国有林地租赁契约之前，基于公权力行使职权之行为，仍属公法性质，如有不服，自应提起行政争讼以为救济，其诉讼应由行政法院审判。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
陈碧玉
黄玺君
罗昌发
汤德宗
协同意见书 大法官 罗昌发
本件系台湾宜兰地方法院三位民事庭法官依据民事诉讼法第一百八十二条之一第
一项前段「普通法院就其受理诉讼之权限，如与行政法院确定裁判之见解有异时，应
以裁定停止诉讼程序，并声请司法院大法官解释」之规定，声请本院大法官为统一解
释。其原因事件，涉及人民依据国有林地滥垦地补办清理作业要点（以下简称「系争
要点」）向行政院农业委员会林务局各林区管理处（以下简称「林区管理处」）申请
订立租地契约，因不符合该当要件或因其他公益之理由，未获该管林区管理处准予订
约所生之争议。案经台北高等行政法院审理，认为此种争议属民事纠纷，非应由其受
理并审判，故移送于管辖法院即台湾宜兰地方法院审理。宜兰地方法院则认为此种争
议，属公法争议，应由行政法院审理，乃依民事诉讼法前揭规定，为本件解释之声请
。多数意见认各林区管理处对人民依据系争要点申请订立租地契约未予准许之争议，
具公法性质；申请人如有不服，应依法提起行政争讼以为救济，其诉讼应由行政法院
审判。本席敬表同意。由于本件解释理由相当精简，本席认有补充说明之必要。爰提
出本协同意见书。
一、我国审判体系，除法律另有特殊设计（如知识产权法院）外，基本上仍维持二
元诉讼制度。其审判权之区分，除法律有特别规定之情形（如选举事件、国家赔
偿事件及交通事件之诉讼由普通法院管辖（注一））外，原则上系依争议之性质
为公法关系或私法关系所生，决定由行政法院或普通法院审判（本院释字第四四
八号、第四六六号及第五四○号解释参照）。多数情形，法律关系产生之争议，
在性质上究为因公法或私法关系所生，并无认定上之困难。但由于政府与人民往
来型态以及法律规定内容愈趋复杂与多样，愈来愈多的争议究属因公法或私法关
系而生，甚难判断决定。此为二元诉讼制度下必然发生的问题。
二、由于某一争议究属因公法或私法关系而生，性质上有时甚难判断，故在决定某类
争议的救济管道时，自亦应同时将人民所可能获得实质保障的因素纳入考虑，始
符合宪法第十六条赋予人民诉讼权的意旨，以使人民真正获得程序上救济的机会
。
三、由性质而言，各林区管理处未与依系争要点提出申请订立土地租约之申请人缔结
契约，确较属因公法关系所生之争议。此种关系主要之公法因素有二：其一，各
林区管理处系依据行政院农业委员会所订定发布之系争要点而启动清理滥垦之程
序。在系争要点下订立租地契约行为，属于政府在公权力之下进行清理滥垦政策
之一环，而非政府机关纯粹基于商业或经济考虑之土地利用行为。故该关系系建
立于高度公法性质的权源、政策与规范。其二，各林区管理处在决定是否与申请
人订立租地契约时，除依据系争要点审核申请人是否符合要件外，更须考虑林地
永续经营与国土保安等公共利益（本号解释理由书第三段参照）。其法律关系涉
及政府机关高度的公益裁量权限。
四、由救济之实效性而言，由行政法院审理此类案件，较能使当事人获得实质救济，
并较能符合宪法第十六条保障诉讼权之意旨。盖当事人提起民事诉讼，须与行政
机关间存有私法关系，并因此发生民事上请求权作为其起诉之基础。此亦为本院
大法官释字第五四○号解释所称「人民向行政机关申请承租公有财产，经主管机
关认为依相关法规或行使裁量权之结果，不符合该当要件，而未能进入订约程序
之情形，该机关与人民间既未成立任何私法关系，此等申请人如有不服，除法律
别有规定者外，须依法提起行政争讼以为救济」之意旨。如当事人无民事上请求
权，纵令使其得循民事诉讼程序请求救济，亦将一律遭法院实体驳回的结果；其
结果与不赋予当事人任何救济机会之情形，并无不同。本件情形，在现行制度下
，申请人依系争要点提出订约申请，未获各林区管理处同意订约者，并无任何民
事上请求权，而无法有效依民事诉讼程序请求救济。盖如以民事关系之角度而言
，申请人提出之申请，最多仅属「要约」之意思表示，而非「承诺」，各林区管
理处并无受系争要点或申请人之意思表示所拘束，而必须与其订约之义务；且在
我国现行制度下，亦无类似强制缔约之规定，足使申请人得以主张在其符合规定
的情况下，林区管理处不得拒绝订约。相较于此，行政诉讼法第二条已经肯认公
法上之争议，除法律别有规定外，得依该法提起行政诉讼。由于系争要点并非赋
予人民之订约权，故申请人在未获林区管理处准予订约而提起行政诉讼时，行政
法院所应审查者为林区管理处有无使人民之正当法律程序权利受到侵害；特别是
有无逾越裁量权限或恣意滥用权限的情形。换言之，申请人向行政法院起诉，并
非要求法院代替林区管理处重新认定（de novo review）是否应予订约。否则，
如认为申请人可以向行政法院请求重新认定林区管理处是否应予订约，实质上将
等于承认申请人有订约请求权，如此将与系争要点下清理滥垦行为之法律性质不
符。申请人所可请求行政法院审查者，应为机关在订约之决定过程中，究竟有无
违反正当程序原则之情形。由此而言，本件争议类型由行政法院审理，较能真正
提供人民诉讼权的救济管道，以确保行政机关有关订约与否之决定，符合裁量权
行使之原则。
五、各林区管理处与申请人如依系争要点订立租地契约，则订约后双方间之法律关系
，究应为民事关系抑或行政关系，则为另一问题。本号解释并未明白揭示此部分
之定性。本席以为，林区管理处之缔约决定本身固有明显的公法因素，然双方依
系争要点所订立之契约，内容与一般民事租地契约并无本质上之差异；二者均属
出租人同意承租人在租赁之土地上为合法的经济活动或其他利用。故法律上使该
等契约受民事法律所规范，并无理论上或实际上不妥之处。此种将林区管理处缔
约与否之决定，及其与人民所订立之契约，分别受行政及民事法律体系规范，且
分别使其依行政及民事诉讼程序救济，虽非毫无理论上斟酌之余地，然此在我国
法律体制下已有前例。例如政府采购行为招标过程受政府采购法规范，属公法关
系，如对招标过程有所不服，依异议、申诉及行政诉讼等行政争讼程序救济。采
购机关与厂商订约后，双方间之法律关系属私法关系，同时受民法及政府采购法
中有关契约关系规定之规范；如因采购契约产生争议，依民事诉讼程序救济。且
此种将林区管理处缔约与否之决定与缔约后双方之契约关系，分别受行政及民事
法律体系规范之结论，应为在二元诉讼制度下，考虑事件之性质以及救济之有效
性，不得不选择之结果。
注一：参照选举罢免法第 128 条：「选举、罢免诉讼程序，除本法规定者外，准用
民事诉讼法之规定。但关于舍弃、认诺、诉讼上自认或不争执事实效力之规定
，不在准用之列。」国家赔偿法第 12 条：「损害赔偿之诉，除依本法规定外
，适用民事诉讼法之规定。」道路交通管理处罚条例第 89 条：「法院受理有
关交通事件，准用刑事诉讼法之规定；其处理办法，由司法院会同行政院定之
。」
不同意见书 大法官 林锡尧
按本件争点在于，人民依国有林地滥垦地补办清理作业要点（下称系争要点）申
请订立租赁契约（私法契约）被主管机关拒绝，人民如有不服，是否属公法争议？本
席依相关法规与行政法法理，认该主管机关所为之拒绝，系属私法上意思表示，整个
处理过程主管机关根本没有行使公权力，本件争议自不属公法争议。兹详细说明如下
：
一、本件主管机关清理国有林事业区内滥垦地，其性质系属私经济行政，非属公权力
行政，且不因订定系争要点而改变其性质或赋予公权力因素，自无由认定本件属
公法争议。
本件主管机关清理国有林事业区内滥垦地，本质上系属国有财产之管理行为
，人民如不配合，主管机关仅得本于私法上所有权人之地位，依法提起民事诉讼
，并以判决为执行名义依强制执行法声请法院强制执行，不能本于公权力主体之
地位作成行政处分并依行政执行法自行强制执行，故其性质系属私经济行政，而
非属公权力行政。
主管机关虽订定系争要点，规定何种情形得与人民订立租赁契约、何种情形
应收回等内容，惟综观系争要点内容仅七点（扣除首末条及解约规定，有关清理
之规定仅共四点），内容简约，以主管机关如何清理为主轴，论其法律上性质，
当仅系内部作业之行政规则（行政程序法第 159 条参照），期使各机关处理公
平一致，仅具内部效力，对人民及法院均不生拘束力，自不因订定系争要点而改
变清理国有林事业区内滥垦地系属私经济行政之性质。且综观系争要点内容，亦
无授予人民公权利之意义与目的，依「法规保障目的说」加以判断，人民无从依
系争要点取得订立租赁契约之公法上请求权。另系争要点第五点虽规定：「补办
行申报，并经林管处会同工作站进行图资套绘与现场查测后，交由林管处组成专
案小组进行复审。」占用人虽可申办，惟综其意旨，仍基于清理之需要，要求占
用人协力，法律上并无强制拘束力，尚不宜因有此一规定而径认系争要点有赋予
占用人对主管机关享有订立租赁契约之公法上请求权。
多数意见认本件争议属公法上争议，其所持理由系以：补办清理之目的在于
解决国有林地遭人民滥垦之问题，涉及国土保安长远利益（森林法第 5 条规定
参照），故林区管理处于审查时，纵已确认占用事实及占用人身分与系争要点及
有关规定相符，如其订约有违林地永续经营或国土保安等重大公益时，仍得不予
出租。是林区管理处之决定，为是否与人民订立国有林地租赁契约之前，基于公
权力行使职权之行为，仍属公法性质，如有不服，自应提起行政争讼以为救济，
其诉讼应由行政法院审判等语。依其论述，仅因清理国有林事业区内滥垦地涉及
林地永续经营或国土保安等重大公益，即认其属公权力行政，显然误解行政法将
行政区分为「公权力行政」与「私经济行政」之意义与标准。殊不知，凡百行政
均在追求公益，而行政机关实现公益之手段则有公法行为与私法行为之别，因而
有公权力行政与私经济行政之区分，使其适用不同之法则与救济途径，此种区分
乃法律制度之产物，并非属先验之存在。因此，公权力行政与私经济行政之如何
区分之问题，本质上是公法行为或私法行为之区分问题（如何区分，各种教科书
或文章均有讨论，此不详述），系个案归属于公法或私法范畴之问题，必须就个
案视依相关法规与行政法法理判断之，且就个案如不能证明应归属于公法范畴时
，宜推定属私法范畴。但无论如何，不能仅因清理国有林事业区内滥垦地涉及重
大公益，即认其属公权力行政，否则将几无私经济行政存在之可能。再者，如依
上述多数意见推论，林区管理处在与人民缔结国有财产租赁契约之前之决定，系
属公权力行为，主管机关既已享有公权力，则当可行使此项公权力，作成行政处
分命非法占用者返还土地，并依行政执行法自行强制执行，何须劳累本于私法上
所有权人之地位，依法提起民事诉讼，再以判决为执行名义依强制执行法声请法
院强制执行。
多数意见上述说法，显非出于行政法基本原理而提出认定本件属公法上争议
之正当理由。而如依此方式运用于后续发生之案件，则举凡人民依行政规则或其
他法规向行政机关申请为某种特定行为遭拒，不论所申请者系公法行为（行政处
分、事实行为或其他行为）或私法行为，亦不论该法规内容与目的为何，凡有涉
及重大公益者均属公法争议，显未充分考虑行政法有关公法行为或私法行为之区
别标准与公权利等法理，而不当扩大公法争议之范围。且倘若人民提起行政争讼
，却又因欠缺公法上请求权之依据而被驳回，徒增无意义之行政争讼事件，对人
民之权利保障并无实际功能，情何以堪？
二、本件主管机关所为拒绝订定租赁契约之决定是否属行政处分？
本件主管机关所为拒绝订定租赁契约之决定，是否属行政处分？此一问题之
解答乃认定本件是否有公法争议之重要关键，惟多数意见并未予以说明，似有意
规避此一问题。最高行政法院 99 年度裁字第 968 号裁定则明白表示其非属行
政处分。
按关于行政处分之定义，行政程序法第 92 条已有明文。而行政机关对人民
之申请予以表示拒绝者，是否为行政处分�t其判断关键，端在行政机关之拒绝是
否构成一种「规律」（Regelung）。所谓规律，指行政机关经由单方之意思发生
有拘束力之法律效果。其内含包括法效性与单方性。行政处分必须具有规律内容
，故与单纯的意思表示（因符合法律要件而依据法律发生法律效果，例如：公法
上债务之抵销、解除契约、催告等）有别。规律之内涵例如：直接变更现有之权
利、规定特定人之公法地位、形成私法关系、创设某特定法律效果之构成要件、
证明某种特定资格、提供权利行使之法定证据方法、争端之决定、具有行政处分
性质之行政程序行为等（注一）。至于行政机关拒绝人民之申请，即在不依其申
请发生法律效果，因此，拒绝申请是否为「规律」，应另循下列标准：如系申请
作成行政处分，则行政机关之拒绝亦属行政处分，例如：拒绝核发建筑执照；如
系申请实施事实行为，则行政机关之拒绝固多属事实行为，例如：拒绝开辟道路
。但亦当考虑其拒绝是否包含可构成「规律」之其他因素在内，例如：拒绝当事
人申请阅览卷宗，因申请阅览卷宗系当事人在行政程序上得享有之权利，故拒绝
其申请系一种行政处分（注二）。本件系申请订立租赁契约（私法契约），主管
机关所为拒绝订定租赁契约之决定，除非因而侵害申请人之公法上权利，否则难
认该决定系属行政处分。而如上所述，申请人依系争要点或其他法规规定，尚难
认其享有订定租赁契约之公法上权利，则如何能认定主管机关所为拒绝订定租赁
契约之决定属行政处分，而非属私法上意思表示？倘若不能认定主管机关所为拒
绝订定租赁契约之决定系属行政处分，则又如何认定本件涉及公法争议？其公法
争议之内容为何？多数意见对此未能说明，未来申请人如何提起行政争讼？
三、多数意见错误的起点：
多数意见开宗明义以：人民依行政法规向主管机关为订约之申请，若主管机
关依相关法规须基于公益之考虑而为是否准许之决定，其因未准许致不能进入订
约程序者，此等申请人如有不服，应依法提起行政争讼（本院释字第 540 号解
释参照）等语，为其论述基准。
上述多数意见开宗明义之论述，显系基于释字第 540 号解释与两阶段理论
而为。虽其为免陷入两阶段理论之争议，而谓「因未准许致不能进入订约程序者
，此等申请人如有不服，应依法提起行政争讼」，然既明白指出「因未准许致不
能进入订约程序者」，即系将整个过程割裂为两阶段，而以订约前之第一阶段之
争讼归属行政争讼，甚为明白，何况引用释字第 540 号解释，何能规避两阶段
理论之检讨？（多数意见亦有误用释字第 540 号解释与两阶段理论之缺失，如
后述）。
上述开宗明义之论述中所谓「人民依行政法规向主管机关为订约之申请」，
如依其立论，此种行政法规，应系指可使人民对行政机关享有为订约之公法上请
求权之规范而言。因此，如认系争要点系属此种行政法规，则应充分论证人民依
系争要点享有为订约之公法上请求权才是。吾人试问，系争要点之规定内容具备
上述条件否？
再者，上述开宗明义之论述以「主管机关依相关法规须基于公益之考虑而为
是否准许之决定」作为「应依法提起行政争讼」之理由，而不问有无行使公权力
？是否有公法上争议？何来「应依法提起行政争讼」之结论？殊不知行政法系公
法，相对于私法则居于特别法之地位，故认为有公法争议之存在者，必须加以证
明，如不能证明，则应将之归属于私法争议。而行政机关为任何行为，不论是公
权力行为或私经济行为，均应受现行有效行政法规之拘束，并不因某一行为应受
行政法规之拘束，而径认该一行为系公权力行为而属行政诉讼范围（注三）；且
行政机关所为行为，不论是公权力行为或私经济行为，均与公益具有直接或间接
之关系，均应考虑公益，岂能仅以「主管机关依相关法规须基于公益之考虑而为
是否准许之决定」，而径论有公法争议或行使公权力之存在？又如何能推论「应
依法提起行政争讼」？多数意见于上述开宗明义之论述，显已悖离行政法基本原
理，而建立错误的论述基准。
四、本件情形不适用释字第五四○号解释与两阶段理论，尤不因两阶段理论而使该主
管机关所为之拒绝表示成为公权力行政。
两阶段理论系将法律关系之形成（如给付过程）区分为二个程序上阶段：第
一阶段：决定是否行为（如是否给付）：属公法行为（决定是否予以补助，并依
据公法法规作成行政处分，以确定受益人及给付，例如：许可优惠贷款）。第二
阶段：决定如何行为（如何给付）：其行为方式可能是公法，也可能是私法（即
以后续之私法上法律行为，决定具体之内容，例如：贷款利息及返还方式，实现
补助之行政目的）。但两阶段理论并非用来区别公法与私法，其适用应以有区分
两阶段之可能，以及从第一阶段所依据之法规观察，依公法与私法区别之法理判
断，可认该第一阶段之行为系属公法行为，为其适用之前提（注四），并非可毫
无限制地适用。因此，不因两阶段理论而使该主管机关所为之拒绝表示成为公权
力行政。反之，系因依相关法规与行政法法理判断，可认其系属公法行为，始适
用两阶段理论。
两阶段理论虽有其实务上价值，可使人民对第一阶段之公法行为获得救济，
但亦普遍遭受批判，主要是两阶段理论之适用，可能将单一之生活事实割裂而分
别适用不同之法则及救济制度，有违反程序经济、造成法律上不安定及权利保护
上的困难等缺失（注五）。学者更精确指出两阶段理论造成的疑义与困难大致如
下：（1） 第一阶段之行政处分如认应该订定私法契约，甚而决定契约内容，等
于以行政处分形成私法关系，则第二阶段之要约、承诺丧失意义，此与生活事实
有违。（2） 单一之生活事实割裂而分别适用不同之法则及救济制度，造成混乱
。（3） 两阶段难以区分，第一阶段之行政处分可能涉及第二阶段之契约内容。
（4） 两阶段之关系为何？见解不一，有认为当第二阶段缔结契约时，第一阶段
之行政处分即失其效力；有认为于此情形，行政处分之效力继续存在而影响第二
阶段之契约。因此，第二阶段之契约履行涉及之法律问题，例如：利息或返还义
务究应依公法或私法判断？可能导致不同结论，而呈现矛盾。（5） 在解决争议
时发生法结构上之困难。如行政机关于作成第一阶段之行政处分后不愿缔结契约
，是否必须承认可依据行政处分发生缔约强制？于行政机关与人民就契约内容（
如利息如何计算）有不同意见时，如行政机关有违法或滥权，是否可依缔约强制
处理？又如行政处分系属无效或已被撤销时，契约之效力为何？不生效力、得解
除、不生影响或其他？（注六）基于上述种种，学者乃认为，原则上应采单一阶
段之法律关系，而反对两阶段理论普遍适用（注七）。
准上所述，两阶段理论之适用，宜限于例外情形：即于法规明文规定分两阶
段处理，或依法规规定意旨必须分两阶段处理之情形，始有其适用，例如：公法
法规已特别规定由行政机关决定是否从事某一私法之法律行为（可能基于某种政
策考虑或为排除某种障碍，必须由行政机关先作决定）之情形（注八）。
多数意见引用之释字第 540 号解释，恰属以国民住宅条例为依据，而符合
上述例外容许适用两阶段理论之情形。此观该号解释理由书所载下列论述自明：
「国民住宅条例系为统筹兴建及管理国民住宅，以安定国民生活及增进福祉之目
的而制定（该条例第 1 条），并由政府机关取得土地兴建及分配住宅，以解决
收入较低家庭之居住问题（同条例第 2 条、第 6 条），其具体之方法系由政
府主管机关取得土地、筹措资金并兴建住宅，以收入较低家庭为对象办理出售、
出租、贷款自行建筑或奖励民间投资兴建（同条例第 2 条、第 6 条、第 14
条、第 16 条、第 23 条及第 30 条等参照）。除其中奖励民间投资兴建之国民
住宅，承购人与住宅兴建业者属于单纯之私法关系，并无疑义外，主管机关直接
兴建及分配之住宅，先由有承购、承租或贷款需求者，向主管机关提出申请，经
主管机关认定其申请合于法定要件，再由主管机关与申请人订立私法上之买卖、
租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并照顾收入较低国民生活之行政目
的，所采之私经济措施，并无若何之权力服从关系。性质上相当于各级政府之主
管机关代表国家或地方自治团体与人民发生私法上各该法律关系，尚难径谓政府
机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理，即为公权力之行使。至于申请承购、
承租或贷款者，经主管机关认为依相关法规或行使裁量权之结果（参照国民住宅
出售、出租及商业服务设施暨其他建筑物标售标租办法第 4 条）不符合该当要
件，而未能进入订约程序之情形，既未成立任何私法关系，此等申请人如有不服
，须依法提起行政争讼，系另一问题。」
依上开所引内容观察，释字第 540 号解释采用两阶段理论之所以为法理所
容许，乃因国民住宅条例业已详细规定，其相关程序显可区分为两阶段，且依该
条例有关规定观察，足认第一阶段具有行使公权力之性质，属公法行为。是故，
吾人不得依据释字第 540 号解释任意扩大适用两阶段理论，必须就个案所适用
之法规规定内容，参酌上述法理，审慎适用，详予分析论述，如不能依上述方法
取得确信本件已具备适用两阶段理论之前提要件，自不能勉强适用该理论，以免
陷入上述学者所论不能解决之法律上困境。
除上述开宗明义之论述外，多数意见又以：是林区管理处之决定，为是否与
人民订立国有林地租赁契约之前，基于公权力行使职权之行为，仍属公法性质，
如有不服，自应提起行政争讼以为救济，其诉讼应由行政法院审判等语。实系基
于释字第 540 号解释与两阶段理论而为论述。
然而，多数意见显有误用释字第 540 号解释与两阶段理论之缺失。盖本件
情形与释字第 540 号解释之情形，显不相同，系争要点仅系内部作业之行政规
则，与国民住宅条例之法律性质显不相同，且系争要点规定内容并无如国民住宅
条例明确规定不同阶段程序，亦无将清理程序区分两阶段处理之意旨，又无从依
系争要点推论出其中有行使公权力之性质（已如上述），故本件情形，既不能援
引释字第 540 号解释，亦欠缺适用两阶段理论之前提要件。
综上所述，多数意见既误解释字第 540 号解释与两阶段理论之适用，断章
取义，凭空创造公权力行为，未能本于相关法规与行政法法理，务实思考是否有
行政处分？何以有公权力行为？何以有公法争议？人民提起行政诉讼之权源何在
？人民提起行政诉讼可能之结果为何？复误以为人民提起行政诉讼较能获得保障
，将原本由行政法院依法裁定移送民事法院审判，且经民事法院为第一审裁判之
事件，复令其回归行政诉讼程序，如此恐仅使当事人再度走入迷雾之中而已。更
令人顾虑的是，如依此方式任意适用两阶段理论或援引释字第 540 号解释，恐
将使更多案件陷入上述学者所论不能解决之法律上困境，对于人民、法院、行政
机关徒增劳累，却无益于争议之解决与相关实体法理之发展。
注一：详见林锡尧，行政法要义，2006 年 9 月三版，页 225 及其所引批注。学
者亦有认为，所谓规律，系以设定、变更、消灭或拘束性确认权利、义务或法
律上重要之事实、特征为其标的之决定（Wolff-Rudiger Schenke,
Verwaltungsprozessrecht, 2007, Rn. 195.）。
注二：Giemulla/Jaworsky/Muller-Uri, Verwaltungsrecht, 1998, Rn 204ff.;
Ferdinand O. Kopp/ Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz（
kommentar）, 2010,§35 Rn. 90.
注三：Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2008, § 2 Rn. 64;
§ 17 Rn. 921.
注四：Rolf Stober/Winfried Kluth/Martin Muller/Andreas Peilert,
VerwaltungsrechtΙ, 2007, § 22 Rn. 55.,,
注五：Rolf Stober/Winfried Kluth/Martin Muller/Andreas Peilert,
VerwaltungsrechtΙ, 2007, § 22 Rn. 56.
注六：Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2006, § 17 Rn. 14ff.
注七：除上二注外，另参照 Steffen Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht,
2008, § 2 Rn. 64; § 17 Rn. 908.
注八：Dieter Schmalz, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1998, Rn. 647ff.
不同意见书 大法官 叶百修
黄茂荣
一、人民提起诉讼究应向行政法院或普通法院为之，原则上系取决于该实体关系所依
据之法律究为公法或私法
本件解释之原因案件事实，系属民法上之无权占有关系。于民法上之无权占
有事件，除符合时效取得之相关规定外，无权占有人不因其占有而对所有权人取
得继续其占有关系之权利。于其请求无权占有人返还无权占有物时，究依不当得
利之相关规定，请求返还无权占有期间取得之利益，或与无权占有人缔结契约，
处理将来该物之占有及用益的关系，或甚至将该占有物卖与无权占有人等等，基
于契约自由原则，所有权人均得自由决定如何处理该无权占有事件引起之争议。
上述事件属民事法典型规范之事项，其相关争议之审判权，原则上系归属普通法
院。
按无权占有人（即声请人）对于土地所有权人（林务主管机关）申请缔结租
赁契约以结束该无权占有状态的表示，属于期待开始缔约协商之表示，其法律性
质属要约之诱引，而非要约。盖其期待之租赁契约，其具体内容尚待双方协商。
而依契约自由原则，除无权占有已符合取得时效之要件外，土地所有权人并无义
务与无权占有人就无权占有物之租赁进行协商。此外，土地所有权人对无权占有
人之要约诱引或要约，亦无回应之义务。
是本件统一解释之争议在于，若该无权占有之标的为国有土地，而无权占有
人对该土地之所有权人，申请缔结租赁契约以结束该无权占有状态，系争国有土
地之该管所有权人予以否准时，虽国有土地所有权人为行政机关，该否准行为是
否即构成行政处分，从而无权占有人得依行政诉讼程序请求救济？
依据前开说明，土地所有权人对无权占有人之要约诱引或要约，并无回应义
务，是系争国有土地所有权人予以否准之表示，若系针对要约之诱引，该表示与
要约诱引一样，并非意思表示，从而自无从构成行政处分。该否准之表示若系针
对要约，则系拒绝承诺，固为意思表示，但是否即构成侵害人民权利之行政处分
，仍有疑虑。倘上开国有土地之所有权人系以行政规则用出租方式清理系争无权
占有事件，是否即使该否准决定之法律性质有所改变？无权占有人得否以该行政
规则之适用，主张取得启动行政程序之权利，并对土地所有权人于该程序中，所
为无意开始缔约协商之决定，得认定为侵害其权利之行政处分？即便依据该行政
规则有相关行政程序之进行，开始缔约协商与否仍属行政机关内部之决定，是否
仅属观念通知，尚非意思表示，自亦非行政处分？（注一）
二、现行行政诉讼制度下行政处分定义应回归正轨
我国行政诉讼新制系于民国八十九年七月一日施行，于旧制时期，行政诉讼
类型仅撤销诉讼一种，而撤销诉讼之提起，仅得针对违法之行政处分始得为之；
且旧制时期，提起撤销诉讼所称之行政处分，依据五十九年十二月二十三日修正
公布之旧诉愿法第二条第一项规定，系指：「中央或地方机关基于职权，就特定
之具体事件所为发生公法上效果之单方行政行为。」是行政诉讼旧制下之行政处
分范围，以发生公法上法律效果为其构成要件之一，其救济范围极为狭隘，故改
制前之行政法院，为保障人民之权利救济，于具体之行政诉讼事件上，对提起撤
销诉讼之行政处分认定，均从宽为之（注二）。但行政诉讼新制实施后，由于新
制下行政诉讼类型增加，除原有之撤销诉讼外，另增设确认诉讼、给付诉讼（包
括一般给付诉讼及课予义务诉讼），甚或无名之行政诉讼（注三），对人民权利
之保护，可谓周延。为严守各种不同类型之行政诉讼制度界限，对新制下行政处
分之意义，是应从严认定。
三、行政处分定义下公权力之要件认定
行政诉讼新制下行政处分之意义，依行政程序法第九十二条第一项规定，系
指：「行政机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生
法律效果之单方行政行为。」因此，于判断行政机关之行为，是否该当于行政处
分，则有下列要素：具体行为之存在，该行为系由行政机关作成，行为性质属公
权力行为，而由行政机关单方面作成，且系针对个别具体事件，最后须发生法律
上之效果等。而其中所谓公权力，其定义依学者通说采广义说，系指行政机关之
行为中，除开私经济作用行为以外之其他公法行为而言，包括统治管理行为，以
及单纯高权行政行为在内（注四）。最高法院的裁判实务，亦采此见解（注五）
。
判断行政机关之行为，是否属于公法行为，或私法行为，其标准学说不一，
文献上较常引用者，不外乎：利益说、从属说、旧主体说、新主体说、双阶说等
，但各说并非圆满仍有缺失，学者吴庚大法官即认为，要就具体事件，综合各说
之长而判断之（注六）。
本件原因事实之行为，大致上均具备上开要素，关键在于主管机关清理从前
遗漏尚未完成之旧有滥垦地之行为，是否属公权力行为。按国有林地之滥垦行为
，原属违法行为，国家为维护森林公益，主管机关本应以相关诉讼程序完成清理
行为，倘主管机关依内部所制定之行政规则，使违法从事滥垦行为之人得依承租
方式获得清理而谋求解决，其目的似乎倾向于以辅导代替取缔及诉讼途径解决，
而容其就地合法，以减少抗争，并非系基于维护森林保存之公共目的。此与本院
释字第五四○号解释中，主管机关为维护国民居住权利，所设租售国民住宅之公
益目的，即有不同，尚不得径以上开解释而遽称本件原因事实之行为属公权力行
为，从而认定属公法上争议，应归属行政法院审理。
四、本件解释之法律争议应由普通法院审理
综上所述，本件解释多数意见将原因事实之法律关系定性为公法争议，由行
政法院审理，与行政法理论上关于行政处分之定义，及混淆行政诉讼新制下诉讼
类型归属之原则不符，本席等不能赞同，爰提出不同意见书如上。
注一：若租赁契约之内容有一定之客观内容，无需协商即能确定，或土地所有权人有
义务，就租赁契约之内容，与无权占有人达成协议者，课予土地所有权人进行
协商义务始有其意义。
注二：例如土地登记行为虽发生私法上法律效果，仍认定为行政处分而得提起撤销诉
讼，改制前行政法院 56 年判字第 97 号判例参照；登记错误之更正亦同，改
制前行政法院 60 年判字第 217 号判例参照。
注三：包括不作为之违法确认诉讼或执行异议之诉。
注四：参见叶百修，国家赔偿法，增订 2 版，页 142。
注六：吴庚，行政法之理论与实用，增订 11 版，页 30。
注五：最高法院 80 年度台上字第 525 号判决参照。
不同意见书 大法官 陈新民
法安定性原则之要求，乃是在任何一个法的争论中，总要找到一个最终的结
论。哪怕这个结论是不切实际的，亦然。
德国法学家‧赖特布鲁赫
本号解释多数意见处心积虑为原因案件之当事人，获得与行政院农业委员会林务
局所属的一个林区管理处，订立租地契约之可能性，而作出认定该林区管理处拒绝与
当事人订立该租地契约之举，为一不利人民之行政处分，以开启该人民得进行行政争
讼之门。多数意见这种对人民救济管道的重视，令人钦佩。
然而，这种救济的途径，如依「有权利，斯有救济」之法谚，必以「有权利」受
到侵害为其前提。本号解释之事实，是否可以验证出当事人（非法占用人）应当享有
「当然可以租地」的权利？且此权利之实践，具有强制性，从而具有公法之性质，行
政机关（林区管理处）之拒绝，即具有行政处分之效力乎？此涉及到人民与政府签订
土地租赁契约之法律定性，是否已经由传统上认定的私法性质，转化为公法性质？不
可不深思之。
尤其本号解释多数意见既然将行政机关拒绝签订应属民事性质的租地契约，视为
行政处分，即应遵循行政争讼途径解决争议。但事后之签约、关于履行契约、解除契
约等契约之内容多数意见，虽未表示其为民事争讼，应循民事救济途径解决，但由本
号解释理由书（第三段）处提及之：「……是林区管理处之决定，为在与人民订立国
有林地租赁契约之前，基于公权力行使职权之前行行为，仍属公法性质，……」，可
知此乃典型的民事契约也。故行政法学上所称的「双阶理论」，已获本号解释多数意
见之肯认。
本号解释多数意见此些立论，与本席对行政法学之认知有甚大之落差，本席歉难
赞同。爰提出不同意见书如次，以略尽释宪之责也。
一、租地契约乃典型的国库行政之私法契约
（一）国库行政的私法契约
行政机关如果不以优越公权力的地位，而是代表国库与人民进行民事行为
，则属于国库行政，其所签订的契约，自属于民事契约，已是行政法学之通论
。
而本号解释涉及到人民非法占用国有林地，事后台湾省政府为了清理国有
林地的滥垦地，于民国五十八年公告一个清理计划，规定事后如有滥垦，将予
以取缔，铲除地上物，并收回土地。嗣后分别进行三次的补办清理。
依照清理作业要点明白规定有一定之占用事实，得由林区管理处与之订约
，关于订约的内容（契约书及表格等）皆由林务局订定之。
这种国有土地的承租案件，并不鲜见，长年来，皆以此种租地契约，是属
于民事契约，因毫不涉及公权力的行使。此观乎本院释字第四四八号解释：「
……关于因公法关系所生之争议，由行政法院审判，因私法关系所生之争执，
则由普通法院审判。行政机关代表国库出售或出租公有财产，并非行使公权力
对外发生法律上效果之单方行政行为，即非行政处分，而属私法上契约行为，
当事人若对之争执，自应循民事诉讼程序解决。……」，已经说明地极为透彻
。该号解释且援引两则行政法院的判例（行政法院五十八年判字第二七○号判
例及六十一年裁字第一五九号判例），来说明实务的见解并不违宪。
另外，本院释字第五一八号解释也认为，即使是公法人的农田水利会，但
关于「……农田水利会所属水利小组成员间之掌水费及小给水路、小排水路之
养护岁修费，其分担、管理与使用，基于台湾农田水利事业长久以来之惯行，
系由各该小组成员，以互助之方式为之，并自行管理使用及决定费用之分担，
适用关于私权关系之原理，如有争执自应循民事诉讼程序解决。……」，显见
土地与相关之权益的争讼，恒认定为民事事件之争议也。
（二）原因案件属于行政私法的性质
诚然，本号解释涉及到缔约之一方为行政机关（行政院农业委员会林务局
所属各林区管理处），而依循的母法- 森林法，亦具有公法之性质；且行政机
关为人民签订之契约的依据（如原因案件所牵涉之「国有林地滥垦地补办清理
作业要点」），亦属行政规则，具有公法性质的色彩。在具体执行缔约过程，
行政机关必须依据一定的公益考虑，作为裁量的依据……，似乎都使该租地契
约蒙上了公法的色彩。
也正因为行政机关可以作为民事关系的当事人。行政机关是一个有内部纪
律、指挥监督的团体。其内部之执行任务、指挥监督及行事作为，都是公法关
系，亦可以靠着各种行政法规（由法律至职权命令），以拘束各级公务员。一
般属于公法关系内之行为，固无庸论。即使在国库行为（例如机关内部物品的
采购规定），亦可由机关内部订定一定行为准则。例如本号解释关于国有地防
止滥垦的清理作业要点，便是典型的内部规定。
因此，光以行政机关终非个人，亦非民事的法人，受到更多公法规则的拘
束，但并不表示其所为之私法行为，便会变质为公法行为。
诚然，行政机关的国库行为，亦有为达成公法之目的者。这种利用私法途
径，以达成行政目的之行为，行政法学称为「行政私法行为」之概念，且形成
通说。行政法学界之要区分行政机关的民事行为为一般国库行政（纯粹民事关
系）以及具有替代公法行为（注一）、追求行政目的的行政私法两种形式，乃
着眼于后者这种行为模式，很容易让行政机关有「遁入私法」（Flucht in
das Privatrecht） 之机会，利用民事契约自由原则－例如选择缔约相对人之
自由、决定契约内容方式的自由……－，而可能假公济私地侵害平等权。因此
，行政私法理念，乃将依法行政之概念导入之。使得、行政机关在为行政私法
行为时，如同为公法行为时，都要受到法律与相关法规之拘束。而宪法所揭橥
的平等权，具有上位规范之位阶，一样可以拘束行政私法（注二）。
我国大法官对此行政私法之概念，亦不陌生。大法官在本院释字第四五七
号解释已经明白采纳此一概念，及其应适用的平等权：「中华民国人民，无分
男女，在法律上一律平等；国家应促进两性地位之实质平等，宪法第七条暨宪
法增修条文第十条第六项定有明文。国家机关为达成公行政任务，以私法形式
所为之行为，亦应遵循上开宪法之规定。行政院国军退除役官兵辅导委员会发
布之「本会各农场有眷场员就医、就养或死亡开缺后房舍土地处理要点」，固
系基于照顾荣民及其遗眷之生活而设，第配耕国有农场土地，为对荣民之特殊
优惠措施，与一般国民所取得之权利或法律上利益有间。受配耕荣民与国家之
间，系成立使用借贷之法律关系。配耕荣民死亡或借贷之目的使用完毕时，主
管机关原应终止契约收回耕地，俾国家资源得合理运用。主管机关若出于照顾
遗眷之特别目的，继续使其使用、耕作原分配房舍暨土地，则应考虑眷属之范
围应否及于子女，并衡酌其谋生、耕作能力，是否确有继续辅导之必要，依男
女平等原则，妥为规划。」
本号解释多数意见在理由书中，既然点出了此出租国有林地事宜，乃具有
「将违法垦植者导正纳入管理，以进行复育造林，提高林地国土保安等公益功
能」（解释理由书第二段处），以及「按补办清理之目的在于解决国有林地遭
人民滥垦之问题，涉及国土保安长远利益（森林法第五条规定参照），故林区
管理处于审查时，纵已确认占用事实及占用人身分与系争要点及有关规定相符
，如其订约有违林地永续经营或国土保安等重大公益时，仍得不予出租。」（
解释理由书第三段处）。都说明了主管机关的出租林地行为，不是一般民事契
约，涉及纯粹之经济利益，而系具有一定，且法定之行政目的。因此符合行政
私法的概念。故国有林地管理机关在遂行上述租地契约行为时，不仅受到相关
法规之拘束，也要遵循宪法平等权的原则，其自由度已经受到相当大的制约，
不复私法契约的当事人可比。
二、采取双阶理论的疑虑
（一）体系正义的抵触
本号解释多数意见明显采纳了双阶理论之概念。诚然，其并非无所本。在
理由书第一段已经援引了本院释字第五四○号解释，关于国民住宅的承购问题
，该号解释已经承认了双阶理论：
「……主管机关直接兴建及分配之住宅，先由有承购、承租或贷款需求者
，向主管机关提出申请，经主管机关认定其申请合于法定要件，再由主管机关
与申请人订立私法上之买卖、租赁或借贷契约。此等契约系为推行社会福利并
照顾收入较低国民生活之行政目的，所采之私经济措施，并无若何之权力服从
关系。性质上相当于各级政府之主管机关代表国家或地方自治团体与人民发生
私法上各该法律关系，尚难径谓政府机关直接兴建国民住宅并参与分配及管理
，即为公权力之行使。至于申请承购、承租或贷款者，经主管机关认为依相关
法规或行使裁量权之结果（参照国民住宅出售、出租及商业服务设施暨其他建
筑物标售标租办法第四条）不符合该当要件，而未能进入订约程序之情形，既
未成立任何私法关系，此等申请人如有不服，须依法提起行政争讼，系另一问
题。」
尤其是最后一段文字的叙述，显然已为本号解释多数意见所采纳。
如以「体系正义」的原则而论，本院大法官解释面对相类似案例，理应遵
循之。如有不同见解，虽可更易之，但必须详尽说明之理由（参见本席在释字
第六九四号解释所提出之协同意见书）。在此，本号解释面临到两件性质相近
的前例，一为本院释字第四五七号解释认定为行政私法，从而应以全程民事关
系论之；另一则为本院释字第五四○号解释的双阶理论。本号解释多数意见未
对于不采前者之见解，有任何的说明，而径采后者之见，恐亦违体系正义之虞
。
如比较上述两号解释前例之原因案件性质，似乎本院释字第四五七号解释
的原因案件，与本号解释原因案件较为接近：都是涉及到人民承租公有土地，
且该承租系履行履行一定的公法上义务。而释字第五四○号解释，则偏向于不
动产的承租、承购与贷款，涉及到解决低收入户家庭居住的问题。此处多半涉
及到所有权创设取得，性质与单纯的土地承租有间。
（二）双阶理论的缺憾
双阶理论在一九五六年，由德国名教授依甫生（H.P.Ipsen） 提倡以来，
虽然在学术界颇获赞誉，也认为可以对某些行政行为，例如给予津贴的行为，
赋予合理解决诉讼争议的途径。但是这个理论也广受学界的批评，例如：
第一，这是一种拟制性的想法，把类似公权力给予人民津贴补助的行为，
切割成分别具有公、私法性质的两个阶段行为。这种切割，在立法上很少出现
。立法者在规范一个行为时，法律应当明定其为公法或私法，如果造成这种两
阶段的现象，一定是始料未及的。如果要实行，一定要特别立法，这是少数的
例子。不仅德国少见，我国亦仅有政府采购法明白采纳这种理论。
第二，此理论分割成两个不同的法律领域（公法与私法）及两个不同的法
律救济途径。如果行政法院或普通法院，对同一事件之法律见解互异时，反而
使问题变得复杂，徒然治丝益棼。
第三，把现实的行政案件过度的简单化。依双阶理论，行政机关于第二阶
段之给付人民津贴，即国库行为，双方即有形同债权债务的私法关系。但是给
付之后，并不必然产生民事关系，可能会产生另一种关系，例如接受公费而成
为公立学校学生，会与行政主体产生公法关系。所以，民事关系只是针对单纯
的金钱、技术等给付部份而言，至于其他因一方给付而产生其他之公法关系仍
可由相关之公法法规来予规范，本理论就并不一定完全适用。所以，人民接受
给付后，并非只剩下国库行为之关系，公法的给付之诉，同样可以作为行政机
关请求人民返还给付之诉讼途径。而且，若行政主体接受申请，并允给津贴后
，发现申请要件不符或欲撤回许可并索回已支付之补助，依双阶理论前者，应
适用对授损益行政处分、属于公法性质的撤销及废止规定，但对索回补助却是
民事性质的解约问题，但依行政法即可为给付之诉，何苦再行民事诉讼之途径
？
第四，第一阶段和第二阶段的界分亦非十分容易清楚。特别是当行政机关
在为给予补助之决定时，也会对如何给予之「条件」--如利息的计算、支付方
式、对补助成果的监督--，加以决定。此时是在外表上固然属于行政机关的单
方决定（行政处分），但其实却是如同契约议定之条款（此在第二阶段视为人
民的同意履行之契约），不可能不先获得人民之同意，或不与人民进行类似缔
约前的协议。
第五，在法律救济方面，人民未获津贴补助许可时，因可利用行政救济方
式，请求审查行政机关之处分是否合法，即可提起。诉愿及提起「应为处分」
之诉，请求行政机关为许可给予津贴之一决定。但由于实质上是要求行政机关
于「日后」和人民缔结私法性质的契约法律关系，故为了「避免日后争议，行
政机关必须在此决定（处分）的内容上获得人民之合意。但如果双方在此内容
上存有严重歧见（如利息多寡），人民所提起的行政救济，虽有类似「强制缔
约」之意义在内，但其实益性颇值怀疑（注三）。
因此，双阶理论是一种特殊的理论，可以用在少部分且较为单纯之案件。
学界也逐渐认为应当尽量少用此理论为宜（注四）。我国政府采购法实施此一
双阶理论，也引发不少争议（注五），例如政府采购法适用民法的规定，范围
何在？是否及于其他行政契约？故双阶理论的硬性划分，已被学界广泛质疑有
无继续存在的价值？本号解释多数意见替此不够周延的学理背书，是否妥适？
恐有待斟酌矣！
（三）林地管理机关拒绝缔约的意思，并不可定性为「给予人民不利之行政处分」
整个租地契约都应当视为民事契约，从而全程适用民事法规及循民事救济
途径。林地管理机关拒绝与人民签缔结租地契约，既然已经受到了甚多公法法
规与原则之拘束，其滥用缔约自由的危险性，已经大幅下降。其拒绝与人民缔
约，不论出于何种动机或公益之考虑，是否都可以论定为行政处分，亦即应依
据诉愿法第二条，对人民申请案件，行政机关有应作为而不作为时，人民得提
起诉愿。这种拟制的、对人民不利益的「消极行政处分」，是以人民拥有法定
申请权为前提，从而行政机关即有「答复准否」的义务。也因此，产生了一定
的「答复法定期」，如法令未明定时，则自机关受理申请的二个月内为该法定
期（诉愿法第二条）。
问题即在于违法占有国有地之占有人，是否依相关法律（森林法）已经取
得法定之承租权？亦或是由行政机关内部公布的清理要点，已取得强制性质的
承租权利？从而林地管理处必须在「最迟二个月内」，给予要否签约的答复？
消极行政处分是行政机关「态度不明」，不知行政机关要否给予人民有利
或不利的行政决定，且具有公法性质。但本号解释原因案件，则是行政机关「
态度明确」的给予人民「不利的决定」（不愿与之缔约），从而援引诉愿法第
二条的拟制「消极行政处分」（视为不利之行政处分），显然不合诉愿法对于
消极行政处分的定义。同时，人民可申请获得行政机关的答复，且为一定的行
为，是乃行政机关已有作为之义务，即无「决定裁量」之余地（注六）。而本
号解释原因案件的主管机关既然可以经过公益考虑，对于符合规定之占用人，
亦可不予签约（本号解释理由书第三段），即拥有决定之裁量，故显然又与拟
制消极行政处分的情形不同。
实而，行政机关这种不愿缔约的意思决定，仍属于机关内部的意见，但其
既然表现在外时，应当是属于民事关系的拒绝缔约。大法官如认为有引入「强
制缔约」的需要，以维护宪法位阶的法益时，自可要求立法者在相关法律（如
森林法等）中纳入强制缔约之制度。正如同其他私法中有出现「优先承购权」
的法例一般（注七）。
然而，大法官如不寻此途径，釜底抽薪地解决行政机关不愿缔约的法律依
据，反而要创设出一个行政决定的两种性质：质言之，倘若行政机关表达愿意
缔结租地契约时，则将视为民法的承诺，完全不具有公法之色彩－所谓的承诺
式行政处分（Zusage）乎（注八）？反之，一旦行政机关表达不与欲缔结此一
契约，反而视同行政处分。何以一个行政机关的意思表示，可以被其内容（赞
同与否），而变换其公法与私法的属性，也代表了双方是否处于一方具有公权
力的优越地位，而另一方则否的奇异现象？套一句通俗的形容：当行政机关说
YES 时，则扮演白脸的私法角色；当行政机关说 NO 时，即易为黑脸的公法角
色。行政机关的「变脸」何其速也？
（四）人民救济的管道唯有凭借行政监督
如前所述，本号解释原因案件属于行政私法的性质，行政机关已丧失甚多
缔约自由。行政机关受到内部行政规定的拘束甚大，也表明行政内部监督体制
的必要性。故人民如有认为行政机关不欲与之签订土地承租契约，乃不法侵犯
其权利（包括不公平对待），自可以透过陈情的方式，要求行政机关发挥内部
监督的效果。按陈情亦为我国行政程序法所制订的一种制度，行政机关有依法
处理的法定义务，自可以发挥一定的救济功能。
三、结论
本号解释多数意见为了让非法占用国有地之人民，能有签订租地契约之可能
性，而作出本号解释，其助民之心有之，但事实上能否达成目的，却令人怀疑。
既然人民并未获得绝对有承租公有地之公法上权利，且行政机关拥有为公益考虑
之裁量权限，人民也很难在行政争讼的程序中，获得有利的结果。另外，即使行
政争讼获得胜诉，行政机关被迫必须与人民订立租地契约，此时，该契约乃民事
契约，出租人享有极大的契约自由，可以在租地契约的条件中，订立严苛且不利
的条款，而使承租人望而却步。因此，本号解释所期待「缔约强制」只发挥第一
阶段的公法「发动」功能，但重要的第二段民法「契约内容」则毫无招架之力。
这两种情形，也让本席想起德国大学者赖特布鲁赫（Gustav Radbruch） 在
一九四七年所说出的一句名言：「法安定性原则之要求，乃是在任何一个法的争
论中，总要找到一个最终的结论。哪怕这个结论是不切实际的，亦然。」。本号
解释多数意见这种必使非法承租人能实现缔约希望之企图，是否刚好已验证这段
不无揶揄之名言乎？
同时，本号解释多数意见有意不提出「双阶理论」之名，却行此理论之实。
然而此有意隐藏之用意，固然免生争论，但难免也会招致「锯箭法」之批评。故
本号解释作出后，相关的争议，似乎也会在「须臾之间」随之而至矣！更何况我
国目前有甚多关于行政补助的政策，例如天灾之后的重建贷款等，都仍透过各银
行以私法契约之方式，提供给需要补助之贷款人民，且行之有年（注九）。如果
本号解释这种肯定拒绝给予贷款之决定，可视为行政处分时，日后各贷款银行是
否会面临许多讼累乎？本号解释多数意见有无思虑此可能产生的「骨牌效应」？
如此贸然的援引双阶理论（且不顾行政法学者许多警告之论述），是否不免过于
理论及理想化乎？
注一：Maximilian Wallerath, Allgemeines Verwaltungsrecht,6.Aufl.,2009,
S.91.
注二：可参见：吴庚，行政法之理论与实用，增订第十一版，第二十八页及第三十三
页处。另陈新民，行政法学总论，修订八版，民国九十四年，第四○页。吴志
光，行政法，修正四版，新学林出版公司，二○一○年，第五页。
注三：参见陈新民，前揭书，第四十六页处。
注四：吴庚，前揭书，第四四四页。
注五：可参见：罗昌发，政府采购法与政府采购协议论析，元照出版公司，二○○四
年二版，第七十六页以下。
注六：李惠宗，行政程序法要义，五南图书公司，二○○二年，第二七三页。
注七：就此而言，鉴于这些国有土地之占用人，乃非法占用者。有关机关不仅未追究
其法律责任在先，且后欲透过「清理政策」，转以个案性质之民事契约行为，
将此非法破坏国有林地的行径，课以占有人一定的「林木复育」义务，俾使其
免于遭受强制拆除地上物，以及返还非法林地的命运。故整个清理政策乃政府
「施恩」的表示，纯粹属于土地所有人权限内的考虑。质言之，非法占用人本
即无「乞丐赶庙公」的强制缔约权利可言。这些非法占用人，并不一定是社会
上之弱者（由原因案件占用人曾将土地转租给某娱乐公司使用，即是一例）。
故缔约与否的主动权乃应操在行政机关手中，非法占用人岂得因此清理政策之
公布，可以转身一变，成为「必承租之权利人」乎？
注八：Maximilian Wallerath,aaO.,S.368.陈新民，前揭书，第三一一页注二十五处
。
注九：目前制度的好处，可使各受托银行能够利用现有的人力与设备，发挥贷款银行
的专业能力。盖各银行平日便有一套可行与公开的作业流程，提供债信查证、
放款与清偿事宜之准据。政府只需费心于财源的筹集事宜，其他执行任务，则
交由各银行，以其平日习以为常的私法契约方式来执行之。因此，更能够把握
救灾救急的时效。如果将这种放贷事务改成公法上关系，从而让银行的放贷决
定，视同行政处分，恐怕会迟缓此救灾的时效。
不同意见书 大法官 黄玺君
多数意见认为人民依国有林地滥垦地补办清理作业要点（下称系争要点）向行政
院农业委员会林务局所属各林区管理处（下称林区管理处）申请订立租地契约，因林
区管理处未同意订约而提起争讼，法院应予审理，本席亦表赞同。惟多数意见认此属
公法性质，应由行政法院审判，则难认同，爰提不同意见如后。
一、应依事件性质定其审判法院
我国关于民事诉讼与行政诉讼之审判，依现行法律之规定，分由不同性质之
法院审理，除法律别有规定外，关于因私法关系所生之争执，由普通法院审判；
因公法关系所生之争议，则由行政法院审判之，迭经本院解释在案（注一）。如
何决定事件之性质，学理上虽有不同之见解，在释宪实务上，认为国家为达成行
政上之任务，得选择以公法上行为或私法上行为作为实施之手段，行政机关代表
国家与人民订立买卖、租赁等私法契约，并非行使公权力而生之公法关系。亦即
判断某事件是否公法关系，除主体至少有一方系代表国家之行政机关外，尚须有
行使公权力之行为，始足以发生公法上之法律关系。
本院释字第四四八号解释谓：「行政机关代表国库出售或出租公有财产，并
非行使公权力对外发生法律上效果之单方行政行为，即非行政处分，而属私法上
契约行为」，未区分订约前或订约后之争议，均认系私法关系（注二）。本院释
字第五四○号解释，则以已否订约区分，订约前之争议应提起行政诉讼救济，订
约后之争议，则循民事诉讼程序救济。两解释结论不同，在于释字第五四○号解
释，系关于国民住宅租售等争议之解释，因国民住宅条例系为统筹兴建及管理国
民住宅，以安定国民生活及增进社会福祉之目的而制定（国民住宅条例第一条参
照），具公法性质。人民依该条例及相关规定申请承购、承租国民住宅，经主管
机关认为依相关法规或行使裁量权之结果不符合该当要件，而未与申请人订立买
卖、租赁等契约，系依上开规定行使公权力之行为，故属公法关系。而释字第四
四八号解释则系单纯国有财产之租售，无其他公益目的。行政机关审查申请人是
否合于其国有财产管理法令，决定是否租售，非属公权力之行使，两者情形有间
。是行政机关与人民订立私法契约前之审查，并非均为公法关系，仍视其有无行
使公权力之行为而定。
二、系争事件非属公法上争议
系争事件系声请人依系争要点申请订立租地契约，未经同意之争讼。如前所
述，租地契约系私法契约，订约前之审查争议，是否公法关系，以行政机关有无
行使公权力行为为断。
由系争要点规定可知，行政院农业委员会为清理五十八年五月二十七日台湾
省政府农秘字第三五八七六号令公告「台湾省国有林事业区内滥垦地清理计划」
遗漏尚未完成清理之旧有滥垦地，而订定该要点（系争要点第一点参照）。针对
五十八年五月二十七日以前违法占用国有林地，符合所定条件者（注三），同意
出租（注四）。该要点并无何公益目的，难谓具公法性质，故林区管理处对于声
请人依系争要点申请订立租约所为审查，尚难认系公权力之行使。且该办法并未
赋与无权占用国有林者何种公法上之权利或利益，两者间并未因而发生公法关系
，自无由依行政诉讼程序救济。
多数意见以补办清理之目的在于解决国有林地遭人民滥垦之问题，�婕肮�土
保安长远利益（森林法第五条规定参照），故林区管理处于审查时，纵已确认占
用事实及占用人身分与系争要点及有关规定相符时，如其订约有违林地永续经营
或国土保安等重大公益时，仍得不予出租。是林区管理处之决定，为是否与人民
订立国有林地租赁契约之前，基于公权力行使职权之行为，仍属公法性质等，认
系争事件应由行政法院审判。惟遭占用土地有无违反森林法第五条等规定，行政
机关应如何处理，系其依森林法所为另一公权力之行使，与系争事件系依系争要
, , 点为申请无关。况依上开多数意见，不啻承认原仅属无权占用事实者，因系争要
点而转为如合于系争要点且与森林法之公益目的无违时，得请求林区管理处订立
租地契约之公法上权益？系争要点既不具公法性质，占用人如何因而享有公法上
之权益？多数意见，似非妥适。
注一：参本院释字第 448、466、533、540 号解释。
注二：本院释字第 448 号解释对象为行政法院（见改制为最高行政法院）58 年判
字第 270 号及 61 年裁字第 159 号判例。前者系当事人主张租用或优先承
购，系能否订约争执；后者则为订约后行政机关解约之争议。
注三：系争要点第 2 点：
58 年 5 月 27 日以前，在国有林地内巳存在下列占用事实，且能以第一版
航空照片判释认定者，由农委会林务局各林区管理处（以下简称林区管埋处）
进行补办清理。
（一）滥垦地已栽植木竹。
（二）种镇植果树、蔬菜、茶叶或其他农作物等。
兴设建物、水池、辟为水田等。
注四：系争要点第 3 点：
补办清理方式：
（一）滥垦地已栽植竹、木者，经各林区管理处查明属实，依照「国有林事业
区出租造林地管理要点」（以下简称租地管理要点）之规定予以订约。
如有补植竹、木之必要者，并应由林区管理处订定期限完成补植。
（二）种植果树、蔬菜、茶叶或其他农作物等者，占用人经法院公证承诺于一
年内完成每公顷均匀种植六百株造林木、竹类部分依规定造林株（�撸�
数三分之一，经林区管理处检查合格后，予以订约。否则应无条件收回
林地。
（三）兴设建物、水池、辟为水田等者，由占用人提出举证文件以证明系属民
国五十八年五月二十七日前旧滥建案件，经林区管理处确认面积，并由
占用人缴纳五年之使用费后，予以补办清理订约。
文章来源：明德公法网 发布时间：2012/2/11