中国台湾“司法院”释字第646 号（特定行业预防性管制的合宪性）
针对地院法官认为电子游戏场业管理条例有违宪疑义声请解释案，司法院大法官今（五）日举行第一三二七次会议作成释字第６４６号解释认为，电子游戏场业管理条例第２２条规定，意在杜绝业者规避办理营利事业登记时，进行的相关查验，以防止威胁社会安宁、公共安全，特别是儿童及少年身心健全发展的情事发生，目的正当，手段亦属必要，并未抵触宪法规定。
台湾高雄地方法院法官叶姓法官，于审理电子游戏场业管理条例案件时，认为涉案被告固然未依电子游戏场业管理条例第１５条规定，办理电子游戏场业营利事业登记，于超商及冷饮店内摆设游戏机，经营电子游戏场业，涉嫌触犯同条例第２２条之罪，但叶姓法官认为，该条规定，有抵触宪法第７条、第８条、第１５条及第２３条之虞，乃停止审判，声请大法官解释。
依电子游戏场业管理条例第１５条规定，未依本条例规定办理营利事业登记者，不得经营电子游戏场业。违反者，依同条例第２２条规定，处行为人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五十万元以上二百五十万元以下罚金。参照最高法院９０年台非字第２７６号刑事判例意旨，不论事业是否「专营」电子游戏场业，亦不问经营是否需达「一定之规模」，即使于原本所营事业外，兼营电子游戏场业，或所经营的电子游戏场不具相当规模，仍有电子游戏场业管理条例相关规定适用。
对此，大法官释字第６４６号解释意旨指出，对于未办理营利事业登记而经营电子游戏场业者，科以罚锾固然是侵害较小的管制方法，但在暴利的驱使及集团化经营的现实下，科以罚锾显然无法达成与刑罚相同的管制效果。其次，立法者或可舍弃强制事前登记的预防性管制方式，等到危害发生时再动用刑罚制裁，但原来的立法目的难以达成，且就维护儿童及少年身心健全发展而言，一旦危害发生，对于儿童及少年个人与社会，均将造成难以回复的损害。所以发动刑罚制裁，应可认为是合乎事理且合理的决定，最后认为该条例第２２条的刑罚规定合宪。
此外，该条例第２２条科处刑罚的规定，虽然可能造成未办理营利事业登记而经营电子游戏场业之人，即使经营未涉及赌博或其它违法情事，也同遭刑事制裁，但该条规定的法定刑已赋予法院裁量空间，再配合刑事诉讼法第２５３条、第２５３条之１的微罪不举及缓起诉制度、刑法第５９条刑之酌减及第７４条的缓刑等规定，已足以避免过于苛刻的刑罚。
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发文单位：司法院
解释字号：释 字第 646 号
解释日期：民国 97 年 09 月 05 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、15、23 条（36.01.01）
中华民国刑法 第 59、74 条（97.01.02）
刑事诉讼法 第 253、253-1 条（96.12.12）
电子游戏场业管理条例 第 8、9、11、15、22 条（89.02.03）
解 释 文： 电子游戏场业管理条例（以下简称本条例）第二十二条规定：「违反
第十五条规定者，处行为人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五
十万元以上二百五十万元以下罚金。」对未办理营利事业登记而经营电子
游戏场业者，科处刑罚，旨在杜绝业者规避办理营利事业登记所需之营业
分级、营业机具、营业场所等项目之查验，以事前防止诸如赌博等威胁社
会安宁、公共安全与危害国民，特别是儿童及少年身心健全发展之情事，
目的洵属正当，所采取之手段对目的之达成亦属必要，符合宪法第二十三
条比例原则之意旨，与宪法第八条、第十五条规定尚无抵触。
理 由 书： 人民身体之自由与财产权应予保障，宪法第八条及第十五条定有明文
。如以刑罚予以限制者，系属不得已之强制措施，具有最后手段之特性，
自应受到严格之限制。如为保护合乎宪法价值之特定重要法益，且施以刑
罚有助于目的之达成，又别无其它相同有效达成目的而侵害较小之手段可
资运用，而刑罚对基本权之限制与其所欲维护法益之重要性及行为对法益
危害之程度，亦合乎比例之关系者，并非不得为之（本院释字第五四四号
、第五五一号解释参照）。惟对违法行为是否采取刑罚制裁，涉及特定时
空下之社会环境、犯罪现象、群众心理与犯罪理论等诸多因素综合之考虑
，而在功能、组织与决定程序之设计上，立法者较有能力体察该等背景因
素，将其反映于法律制度中，并因应其变化而适时调整立法方向，是立法
者对相关立法事实之判断与预测如合乎事理而具可支持性，司法者应予适
度尊重。
电子游戏为个人休闲活动之一，电子游戏场乃成为现代人抒解压力及
娱乐之场所。电子游戏场业之经营，除涉及产业结构与经济发展外，由于
电子游戏之情节引人而具输赢结果之特性，易使儿童及少年留连忘返，而
儿童及少年长时间暴露于学校与家庭保护之外，难免荒废学业、虚耗金钱
，而有成为潜在之犯罪被害人或涉及非行之虞，又因电子游戏之操作便利
、收费平价，亦吸引一般社会大众大量进出或留滞，一方面影响公共安全
与小区安宁，另一方面往往成为媒介毒品、色情、赌博及衍生其它犯罪之
场所，因此电子游戏场业之经营，亦涉及儿童、少年保护、公共安全及社
区安宁等问题。为健全电子游戏场之秩序，使基于抒压及娱乐之目的而进
入电子游戏场所之消费者，可分别接触适当之个人休闲活动，不致因各该
场所之疏于管理，而误涉犯罪或成为明显之犯罪对象，并同时兼顾公共安
全与小区安宁，是我国对电子游戏场业之管制，由来已久。初期由警政机
关主管，一度采取全面禁止之管制措施，中华民国七十九年起，改由教育
部负责，同年订定发布游艺场业辅导管理规则。由于欠缺法律位阶之有效
法规，主管机关仅得援用公司法、商业登记法、营业税法及其它相关法规
，对包括未经登记即行营业在内之违规行为加以处罚。嗣由于电子游戏场
业之经营对社会治安与善良风俗之影响甚巨，相关弊案引发社会普遍之关
注与疑虑，电子游戏场业于八十五年间改由经济部为主管机关，八十九年
制定公布电子游戏场业管理条例，以期透过专法导正经营，并使电子游戏
场业之经营正常化与产业化。本条例施行后，行政院曾函送修正草案至立
法院，删除刑罚规定，惟其后鉴于电子游戏场业经营之负面影响过大，难
以与一般产业同视，为加强管理乃又恢复刑罚之制裁手段。惟两项修法草
案，均未完成立法。
由于电子游戏场业性质特殊，其营业涉及社会安宁、善良风俗及国民
身心健康等问题，故电子游戏机之性质与内容，依本条例规定应区分为普
通级及限制级，限制级电子游戏场虽亦可附设益智类电子游戏机，但未满
十八岁之人仍不得进入游乐。且为贯彻强制分级之管理措施，普通级与限
制级不得在同一场所混合经营，以应实际执行管理之需要（本条例第五条
第一项及第二项规定参照）。又为达前开管理目的，故电子游戏机之制造
业、进口人或软件设计厂商，应于制造或进口前，就其软件，向中央主管
机关申请核发评鉴分类文件；并于出厂或进口时，向中央主管机关申请查
验，合格者，发给机具类别标示证（本条例第六条第一项前段规定参照）
；电子游戏场业者不得陈列、使用未经中央主管机关评鉴分类及公告之电
子游戏机及擅自修改已评鉴分类之电子游戏机（本条例第七条第一项规定
参照）。另由于电子游戏场业其营业场所之公共安全攸关消费者生命财产
安全，故电子游戏场业之营业场所应符合都市计划、建筑与消防法令之规
定（本条例第八条规定参照）。此外，由于电子游戏场对社会安宁会造成
一定之影响，故电子游戏场业之营业场所应距离对于环境安宁有极高要求
之国民中、小学、高中、职校、医院五十公尺以上（本条例第九条第一项
规定参照）。
本条例第十五条规定：「未依本条例规定办理营利事业登记者，不得
经营电子游戏场业。」所谓「办理营利事业登记」系兼指依本条例第十一
条规定，向直辖市、县（市）主管机关申请核发「营利事业登记证」及「
营利级别证」，办理营业级别、机具类别、营业场所管理人及营业场所地
址之登记而言。而办理营业级别、机具类别、营业场所管理人及营业场所
地址之登记，应符合前述本条例第五条、第六条、第七条及第八条等之规
定，足见本条例第十五条要求电子游戏场业办理营利事业登记，旨在透过
事前管制，以达维护社会安宁、公共安全，并保护国民，特别是儿童及少
年身心健全发展之目的。
本条例第二十二条进而规定：「违反第十五条规定者，处行为人一年
以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五十万元以上二百五十万元以下罚
金。」对未办理营利事业登记而经营电子游戏场业者，科处刑罚，其立法
目的在于藉由重罚杜绝业者规避办理营利事业登记所需之营业分级、营业
机具、营业场所等项目之查验，以事前防止诸如赌博等威胁社会安宁、公
共安全与危害儿童及少年身心健全发展等情事，其保护之法益符合重要之
宪法价值，目的洵属正当。本条例第二十二条所采刑罚手段，有助于上开
目的之达成。虽罚锾或属侵害较小之管制方法，惟在暴利之驱使及集团化
经营之现实下，徒以罚锾显尚不足以达成与限制人身自由之刑罚相同之管
制效果。又立法者或可舍弃以刑罚强制事前登记之预防性管制方式，迟至
赌博等危害发生时再动用刑罚制裁，惟衡诸立法者藉由本条例第十五条规
定所欲达成之管制目的，涉及普遍且广大之公共利益，尤其就维护儿童及
少年身心健全发展而言，一旦危害发生，对于儿童及少年个人与社会，均
将造成难以回复之损害，况依内政部警政署提供之数据，自八十五年起至
九十六年止，查获无照营业之电子游戏场所中有高达九成以上涉嫌赌博行
为，另统计九十六年查缉之电子游戏场赌博案件中，有照营业涉嫌赌博行
为者，尚不及一成，而高达九成系无照营业者所犯，显见未办理营利事业
登记与赌博等犯罪行为间确有高度关联，故立法者为寻求对法益较周延之
保护，毋待危害发生，就无照营业行为，发动刑罚制裁，应可认系在合乎
事理而具有可支持性之事实基础上所为合理之决定。是系争刑罚手段具有
必要性，可资肯定。
末查依本条例第二十二条规定科处刑罚，虽可能造成未办理营利事业
登记而经营电子游戏场业之人，即使其经营未涉及赌博或其它违法情事，
亦遭刑事制裁，惟因系争规定之法定刑已赋予法院针对行为人犯罪情节之
轻重，施以不同程度处罚之裁量空间，再配合刑事诉讼法第二百五十三条
微罪不举、第二百五十三条之一缓起诉、刑法第五十九条刑之酌减及第七
十四条缓刑等规定，应足以避免过苛之刑罚。又现行法对其他与电子游戏
场业性质类似之娱乐事业之管制，就未办理营利事业登记而营业者虽有仅
处行政罚者，然对行政法上义务之违反，并非谓某法律一旦实行政罚，其
他法律即不问相关背景事实有无不同，均不得采刑事罚。且实务上屡发现
业者为规避营利事业登记之申请及其附随之诸多管制，不再于固定地点开
设电子游戏场，而藉由散见各处之小型便利超商或一般独资、合伙商号作
为掩护，设置机台经营赌博，相较于其它娱乐事业，电子游戏场业此种化
整为零之经营方式，显已增加管制之难度，并相对提升对法益之危害程度
，相关机关因此决定采较重之刑事罚制裁，其判断亦属合乎事理，应可支
持，尚难骤认系争规定对基本权之限制，与所保护法益之重要性及行为对
法益危害之程度，显失均衡，而有违比例关系。
综上，本条例第二十二条有关未办理营利事业登记而经营电子游戏场
业者科处刑罚之规定，符合宪法第二十三条比例原则之意旨，与宪法第八
条、第十五条规定尚无抵触。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
徐璧湖
彭凤至
林子仪
许宗力
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
不同意见书 大法官 许玉秀
多数意见认为电子游戏场业（下称电游场业）管理条例第二十二条（下称系争规
定）合宪，理由在于电子游戏机具有引人为恶的特性，尤其是用于赌博，因此有必要
以刑罚手段，处罚未为营利事业登记而营业的电子游戏场。由于
（一）多数意见一方面开宗明义提及最后手段原则，也就是遵循最后手段原则的刑事
立法，在一切规范中，应该受最严格的审查，他方面却认为是否采取刑罚制裁
手段，所应考虑的社会环境、犯罪现象、群众心理与犯罪理论等因素，立法者
较有体察与判断的能力，所以应该尊重立法者的决定，也就是采取宽松审查标
准。此种矛盾论述，来自于面对刑罚规范摇摆不定的审查态度，摇摆不定的审
查态度，则可能来自于对刑罚或者是盲目的、或者是不负责任的迷信。
（二）为了证立系争规范目的正当，多数意见认为电子游戏的情节引人而具输赢结果
的特性，易使儿童及少年留连忘返，而儿童及少年长时间暴露于学校与家庭保
护之外，难免荒废学业、虚耗金钱，而有成为潜在的犯罪被害人及涉及非行之
虞，又因电子游戏之操作便利、收费平价，亦吸引一般社会大众大量进出或留
滞，一方面影响公共安全与小区安宁，另一方面往往成为媒介毒品、色情、赌
博及衍生其它犯罪的场所，因此电游场业之经营，亦涉及儿童、少年保护、公
共安全及小区安宁等问题。多数意见对于规范目的的描述，恐涉凭空想象，而
暴露释宪者对于电游场业的陌生。电子游戏的情节应该充满各种可能性，依照
多数意见的说法，如果情节不引人，岂不是不至于使儿童及少年留连忘返，是
不是就不应该管制？漫画情节对儿童、少年也特别有吸引力，也会使儿童及少
年留连忘返，是否也应该受相同程度的管制？有输赢结果的娱乐活动，岂止使
用电子游戏机具一种？在公园下棋，也涉及输赢，儿童及少年也会长时间暴露
于学校与家庭保护之外，是不是也应该受相同的管制？游戏操作便利、收费平
价，因为吸引一般社会大众大量进出或留滞，会影响公共安全与小区安宁，且
往往成为媒介毒品、色情、赌博及衍生其它犯罪的场所何其多？这样的描述，
难道不是空泛到可以适用于任何公共场所（包括西门町的行人徒步区）？在尽
力描述电子游戏机具多么危险的同时，多数意见似乎完全忘记制定电游场业管
理条例的初衷，是在于肯定电游场业对于开启现代电子化生活的正面意义、在
经济产业中的潜力无穷（注一）。纵使当初对于电游场业的经济评估，如今看
来有过度乐观之嫌，电游场业迅速遭到网咖取代的现实，也很难支持多数意见
对电游场业危险性的描述。目前以电子游戏机为平台的电子游戏，由于整体表
现不及家庭用游戏机游戏或网络联机游戏，对于一般人而言，包括儿童、少年
，吸引力已大幅度降低，加上网咖兴起，儿童、少年涉足电游场的比例大幅度
下降，旧有的电游场已属没落产业，以合法登记电游场为论，多属限制级钢珠
类（注二），普通级的营业，根本无利可图，即便合法的电游场，也不认为儿
童、少年是主要客户，多数意见径认为电游场属于酝酿儿童、少年犯罪的温床
，推论欠缺现实支持。
（三）多数意见努力阐述电子游戏机具的危险性，或许可以说明藉由营利事业登记的
许可审查进行管制的必要性，但是并不能直接说明为何违反营业登记的要求必
须处以刑罚；而且和违反营业登记能直接连结的危险，应该是逃漏税捐，却未
必能和造成毒品泛滥、色情泛滥、赌博泛滥等等危险互相连结。毒品犯罪、色
情犯罪及赌博罪尚且属于危险犯罪类型，提前将不必然导致该等危险的未经营
业登记而经营电游场业行为入罪，实在过度滥用抽象危险犯的概念，而过度限
制人民行动自由。
（四）多数意见引用内政部警政署提供的数据，未办理营业登记而经营赌博性电玩的
游戏场业，高达九成八，有照营业而涉及赌博的电子游戏场业不及一成，说明
电游场业未办理营业登记与赌博等犯罪具有高度关联，而证明赌博是未办理营
业登记的典型危险。姑不论有照营业而涉及赌博的电游场业不及一成的统计数
据是否可靠（因为定然没有针对有照营业的电游场业全面检查统计），既然有
已登记仍经营赌博性电玩以及未登记而没有经营赌博性电玩的情形，比例纵使
很低，都正好可以证明登记与否与经营赌博性电玩之间没有必然关联。即使未
办理营业登记的目的，就是为了经营赌博性电玩，未为营业登记也只是经营赌
博性电玩的动机，之所以有赌博行为是因为经营赌博性电玩，而不是因为未为
营业登记，所谓未办理营业登记与赌博等犯罪具有高度关联，只是一个理所当
然的现象，既然要经营赌博性电玩，当然就不要去办理营业登记，相反地，纵
使已经办理营业登记，想要赌博牟利，还是会经营赌博性电玩，不会因为已经
办理登记，就可以保证不经营赌博性电玩，因为一旦决定经营赌博性电玩，有
没有登记、登记会不会遭到撤消，已经不重要。而当刑法已经有处罚赌博行为
的独立构成要件时，直接处罚经营赌博性电玩的赌博行为即可，有何必要回头
处罚可能导致赌博的危险行为？处罚未办理登记的不作为，直接的目的，应该
就是促使办理登记，但是如果要贯彻办理营业登记的命令，让没有登记的电游
场业经营不下去，最好的办法是作成断水断电、勒令歇业或停止营业等行政处
分，而不是处以刑罚，因为如果只是经营者去坐牢或被科处罚金，仍然可以继
续经营下去，尤其赌博性电玩如果真的是暴利，支付罚金还绰绰有余，刑罚不
可能保证办理登记，因此自然也不可能禁绝赌博性电玩。至于未办理登记的效
果如果是断水断电与刑罚合并处罚，则显然是过度处罚。
（五）多数意见更举刑事诉讼法有微罪不举及缓起诉制度、刑法有第五十九条的特别
酌减及第七十四条的缓刑规定，为系争规定缓颊，认为已可避免刑罚过苛。但
是上述的调节制度，在入罪正当的前提之下，才有正面的调节功能，如果入罪
已经不具有宪法的正当性，该等司法权调节制度的存在，正好变成立法权违宪
侵害人民基本权的帮凶。
基于上述理由，本席不能赞成多数意见的合宪结论与理由论述，爰提出不
同意见书，论述系争规定违宪的理由。
壹、程序审查
一、案由与事实
本件声请原因案件相关被告等未依规定办理「电子游戏场业营利事业登记」
，径自在所经营的商店内摆设电子游戏机，供不特定人投币游玩。经警察临检发
现，将各该游戏机扣押（注三），报请检察官侦查，认被告等均违反电子游戏场
业管理条例（下称电游场条例）第十五条规定「未依本条例规定办理营利事业登
记者，不得经营电子游戏场业」，构成同条例第二十二条的罪行「违反第十五条
规定者，处行为人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五十万元以上二百
五十万元以下罚金」，而声请简易判决处刑。案经台湾高雄地方法院（下称高雄
地院）九十五年度简字第五九四一号及九十六年度简字第三六二九号受理在案，
承办法官叶启洲（下称声请人）因审判上开二案，认原因案件所应适用的电游场
条例第二十二条，有抵触宪法第七条、第八条、第十五条及第二十三条疑义，声
请宪法解释。
二、受理依据及理由
本件声请属于法官声请的具体规范审查案件。依本院大法官释字第三七一号
暨第五七二号解释，各级法院（注四）法官声请本院大法官解释宪法，首先应审
查遭违宪质疑的规范是否具有裁判重要性，亦即声请解释的系争规范，是否为原
因案件所应适用的法令，且该系争规范如果违宪，裁判结论是否将有所不同。本
件原因案件确实属于未依规定办理「电子游戏场业营利事业登记」，而应该适用
电游场条例第二十二条规定予以处罚的情形，倘若该规定违宪，则被告应受无罪
判决，因此声请解释的电游场条例第二十二条（下称系争规定）确实具有裁判重
要性。
其次应审查声请人是否提出客观上确信法律违宪的具体理由。系争规定所处
罚的是违反电游场条例第十五条规定的行为。声请书指出，电游场条例第十五条
之所以要求电子游戏场业应为营利事业登记，目的在于国家为课税而将电子游戏
场业纳入国家公权力管理，固然符合宪法第二十三条增进公共利益的目的性要求
，但电子游戏场业如果未为营利事业登记，仍可先施以行政处分，例如可以罚锾
、勒令歇业或断水断电，且规范目的既在于课税，依据加值型及非加值型营业税
法第四十五条规定，已可处一千元以上一万元以下罚锾，于受通知限期补办营业
登记而逾期未补办，尚可连续处罚，均可达到法律要求的目的，径以同条例第二
十二条所规定的刑罚手段逼迫办理营业登记，与刑罚最后手段原则不符，违反必
要性原则，而不符合比例原则的要求。除此之外，声请人主张，电子游戏机仅属
单纯娱乐工具，直上对社会并无任何危害性与不法性，相较于一般都会区所常见
的特种营业场所如酒店、有女侍的ＫＴＶ、舞厅等商业活动，对于社会的危险性
显著较低，反观该等商业活动如违反营业登记规定，均仅有行政罚，唯独对于电
子游戏场业有刑罚规定。立法上对电子游戏场业与其它营利事业为差别处理，既
无实质理由，显然与平等原则不符。至于系争规定所模拟的公司法第十九条第二
项规定，处罚未经设立登记而以公司名义营业的行为，目的在于保护交易安全，
尤其是保护交易相对人，因为公司的营业通常具有大量及反复性，未设立登记而
以公司名义营业，可能对交易秩序造成严重负面影响；相对地，要求电子游戏场
业为营利事业登记，只有便利行政管理及租税课征的目的，对于交易安全及交易
秩序，不至于产生类如公司未设立登记而营业的影响，立法者竟然模拟而施以刑
罚，甚至处以更高的罚金刑，显然有违平等原则。声请人对于据以审查的宪法规
范意涵、系争规定的立法目的与适用效果，以及是否违反宪法上比例原则和平等
原则，确实提出具体说明，相关的违宪论证，并没有形式逻辑上的明显错误（注
五），本件声请符合上开解释所定的受理要件，本件声请应该予以受理。
三、受理范围
系争规定包括描述构成要件行为的行为规范和订定法定刑的制裁规范，行为
规范的构成要件行为内容当中，要求人民为营业登记的部分，是对于人民营业自
由的限制，违反营业登记命令构成犯罪的部分，则是对一般行动自由的限制；制
裁规范的自由刑部分，是对人民一般行动自由的限制，罚金刑部分则是对人民财
产权的限制。探究声请意旨，声请人固然声请将系争规定宣告违宪，但是并没有
质疑营业登记对营业自由的限制，因此行为规范关于同法第十五条部分，不在受
理范围。声请人除了指摘违反营业登记命令的行为不应予以入罪之外，同时指出
系争规定的罚金刑五十万元以上二百五十万元以下，比公司法第十九条第二项所
规定的五万元以下为重，应认为声请人同时对于系争规定的刑罚正当性与罪刑相
当性均有所争执，本件声请所应受理审查的部分，因此包括行为规范与制裁规范
的连结部分（注六），以及制裁规范本身。
四、审查标的与审查准据
本件声请的系争规定是刑罚规范，排除行为规范对营业自由的限制部分，所
涉及对基本权的限制，包括对宪法第八条人身自由与第十五条财产权的限制。就
刑罚规范的宪法正当性而言，据以审查的准据是最后手段原则，最后手段原则是
适用于审查入罪正当性的比例原则；就罪刑相当性而言，也必须审查比例原则，
而后方能决定是否违反平等原则。
五、审查密度
刑罚规范涉及生命的剥夺、人身自由及财产权的限制。针对人身自由的限制
，应该采取严格的审查标准，因为对人身自由的限制，直接贬抑个人人格，而损
及人性尊严；针对财产权的限制，则可采取中度审查标准，因为对财产权的限制
，比较可以与人性尊严相区隔。固然社会经济力的损害，对社会心理及社会安全
秩序会造成严重冲击，使得高额罚金刑所具有的责难意义，未必低于对人身自由
的限制，并且因而使得高额的罚金对于个别受处罚的人而言，可能比自由刑，尤
其可能比短期的自由刑还要严厉，但是在基本权的序列上，用以衡量的根本基准
，仍然是与人性尊严的连结程度，因为基本权理论完全建立在保障人性尊严的动
机上面，如果财产权的剥夺也达到剥夺生存工具的程度，而能与侵害人性尊严相
连结，自然也可能受较严格的审查。所以基于对人性尊严的绝对保护，对人身自
由的限制，应该接受严格的审查。
如果单纯承认立法者较有能力评估特定时空下的社会环境、犯罪现象、群众
恐惧（心理）与盛行的犯罪理论等背景因素，而尊重立法者的立法选择，则没有
进行严格的审查。可以通过严格审查的规范目的，必须在于保护能够和基本权连
结的法益，也必须提出足够的理由，说明所采取手段的必要性，以及没有过度限
制人民基本权。
贰、实体审查
一、审查刑罚规范的比例原则：最后手段原则
刑事立法上所谓的最后手段原则，可以理解为从事刑事立法时，应该适用最
严格的比例原则。因为之所以形成最后手段原则，在于诸多制裁手段中，刑罚手
段直接损及人性尊严，是限制人权最为严重的手段，因此应该依据严格的比例原
则审视刑罚手段的合宪性。如此理解最后手段原则，则目的审查与手段审查，均
应采严格审查标准。
所谓目的审查，即法益的审查；手段审查，其实是目的与手段关联性的审查
。由于刑罚规范中的行为规范可以单独进行目的审查，所以完整的比例原则审查
，经常出现在制裁规范的审查，因此如果提及法益和比例原则二阶审查（注七）
，是因为行为规范和制裁规范可能分别审查，以及刑罚应罚性是目的审查，应审
查法益，刑罚需罚性则是手段审查，应完整审查比例原则的缘故，而不是最后手
段原则不包括法益审查，也不是法益审查不在比例原则的审查范围。至于从最后
手段原则理解比例原则的手段审查，最后手段所蕴含的「不得已的必要性」，比
最小侵害性，更符合刑罚规范违宪审查的实况，因为刑罚的手段，不可能是侵害
最小的手段，除非在已经选择刑罚手段的多数规范当中，选择较低的法定刑。
二、目的审查：法益审查（审查应罚性）
（一）系争规定所保护的法益
法益总是藉由行为的危险和实害而呈现，没有犯罪行为所造成的损害，不
容易看到刑罚规范所要保护的法益，换言之，法益要藉由损害予以定义。电子
游戏场业为什么未经营利事业登记不得营业？未经营利事业登记而营业可能造
成的损害是什么？
考察立法目的，电游场条例第一条载明立法目的为「管理电子游戏场业，
并维护社会安宁、善良风俗、公共安全及国民身心健康」（注八），「所谓维
护社会安宁、善良风俗、公共安全及国民身心健康」的说法十分空洞，管制休
闲设施、管制色情书刊、管制娱乐事业、管制各种公共设施、管制槟榔行业，
都可以适用。该条文对于规范目的的描述，不能用以证立系争规定目的的合宪
性。倒是立法提案明确肯定电游场营业的经济与财税功能（注九），将电子游
戏场业看成是一股经济的生力军，希望透过对电游场营业的有效管理，创造民
间经济发展与政府税收增加的双赢。
知道受管理的对象是谁、在哪里，才能有效管理，所以定然会课电游场业
者办理营业登记的义务。业者违反登记义务，最直接而必然的损害，就是逃漏
税捐。至于是否营业场所因此设施不安全、扰乱小区安宁、成为犯罪温床、从
事赌博行为等等，则不必然。纵使内政部警政署所出具的数据显示，在未为营
利事业登记的电游场业者当中，经营赌博性电玩业者，占九成八，赌博也只是
电游场业可能引起的一种犯罪风险而已。经营电游场业可能产生的各种风险，
例如色情电玩、目前比较引起忧虑的暴力型电玩（注十），都可以说明这个行
业需要受到管理，因此必须要求电游场业者办理营利事业登记。但是如果违反
该登记义务，并不等于已经会产生诸如媒介毒品、传播色情或暴力、沈迷赌博
等等危险。例如必须拥有驾照方能开车，因为没有驾照可能没有驾驶能力，但
是无照驾车受到处罚，并不是因为无照驾车有肇事的风险，尽管有些车祸的肇
事者是无照驾驶。反观禁止酒醉驾车，因为醉酒会影响人的辨识能力与控制能
力，酒醉而驾车一般而言有肇事的风险，为了避免此种风险，将酒醉驾车入罪
，确实可以保护驾车肇事所可能侵害的法益。管理驾驶人的方法，是要求驾驶
人有驾照；管理电游场业，是要求电游场业为营业登记。无照而酒醉驾车，直
接依醉态驾车罪处罚，因为醉态驾车的原因不是无照，而是醉态驾车本身；未
办理营业登记而经营赌博性电玩，也应该直接依赌博罪处罚，因为赌博行为的
原因是经营赌博性电玩，不是未办理营业登记。
（二）抽象危险犯的门坎
系争规定在未办理营业登记时，即施以刑罚，似乎藉处罚未办理营业登记
行为，杜绝电游场业可能连结的色情、毒品、赌博等危险，以保护该等危险可
能侵害的法益，换言之，设计一种防止色情、毒品、赌博、暴力犯罪的抽象危
险犯。
但是设计抽象危险犯，并不是在危险还小时提前防备的意思，而是因为行
为已经显现某种非防堵不可的典型危险，也就是已经有明显的危险结果。前述
醉态驾车未必发生事故，但是酒精会影响驾驶的辨识与控制能力，因此一旦或
其它服用酒类而驾车，对于交通环境中存在的人和物，就有经验可以认知的危
险存在，也就是具备典型的危险，因此可以形成所谓的抽象危险犯。例如证券
交易法、期货交易法、银行法、票券金融管理法、储蓄互助社法、保险法、信
托业法、公司法、不动产经纪业管理条例等法规的规范目的，在于健全资本市
场，保护交易安全与资本安全，鉴于证券业务、期货业务、银行金融业务、票
券金融业务、保险业务、公司对外经营、不动产经纪业务，均涉及利用社会共
同的财产资源，故而欲为该等交易行为，均需提供资本担保，并由主管机关监
理，以维护交易相对人的安全，若任由私自营运以吸取资金，而主管机关无法
加以监理，势将混乱金融秩序与社会交易的安全，危害自由经济，使资本市场
的交易者必须付出庞大的费用以进行安全查核、稽征，自由经济市场终将受损
，故未经设立登记而为交易，对于自由资本市场交易安全，均属有危险结果的
典型危险。之所以称为有危险结果的典型危险，因为行为人必须已经着手经营
证券业务、期货业务、银行金融业务、票券金融业务、保险业务、不动产经纪
业务或以公司名义对外交易，如果没有登记，但是也还没有开始着手对外从事
业务或交易，自然还未达到处罚门坎。
就产生色情、毒品、赌博、暴力等犯罪的危险而言，在所谓的八大行业比
起电游场业，应该更为明显，但是针对八大行业并没有与系争规定相同的处罚
规定，因为产生色情、毒品、赌博、暴力等犯罪的危险，还不是典型的危险。
一个行为可以同时和许多不同种类的风险相连结，已经可以证明，这些风险都
不是该行为的典型危险。有陪酒人员的ＫＴＶ，才有从事性交易的风险，而不
是任何ＫＴＶ都有从事性交易的典型风险；同样地，电子游戏机有色情游戏，
才有促成性交易或性犯罪的典型风险，而不是任何电子游戏机都会助长性交易
或性犯罪，电子游戏机有暴力游戏，才有助长暴力犯罪的风险，而不是设计赌
博游戏的电子游戏机，也有助长暴力犯罪的风险。至于因为公众聚集之处，容
易成为毒品犯罪的温床，则电影院、车站、大卖场、酒吧等等地方，都存在至
少相同的风险，各该需要营业登记而没有办理营业登记的地方，都应该因为有
毒品犯罪发生的可能，而科处刑罚吗？
（三）赌博不是未办理营业登记的典型危险
找不典型风险的抽象危险犯构成要件，就是找不到受保护法益的抽象危险
犯构成要件，这样的犯罪构成要件，欠缺宪法上正当的规范目的。依内政部警
政署的统计，自民国八十五年起至九十六年止，查获无照营业的电游场，有九
成以上涉嫌赌博行为，九十六年查缉电游场赌博案件中，有照营业而涉嫌赌博
的电游场，还不到一成，九成是无照营业。是不是因此可以证明电游场未办理
营业登记的典型危险是赌博？
虽然想经营赌博性电玩的电游场，解读警政署的统计资料，可能多半采取
地下活动，而不是申请登记，以合法掩护非法，但是没有登记不是助长赌博风
气的原因，是经营赌博性电玩才是助长赌博、引诱赌博的原因，会影响儿童、
青少年身心健康的，不是未登记而营业，而是营赌博业。经营赌博性电玩，已
经构成刑法要处罚的赌博罪，并非只是构成引起赌博可能的赌博危险罪。如果
将系争规定解释为赌博危险罪，则经营赌博性电玩已经应该依据刑法赌博罪加
以处罚，又因为未办理营业登记而构成赌博危险罪，显然遭到双重处罚；如果
只是未办理营业登记，并未经营赌博性电玩，并没有引诱、助长赌博的危险，
却以赌博危险罪相绳，岂不是欠缺需要保护的法益，而入人于罪？显然欠缺处
罚目的。
至于藉由宪法第八条限制人身自由的手段，如果为求行政管理效率或减轻
刑事举证负担，都也都欠缺正当性。综上论结，系争规定的规范目的，不具有
宪法上的正当性。
（四）目的正当的立法选择
如果认为电游场经营赌博电玩的比例很高，而且电游场经营的赌博输赢可
观，经常导致倾家荡产或铤而走险，对社会安全的影响甚巨，刑法一般赌博罪
的规定不敷使用，则制定特别的赌博罪构成要件方才能通过目的审查。例如：
「意图营利而陈列、使用未经中央主管机关评鉴分类之赌博性电子游戏机，或
擅自修改已评鉴分类之电子游戏机为赌博性电子游戏机，以供不特定人使用者
，……」。（注十一）
三、手段审查（审查需罚性）
（一）审查有效性
因为违反登记义务，而受处罚，则处罚的目的，无非在于促使电游场业履
行登记义务。如果纵使没有办理营业登记，仍然可以营业，很难有效贯彻法律
要求登记的诫命。对于违反营业登记义务的电游场，科处刑罚，必须加上没收
机具，才可能有效阻止继续营业。相较之下，刑罚手段必须经过一定的诉讼程
序方能执行，行政手段上的断水断电、勒令歇业、停止营业等手段，更能有效
阻止未办理营业登记的电游场继续营业，故系争规定，绝非比上述行政手段更
有效的手段。
（二）审查必要性
依据最后手段原则，所谓的必要性，就是不得已的手段。经过目的审查及
有效性审查，都显示有其它更有效的手段，可以选择。就侵害程度而言，其它
更有效的手段并不会比刑罚的手段带来更大的侵害。虽然前述断水断电等行政
手段，比较有效，但并非比较严厉。断水断电等手段是一种行政管理上，迅速
回复秩序的方法，仅仅针对特定事件，给予责难，不涉及对人格全面性的否定
。相对地，自由刑则全面地限制人身自由，是对人格的全盘否定。纵使遭到断
水断电、停业处分，电游场经营人仍然可以为其它行为，但是受刑事制裁的对
象，一旦失去身体自由，人生的所有活动都必须停摆，因为人格正在进行全面
的改造。
依据目前刑法所揭示的价值界线，对于经营赌博性电玩的人，或许应该进
行人格改造，但是对于未配合行政管理而办理营业登记的人，具体地促成配合
行政管理而行为，或者使他因为不能配合，而放弃营业权利，已经足够。
如果系争规定继续存在，则经营赌博性电玩已经应该依据刑法赌博罪加以
处罚，又因为未办理营业登记而遭受刑罚，显然遭到双重处罚；如果只是未办
理营业登记，并未经营赌博性电玩，并没有引诱、助长赌博的危险，却以赌博
危险罪相绳，同样是过度处罚。因此系争规定对于人民身体自由的限制，已经
逾越必要的程度，与比例原则不符。
四、审查罪刑相当
与公司法第十九条第二项相比，该规定如果解释为保护交易安全，法益所受
的威胁比系争规定并未较低；与刑法第二六八条聚众赌博罪相比，违反行政管理
命令的规定的刑罚比赌博罪的刑罚较轻，并非不合理。三个规定彼此并非完全相
同，既然法益种类及受害程度互不相同，法定刑有所差异，并无抵触平等原则的
问题。但是系争规定既然只是单纯违反行政管理命令，罚金刑高度竟然高于上开
公司法第十九条第二项所规定的最高罚金刑，也高于刑法聚众赌博罪所规定的罚
金刑，应属罪刑不相当。
参、审查结论
系争规定违宪，应自解释公布之日起失其效力。
注一：立法院公报第 89 卷第 9 期，页 432。
注二：参见
http://construction.hccg.gov.tw/web/modules/tinyd0/index.php?id=10
注三：参见经济部网页http://gcis.nat.gov.tw/download_3_3_2_95.htm。
注四：虽然最高法院至今未依据释字第三七一号解释所创设的具体规范审查机制声请
本院大法官解释宪法，例如释字第五九二号解释，但是依据该号解释意旨，适
用对象及于各级法院。
注五：、本院释字第五七二号解释本席不同意见书伍、参照。
注六：也就是刑罚手段部分。参考许玉秀，刑罚规范的违宪审查标准，收录于国际刑
法学会台湾分会主编，民主、人权、正义－苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集，
2005 年，页 394、395。
注七：释字第五九四号解释本席部分协同意见书贰、以及前揭民主、人权、正义－苏
俊雄教授七秩华诞祝寿论文集，2005 年，页 394 参照。
注八：电游场条例提案立法目的「促进营业健全、维护公共安全、维持小区清净，保
护儿童及少年健全成长」及说明参见立法院公报第 89 卷第 9 期，页
431-432。
注九：立法院公报第 89 卷第 9 期，页 432。
注十：
注十一：其它法规有类似规定：烟酒管理法第四十八条：产制或输入劣烟、劣酒者，
处新台币三十万元以上三百万元以下罚锾。但查获物查获时现值超过新台币
三百万元者，处查获物查获时现值一倍以上五倍以下罚锾。
前项产制或输入之劣烟、劣酒含有对人体健康有重大危害之物质者，处三年
以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三十万元以上三百万元以下罚金。
第四十九条：贩卖、运输、转让或意图贩卖而陈列劣烟、劣酒者，处新台币
二十万元以上二百万元以下罚锾。但查获物查获时现值超过新台币二百万元
者，处查获物查获时现值一倍以上五倍以下罚锾。
前项贩卖、运输、转让或意图贩卖而陈列之劣烟、劣酒含有对人体健康有重
大危害之物质者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以
上二百万元以下罚金。
不同意见书 大法官 林子仪、李震山
本号解释多数意见认电子游戏场业管理条例第二十二条（下称系争规定）对于未
办理营利事业登记而经营电子游戏场业者，科处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科
新台币五十万元以上二百五十万元以下罚金之刑罚，系为事前防止诸如赌博等威胁社
会安宁、公共安全与危害国民，特别是儿童及少年身心健全发展等情事，立法目的正
当，手段亦为达成目的所必要，符合宪法第二十三条比例原则之意旨，并与宪法第八
条保障人身自由及第十五条保障财产权之规定尚无抵触。本席等同意要求经营电子游
戏场业者应办理营利事业登记，属于合宪之管理手段，（注一）并对多数意见于解释
理由书就所以必须采取此种管理手段之论述，均予赞同。惟本席等认为，于本案情形
，对于违反行政作为义务行为，以刑罚为强制之手段，实属过当，而不符宪法第二十
三条规定之比例原则。且对多数意见今日之解释，未能秉持刑罚节约与刑罚最后手段
原则，对立法者使用刑罚权作适当之节制，尤为忧心，爰提不同意见书如后。
多数意见所以认系争规定采取刑罚作为强制手段合宪的理由，主要系认为对于违
法行为是否采取刑罚制裁，因涉及对于特定时空下之社会环境、犯罪现象、群众心理
等诸多因素之具体掌握，基于功能及组织之特性，立法者较有能力加以判断，而适于
作成决定，反映于特定的法律制度之中。故立法者对于相关立法事实之判断与预测若
合乎事理而具可支持性，司法者即应予以尊重。多数意见认为立法者于系争规定所以
采用刑罚手段之原因，系避免或防止诸如赌博、色情或组织犯罪等威胁社会安宁、公
共安全与危害儿童少年身心健全发展等危险之发生；并认立法者所以对无照经营电子
游戏场业者予以刑罚，系基于学理上所谓抽象危险犯之理论；因立法者之判断与决定
，可通过上述可支持性之审查，故属合宪。惟本席等认为系争规定以刑罚方式处罚无
照经营电子游戏场业者，以避免或防止诸如赌博、色情或组织犯罪等威胁社会安宁、
公共安全与危害儿童少年身心健全发展等危险发生，其所欲保护之法益并不适于使用
抽象危险犯之概念方法保护之；且就立法事实判断之审查而言，纵使采取多数意见所
持之中度审查标准，立法者于系争规定之决定亦无法通过审查。
依多数意见之论述，立法者在系争规定中预测了一个风险－只要行为人从事无照
经营电子游戏场业之行为，对于上述欲保护的法益就会产生一般性的、典型的、普遍
性的危险。而为避免危险实际发生，成为实害，立法者更进一步认为有必要在无照经
营行为发生的阶段即施以刑罚，以形成对上述法益前置化的保护措施。就此，首先有
疑问的是，立法者是否基于足够坚强的事实基础从事判断，而获致一旦从事无照经营
电子游戏场业之行为，依据常理或社会生活经验推断，即可几乎百分之百确认上述危
险情事必然会发生的结论？按多数意见系依据内政部警政署提供之统计数据，论证未
办理营利事业登记而经营电子游戏场业，与赌博等犯罪行为间确有高度关联，而认立
法者为寻求对法益更周延之保护，不待危害发生，于系争规定采取刑罚制裁之前置化
手段，系属合乎事理而具有可支持之事实基础所为合理之决定。惟查上开警政署所提
供数据所呈现者，系有照、无照营业者「涉嫌」赌博行为之情形，而是否成立赌博罪
，尚须经法院之认定，则无照营业与赌博等犯罪究有如何之关联性，即无法遽从该统
计数据得知。且若无照经营电子游戏场业之行为如与赌博等犯罪行为果真有如此高度
关联，则为何不直接依据刑法相关规定予以查缉、处罚？无疑地，由于系争规定在构
成要件认定上的明确、简易，将使执法机关舍弃依据刑法赌博罪章之规定，而得依系
争规定进行快速且大量的取缔，并使司法机关加以侦查及审判。故立法者制定系争规
定之理由，毋宁仅仅重在模糊预备（无照经营电子游戏场业）与既遂（赌博、供给赌
场或聚众赌博）之间的界线，以减少执法机关之管理成本及举证负担而已。而此种简
化犯罪处罚条件之作法，是否符合罪刑法定原则已有疑问，况其本质上亦会导致刑罚
处罚范围的扩大，并使被告辩护功能萎缩，岂能轻易采用。（注二）
尤其抽象危险犯具有刑罚前置化之特性，其运用更须谨慎与节制。传统上被认为
具有典型危险而采取抽象危险犯立法模式者，如放火、决水、醉态驾车等公共危险行
为，其所欲保护者实系个人生命、身体等高度属人性之法益，且若待实害发生始予以
处罚，则刑法即形同失去事先预防之功能。至于将超个人法益纳入抽象危险犯处罚之
范畴，则是立法者为了避免个人利益实现或发展的制度性条件陷入危险或崩溃，始行
采取的作法，诸如经济刑法与环境刑法，即是在如此脉络下始有其正当性。（注三）
而依多数意见，系争规定所欲保护之法益，其一为社会安宁与公共秩序，明显系属维
护社会秩序之社会法益；其二为国民（特别是儿童及少年）身心健康，重点在于避免
人民因沈迷电子游戏而涉及赌博或其它非行，引发家庭或社会秩序发生不良变动，概
念上仍亦应归类为社会法益之一种，难谓以电子游戏进行娱乐本身即会使个人身心受
损，而使其个人身体法益受到侵害。则系争规定于实际犯罪行为（如赌博）尚未发生
之预备阶段（无照经营电子游戏场业），即就该预备行为处以刑罚，其就上开社会法
益从事保护前置化之急迫性与必要性，实无法与典型抽象危险犯或经济刑法、环境刑
法相提并论。是立法者于系争规定混淆了社会秩序罚与刑罚之间的界线，不当扩张刑
罚处罚之范围。（注四）
再就系争规定之实效性予以分析，目前实务上实际上受到刑罚处罚之行为人，是
否即为真正有心从事媒介色情、赌博等犯罪之人？与毒品犯罪相同的状况是，于无照
经营赌博性电玩之情形，犯罪组织往往利用「人头」方式实际从事犯罪，换言之，受
刑罚处罚之行为人即便因系争规定受刑之科处，幕后进行犯罪操纵者只要继续找寻人
头替代即可，并不会因此放弃继续犯罪，则系争规定并不会构成立法者所欲防止的危
险消失的原因，换来的反而是不断制造新的犯罪行为，将更多人头送入监狱，而有导
致规范欠缺实效性与失灵之虞。（注五）故系争规定以刑罚处罚无照经营电子游戏场
业之行为，与比例原则之适当性要求已有不符。
又多数意见认为，系争规定所采取之刑罚手段，系有助于立法目的之达成，部分
是鉴于暴利驱使及集团化经营之现实，徒以罚锾尚不足以达成与处以刑罚相同之管制
效果；且其管制目的涉及普遍且广大之公共利益，尤其就维护儿童及少年身心发展之
法益而言，若实害发生，即已对个人及社会造成难以回复之损害；故系争规定所采刑
罚手段具有其必要性。惟无照经营电子游戏场业之行为人所违背者，系其应向主管机
关申请办理营业登记及核发营利级别等行政法上之作为义务，本院释字第五一七号解
释理由书虽认立法者对违反行政法上义务之制裁究实行政罚抑刑事罚，有其立法裁量
权限，然此仍须以未逾越比例原则为前提；故如为促成其履行该作为义务或避免产生
立法者所担忧的危险，除刑罚手段之外，立法者尚有其它行政处分之手段可资选择，
例如勒令歇业或没入机台即足以达成目的，则难谓立法者刑事处罚之选择合乎宪法意
旨。尤其在涉及幕后操纵犯罪之情形，相较于人头负责人遭刑事处罚，其毋宁更在乎
摆设电子游戏机台之「地点」。换言之，对无照业者进行处罚所能发挥的作用，远不
及于针对摆设机台之地点进行强制处分，或加强对提供地点者之负面诱因来得有效率
。故以行政罚之方式，诸如规定在一定情形下得一并对出租人处以罚锾，或若同一地
点遭查获无照经营二次以上即加重处罚，应更能有效达到立法目的。即便多数意见认
为以行政罚处罚无照业者难以奏效，然于动用刑事处罚之前，行政机关仍得先依行政
执行法采取必要措施，特别是针对摆设机台之地点直接强制，或者于金钱给付义务不
履行时予以强制执行。如执法机关能贯彻执行，即可发挥强制效果，何劳动用刑罚处
罚无照经营电子游戏场业之行为？故系争规定以刑罚作为手段，实与最小侵害手段之
必要性原则不符。
综上所述，系争规定以刑罚处罚无照经营电子游戏场业之行为，不具可支持性，
亦与比例原则有所抵触。
末按立法者以抽象危险犯之模式订定系争规定，使得行为人对其行为并非不法之
反证空间受到极度压缩。就此，多数意见确已体察未涉及赌博或其它违法情事之无照
业者，亦有依系争规定处罚之可能，而指明以刑事诉讼法关于微罪不举、缓起诉，以
及刑法关于刑之酌减、缓刑等规定，作为避免过苛刑罚发生之方法。多数意见所以作
此补救之解释，亦可见其认为系争规定规范过广，实无异于主张系争规定不符比例原
则。除多数意见所提出之上述方法以外，部分实际上不会产生立法者所预测之危险，
而不具可罚性或违法性之极端情形，例如出于纯粹提供娱乐之意而摆设少量机台，其
设置地点非在距离国民中、小学、高中、职校、医院
并无消防及建筑安全上之危险，更未涉及赌博等犯罪行为者，法官或可于个案中以行
为人不具故意或主观不法，排除其构成要件该当性，或衡量其行为与危险结果欠缺实
质关连，而不具违法性等方法，使系争规定在适用上有所限缩。惟不论是适用多数意
见所指之刑事诉讼法及刑法规定，或采取上述限缩适用系争规定之方法，终究系乎执
法者与审判者个人主观上之善意裁量，且有可能形成执法或审判差异之结果。再者，
由于系争规定仅以「未办理营利事业登记而经营电子游戏场业」为刑罚构成要件，可
涵盖之情形过广，故易使人民进入侦查及审判程序。而即使在个案审查中得依上述方
法以为补救，但仅进入侦查诉追程序，对人民即已构成相当程度之痛苦，形同发生实
质制裁之效果。因此，系争规定之根本问题在于，其刑罚构成要件可涵盖之情形过广
，易发生执法浮滥或恣意之流弊。多数意见之所以指出避免发生过苛刑罚之用意，显
见其亦已察觉系争规定此一根本问题。刑罚构成要件的设定中若无法使一般人得知该
行为何以具有违法性及可罚性，将使刑法工具化。故纵退万步言，即便同意于本案情
形，立法者得以刑罚方式防止危险之发生，亦须就行为构成要件详予规范，始符宪法
保障人民人身自由之意旨。
注一：系争条例要求经营电子游戏场业者须事前办理营利事业及其它相关事项之登记
，核属对人民营业自由之限制。但本席等认为该限制并未抵触比例原则，而与
宪法第 15 条保障人民工作权之意旨无违。
注二：参见王皇玉，论危险犯，月旦法学杂志第 159 期，97 年 8 月，页 242－
243 。
注三：参见王皇玉，论危险犯，月旦法学杂志第 159 期，97 年 8 月，页 242－
243 。
注四：有关多数意见认系争规定属抽象危险犯，与一般刑法上所谓典型抽象危险犯之
比较与论述，亦请参酌许玉秀大法官于本案所提不同意见书之相关部分。
注五：参见王皇玉，论贩卖毒品罪，政大法学评论第 84 期，94 年 4 月，页 264
－265 。