刑事诉讼法作为应用宪法

 

题　目：刑事诉讼法作为应用宪法

演讲人：林钰雄　教授（台湾大学法律系助理教授）

对谈人：杨云骅　教授（东吴大学法律系助理教授）

主持人：刘幸义　教授（台北大学法学系教授）

时　间：2001年11月30日（星期五）下午 01:10--03:00

地　点：台北大学民生校区教学大楼105教室

主办单位：台北大学法律系

记录整理：王龄梓（台北大学法学系硕士班民事法学组研究生）

 

引言

 

今天的主讲人林钰雄老师，我们在很多杂志上、座谈会上都听过他的大名，另一位是杨云骅教授，他是东吴大学专任教授。我们今天题目非常有意思，它是「刑事法作为应用宪法之危机」。各位知道学法律单纯一领域，会有跨越领域性质存在，那今天非常难得，一般是少将刑法或刑事诉讼法与宪法结合作演讲。好，我想我不该说太多话，虽然有很多话要讲，还是把时间交给二位来宾，现在就让我们欢迎主讲人林钰雄教授。

 

壹、以宪法之名――刑事诉讼的「新潮流」？

 

刘老师、杨老师，今天非常荣幸到台北大学作这场演讲，刚开始系办的人跟我接触时，我实在很犹豫，因为最主要是关于「以宪法之名」这个议题，我一直在注意台湾尤其是大法官解释跟裁判的趋势，我觉得这中间有许多值得注意的地方，值得注意的原因，包括刚才刘老师所提，我们法学教育中跨学科的问题一直没有做好。我到德国留学的时候，发现刑诉的教科书、乃至民诉的教科书，甚至于民法的教科书上，几乎都会大谈一些公法问题，也就是因为整个法律体系必须一致的缘故，跨学科是免不了的功夫，所以后来我几乎花一整年时间在念公法，我刚到慕尼黑第一年都在念公法，人家还以为我是公法组的。除此之外，由于这几年来，宪法对刑事诉讼领域造成的切割，使得刑事诉讼制度的发展，几乎不能不管宪法对刑诉的影响。我们知道刑诉作为某一种应用宪法的特质――就如同我在题目上所说――在学说上有许多人用不同名称来描述大致相同的意涵，包括「刑诉是宪法的大宪章」，刑诉是─如我老师Roxin所言――「宪法的测震仪」，关键不在于宪法条文订得多漂亮，若要显示一个国家宪法真正实行的状况，应该是以具体刑诉的运作作为指针。因为这个原因，所以在德国的刑事诉讼法发展，尤其是二次大战战后，几乎受到整个宪法的影响，这又和德国释宪制度有关。在台湾，基本上有一点点这种趋势，但发展又不太一样，这一点就是我特别关心的部分，我想把它特别提出来讨论。先说一下，我这题目订的有点耸动：「以宪法之名」，一般而言，诸如「以父之名」、「以改革之名」、「以……之名」通常都是带点负面评价在里面，但这种负面评价，某种程度上，未必故意嘛，也不违反我的本意！就是说基本上作为一种趋势，但也带来一种危机。无论在德国或在台湾，都是这个样子。

 

现在越来越多――尤其是地方法院――的判决中，我们经常看到想要藉由宪法上的规定、宪法的价值，直接形成刑事诉讼裁判的方向这种取向，像台北地方法院八十八年诉字第八二六号刑事判决，有关于告知义务――我和其它老师也都评论过这则裁判――就是一个很好的例子。在这个例子当中，法官用一个现在地方法院裁判非常流行的取向――一种藉由宪法的规定跟价值直接形成裁判内容的方法。譬如说，裁判内容里面说，「按宪法第十六条保障人民有诉讼之权，旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平审判之权利，依大法官会议释字第三百九十六号解释之意旨，基于宪法第十六条对于人民诉讼权之保障，诉讼制度应本正当法律程序之原则，对当事人予以充分之程序保障……」它主要是在说明，那些违反夜间讯问、告知义务，甚至是违犯任意性的自白，怎么处理呢？最后，是用这几句话来作为论据，结论认为应该否定其证据能力，也就是说，把宪法第十六条跟正当法律程序直接拿来作为否定证据能力的依据。这好象是一个趋势。我们也知道，可能也是由于时代进展不一样了，可能由于学说上一直评论，所以最高法院这几年来，也不能免俗地把宪法如何对证据能力产生影响，当成一个议题。其中最有名的几个裁判，包括像学识非常受到学界敬重的曾有田法官，所做的几个关键性裁判，内容也都提到宪法上的价值，以及对刑诉证据能力的影响。这些还算是对刑诉切割影响比较其次的。比较重大的，当然是我们的释宪制度。从早期大法官解释以来，一直到现在甚至最近出现了几个像释字530号解释，很多人把他当作是公法上的问题。事实上，我等一下就会说明他对刑诉的影响到底有多大。这是我们说到的刑诉新潮流，也就是「以宪法之名」。

 

贰、刑事诉讼法作为应用宪法的规范背景

 

一、宪法优越性原则

 

以刑事诉讼法作为应用宪法，既是一个口号，也是一个内涵。这个形成基本上有两个方向。第一个方向主要是来自于规范位阶上效力的问题。也就是说，宪法作为国家根本大法，宪法具有优越性，其它法律在消极及积极方面，一来不得抵触宪法，二来要积极形成宪法客观价值的内容。从这个角度来看是没有什么疑问。可是只从这个角度理解的话，显然会忽略刑事诉讼法作为应用宪法的困难度。因为很多国家，包括之前很多共产国家，宪法中也包括了很多人权的基本权规定。为何无法贯彻呢？甚至于说德国威玛时期的宪政经验，为什么会有很多说刑诉归刑诉，宪法归宪法发展的趋势？事实上关键是在于国家用什么样的机制、制度，来贯彻所谓的宪法的优越性。

 

今天对整个台湾刑事诉讼制度切割最严重的就是在这一点，一言以蔽之，就是释宪制度。在德国，刑诉如果说违宪的话，可以从抽象法规审查、具体法规审查，以及最通常、最有效的宪法诉愿来解决。在台湾，虽然大法官解释，本身并非作为一个法院的组织型态，但其对刑诉学说的形成，甚至对于立法规定的取代，都有非常关键性的影响。一言以蔽之，就是因为有一个释宪制度存在，可以贯彻宪法价值，不管最后贯彻的是真的还是假的宪法价值，这是另一个问题。但正是因为有这个制度，所以刑诉这个议题不免被卷进去宪法争议之中。事实上这绝非刑诉的特色，只不过刑诉特别严重而已。因为包括民诉的发展，像丘联恭老师一直在提的诉讼权与民事诉讼的关系，以德国为例，大家耳熟能详的司徒家特模式，亦即在德国实验的民事诉讼的审理模式，严格来讲并不算是真正成功。德国虽然实施集中审理，但是因为一些制裁的问题，使得其效果没有被宣示得那么大。最主要的症结，是出在宪法上的问题，反映在民诉就是「失权效」的问题。因为当你在诉讼程序上剥夺了当事人后来提出影响诉讼胜败的证据资料时，你就必须给他一个理由说，为了其它某种宪法追求的价值，所以现在所做的牺牲是值得的，在权衡之下是必要的。如果你说不出这个所以然的话，那失权效制度想要贯彻是非常困难的，因为他有宪法上的疑虑。在这里，我主要在于说明宪法对许多法律领域的切割是非常严重的，不只是刑事诉讼而已。

 

关于这个刑事诉讼法作为应用宪法的规范背景，尤其是宪法的优越性、基本权体系与刑事诉讼的关连中，法官保留原则、法律保留原则、比例原则……这些部分，因为我在刑诉教科书中都有特别提到，今天基本上并不重复这些东西的内容。我把它当作是一个前提，一个假设。今天的说明，我会举一个我留学国度里的宪法与刑诉的关连问题，在这个脉络说明，最后回过头来，谈我国的释宪制度以及几个大法官解释，阐释其影响。

 

二、宪法基本权体系与刑事诉讼法

 

我们知道宪法优越性原则被放到刑事诉讼法领域中来看的话，基本上是依附在几个前提之上。在这几个前提之下，宪法必然对刑事诉讼的发展产生很大影响。第一个当然就是在规范体系上，宪法有优越性，这基本上没有什么疑问，刚才也提到过。第二个，如果是基本权的体系，对宪法所保障的人民的基本权的干预，需要适用法律保留跟比例原则。还有，在某些法律保留情形，亦即有些法律里面规定了某些强制处分权的行使需要经过法官事先的核准，这么一来，法官保留原则就会透过法律保留原则成为宪法上的要求。第三个前提是说，刑事诉讼上的强制处分或是很多的诉讼行为，是一种公法上的基本权干预。在这三个前提结合底下，发动刑事诉讼的强制处分或某些诉讼行为时，一定要符合宪法所定的法律保留跟比例原则。这个命题在台湾已经逐渐熟悉了，我们也可以看到在台湾法上的发展，包括像释字第392号所处理的羁押权限的问题，是直接来自于宪法第8条所规定的法官保留，而旧刑事诉讼法与它不符，所以被宣告违宪。还有，包括前两年才立法的监听处分，正是基于类似脉络而来的，因为在我国，之前监听处分授权的依据并不是来自于「法律」，而是来自于行政命令、某种内部的行政规定，但没有法律授权，也就是违反法律保留原则。虽然台湾“最高法院”到现在都还没有明白宣告立法之前所为的监听处分，因为违反法律保留而没有证据能力，但至少“最高法院”的质疑也促成监听法律授权的通过，此即通讯保障及监察法。这几个是台湾比较熟悉的部分。

 

三、比较法的观察――以德国强制处分之救济为例

 

回头来说，德国的法律保留原则、比例原则对刑事诉讼法的影响当然非常大。但是，我特别要提到的是强制处分的救济问题。今年修法时搜索扣押这就被当作一个重要议题来处理。在德国法整个发展脉络，到底刑事诉讼法上这个问题如何与宪法产生关连？这故事应该是这样开始的。我们知道，宪法上宣示很多基本权，也宣示很多客观价值，但在德国，因为规定成基本权，就有规范上的效果，所以这可不是开玩笑的。但在台湾，每次修宪，很多人就提议要把一些程序基本权或诸如像环境保护、中医师保障入宪等等，反正入宪之后也无所谓。但在德国，如基本法20条a有关于环境权入宪的问题，就已经吵翻天了，因为入宪后必然结合他某个规范强制，即这个规范付诸强制执行的制度存在，举例而言，让一个环境权入宪，未来提起的宪法诉愿要如何处理？一定要有一个配套措施，而不是随便宣示一个价值就好。同样的问题脉络发生在刑诉很多领域，强制处分的救济就是一个例子。为什么呢？先来说在公法上的发展。德国因为鉴于战前的一些经验，所以在战后有非常多的制度设计，其中包括宪法法院的设计，基本上是透过强制的运作，使得宪法规范的一些价值能够更贯彻到法律层面，这点非常重要。德国基本法19条第4项――台湾学者有不同翻译，有人翻为司法的担保，司法的给付，甚至司法的受益――这一条跟刑事诉讼法主要的关连，主要在于其规定基本权的干预应该要被救济，而且得提起宪法诉愿，这是一个重要命题。除此之外，德国法上规定跟我们不太一样的，甚至跟美国宪法规定也不一样，德国有实体的基本权规定，像自由权、平等权，还有程序上基本权的规定，但是程序基本权的密度较低。举例来讲，如果我们要把告知义务、不自证己罪规定到宪法上，这就是程序基本权。德国第19条第4项是一种程序上的基本权，除此之外，包括像第103条的听审权或称听审原则的适用，即任何人在法官面前都有听审的权利，这两条是德国基本法上最重要的程序基本权。这两个程序基本权正是基本权干预能够贯彻非常重要的推力。

 

在刑事诉讼法方面，德国刑事诉讼法是自1871年以来就已经定出的轮廓，而不是自二次大战以来发生改变。但在二次大战尤其是德国基本法立法之前，整个刑事诉讼法有自己的脉络。譬如说，在德国刑事诉讼法里面，本来有一些传统的诉讼行为理论，这些理论的作用何在？在诉讼中，我们要处理一大堆的行为，如民事诉讼中要作一大堆声明、主张、还有撤回、自认等等。在这么多诉讼行为中，诉讼上要解决一个基本问题，这些行为可不可以单独救济？任何诉讼都会附随一大堆的诉讼行为，虽然有些诉讼行为的争执可以单独解决，但绝大部分都是到最后随同本案一起被裁判，如果不服，就随同本案一同上诉、救济，因为诉讼中若不这样处理，案件一定会开花，因为每一个诉讼从开始到终结都可能是由好几百个诉讼行为所组成，如果每一个诉讼行为产生争执都要在诉讼中处理，则没有一个国家的诉讼制度能够因应，世界上也不可能有如此不理性的诉讼制度。但在刑事诉讼制度中，这样处理有其有道理的地方，也有其没有道理的地方。

 

刑事诉讼中一样不可能让所有诉讼行为都在诉讼中被单独救济，这点传统诉讼行为的理解，说对了一部份，但也忽略了一些会和宪法冲突的问题，这个问题是必须面对的。譬如，拘提、羁押等等强制处分是为了完成某个追诉目的，最后再决定要不要起诉、审判，这样有所不服的话，对本案不服就好了，这样听起来有点道理，但仔细想想会发现问题所在：除了在质疑证据能力的攻防问题之际，这些强制处分的合法性会被法院审查之外，刑事终局裁判根本不会去审查个别诉讼行为的合法性。因为这些诉讼行为的合法性与终局裁判，即被告是否有罪，根本是两件事情。那在刑诉中可否产生一个命题，就是说这些诉讼行为都不可以救济？果真如此，那就跟公法的发展割裂了。公法的发展是认为只要是基本权的干预，都要被法院救济，而在刑诉的发展却因认为是诉讼行为，所以跟本案一起救济就好，那这样，整个法律体系的一致性就断裂掉了。这个断裂主要是在二次世界大战后，因为公法的发展而引起注意。中间经过好几个时期，主要是由德国几个重要学者，像在1950年代Niese提出了新的诉讼行为理论，就是所谓的双重诉讼行为说，指出强制处分干预基本权的面向，一直到1976年之后，包括像Amelung等几个比较有公法取向的学者出来辩证之后，非常成功地把刑事诉讼法上强制处分与公法上的基本权干预结合起来，所以后来在德国刑事诉讼法上所称的基本权干预，几乎快取代传统强制处分这个用语，主要就是在于表彰其公法上的性格。

 

当然，强制处分应不应该被单独地、事后地救济，与强制处分的事前审查或发动主体，是两回事，不应该被混淆。强制处分种类繁多，基于不同考量，所以有不同的设计，这绝对不是像台湾通说所言，只要是强制处分，就一定要给法官决定，如果不是给法官决定，就是野蛮。当然不是这样，因为我还不知全世界有哪一个国家，警察在犯罪现场拉一条封锁线时，是需要向法官申请令状的；我也不知道有哪一个文明国家，羁押被告是不需要向法官申请令状的。所以，关键在于依强制处分的「性质」来区分。如果从主体区分，主要有法官、检察官、警察三种可能的发动主体。在德国，就警察部分，因为警察毫无疑问是属于行政权的一环，警察机关是行政机关，所以所做的基本权干预，不管如何被定性，一定要被司法权，也就是法院救济，否则就没有19条第4项了，否则刑事诉讼法便会和公法整个割裂了。

 

第二部分就是检察官。检察官在德国有非常特殊的地位，在十九世纪德国引进检察官制时，包括像萨维尼亚这些重要学者，还有其它几个重要的改革刑诉的先驱，他们卡住了当初德国想引进行政官型的检察官制的想法。所以德国从法国引进检察官制时，自始就带有非常重的司法官属性与客观性义务。因为我们继受这部份的德国法，所以台湾法关于客观性义务规定，跟普鲁士当初立法的规定几乎一样。本来在德国引进检察官制，就是定位为司法官属性，这些改革先驱考虑的是，整个刑事诉讼制度不能引进一个四不像的行政机关来作追诉关卡的控制，因为这会使得法官的独立性受到扭曲，因为如此一来法官只能选那些被行政机关筛选过的案件。这本意很好，但德国在1960年以后，却发生一个反作用。

 

1960年以后，因为基本法第19条第4项的缘故，所以到底刑事诉讼法上基本权干预是否要被救济的问题，引发重大论战。19条第4项有一个很重要的精髓所在，就是基本权干预要被司法权审查，就是被法院审查；现在，如果把检察官定性为广义司法权的一部份的话，检察官所做的诉讼行为是否要被审查，就会产生疑问。后来这个问题基本上是被一致地解决了，就是说检察官被当作独立的司法官署，但却不是「法院」─这跟我们释字第392号解释结论有点像─所以，检察官所为强制处分，还是要被法院事后救济、审查。

 

第三段历史则是牵涉到法官部分。如果基本权干预是法官所发动（指法官保留之强制处分，如德国法之搜索、扣押）的话，那到底要不要被救济？传统的德国见解认为，19条第4项保障诉讼权，但不保障审级制度，也就是说，假设德国法官签发了一张搜索令状，那么，受搜索人可不可以说「法官发搜索令状违法，我要提起救济请法院审查」？早期见解认为不可以，宪法没有保障这种权利，因为宪法没有保障审级制度，该次搜索已经被法官（在签发令状时）审查过「一次」了，到1978年德国宪法法院还明白表示这种见解。附带说明，去年底台湾在搜索扣押立法之际，大部分人认为一定要法官事前审查，把事前审查和保障人权划上等号，我就提出疑问，认为这种区分太过简单，事实上，这在德国历经近30年的争执，并不是说经法官事前审查就一定比较有保障，如果要事前审查，就一定也要有事后审查配套，因为事前审查有其时间急迫的特性，所以不见得能够保障正确性，也不见得能够因此排除其事后救济的必要性，这个见解和法官保留的机制有很大的关系，暂且不论。回头来说德国法的发展，在我回台前，1997年时德国联邦宪法法院做出一个新的裁判，表明纵使是由法官所为的基本权干预，还是应该要被救济，跟我的博士论文结论一样，也因此，我又重新整理文献与裁判，整整晚了半年才回国。

 

从以上整个德国刑事诉讼法的发展，可以看出受公法学影响实在太深，所以刑事诉讼法发展在这点上面，并没有很大的自主性。不过，在德国「刑事诉讼法作为应用宪法」也是一个美丽的口号，学说对这个趋势的批评从来没有间断过，因为刑事诉讼法本来有自己的独立性存在，我们争执一个刑事诉讼问题，是有它的法理、脉络、原则存在，但如果马上打高空用宪法而且是有规范效力释宪制度的帽子盖上去时，整个刑诉的脉络、法理、原则，全部都可能会被扭曲、切割。事实上这在德国曾出现好几个例子，这是对于宪法切割刑事诉讼法最主要的疑虑。或许，这疑虑并不是没有道理，公法的解释是不是能够兼顾刑诉的脉络？像德国联邦宪法法院法官当中，确实很少人是刑事诉讼法的专家，

 

法兰克福出身的Hassemar算是例外。据说他主导了刚才所提1997年那个宪法法院裁判，在那裁判整个的论理过程，我不得不佩服，因为它几乎把德国从1978年那个裁判到1997年以来这20年来的裁判、见解、跟所有批判论点一一列出来，最后从善如流，采取跟德国通说相同的见解。所以说，在德国，虽然宪法切割刑诉，但在某种程度上，也有不少将宪法具体融合到整个刑诉脉络的佳作，所以说，德国法的切割问题，没有那么严重，但如果回头看我们刑诉的发展，可能就较让人忧心。

 

参、释宪制度与刑事诉讼法的发展――几则大法官解释的影响与反省

 

我举几个例子来说明一下台湾的情形。基本上若以大法官解释为例，之所以能够贯彻，是来自于这种释宪制度的规范效力，而不是因为其说理。我们来例示几个大法官解释对刑事诉讼法造成的影响。

 

一、法官回避与释字第178号：大法官消灭学说争议？

 

释字178号就是一个明显例子。刑事诉讼法有关于第17条第8款的前审法官，到底是前一审还是前一次法官，在学说上有争议，以前中兴大学的黄东熊教授是少数说，就是拘束说、前次说；多数通说认为是审级说。从我的立场来看，跟其它国家立法例来比较，以及从回避制度法理，也就是公平审判原则来看，都看不出审级说比拘束说有道理。因为一个人不能去审判自己的裁判，这是简单的道理，但是如果根据审级说，那提起再审便不需要回避？可是大法官会议在这里作了两个处理，第一，没有说明为何它有权限来处理这个刑诉争议，这里真的有一个宪法问题存在吗？如果有，是不是应该从法治国原则牵涉到公平审判原则，再从公平审判原则牵涉到回避制度，再从回避制度来指定审级说作为宪法出路的解答，可以这样吗？我认为这里是牵扯的非常远。第二，假设这里有宪法问题存在的话，最后指定审级说是否较符合宪法精神跟价值？我认为刚好相反。从这个例子说明，大法官不能去指定一个学说，事实上，从释字178号之号，这个学说讨论就几乎没有讨论价值了，因为没有现实上的意义，不管如何讨论，最后实务结果一定就是审级说。大法官的话形同立法，等于在指定一个学说，这是非常值得疑虑的。

 

二、正当程序与释字第384号：大法官融合大陆法与英美法？

 

第二个大法官解释非常有名，若是执业律师最喜欢用这一号解释，就是释字第384号。因为他够抽象，可以在找不出法律根据时，直接引用「正当法律程序」作为不服裁判的理由。释字384号主要是检肃流氓条例的问题，这是很烂的法，但大法官从来没有真正宣告它违宪。所以最近争议的罗福助被提报这个案子，关键或许不在于提报罗福助用了这个法，因为法律适用本身要有平等性，而检察官作为法律守护人，要平等地适用跟执行这个被立法者制订出来的法律，对其他人如此，对罗福助也是如此。回头来看，释字384号宣告违宪的理由为「欠缺实质正当」与宪法意旨不服，我想这是一个非常有意识选择说理的大法官解释。宪法第23条自早期我国公法学者以来，一直把它跟比例原则、法律保留原则结合，也就是把它建构成以法治国原则为基础，比例原则、法律保留原则为内容的公法体系，这也是欧陆法院主要的发展。而英美法是另一种取向，用正当法律程序作为宪法基本的价值。释字384号内容的起草者显然有这个用意，就是在宪法第23条中加入正当法律程序，这会产生一个问题，就是宪法第23条本来建构的体系跟正当法律程序并存，那他们的位阶是什么？如果正当法律程序放于法治国原则之下，那跟比例原则、法律保留原则关系是什么？目前还没有人能说清楚。基本上这已经是一个非常颠覆传统公法理解的解释，就是因为暧昧不明，所以说是律师提非常上诉、声请大法官解释最好用的武器。它所带来的问题，几乎需要十年以上的时间才能去铺陈、处理。之前所提台北地方法院88年那个判决就是很好的例子。

 

三、诽谤证明与释字第509号：大法官创造立法条文？

 

释字509号是有关于诽谤罪的问题。这一号解释在很多报纸、评释的解读中，认为诽谤罪松绑了，这点，某种程度是对于很多文献上要求除罪化的响应。但从大法官解释跟现行条文，可以发现两个疑问，这两个疑问甘添贵老师也把他写出来了。第一，如果法院调查后，发现所毁谤的事实客观上是真的，但被告主观上根本没有相当理由相信它是真的，怎么办？根据现行条文，因为如果最后证明为真，就是无罪，可是如果根据大法官解释，因为没有理由确信为真，难道就变成有罪了吗？第二个问题刚好相反，假设被告有主观理由相信这个为真，但最后法庭上证明是假的，怎么办？根据现在条文，就是有罪，但若根据大法官解释，那就无罪。基本上大家都只看到后面那种情况，而没有看见前面那种情况。仔细看看可以知道，大法官解释和现行刑法310条3项，根本是二条不同基础的并行线，法条谈的是在法庭上证明其客观真实，这是一条线，被告主观上是否相信，这是另一条线，本来我们立法是前一条线，但大法官解释把它并到后一条线，这根本是截然不同的想法。

 

刑法第310条第3项虽然学说上有争议，但有一件事是确定的，就是说这牵涉到刑事诉讼法上的证明，不能用民事诉讼法的举证责任来理解，因为对一个刑事诉讼法庭来讲，重要的并不是「谁提出了证据」，法庭要关心的是「什么事情被证明了」，所以德国法是用被动式来描述、理解。在非常重视名誉的立法例中，只要是传述了足以毁损他人名誉之事，那就是构成要件该当，如果又没有阻却违法事由（如正当防卫事由或紧急避难）的话，那就会构成诽谤罪。但是在诉讼上我们加了一个排除规定，就是当传述之事被证明为真时，我们就不要去处罚行为人了，因为虽然他诽谤了他人名誉，可是事情毕竟是真的啊！所以这是客观处罚条件。不管如何定性，我要质疑的是，贯彻我们现行法的结果，真的会比释字509号还不能够保障人民的言论自由吗？这也未必，因为释字509号还是要求要有一个证据资料，足以证明被告有相当理由确信为真！事实上，依照现行法，证明为真这件事，因为检察官有客观性义务，法官有为被告有利调查的义务，加上这是一个自由证明事项，只要法官大概相信为真即可，而不管是谁提出，所以结论未必比释字509号对被告更为不利，而且依照现行法的体系，也比大法官解释清楚。整体而言，释字509号基本上继受了台湾刑事诉讼法通说关于举证责任的错误理解，但又未意识到该解释已经在重新立法了，并且也没有解决甘添贵老师提出的两个最基本的质疑。

 

四、司法改革与释字第530号：大法官指定司改走向？

 

最后，如果说释字509号切割了刑诉、刑法的发展的话，那还是一小部分，一直到现在为止，在五百多号解释当中，还没有一个像释字530号一样，几乎整个颠覆了刑事诉讼制度。释字530号解释若真正贯彻，实际上就是废弃了刑诉第三审。释字530号结论和台湾司法当局主导的司法改革方向一致，就是司法院审判机关化，最高法院并到司法院里面去，就是以日本或美国最高法院作为想象蓝图，虽然有些公法学者早已提出批评，质疑世界上到目前为止，不知道除了日本以外，是不是还有哪一个民主法治国家集审判大权与司法行政权于一身的法制存在。

 

假设释字530号解释未来贯彻，会有什么效应？我只谈刑诉制度部分。假设未来最高法院法官全部加起来15个，那这15个法官所要管的事，包括宪法解释、民事诉讼审判、刑事诉讼审判、行政诉讼审判，还有军事审判罪最高审等等。现在最高法院光刑事诉讼一年有将近八千个案件上诉第三审，这之中，驳回上诉的比例，只有大约刚好过半，所以表示有四成五的案件被最高法院认为上诉是对的，也就是一年约有三千五百个案件是透过上诉第三审的通常程序获得救济；除此之外，“最高法院”还有再审跟非常上诉，非常上诉在最高法院一年约有二百多件，其中有八成是上诉有理由，换言之，最高法院一年大约救济将近三千七百个案件。当然，最高法院有的是乱发回，但也有几个庭常常乱驳回，只要一上诉到那个庭，一定遭驳回，我都叫他「三行庭」，因为判决书字数就是短短几行驳回的字！所以基本上这些正负情形可以抵销。从这三千七百个案件回过头看未来前景，刑事诉讼上诉制度的希望在哪里？以前只是扩大限制第三审的范围，就被骂得狗血淋头，更不要说废除第三审，可是依释字530号结果，就是废除第三审，因为这15个法官，一年如果能够处理像现在非常上诉的案件量，就已经不得了了，那额外救济的三千五百个案件就不见了，所以说这是刑事诉讼的悲哀。我们光一个不利益变更禁止能否适用第三审，学说上就争执了多久，但今天在争执那些巧克力蛋糕上掉下来的屑屑时，却不知这一整个蛋糕都已经被捧走了！基本上我想作出释字530号解释的大法官，不一定意识到这个问题的严重性；那些把司改方向朝向这里推动的律师，可能没意识到将来律师根本不可能有上诉第三审的案件，因为这种制度能够运作的唯一前提，是要让最高法院，也就是未来的司法院，有选择上诉权，挑自己喜欢的案件来审判，这影响非常大。

 

肆、结语：有危机，也有转机吗？

 

最后，台湾法上认为宪法这种趋势，虽然释字392号可以说是正面例子，因为如果不是有这一号解释，那个根本违宪的条文可以继续在实务上运作，这从规范位阶来看，是不可想象的事。但另一方面，以宪法之名不假思索地介入刑事诉讼法领域，扼杀刑诉很多探讨的空间，变成台湾法的一种趋势，更可怕的是，「以宪法之名」已被认为是改革的方向，「以刑事诉讼法作为应用宪法」明显地把他理解到另一个方向，所以可以看到「因为正当法律程序，所以证据禁止」「因为……所以」这种比较快速的推论，可能忽略宪法基本权规定作为刑诉贯彻时，中间需要多少转化。假设未来大法官解释继续贯彻这些可能方法上、议题上，比较值得检讨，但却几乎是消灭的刑事诉讼法学说，这种走向的话，我只能说那就没有转机，而只有危机，未来可能如何，那就拭目以待！

 

杨云骅老师与谈：

 

我看到这个题目，一方面很高兴，因为现在终于有人比较关心、注意这个问题；另一方面，也觉得心酸，这几乎是举世民主国家均知有密切关连性，我们却到了今天还要特别来谈论这些东西。刑事诉讼法的实施结果，因为要确定国家刑法权，所以和宪法基本权有密切关连；而宪法除基本权外，另一部份就是政府组织，基本上政府组织是在权力分立架构下，构筑一个法制国，整个刑事诉讼制度实施，是整个宪法很重要的国家组织，所以说「以刑事诉讼法作为应用宪法」而没有人说「以民法作为应用宪法」。但是刑事诉讼法和宪法有密切关连性，早期却很少有人注意，过去的刑诉教科书，严格而论，只是「刑诉操作手册」，在德国，若写一篇刑诉的博士论文，大概有超过二分之一篇幅是在讨论宪法，这是他们认为理所当然的，我们却是这几年才慢慢有人开始研究。

 

大法官解释从最早戒严时，有些是很爆炸性的，如释字第9号，大法官说：「裁判如果有违宪情形，在诉讼程序进行中，当事人自得于理由中指摘。」好象我国够进步了，可以在理由中指摘违宪，但却没有说明「裁判违宪」如何认定，在上诉理由指摘违宪，法院该如何审判？之后，像释字43号、释字47号、释字90号、释字178号等，再如释字185号告诉我们，司法院解释有拘束全国机关和人民的效力，自己解释完后，自己说很重要，大家要受拘束，当初立法机关没有规定这种效力，大法官却自己解释有这种效力，不只拘束各机关，还要拘束人民，好可怕啊！全台都在他阴影笼罩下。接着释字187、238……，这些是戒严时期所做解释。可以发现，这些都不是宪法解释，而是统一解释，大法官成为高级法律顾问，告诉机关、人民，有争议时如何处理，可以看出并没有刑诉作为应用宪法的观念。

 

后来，在释字第271号，吴庚大法官写了不同意见书，一开始就说「刑事诉讼法有应用宪法之称」，后面整个说明对解释的不同意见。释字384号要在台湾以欧陆法制为主的职权调查制度中，引进美国以正当法律程序为中心的思想，却没有说明正当法律程序包括什么，所以产生更多问题。但释字392号，大法官则扮演宪法守护神角色，宣告旧刑事诉讼法检察官有羁押权违宪，这是非常大的贡献。释字530号所谓检察一体，可能被理解成检察官与一般行政机关相同，都要在检察首长指令权范围下操作，这若不澄清，会使检察官丧失独立司法机关的精神和地位。从大法官解释，解严前后，是了解刑诉作为应用宪法的分水岭。

 

接下来，提几个具体问题，希望大家集思广益来研究。

 

第一、当事人主义和职权主义的关连。这几年司改，大部分笼罩在这二个主意下，但好象没人提到，宪法对这两个主义有无具体指示？到底要朝向哪个主义，才是较合乎宪法？

 

第二、宪法作为刑事诉讼法的精神实践，以基本权举例，在刑事诉讼侵犯基本权是常态，但私人间也有可能，像刑法通奸罪该如何取证？宪法保障人民基本权，在这种情况是否该受保护？如何保护？

 

第三、正当法律程序这种抽象原则，能否直接拿来裁判上适用？没有具体构成要件，法律效果，如何适用在具体个案？法官又该如何下判决？

 

第四、 案件单一性与宪法有无关连？关连如何？在连续犯中，不在起诉、审判范围中，却受判决效力所及，证据如何认定？没有证据，如何可以说被判决效力所及？

 

最后，除释字530号问题外，更担心另一个问题。89年地方法院受诉的刑事案件，有28万7千多件，这是很惊人的数目，刑法是道德的最低标准，但社会上每天都发生这么多最低道德要求的事，居然这么多律师、检察官、法官都在处理最低道德要求有无遵守的问题，我们的刑法、宪法难道不该对此有所响应和检讨吗？谢谢各位。

 

问题：

 

A：请解释适用职权主义之理念根据。

 

B：1、请林老师解释采取职权进行主义之理由。

2、在财经刑法领域中，搜索扣押是否也该采取法官保留？

3、在私人监听部分，也适用证据排除法则，但以通奸罪而论，有无配套措施，可以协助取得证据？

 

C：1、「刑事诉讼法作为应用宪法」似乎太沉重，例如韩国在刑诉改革中，以保护权观点攻击侦查不公开制度，若将刑事诉讼法当作应用宪法面向理解，把侦查不公开理解成制度性保障，会产生平衡上的问题。

2、宪法第八条如果可以推导出无罪推定原则，则无罪推定原则只适用法官，还是整个刑事诉讼法都要以此架构？不知法官受拘束，其它实施刑事诉讼法之人也要受拘束。

3、比例原则是否会架空刑事法，是刑事法失去其独立性？

4、释字178号重点不在于拘束说或审级说，重点应该是在公平审判原则的落实。

不管拘束说或审级说，都从法院观点出发，但事实上应从人权保障观点，落实公平审判原则。

 

D：大法官解释的缺点，是否应留给释宪者解决？先舍弃正当法律程序等宪法中所无的规定，而在刑事诉讼法中，既然把宪法作为规范效力，则是否应从程序保障、制度性保障来看刑事诉讼法是否落实？

 

E：目前因为有三审，所以造成上诉案件过多，因此是否一、二审的机制出了问题？使原本一、二审即可解决的问题，上诉到第三审，造成司法资源浪费。

 

林钰雄老师答复：

 

现在「司改议题」无法对话，是因为口头上挂着职权主义的人，还有反对的那些人，念的往往是如同几十年前陈朴生老师书上所谓的职权主义，还有黄东熊老师当初的反对意见；我从来不知道这是哪一国哪一个时期发生过的职权主义，也不知道这和所谓的欧陆法如何产生关连。这样根本无法对话。假设我们所说的是法官在审判上放弃调查的义务，那么，这可以讨论会产生哪些后遗症？事实上，不管采何种主义，重点应该在于调查范围的大小，确定哪些要调查，哪些不必。最高法院以前常被骂的原因，在于说以为判例提到没有调查清楚以前，不能遽下无罪判决，因此让人家有违反无罪推定的印象。这不是改一个「得」字，问题就会解决，反而会产生更多问题。

 

法官保留有好有坏，但其负面作用是学说上比较少处理的问题，这点因为时间关系无法一一交代。

 

在私人监听部分。比例原则适用前提是在国家和个人间的关系，私人监听不是国家和个人间的关系，只这样看时，无法适用比例原则。但是关键是在于当法官适用法律，证明被告有罪的过程，或处罚被告的结果，在法官和被告之间，就会处于国家和个人关系，此时便可讨论比例原则介入的可能性。但台湾法院适用比例原则，已近乎「法感说」，脱离了比例原则原来的适用脉络。例如，如果被害人从被告那里偷来的凶器，我们想要得出「法官使用该证据违反比例原则」的结果，这可不是容易的说理，在德国有好几本博士论文在讨论这个问题，并不是简单可以解决。

 

无罪推定原则适用关键，在于下裁判时，但现在却过于扩张，不知作为宣示意义和实质裁判依据，是分开的两件事。

 

在台湾文化，上诉制度被用到紧绷，滥行上诉，但从另一方面而言，最高法院每年撤销发回的案件，约占45%，这就不是滥行上诉的问题了。例如违反告知义务，高等法院一年都还有几十个因为违反告知义务，而被最高法院撤销发回的案子，如何告诉人民不要救济了？所以滥行上诉一定有，重心往下放是正确方向，但不能直接废除第三审。

 

杨云骅老师答复：

 

整个刑事诉讼改革，没有逐条分析，只是扣上两种主义帽子，互相攻击。关于职权主义，很多人以为是欧陆甚至指德国的职权主义，但我在德国却没有见到有那种所谓的职权主义在运作。至于当事人主义，若承认当事人可以协商，不管是罪名、刑度，法院要受当事人主张、陈述拘束的话，那民事诉讼也不需要亲属诉讼了，只要两个人到法院去，一个说是爸爸，一个是儿子，父子关系就成立，那也不需要诉讼、验DNA了！如果认为刑事诉讼职权调查是落伍的，那行政诉讼职权调查仍然存在，如此岂不是人格分裂？同样是德国制度，却一会儿说是公平公正，一会儿又说是落伍，怎会有此种诉讼制度？

 

对于比例原则，立法者有他要遵守的比例原则，行政官也有执行时所要遵守的比例原则，法官审判时也有其比例原则，虽然都称比例原则，但实际操作时，差异很多。

 

至于私人监听一定是违法的，因为没有公权利，但不能认为说，既然违法，就一定要排除证据适用，不应将二者直接画上等号。

 

无罪推定也是被滥用，应该好好操作于自由心证、证据证明力判断上，逐一检讨，而不是在警察调查、检察官侦查、起诉时，或是法官看了判决书就违反无罪推定，否则刑事诉讼制度也不需要运作了，如果通通都是无罪推定，刑法也可以废掉了。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/4/11