外国人暂予收容处分未予实时司法救济 释 708：违宪

法源编辑室/ 2013-02-06

对于外国人受驱逐前由内政部入出国及移民署为暂时收容，未有实时司法救济；逾越暂时收容期间收容，非由法院审查决定，司法院大法官今（六）日举行第一四○一次会议作成释字第７０８号解释认为，均有违宪法第８条第１项保障人民身体自由意旨，应自解释公布尔日起，至迟于届满二年失效。

有外国人曾因填载资料不实为移民署为强制驱逐出国处分，惟未实际离境，嗣后遭逮捕，移民署以其有入出国及移民法第３８条第１项规定受驱逐出国未办妥出国手续及非法入国或逾期停留、居留事由，而收容在收容所，至遣返日止共收容九十日。另外，也发生过外国人因自雇主处逃离遭撤销聘雇，并经移民署以其逾期居留事由而予收容，至遣返日止共收容一百四十五日。二人于收容期间分别声请提审，但均遭法院以非因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，与提审法第１条规定不符而裁定驳回，因此声请解释。

大法官释字第７０８号解释认为，入出国及移民法第３８条第１项所称收容，虽与刑事羁押或处罚性质不同，但仍系于一定期间拘束受收容外国人于一定处所，使其与外界隔离，亦属剥夺人身自由的一种态样，系严重干预人民身体自由的强制处分，依宪法第８条第１项规定意旨，自须践行必要的司法程序或其他正当法律程序。换句话说，暂时收容处分应赋予受暂时收容的外国人有立即声请法院审查决定的救济机会，让收容人可善用救济程序，实时有效维护其权益，如未赋予受暂时收容人实时有效司法救济，自违反正当法律程序。

至于因执行遣送作业所需暂时收容期间长短，大法官认为，考虑暂时收容期间不宜过长，避免过度干预受暂时收容人的人身自由，并衡酌现行作业实务，可由移民署处分暂时收容期间的上限不得超过十五日。如果逾越暂时收容期间的收容部分，自应由公正、独立审判法院依法审查决定，即移民署应于暂时收容期间届满前，将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收容；嗣后如依法有延长收容必要，亦应由法院审查决定，才符合宪法第８条第１项保障人身自由意旨。入出国及移民法第３８条第１项规定，逾越暂时收容期间的收容部分，由移民署径为处分，违宪。  

发文单位：     司法院

解释字号：     释字第 708 号

解释日期：     民国 102 年 02 月 06 日

争    点：     外国人受驱逐前由移民署为暂时收容，未有实时司法救济；又逾越暂时收容期间之收容，非由法院审查决定，违宪？

解 释 文：

中华民国九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三十八条第一项：「外国人有下列情形之ㄧ者，入出国及移民署得暂予收容……」（即一○○年十一月二十三日修正公布同条项：「外国人有下列情形之ㄧ，……入出国及移民署得暂予收容……」）之规定，其因遣送所需合理作业期间之暂时收容部分，未赋予受暂时收容人实时之司法救济；又逾越上开暂时收容期间之收容部分，非由法院审查决定，均有违宪法第八条第一项保障人民身体自由之意旨，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力。

理 由 书：    人民身体自由享有充分保障，乃行使其宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本人权。故宪法第八条第一项即明示：「人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。」是国家剥夺或限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，除须有法律之依据外，尚应践行必要之司法程序或其他正当法律程序，始符合上开宪法之意旨（本院释字第五八八号、第六三六号解释参照）。又人身自由系基本人权，为人类一切自由、权利之根本，任何人不分国籍均应受保障，此为现代法治国家共同之准则。故我国宪法第八条关于人身自由之保障亦应及于外国人，使与本国人同受保障。

九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三十八条第一项规定：「外国人有下列情形之一者，入出国及移民署得暂予收容……」（即一○○年十一月二十三日修正公布同条项：「外国人有下列情形之ㄧ，……入出国及移民署得暂予收容……」，下称系争规定）。据此规定，内政部入出国及移民署（下称入出国及移民署）得以行政处分收容外国人。

系争规定所称之「收容」，虽与刑事羁押或处罚之性质不同，但仍系于一定期间拘束受收容外国人于一定处所，使其与外界隔离（入出国及移民法第三十八条第二项及「外国人收容管理规则」参照），亦属剥夺人身自由之ㄧ种态样，系严重干预人民身体自由之强制处分（本院释字第三九二号解释参照），依宪法第八条第一项规定意旨，自须践行必要之司法程序或其他正当法律程序。惟刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，在目的、方式与程度上毕竟有其差异，是其践行之司法程序或其他正当法律程序，自非均须同一不可（本院释字第五八八号解释参照）。查外国人并无自由进入我国国境之权利，而入出国及移民署依系争规定收容外国人之目的，在尽速将外国人遣送出国，非为逮捕拘禁犯罪嫌疑人，则在该外国人可立即于短期间内迅速遣送出国之情形下，入出国及移民署自须有合理之作业期间，以利执行遣送事宜，例如代为洽购机票、申办护照及旅行文件、联系相关机构协助或其他应办事项，乃遣送出国过程本质上所必要。因此，从整体法秩序为价值判断，系争规定赋予该署合理之遣送作业期间，且于此短暂期间内得处分暂时收容该外国人，以防范其脱逃，俾能迅速将该外国人遣送出国，当属合理、必要，亦属国家主权之行使，并不违反宪法第八条第一项保障人身自由之意旨，是此暂时收容之处分部分，尚无须经由法院为之。惟基于上述宪法意旨，为落实实时有效之保障功能，对上述处分仍应赋予受暂时收容之外国人有立即声请法院审查决定之救济机会，倘受收容人于暂时收容期间内，对于暂时收容处分表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容，入出国及移民署应即于二十四小时内将受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容；且于处分或裁定收容之后，亦应即以受收容之外国人可理解之语言及书面，告知其处分收容之原因、法律依据及不服处分之司法救济途径，并通知其指定之在台亲友或其原籍国驻华使领馆或授权机关，俾受收容人善用上述救济程序，得实时有效维护其权益，方符上开宪法保障人身自由之意旨。至于因执行遣送作业所需暂时收容之期间长短，则应由立法者斟酌行政作业所需时程及上述遣送前应行处理之事项等实际需要而以法律定之。惟考虑暂时收容期间不宜过长，避免过度干预受暂时收容人之人身自由，并衡酌入出国及移民署现行作业实务，约百分之七十之受收容人可于十五日内遣送出国（入出国及移民署一○二年一月九日移署专一莲字第一○二○○一一四五七号函参照）等情，是得由该署处分暂时收容之期间，其上限不得超过十五日。

至受收容人于暂时收容期间内，未表示不服或要求由法院审查决定是否收容，且暂时收容期间将届满者，入出国及移民署倘认有继续收容之必要，因事关人身自由之长期剥夺，基于上述宪法保障人身自由之正当法律程序之要求，系争规定关于逾越前述暂时收容期间之收容部分，自应由公正、独立审判之法院依法审查决定。故入出国及移民署应于暂时收容期间届满之前，将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收容；嗣后如依法有延长收容之必要者，亦同。

综上所述，系争规定授权入出国及移民署对受驱逐出国之外国人得以行政处分暂予收容，其中就遣送所需合理作业期间之暂时收容部分，固非宪法所不许，惟对受收容人必要之保障，虽于一○○年十一月二十三日已修正增订入出国及移民法第三十八条第八项，规定收容之处分应以当事人理解之语文作成书面通知，附记处分理由及不服处分提起救济之方法、期间、受理机关等相关规定，并联系当事人原籍国驻华使领馆或授权机构，但仍未赋予受暂时收容人实时有效之司法救济，难认已充分保障受收容人之基本人权，自与宪法第八条第一项正当法律程序有违；又逾越上开暂时收容期间之收容部分，系争规定由入出国及移民署径为处分，非由法院审查决定，亦抵触上开宪法规定保障人身自由之意旨。

衡酌本案相关法律修正尚须经历一定之时程，且须妥为研议完整之配套规定，例如是否增订具保责付、法律扶助，以及如何建构法院迅速审查及审级救济等审理机制，并应规范收容场所设施及管理方法之合理性，以维护人性尊严，兼顾保障外国人之权利及确保国家安全；受收容人对于暂时收容处分表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容，而由法院裁定时，原暂时收容处分之效力为何，以及法院裁定得审查之范围，有无必要就驱逐出国处分一并纳入审查等整体规定，相关机关应自本解释公布之日起二年内，依本解释意旨检讨修正系争规定及相关法律，届期未完成修法者，系争规定与宪法不符部分失其效力。

声请人主张提审法第一条之拘禁应包括系争规定之收容，无须因犯罪嫌疑受逮捕拘禁，亦得声请提审，而分别指摘台湾高等法院台中分院九十九年度抗字第三○○号及台湾高等法院九十九年度抗字第五四三号刑事确定终局裁定之见解不当云云，系争执确定终局裁定认事用法之当否，尚非具体指摘提审法第一条之规定客观上有何抵触宪法之处；又声请人指摘九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三十八条第二项，与声请人之ㄧ另指摘同条第三项，以及一○○年十一月二十三日修正公布之同法第三十六条第二项至第五项、第三十八条第一项第四款，暨提审法第八条等规定违宪部分，因各该条项款未经该声请人执以声请之确定终局裁定所适用，自不得对之声请解释。上揭声请部分核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，均应不受理。

 

大法官会议主席  大法官  赖浩敏

大法官  苏永钦

林锡尧

池启明

李震山

蔡清游

黄茂荣

陈  敏

叶百修

陈春生

陈新民

陈碧玉

黄玺君

罗昌发

汤德宗

协同意见书                                                  大法官  苏永钦
本件解释审查的入出国及移民法有关受驱逐出国外国人暂时收容的规定，处理的
是所有主权国家都存在的问题，在全球化时代更不会减少而只会不断增加，每个国家
因为不同的国情历史，以及对外来人口的消纳能力，会有不尽相同的处理方式，本院
从宪法角度要决定的，是政治部门依民主程序建立的收容管制，是否逾越了宪法对人
身自由保障所设的最低标准。
由于宪法就此并无任何具体的规定，宪法第八条第二项、第三项是对犯罪嫌疑人
被逮捕拘禁的情形，其所设的程序规定并不及于行政收容，因此必须回到更高的原则
。本院从释字第三八四号解释开始，即强调「人民身体自由享有充分保障，乃行使其
宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本人权」，有鉴于此，宪法才以第八
条详为规定，其第一项有意对「限制人民身体自由之处置，在一定限度内为宪法保留
之范围」，先作原则性的宣示，并「不问是否属于刑事被告身分」，一律都受保障，
因此凡不入于第二项、第三项者，还可以从第一项寻求保障的基础。本件解释最重要
的意义，即在进一步宣示：「人身自由系基本人权，为人类一切自由、权利之根本，
任何人不分国籍均应受保障，此为现代法治国家共同之准则。故我国宪法第八条关于
人身自由之保障亦应及于外国人，使与本国人同受保障。」并即以第一项宣示的正当
程序原则为基础，延续之前有关剥夺（限制的最高程度）人身自由必须达到的程序要
求各解释，就驱逐出国前的收容为续造性的解释，据以审查现行入出国及移民法第三
十八条第一项的规定，最后认定未能符合正当程序原则，对推论方式及结论，本席都
敬表赞同。
本解释认定现行程序不足之处有二：第一，对于受暂时收容人，未明确赋予实时
请求救济之权，第二，对于逾越合理作业期间的收容，未规定由法院审查决定。二者
都使法院在人身自由的保障上扮演核心的角色，而以办理遣送所需的合理作业期间届
满为其基线，在此之前，法院的介入维持其被动性；在此之后，任何未经法官裁定
的收容都不符合正当程序的要求。由于本件不仅涉及外国人的人权保障，且为全球化
风潮下的普世现象，在作宪法续造时，自应对国际处理相关事务所设定的人权标准多
予参酌，较为允当。
和绝大多数国家比较，这样的双重司法保障都明显较高。远者如美国、加拿大、
法国，近者如日本、韩国、新加坡，都没有强制由法院作收容与否的决定（所谓「法
官保留」），只强调必须提供实时、充分的司法救济。唯一强制由法官裁定收容的，
只有德国，原因是德国基本法第一百零四条就此已有明确规定，其他国家对于正当程
序的建制，都因宪法未为特别指示而保有较大的立法空间，因此几乎都使法官承担传
统救济者的角色，而非决定者。
另参公民与政治权利国际公约（International Covenant on Civil and
Political Rights；下称公政公约）第十三条：「本公约缔约国境内合法居留之外国
人，非经依法判定，不得驱逐出境，且除事关国家安全必须急速处分者外，应准其提
出不服驱逐出境之理由，及声请主管当局或主管当局特别指定之人员予以覆判，并为
此目的委托代理人到场申诉。」其第十五号一般性意见：「公约所规定之外国人地位
」（General Comment No. 15: The Position of Aliens Under the Covenant） 中
，第九点进一步指出，公政公约第十三条适用于旨在强制外国人离境的一切程序，若
因此类程序导致逮捕，也可能要适用公约的第九条及第十条的保障条款（即非依法定
理由及程序不得剥夺自由、应受合于人道及尊重其天赋人格尊严的待遇）。特别重视
人身自由保障、代表欧洲国家共识的欧洲人权公约（The European Convention on
Human Rights；全名为 Convention for the Protection of Human Rights and
Fundamental Freedoms），其第五条第三项特别针对第一项第三款有关犯罪嫌疑人的
逮捕拘禁，规定应立即移送给法官或其他依法得行使司法权的官员，并在合理时间内
接受审判或释回候审。此一法官保留的规定不适用于其他情形，包括前引条项其他各
款―其中第六款就是针对非法入境或被驱逐、引渡出境的外国人。有关第五条第一项
第六款外国人的收容，欧洲人权法院作成欧洲人权公约第五条参考指引（Guide on
Article 5: Right To Liberty And Security Article 5 of The Convention），其
中第九十五点的说明是：「依该条剥夺外国人之自由仅于遣送或引渡程序持续进行之
情形始得正当化，且程序之作业如未能尽其能事（with due diligence），该收容即
不再容许。」由此可知，上述二者也都刻意不采法官保留。
法官在宪法上的核心功能为对应人民诉讼权的审判（宪法第八十条），审判权的
行使则有个案、争议、被动、中立、依法、事后等特性。从依争讼的请求对特定法律
事实作成合法性判断，延伸到尚无争讼即依法作成决定，当然只能属于例外情形。我
国宪法唯一以审判外必须由法官决定者即为第八条第二项的刑事羁押，其目的仍为诉
讼利益的保全，即为审判而作准备，兼有防杜检察官滥权的作用。逾此范围若规定由
法官承担非审判功能，如非讼事件法，以不影响法官核心功能为限，固可由立法者自
由裁量。但更进一步以其为宪法的要求（即所谓的「法官保留」），便已进入宪法续
造的领域，本院非有坚强的宪法理由，不可轻易为之，把例外变成原则，而扭曲了宪
法的基本分权。本院解释实务以宪法第八条第一项为基础认定应采或不应采法官保留
的先例可整理如下：第一，依法处以剥夺自由性质的行政罚、保安处分或保护安置，
如释字第一六六号、第二五一号、第三八四号、第五二三号、第五六七号、第六三六
号、第六六四号等解释；第二，依法对公法债务人为行政管收，见于释字第五八八号
解释；第三，因防治传染病而采强制隔离，就此类型认定无需法官保留，见于释字第
六九○号解释，该解释就此部分指出：「相关程序规范是否正当、合理，除考虑宪法
有无特别规定及所涉基本权之种类外，尚须视案件涉及之事物领域、侵害基本权之强
度与范围、所欲追求之公共利益、有无替代程序及各项可能程序之成本等因素，综合
判断而为认定（本院释字第六三九号解释参照）。强制隔离既以保障人民生命与身体
健康为目的，而与刑事处罚之本质不同，已如前述，故其所须践行之正当法律程序，
自毋须与刑事处罚之限制被告人身自由所须践行之程序相类。强制隔离与其他防疫之
决定，应由专业主管机关基于医疗与公共卫生之知识，通过严谨之组织程序，衡酌传
染病疫情之严重性及其他各种情况，作成客观之决定，以确保其正确性，与必须由中
立、公正第三者之法院就是否拘禁加以审问作成决定之情形有别。」
综合整理上述解释先例，可以推知本院在此一重要的人权领域所为续造背后的主
要考虑，采法官保留的情形有以下三点共同特征：第一、人身自由的限制已达剥夺的
程度；第二、高度有赖于法官受到制度保障的中立、独立身分地位；第三、其决定需
要的权衡有相当难度（避免把法官当成橡皮图章）。在衡酌是否采法官保留时有利的
因素尚包括：一、剥夺人身自由的目的与方式（处罚与保安处分类型）；二、由国家
检察或行政部门决定难以摆脱角色冲突（刑事羁押与行政管收类型）。而有利于排除
法官保留的因素则有：一、身体自由以外无涉或仅有限的减损其他人格权；二、自由
的剥夺同时也有保护被剥夺者权益的考虑（传染病隔离类型兼具二者）。
本件系争规定的「暂予收容」，与前此各种类型都不尽相同，是针对依法应驱逐
出国的外国人，为尽速执行遣送出国的短暂措施，而于一定期间内，限制受收容人于
一定处所，使其难以脱离。此等收容并非如前述因某种行为或义务的违反而受处罚，
或基于矫治人格、教育目的所为的处置（人格权的减损相对较小），或间接强制履行
公法债务（行政机关的角色冲突相对较小），而是为达成遣送目的必须完成一定作业
（机票、证照、检疫、清理在台事物等），又防止受收容人再逃脱，损耗前述行政成
本，其本质为彰显国家主权运作所为遣返的配套手段。此一手段因涉及人身自由的剥
夺，自应受到高度的正当程序保障，包括收容处遇在外观上不致造成处罚的印象，在
管理上应给予合理照护与尊重。但最重要者，即为不能超过准备遣送的合理期限，也
就是前述欧洲人权公约第五条参考指引所称，办理遣送作业「尽其能事」所需的期限
。逾越合理期限的收容，已非暂予收容，对于人身自由的剥夺在程度上虽仍不同于处
罚或矫治，但已属难以忍受。且此时已需考虑个案复杂性的差异，审视有无加速遣返
的方法，如何权衡即有赖高度中立的法官作成是否继续收容的决定，参酌本院先例，
应可认为已有采法官保留的必要。此所以本解释决定以准备遣送合理作业期限为基准
线，逾此的收容始采法官保留，与前此各种类型都不尽相同。
又基于宪法第八条第四项有关人身自由遭到剥夺时得声请法院于二十四小时内追
究规定的意旨，并不以刑事拘禁为限，且参考前述欧洲人权公约的第五条第四项，也
应使受逮捕拘禁者有权请求法院快速（speedily）对其拘禁为合法性的审查，本解释
对于在合理作业期间内暂时收容者也明确赋予快速受审权：「倘受收容人于暂时收容
期间内，对于暂时收容处分表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容，入出国
及移民署应即于二十四小时内将受收容人移送法院迅速裁定是否予以收容；且于处分
或裁定收容之后，亦应即以受收容之外国人可理解之语言及书面，告知其处分收容之
原因、法律依据及不服处分之司法救济途径，并通知其指定之在台亲友或其原籍国驻
华使领馆或授权机关，俾受收容人善用上述救济程序，得实时有效维护其权益。」使
受暂时收容人得在不服原行政处分与声请法院为是否收容的裁定（其效力范围自即不
以合理作业期间的暂时收容处分为限）之间作一选择。解释并吁请立法者研议完整的
配套规定，以符合「收容」的特殊性质，避免受到自由剥夺的外国人在人格权上有超
过此一目的的任何减损，「以维护人性尊严，兼顾保障外国人之权利及确保国家安全
」。
本席更期待立法者，对于因不同原因而非合法入境或停留的外国人，其处遇在法
制上也做出明确的区隔，中华民国九十八年制定实施的人口贩运防制法已针对人口贩
运被害人建制特别的安置保护措施，未来若能再针对因逃避政治迫害或环境灾难而入
境者，建制特别的安置措施，对于人身自由的保障，将更为周全。又本件解释对于所
谓合理作业期间，虽保留立法形成空间，仍于明知现行作业所费时程的情形下，基于
保障人权考虑，谕知不得逾越十五日的上限，期待执法部门能秉持「收容是为了尽快
遣送回国」的解释意旨，尽一切努力缩短收容时程，包括与相关国家协商，不宜再为
等待机票汇款等技术性困难而延宕，则面对此一快速增加―民国一○一年已达一万五
千九百八十一件―而极易恶化为人权黑洞的外国人收容事务领域，才算找到了可以永
续的处理方向。

协同意见书                                                  大法官  蔡清游
本号解释认为中华民国九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三
十八条第一项：「外国人有下列情形之ㄧ者，入出国及移民署得暂予收容……」（即
一○○年十一月二十三日修正公布同条项：「外国人有下列情形之ㄧ，……入出国及
移民署得暂予收容……」）之规定，其因遣送所需合理作业期间之暂时收容部分，未
赋予受暂时收容人实时之司法救济；又逾越上开暂时收容期间之收容部分，非由法院
审查决定，均有违宪法第八条第一项保障人民身体自由之意旨。本席敬表同意，惟就
解释理由之相关论述，本席认为尚有补充说明之必要，爰提出协同意见书。
一、本号解释重要之论述
（一）本号解释系以宪法第八条第一项为基础，宪法第八条关于人身自由之保障亦应
及于外国人，使与本国人同受保障。
本号解释理由书第一段已说明，本号解释系以宪法第八条第一项为基础，
并参照本院释字第五八八号、第六三六号解释，再次阐述国家剥夺或限制人民
身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，除须有法律之依据外，尚
应践行必要之司法程序或其他正当法律程序。惟因本号解释所审查之系争规定
，其收容之对象为外国人，故解释理由书第一段亦首次阐明，人身自由之基本
人权，任何人不分国籍均应同受保障，我国宪法第八条关于人身自由之保障，
亦应及于外国人，使与本国人同受保障，此所指我国宪法第八条，自系指第八
条全部条项，而非仅指该条第一项。
（二）准许入出国及移民署于遣送所需合理作业期间得暂时收容（注一）外国人，但
如该受收容人有异议者，则须于二十四小时内移由法院裁定是否收容。
本号解释延续本院以往多次之解释，认为入出国及移民署依系争规定对外
国人之收容，系属剥夺人身自由之强制处分，即属宪法第八条第一项所规定之
拘禁。而凡属剥夺人身自由之强制处分，依本院历来之解释，原则均应采法官
保留，由法院依法定程序决定之（注二）。本号解释，则准许入出国及移民署
于遣送所需合理作业期间得依系争规定暂时收容外国人，但另界定合理作业期
间之上限为十五日；在该上限十五日内，合理作业期间之长短，则由立法裁量
决定之。至超过合理作业期间之收容，则应移送由法院依法定程序决定之。又
为配合入出国及移民署得暂时收容外国人，本号解释另创设只要受收容人于暂
时收容期间内，对于暂时收容处分不服，或要求由法院审查决定时，入出国及
移民署应即于二十四小时内移送法院裁定是否予以收容之及时救济制度，以保
障受暂时收容人之人权。
二、何以准许入出国及移民署得暂时收容外国人，而不须参照宪法第八条第二项之规
定，于拘束人身自由起二十四小时内移送法院裁定是否收容？
（一）确保能迅速顺利将该外国人遣送出国，彰显国家主权之行使。
依系争规定之立法理由所载，系争规定授权入出国及移民署得暂时收容外
国人，其目的乃在确保能尽速将该被收容之外国人顺利遣送出国，则在该外国
人可立即于短期间内遣送出国之情形下，赋予入出国及移民署在合理作业期间
内得暂时收容之权力，除可防范该外国人脱逃，甚至于可保护该外国人外，亦
有彰显国家主权行使之意涵。尤以在短短二、三日即可遣送该外国人出国之情
形下，如要求须移送法院裁定是否收容，则往返法院及等待法院裁定时间，恐
将延误遣送出国时程，实无必要。
（二）立法例上之参考
世界各国之立法例上，应只有德国对所有剥夺人身自由之处分一律采法官
保留之制度，盖因德国基本法第一百零四条第二项规定：「唯法官始得判决可
否剥夺自由及剥夺之持续时间。此项剥夺如非根据法官之命令，须实时请求法
官判决。」故德国并无不采法官保留之立法裁量空间。其他国家对于拘禁欲遣
送出国之外国人，并未如此规定，即使欧洲人权公约第五条第四项（注三），
及公民与政治权利国际公约第九条之四（注四），亦未采如此高之标准。另美
国、加拿大、法国、日本、韩国、新加坡等国，其等对遣送出国之外国人均采
由行政机关拘留（收容）之制度，均未采法官保留（注五）。与上述立法例相
较，本号解释所采之标准已属高标，足以保障外国人之人权。
三、何以界定入出国及移民署合理作业期间上限为十五日？
多数意见在讨论如何订入出国及移民署合理作业期间之上限时，对期间不宜
过长，以免过度侵害受暂时收容人之人权，有极高之共识，又考虑如期间过短，
将有碍入出国及移民署快速遣送出国作业目的之达成，不切实际，故不采七十二
小时（仅能遣送约百分之七之外国人）或更短之期间，而采十五日（能遣送约百
分之七十之外国人）（注六），而在十五日之上限内，究竟合理作业期间需多少
日数，则由立法裁量决定，自不待言。
四、受收容人于暂时收容期间内，对于暂时收容处分不服，或要求由法院审查决定时
，即应采法官保留，移由法院裁定是否收容。
由于入出国及移民署之暂时收容乃系行政处分，对于此项行政处分不服时，
究应为如何之司法救济？有以为由入出国及移民署移送法院为合法性之审查，亦
即由法院审查入出国及移民署暂时收容之行政处分是否合法，如审查合法，即可
继续暂时收容，暂时收容期间届满，仍应移由法院裁定收容；如审查不合法，则
应废止收容。惟如采取此种救济方式，因可能会有前后二次移由法院裁定之情形
（注七），则可能发生法院前后二次裁定结果不一致。举例而言，如受收容人于
受收容后表示不服，声请法院审查，入出国及移民署将之移送法院审查，但法院
在合理期间届满时仍未及时裁定，入出国及移民署因合理作业期间将届，乃将之
移送法院裁定是否收容，如二案分别由不同法官裁定（包括分别提起抗告），第
一案法官裁定移民署之收容不合法，第二案法官裁定收容；或第一案裁定收容合
法，第二案却裁定不予收容，则将产生矛盾，要以何裁定为主？如第一案裁定认
为收容不合法，对该收容人要如何补偿？凡此均将产生困扰，实不如采取如受暂
时收容人有异议时，即移送法院裁定是否收容，一次裁定较为单纯。且此种一次
性由法院裁定方式，亦较符合法官保留之精神。何况行政程序法第一百十一条第
七款亦规定，行政处分有其他重大明显之瑕疵者无效。故在理论上，原先入出国
及移民署暂时收容之行政处分，可因嗣后法院为是否收容之裁定而视为无效。至
于受收容人于法院裁定收容后，其在入出国及移民署受暂时收容之期间，是否并
入计算其整体之法定收容期间，仍有待立法决定。两相比较，多数意见乃采如受
暂时收容人有异议者，即移送法院一次性审查决定之救济方式。
注一：本号解释所称暂时收容，乃指入出国及移民署得以行政处分自行决定之收容；
如入出国及移民署嗣后移送法院裁定之收容，则称为收容。
注二：本院释字第一六六号、第二五一号、第三八四号、第三九二号、第五六七号、
第五八八号、第六三六号、第六六四号解释参照。至释字第六九○号解释，虽
认强制隔离，亦属对人身自由之剥夺，但因强制隔离系以保障人民（包括受隔
离人在内）之生命与身体健康为目的，与羁押、拘留、收容、留置、管收等带
有惩罚性质为目的者不同，故该号解释认强制隔离无须由法官依法定程序决定
之。
注三：欧洲人权公约第五条第四项规定：「由于逮捕或拘留而被剥夺自由的任何人应
有权运用司法程序，法院应依照司法程序立即对他的拘留的合法性作出决定，
并且如果拘留不是合法的，则应命令将其释放。」引自教育部人权教育咨询暨
资源中心网站。
注四：公民与政治权利国际公约第九条之四：「任何人因逮捕或拘禁而被剥夺自由时
，有权声请法院提审，以迅速决定其拘禁是否合法，如属非法，应即令释放。
」法务部，两公约总论讲义，页 198。
注五：有关上述各国之立法例，乃参照内政部入出国及移民署中华民国一○○年一月
五日移署专一莲字第一○○○○○五八二三号函之附件。
注六：参照内政部入出国及移民署一○二年一月九日移署专一莲字第一○二○○一一
四五七号函。
注七：第一次法院之裁定，乃审查暂时收容合不合法，而不直接决定是否由法院收容
；第二次法院之裁定，乃直接决定是否由法院收容。不论一次性或二次性由法
院审查，均有别于现行法制。

协同意见书                                                  大法官  黄茂荣
本号解释认为：「中华民国九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法
第三十八条第一项：『外国人有下列情形之ㄧ者，入出国及移民署得暂予收容……』
（即一○○年十一月二十三日修正公布同条项：『外国人有下列情形之ㄧ，……入出
国及移民署得暂予收容……』）之规定，其因遣送所需合理作业期间之暂时收容部分
，未赋予受暂时收容人实时之司法救济；又逾越上开暂时收容期间之收容部分，非由
法院审查决定，均有违宪法第八条第一项保障人民身体自由之意旨，应自本解释公布
之日起，至迟于届满二年时，失其效力。」本席敬表赞同。惟鉴于其相关论述尚有补
充的必要，爰提出协同意见书如下，敬供参酌：
壹、收容之目的在保全强制驱逐出国之执行可能性
外国人除经许可者外，并无居留于我国境内之权利，所以当外国人自始未经
许可进入我国国境并居留，或者虽经许可居留，但逾期居留，或者其居留许可经
废止或撤销时，此时即有尽速遣返之必要。在如何尽速遣返的考虑下，入出国及
移民署有在「限期自动出国」或「强制驱逐出国」间为裁量之可能，并为保全「
强制驱逐出国」之执行可能性，而衍生出对外国人予以收容，施以干预身体自由
之强制处分。在面对外国人之收容问题时，必须以「非予收容，显难强制驱逐出
国」为对外国人收容之前提要件，盖收容之目的既在于驱逐出国，其收容自应限
于为驱逐出国之保全所必要，否则即应斟酌有无替代收容之对于人身自由限制较
低的方法，例如外国人是否有在命令之期间内，自动离境之可能；是否可在一定
之前提下，利用限制居住替代收容等等。此外，尚必须尽一切可能，尽速将该外
国人予以遣返。所谓尽速强制驱逐出国中之「尽速」，应指在最近一班交通工具
强制驱逐出国。不得未尽尽速强制驱逐出国之努力，而为过久之收容。
贰、须有强制驱逐出国之障碍始可选择收容
由于外国人收容事件，应以「非予收容，显难强制驱逐出国」为其收容之前
提要件，是以为尽速强制驱逐出国而选择收容的情形，应仅限于强制驱逐出国时
遭遇下述困难：该外国人不愿配合提供人别及国别数据、无身分证件或欠缺必要
之旅、运费。倘出现前二者情形时，因有遣返之困难，非收容不可；后一者，若
我国政府代垫即无须收容。盖前二者，其行政作业期间的长短，系于该外国人所
属国家之相关机关的配合；后一者，只要有预算即可解决。
�拧⑽�强制驱逐出国而予以收容之制度规划的选择
假设因有前开遣返之困难，而必须予以收容时，在制度的设计上，就收容处
分有下述规划之可能性：1、 采事前审查意义下之法官保留，由法院裁定收容。
2 、不采法官保留，而采事后审查意义下之立即的司法救济。亦即由入出国及移
民署为是否收容之行政处分，倘受收容人对前开收容处分不服，得循一般行政救
济及司法救济程序，声请救济。
将上述二者予以比较，其区别在：1、 采法官保留之缺点为，入出国及移民
署为进行是否收容之事前的司法审查，须自动将应受遣返之外国人移送至司法机
关，此种方式将耗费较高之行政及司法成本；事前审查之优点为，可及时对外国
人之人身自由提供保障，以符合宪法第八条第二项所定，于二十四小时内主动移
送该管法院审问之意旨。2、 不采法官保留，仅允许受收容人循一般行政及司法
程序寻求救济之缺点为，对于受收容人之人身自由的保障，缓不济急，且与宪法
第八条第二项所定应主动移送该管法院审问的意旨不符；事后审查之优点为，不
告不理，所付出之行政及司法成本较低。
肆、正式收容前之留置或暂时收容处分
关于因刑事原因限制或剥夺人身自由，宪法第八条规定：「人民身体之自由
应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不
得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁
、审问、处罚得拒绝之（第一项）。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁
机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四
小时内移送该管法院审问（第二项）。」侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必
要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁
押之（刑事诉讼法第九十三条第二项参照）。上述为刑事逮捕拘禁之法官保留。
又法院于受理羁押之声请后，应实时讯问（刑事诉讼法第九十三条第五项）。其
经准予羁押者，后来如果经判决有罪，羁押期间得折抵刑期（刑法第四十六条第
一项）；后来如果因行为不罚或犯罪嫌疑不足而经不起诉处分或撤回起诉、受驳
回起诉裁定或无罪之判决确定，而之前曾受羁押、鉴定留置或收容者，受害人得
依刑事补偿法第一条第一款，请求国家补偿。
要之，因刑事原因限制或剥夺人身自由者，依宪法第八条所定法官保留之规
定，其程序上循序先逮捕拘禁被告或犯罪嫌疑人，而后再审理是否准予羁押。在
该程序中，并不因就羁押采法官保留，而使其前置之逮捕拘禁当然违法。这在后
来法院不准予羁押，而予释放的情形，亦然。
正如刑事羁押，须先经逮捕拘禁，而后才视情形，因法院之裁定发展至羁押
；在为保全强制驱逐出国而为的收容，其实也会有于收容前，对受强制驱逐出国
处分之外国人所为的拘禁措施，现行实务倾向于将之称为暂时收容。如果想让暂
时收容与收容间有较明确之区隔，可将前者称为「留置」。本号解释因将发生在
前之留置称为「暂时收容」，所以将后来之收容称为「正式收容」。因此，应可
将暂时收容定性为正式收容之前置行为。
由于在正式收容前阶段之留置或暂时收容处分，亦会使外国人之人身自由受
有限制或剥夺，从而，此种留置或暂时收容应由立法机关斟酌行政作业所需时程
，以法律制定一定时间之上限，且纵然此种行政留置或暂时收容处分不是宪法第
八条第二项规定之刑事逮捕拘禁行为，但仍应对被留置或受暂时收容之人提供实
质上接近于宪法第八条第二项规定之保障。同理，嗣后受正式收容之外国人，较
之被留置或受暂时收容处分者，其人身自由受拘束之时间更长，自亦应受有实质
上接近于宪法第八条第二项规定之保障。
伍、如何给予受收容者接近法官保留之保障
本号解释之解释客体入出国及移民法第三十八条第一项规定，外国人有该条
项各款所定情形之一者，入出国及移民署为保全强制驱逐出国处分之执行，得予
收容。就该收容，受收容人除得事后依一般行政争讼程序，在开始收容后请求行
政或司法救济外，是否有宪法第八条第二项所定应践行法官保留之事前保障，相
关法律并无明文规定，实务上亦未依宪法第八条第二项规定之意旨，在二十四小
时内移送法院审问，给予受收容人法官保留的保障。惟如前所述，由于入出国及
移民署之留置或收容处分，会限制或剥夺受收容人之人身自由，原则上应赋予法
官保留之保障。然而，如果考虑到，采取法官保留此种主动依职权移送法院审理
之事前审查制度，会有过度耗费行政及司法成本之虞，则必须规划以尽可能接近
于法官保留之事后审查的手段，替代事前审查之法官保留，以提供两相比较，无
实质差异之人身自由的保障。
所谓接近法官保留之手段，其方法有二：1、 将主动依职权移送法院审理之
方式，改为被动因声请而移送法院审理。申言之，于受收容人或法律所定之人或
机关提出声请后，至迟于二十四小时内，入出国及移民署即应将受收容人移送该
管法院审问，以决定是否准予收容及其收容期间。如上开人等未为声请，则入出
国及移民署至迟应于法律所定暂时收容期间经过前，主动依职权将受收容人移送
该管法院审问，以裁定是否准予收容及其收容期间。其收容期间之延长，亦同。
或 2、尽可能缩短收容处分之事后行政及司法救济程序之启动及审理所需的时程
，使受收容者人身自由的保障，尽可能接近法官保留之事前审查程序，实质上成
为一个与宪法第八条第二项意旨相符之选项。例如修正行政诉讼法，就有关收容
之行政诉讼程序，简化其司法救济之启动，例如免除提起行政诉讼之前置的（诉
愿等）行政程序，并缩短其开始及审理之时程，以使受收容者之人身自由的保障
，实质上接近于法官保留之事前审查，同时，亦可将司法成本降低至与维持现制
接近的水平。
陆、依声请或依职权移送法院审理之方式
因为强制驱逐出国，需要一定之作业期间，以备齐身分证件及安排交通工具
。因此，当入出国及移民署基于上开事由而为收容处分并予收容时，制度上如规
定应采法官保留，由入出国及移民署依职权主动将该收容案件移送法院审查，则
在为受收容者备齐身分证件及安排好交通工具前，法院除准予收容外，能为如何
之不同的裁定？嗣后入出国及移民署如果仍不能在裁定所定期间内，顺利为受收
容者备齐身分证件及安排好交通工具，并将其驱逐出国，则势必每经过一定期间
，便须再移送法院为延长收容之裁定。是以，倘自始采法官保留，要求入出国及
移民署须主动依职权将受收容人移送法院审理，以符合正当法律程序的要求，事
实上是否能产生更多保障人身自由的效果？换言之，如果自始采法官保留，将收
容之决定权归属于法院，除能提供事前审查之救济形式外，其实难有较佳之救济
的实质。其实，如果不为受收容者代垫旅、运费，即便给予受收容者司法救济管
道，不论是法官保留之事前审查，或行政诉讼之事后审查，其实都是口惠而实终
难以至的。
鉴于因刑事与非刑事原因限制或剥夺人身自由之情事有别，再者，为处理强
制驱逐出国相关事务，须视情形订定一定之作业期间，是以，在为受收容者规划
符合宪法第八条之正当法律程序或其他司法程序之制度时，自应有不同之考虑。
举例言之，入出国及移民署至迟应于二十四小时内将收容事件移送该管法院审问
，该「二十四小时」期间的起算点，不适合规定自收容时起算，以免徒费入出国
及移民署及法院之人力及相关资源。然为使受收容人有受宪法第八条第二项法官
保留制度保障之可能，应让受收容人有机会自己决定，是否立即移送法院，由法
院裁定是否准予收容及其收容期间。因此，该「二十四小时」期间应规定自受收
容人请求移送时起算。另恐受收容人怯于提出移送法院审问之请求，并应规定至
迟在法定暂时收容期间届满前，入出国及移民署即应主动将收容事件移送法院，
审查是否准予继续收容，以使受收容人之人身自由的保障，实质上符合于宪法第
八条第二项之规定意旨。
依前开意旨，入出国及移民署因外国人有入出国及移民法第三十八条第一项
所定事由之一，而对其为收容之行政处分，并予收容时，除应于受收容人请求后
二十四小时内，移送法院裁定，是否准予收容及其收容期间外，在受收容人未主
动请求法院裁定时，入出国及移民署亦应于法律所定期间之末日前，主动移送法
院裁定，是否准予收容及其收容期间。在前开裁定之收容期间届满前，尚未能将
受收容人遣送出国，而有续予收容之必要者，入出国及移民署至迟亦应在该裁定
收容期间之末日前，主动向法院声请延长收容，由法院裁定，是否准予继续收容
及延长收容期间。事后有再予延长收容之需要者，入出国移民署应在该延长收容
裁定准予延长之期间届满前，再次向法院声请准予继续收容及其收容期间，以确
保受收容人之人身自由的保障实质上接近于宪法第八条第二项规定之意旨。现行
入出国及移民法相关规定，应予修正，以符前开意旨。
柒、政策工具间之选择的经济因素
盖国家资源有限，必须节约使用。是以任何政策目标之达成，应考虑经济因
素，选择经济有效的政策工具，不得拘泥于形式或成规。倘达到相同之政策目标
的政策工具，如有二种以上功能相同时，则规范的规划者，应选择对于国家引起
之财政负担较低之政策工具。在驱逐外国人出国之收容事件上，为达到确实保障
人民人身自由之规范目标，宪法第八条第二项固有应依职权限时移送法院审问之
法官保留的规定，但仍不适合将该项规定之政策工具予以绝对化为：只有依职权
而限时移送法院审问之法官保留，才符合该项规定之意旨，以避免徒有形式，而
无实质保障，或因资源排挤，以致顾此失彼；而应在政策工具之功能相同时，容
许以依声请而限时移送法院审问之修正的法官保留替代之，以适应不同之具体情
况，用较经济实惠的方法，提供人民实质上相同或接近于法官保留的保障，而后
再辅以拘束他人之人身自由超过一定期间者，应依职权限时移送法院审问，以防
止因采依声请而限时移送法院审问之修正的法官保留，而可能潜藏之弊端。

协同意见书                                                  大法官  叶百修
本件解释声请人之一为泰国籍之外国人，于民国九十七年四月间声请居留证延期
，因提供不实数据，于九十九年三月间遭内政部入出国及移民署（下称移民署）依据
九十八年一月二十三日修正公布入出国及移民法第三十二条第一款规定，撤销其居留
许可，并注销其外侨居留证，续依同法第三十六条第一项第九款规定予以强制驱逐出
国处分，嗣于同年四月一日遭查获后，并依同法第三十八条第一项第一款「受驱逐出
国处分尚未办妥出国手续」（注一）及第二款「非法入国或逾期停留、居留」（注二
）规定暂予收容（下称系争规定），于收容二百四十日后予以遣返；声请人之二为印
尼籍之外国人，于九十七年八月间以受雇之外籍移工身分合法入境，嗣后于同年年底
逃离原雇主处，经主管机关撤销聘雇许可，合法居留期间于九十八年二月五日届止后
，于九十九年一月十一日遭查获，经移民署以系争规定暂予收容一百四十五日后予以
遣返。
上开二声请人于移民署收容期间，依据提审法第一条规定，分别向收容地之地方
法院声请提审，均经遭驳回确定后，向本院声请解释宪法，分别主张系争规定抵触宪
法第八条第二项，以及提审法第一条、系争规定及入出国及移民法第三十八条第二项
及第三项之规定，抵触宪法第八条、第十六条及第二十三条规定。本件解释多数意见
认系争规定之声请应予受理（注三），并认与宪法第八条保障人民身体自由之意旨不
符之结论，本席敬表同意。然多数意见无视于宪法第八条规定所建构之正当法律程序
之规范，就系争规定所涉「外国人暂时收容处分」之决定与救济程序另辟蹊径，舍光
明大道不行，非但未能确保外国人人身自由应予保障之宪法意旨，反而混淆了现行行
政处分之救济途径与制度规范，并对宪法第八条保障人民身体自由之制度规范切割适
用，不仅与本院历来关于人民身体自由保障之相关解释意旨严重悖离，亦破坏宪法第
八条所建构之正当法律程序，本席无法赞同，爰提出协同意见如后。
一、本件解释解释目标之适用范围未臻明确
按系争规定以外国人有「受驱逐出国处分尚未办妥出国手续」及「非法入国
或逾期停留、居留」之情形，由移民署得暂时收容，「并得令其从事劳务」（注
四）；同时暂时收容之原因，入出国及移民法第三十八条第一项尚有「受外国政
府通缉」及「其他在事实上认有暂予收容之必要」等二款事由；同条第二项并规
定：「前项收容以六十日为限；必要时，入出国及移民署得延长至遣送出国为止
。」（注五）虽然现行法关于该条规定有所修正，惟本件解释之解释目标，仍应
以声请解释之原因案件所适用之法律为准。则本件解释多数意见关于系争规定认
定抵触宪法第八条规定之范围，仅以该规定有关「暂予收容」部分，并包括一○
○年十一月二十三日修正公布之现行法相关「暂予收容」部分，即有以下之疑义
：
（一）外国人与本国人宪法权利保障之类型与范围形同实异
多数意见固然以宪法对于人民身体自由之保障，不分本国人或外国人，然
对于受驱逐出国处分之外国人，依据系争规定得暂时收容，其收容亦属于一定
期间、处所内拘束受收容之外国人而剥夺其人身自由之强制处分，应有宪法第
八条第一项规定之适用。关于外国人与本国人于我国宪法上所保障权利之适用
类型与范围，学说上虽有权利性质说、文义界定说、国民限定说、一律平等说
及人性尊严说等不同见解。多数意见以人身自由系基本人权，为「人类」一切
自由、权利之根本，依据现代法治国家共同之准则，任何「人」不分国籍均应
受保障，外国人人身自由是与本国人同受保障，显系采人性尊严说。然一方面
多数意见称外国人并无自由进入我国国境之权利，二方面又以合理作业期间内
，移民署得依据系争规定暂时收容外国人，无须经由法院审查决定，与宪法第
八条保障人身自由之意旨尚无抵触。果尔，假如外国人与本国人同受宪法第八
条第一项人身自由之保障，外国人得依据系争规定如此「暂时收容」，则本国
人所受之相同保障，岂非也承认，本国人若于相同情事下，也可以任由行政机
关以合理作业期间，而「暂时」限制或剥夺本国人之人身自由？假如对于本国
人如此暂时限制或剥夺其人身自由，无论是以何种名义、何种目的，而不经法
院审查决定，是本院关于保障人身自由历来解释意旨所不采，则多数意见于本
件解释中，又如何正当化系争规定得以之对待外国人？抑或实际上多数意见系
以「主权」为出发点，而对外国人人身自由之保障，与本国人间有「合理」之
差别待遇？均不无疑问。
（二）外国人之范围未区分年龄与难民身分
按国际间对于非本国籍之人非法进入各该国家境内，一般对于儿童（注六
）及难民（注七）有例外适用之标准（注八），其所受人身自由之限制与相关
处遇，与其他非法入国之外国人有所区分，国家主权所得行使之范围，原则上
也有不同。我国目前虽然并无针对难民之权利地位有法律明文予以规范，然实
务上也曾处理过相关案件，目前相关法案也在立法机关审议中（注九）。诚然
，于我国宪法研议制定之初，国际间交通尚未如今时发达，国际间人口移动亦
不如今日如此频繁而容易。然而，本件解释多数意见径以外国人泛称，则系争
规定适用于儿童与难民时，多数意见是否仍认其情形可一体适用？亦值得斟酌
。
（三）外国人之范围与暂时收容事由间之关系
由于本件解释多数意见未深入审查系争规定所称外国人之范围，亦排除系
争规定就移民署得暂时收容之情形，例如非法入国或受外国政府通缉者，是否
构成难民之地位，或非法入国者是否为儿童，均将影响判断暂时收容是否具有
正当性与必要性之标准。从系争规定于现行法修正时，增加「非予收容，显难
强制驱逐出国者」之要件，亦足征其适用范围、暂时收容之事由及收容期间三
者间相互关联影响之重要性。
（四）收容期间之合宪性审查
又，多数意见仅就系争规定关于「暂时收容」部分，区分合理作业期间之
暂时收容处分，无须经由法院审查决定，然对于暂时收容期间内，受收容之外
国人并未表示不服或未要求法院审查决定是否收容，于暂时收容期间届满，移
民署若以仍有收容之必要，则须由法院审查决定。实际上多数意见所担心者，
无非是移民署依据系争规定暂时收容后，依据行为时入出国及移民法第三十八
条第二项规定，收容期间以六十日为限，且必要时，得延长至遣送出国为止，
对于第一次暂时收容期间过长，且延长收容毫无限制。因此，多数意见单就系
争规定「暂时收容」部分予以审查并判断其合宪性，一方面未就收容之事由合
并观察，影响对于收容之必要与期间长短之判断结果，二方面切割收容期间与
延长收容期间无限制之审查，却又认为凡于执行驱逐出国处分合理作业期间外
之收容或延长收容，均应由法院审查决定，则于入出国及移民法第三十八条第
二项规定未一并纳入审查范围，亦将影响其后关于收容期间长短，有无违反宪
法第八条人身自由保障及第二十三条比例原则之疑义（注十）。
（五）从事劳务之合宪性审查
系争规定所建构的暂时收容之规范中，多数意见尚且忽略一项重要的权利
侵害类型，即依据系争规定暂时收容后，得令受收容之外国人从事劳务（现行
法已删除此部分规定）。此项因素，亦将影响对于「暂时收容」行为性质之认
定，以及如何适用宪法第八条第一项之规定。易言之，假如系争规定之暂时收
容之性质，多数意见界定为于合理作业期间之暂时收容，无须法院介入审查决
定，则于暂时收容期间时令受收容之外国人从事劳务，其性质是否属于一种「
处罚」，抑或「强制劳动」？（注十一）有无可能因此影响判断法院应于收容
之初即应介入审查决定之必要性？亦值得斟酌。
二、对于宪法第八条人身自由之保障切割适用
承上所述，多数意见于本件解释中，仅就移民署依据系争规定所为「暂时收
容」处分之合宪性加以审查，而就其他议题略而不论，一方面导致本件解释解释
目标范围不明确，二方面也因此影响适用宪法第八条保障人身自由之范围。
（一）宪法第八条第二项为第一项规定举轻明重之例示
我国宪法第八条第一项前段规定：「人民身体之自由应予保障。除现行犯
之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁，非由
法院依法定程序不得审问处罚。」此规定无疑是我国宪法关于人身自由保障之
最核心意旨。本院最早于释字第一六六号解释中即已明白揭示：
「警察机关对于人民仅得依法定程序逮捕或拘禁，至有关人民身体自由之
处罚，则属于司法权，违警罚法所定由警察官署裁决之拘留、罚役，既系关于
人民身体自由之处罚，即属法院职权之范围，自应由法院依法定程序为之。」
此项意旨，于释字第二五一号解释再度重申：
「所谓送交相当处所，施以矫正或令其学习生活技能，系附随于违警罚之
一种处分，同属限制人民之身体自由。此种处分由警察官署径为裁决，依
前述解释之同一理由，亦不符宪法第八条第一项之本旨，应与拘留、罚役
之裁决程序，一并改由法院依法定程序为之。」
从上开二号解释可知，宪法第八条第一项所称人民身体自由之保障，不仅
止于以剥夺或限制人民身体自由为刑事处罚手段者，亦包括非属刑事处罚，只
要是限制或剥夺人民身体自由者，依据宪法第八条第一项所称之「法定程序」
，即应由「法院」依法定程序为之。此项意旨，于释字第三八四号解释中再度
明确阐释：
「其所称『依法定程序』，系指凡限制人民身体自由之处置，不问其是否
属于刑事被告之身分，国家机关所依据之程序，须以法律规定，其内容更须实
质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之条件。」（注十二）
因此，对于本件解释多数意见援引本院释字第五八八号解释，认：
「此项程序固属宪法保留之范畴，纵系立法机关亦不得制定法律而遽予剥
夺；惟刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，毕竟有其本质上之差异，
是其必须践行之司法程序或其他正当法律程序，自非均须同一不可。」
对于宪法第八条第一项保障人身自由之正当程序诠释，开始区分刑事被告
与非刑事被告，而脱离释字第一六六号、第二五一号及第三八四号解释以「行
为」是否限制或剥夺人身自由，转而以「人民」是否属刑事被告之身分为判断
，或许是为解决适用宪法第八条第二项之规定，于非属刑事处罚之管收部分，
无须有二十四小时之限制，但释字第五八八号解释对于不具刑事被告身分之人
所为之管收处分，仍认属：
「于一定期间内拘束人民身体自由于一定之处所，亦属宪法第八条第一项
所规定之『拘禁』，其于决定管收之前，自应践行必要之程序、即由中立
、公正第三者之法院审问，并使法定义务人到场为程序之参与，除藉之以
明管收之是否合乎法定要件暨有无管收之必要外，并使法定义务人得有防
御之机会，提出有利之相关抗辩以供法院调查，期以实现宪法对人身自由
之保障。」
换言之，即便对非刑事被告身分之人所为之逮捕、拘禁、审问、处罚，其
「法定程序」固然有所不同，但均须由「法院」为审查决定。因此，对于人民
身体自由之保障，宪法第八条第一项为基本原则，而同条第二项则系为重视我
国昔日对于人权之欠缺，以及原有刑事诉讼程序之不完备，乃特别「就此为较
详密之规定，亦足以补偏而救弊也（注十三）。」因此，对于「人民因犯罪嫌
疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本
人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。」仅属一种例示规
定，并非谓非因犯罪嫌疑而被逮捕拘禁时，即无该项之限制；反之，由于人民
因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，其因犯罪侦查需要之重要公共利益，即须于二十四小
时内移送法院审问，以及决定是否继续拘禁，更何况其他非因犯罪嫌疑之人民
，其因此被逮捕拘禁，其人身自由之保障，无理由比因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者
为轻。是以，本院于释字第六三六号解释方以：
「国家行使公权力限制人民身体自由，必须遵循法定程序，在一定限度内
为宪法保留之范围。所谓法定程序，依本院历来之解释，凡拘束人民身体
自由于特定处所，而与剥夺人民身体自由之刑罚无异者，不问其限制人民
身体自由出于何种名义，除须有法律之依据外，尚须分别践行正当法律程
序，且所践行之程序，应与限制刑事被告人身自由所践行之正当法律程序
相类。」
（二）宪法第八条第二项不应作为限制人民人身自由或排除法院介入审查之理由
换言之，本件解释多数意见如此迂回地从释字第五八八号解释以是否为刑
事被告身分而区别其所应践行之正当法律程序，同时拘泥于宪法第八条第二项
所为之二十四小时之限制，凡于暂时收容之决定作成与否，均须于二十四小时
内移送法院，由法院审查作成决定之情形下，「预期」移民署无法履行宪法保
障人身自由之意旨，先创设所谓合理作业期间，却又仍保留法院介入审查作成
是否予以收容决定之可能性，造成对于执行驱逐出国处分而有暂时收容必要之
情形，该暂时收容之决定出现双轨制，而对现行法规范之适用造成复杂难解的
后续问题。实际上若善体本院历来解释之意旨，并将宪法第八条第二项之规定
视为同条第一项规定之例示，则便可知宪法第八条第二项规定，绝非因此排除
非刑事被告身分之人与刑事被告间，其人身自由之限制或剥夺即可适用不同正
当程序，其人身自由之保障即可打折扣（注十四）。
（三）宪法第八条第四项之功能应予重视
再者，宪法第八条对于人民身体自由之保障，是一整个完整的规范架构，
本件解释多数意见所称受收容人于移民署为执行驱逐出国处分之合理作业期间
内，有必要暂时收容，受收容人可立即要求由法院审查并作成是否收容之决定
，实际上便是宪法第八条第四项规定之意旨。因此，从宪法第八条第一项揭示
人身自由保障之核心概念，同条第二项针对犯罪嫌疑人予以例示规定，继而于
第三项揭示法院与行政机关不得拒绝，最后赋予人民主动于遭受任何机关非法
逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应于二十四
小时内向逮捕拘禁之机关追究。
（四）小结
综上所述，本席认为，纵我国宪法未如德国基本法对于人身自由限制或剥
夺均需由法院为之而有明文规定（注十五），惟从我国宪法第八条规定之整体
架构，以及本院历来解释对于人身自由所建构之保障意旨，本件解释系争规定
对于因执行驱逐出国处分之必要，有需要对外国人暂时收容者，仍应依循宪法
第八条规定及本院历来解释之意旨，于二十四小时内移送法院审查，并对是否
暂时收容作成决定；嗣后如依法有延长收容之必要者，自应依循相同正当程序
为之。
或谓本院于释字第六九○号解释，对于主管机关得将曾与传染病病人接触
或疑似被传染者留置于指定之处所，使与外界隔离，并进而为必要之检查、治
疗等处置，构成人身自由之剥夺，虽非由法院决定，与宪法第八条正当法律程
序保障人民身体自由之意旨尚无违背；惟此项例外，应仅视为本院历来解释保
障人身自由所建构之「法院作成决定」之宪法保留之外，依据宪法第二十三条
比例原则所为之利益衡量之个案判断，并非谓本件解释或日后有关非刑事被告
之人身自由之限制，即可不经个案判断而比附援引。即便本件解释多数意见认
刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，在目的、方式与程度上有其差异，所
践行之司法程序或其他正当法律程序，即无须同一，然本件解释多数意见并未
就何以移民署依据系争规定，得有合理作业期间内作成暂时处分之正当性，以
及此项不经法院审查决定即可「暂时」限制或剥夺外国人人身自由，其有无抵
触宪法第二十三条之比例原则而判断其所应适用之司法「程序」，未经法院是
否「正当」等理由予以详述，均加深其论理前后不一致之疑虑，同时也与本院
历来解释之意旨不符。
三、所谓人身自由限制应予法官保留，例外给予合理期间之事由并不具正当性
承上所述，基于宪法第八条第一项对于人民身体自由保障之意旨，系争规定
所为暂时收容之处分，未经法院由法官决定，与宪法意旨不符，应属违宪；然多
数意见以系争规定收容外国人之目的，在于执行驱逐出国处分，其间应有合理之
作业期间，且防范受驱逐出国处分之外国人有脱逃等情事，而认属该处分执行程
序本质上之必要，无须由法院审查决定。多数意见仅以「整体法秩序之价值判断
」，进而推论所称「合理作业期间」之必要性，本席认为此项推论过于简陋，且
不具正当性，一旦开此先例，将严重折损宪法对于人民身体自由念兹在兹之保障
意旨；今日是受驱逐出国处分之外国人，难保明日不会是任何可能受到相同处遇
的我国人民，不得不慎。
（一）合理期间之认定，未区分收容之事由
本件解释多数意见将解释目标限缩为系争规定中有关暂时收容部分，忽略
了有关移民署得为暂予收容处分之事由，系包括受驱逐出国处分尚未办妥出国
手续、非法入国或逾期停留、居留、受外国政府通缉以及其他在事实上认有暂
予收容之必要者。多数意见认为因执行驱逐出国处分所必须之程序，而有合理
作业期间，然而所称作业期间之长短、有无必要、是否合理，其实是取决于有
无收容之必要性。举例而言，于非法入国而遭移民署发现予以驱逐出国者，其
所需作业期间，可能仅须予以原机遣返，并无所谓作业期间之可言，遑论合理
与否；又如受外国政府通缉，有可能是寻求政治庇护者，其相关庇护程序，于
我国目前尚无明文规范下，又当如何处理？况其他在事实上认有暂时收容之必
要者，其范围并不明确，如何以之认定或判断所需之合理作业期间等等，均将
影响对于移民署所为之暂时收容处分是否必要、合理之判断。
此项处分亦将影响受收容人人身自由限制之程度，多数意见如此轻易即认
定，凡移民署为执行驱逐出国处分所为之收容，均可于作业期间内有合理之裁
量权，却又警觉此项暂时处分可能流于恣意，例外以暮四朝三的方式，认为应
赋予受暂时收容之外国人有立即声请法院审查决定之机会，并将此审查决定之
方式一分为二，可由受收容人直接针对暂时处分表示不服，或要求由法院决定
是否予以暂时收容。惟无论是法院就移民署所为暂时处分之审查，或者径由法
院决定是否暂时收容，都将面临其审查或判断是否应予收容，标准仍系之于收
容之事由。
（二）收容期间与收容事由未具紧密关联性
即便承认暂时收容之事由，系因为受驱逐出国处分人尚未办妥出国手续，
而期间又恐受处分之外国人逃脱，而有暂时收容之必要，其有无收容之必要与
期间长短，亦应与收容之事由或目的有紧密之关联性。例如欧洲人权法院历来
判决中，就欧洲人权公约第五条第一项第f款禁止「恣意」剥夺人身自由所树
立之要件中，一般有：1.所为限制或剥夺人身自由之行为，必须基于「善意」
（in good faith） ；2.该行为必须与避免非法入境之目的紧密关联；3.拘禁
或安置之处所与环境条件必须是适当的；4.拘禁或安置的时间不得逾越达成上
开目的所需之合理时间等，即已明确揭示收容行为与收容目的间应具有紧密关
联性（注十六）。此外，欧洲理事会（Council of Europe） 大会于二○一○
年一月二十八日通过有关「欧洲对声请庇护与非经常性移民者所为拘留」之第
一七○七号决议（注十七）中，对于声请庇护与非经常性移民者所为拘留合法
性判断，亦提出十点指导原则，有：1.对于声请庇护与非经常性移民者所为拘
留必须是例外，且仅于其他替代方式予以初步衡量而无法达成与拘留相同之效
果者，始得为之；2.对于声请庇护与非经常性移民者所为拘留，两者应有所区
别；对于声请庇护应保障其有免于因其非法入国或居留而受处罚之权利；3.拘
留应于司法机关监督下，依法律规范之正当程序执行，并应有经常性的司法审
查机制；4.拘留仅于为达成避免非法入国或为驱逐出国或遣返之特定目的者，
始得为之；5.拘留不得恣意；6.拘留应具有必要性；7.拘留应符合比例原则；
8.拘留之处所、条件与范围应具有适当性；9.容易受伤者原则上不宜予以拘留
，特别是无依幼童不得予以拘留；10. 拘留应于可能之最短期间为之等，亦重
申此项基本原则（注十八）。
反观本件解释多数意见对于系争规定所为暂时收容处分之目的与期间是否
构成合理与必要之判断，非但未提出明确之审查标准，径以移民署现行作业实
务合理化其作业期间之妥适性与必要性，无异弃守此部分有无违反宪法第八条
第一项保障人民身体自由以及第二十三条比例原则之意旨之审查。多数意见虽
然以之订定十五日之暂时收容期间之上限，亦即承认十五日为移民署凡执行驱
逐出国处分程序之合理作业期间，与前述所论收容事由间两相对照，其不当之
处自明，非但未能达成其执行驱逐出国处分之目的，反而增加了移民署对于收
容必要与期间长短之恣意可能性（注十九）。
（三）以合理期间准由移民署作成暂时收容之行政处分，则现行行政争讼之救济途径
，对于外国人人身自由之保障尚称妥适
在不愿意正面承认宪法第八条第一项对于人民身体自由保障之原则下，本
件解释多数意见一方面顾虑系争规定所涉及之外国人受驱逐出国处分之执行，
现实上有其困难，故而于执行前所为之暂时收容有其必要性，另一方面又疑虑
移民署所为暂时收容之处分或有其恣意可能，且收容处分本身涉及人民身体自
由保障之重要性，因而创设所谓执行驱逐出国处分之「合理期间」，并可由行
政机关为「暂时处分」，以区别原系争规定所为之「暂时收容」之处分，同时
对该暂时处分，以「飞越救济」的方式，由受收容人表示不服，或要求由法院
审查决定是否予以收容，且移民署应即于二十四小时内将受收容人移送法院迅
速裁定是否予以收容。多数意见上开解释之理由，系以受收容人无法获得实时
有效之司法救济，并未充分保障其基本人权。然而，多数意见如此瞻前顾后的
迂回解释，不仅忽视现行行政诉讼制度所提供人民宪法权利司法救济之规范，
亦造成事权分散，而无助于外国人人身自由之保障。
依据系争规定由移民署所为之暂时收容之处分，性质上属于行政处分，受
收容人若有不服，则依既有行政争讼制度予以救济，虽须经诉愿程序，实际上
造成在司法救济上未能获得实时有效之保障；暂时收容之行政处分，既然涉及
外国人人身自由之限制或剥夺，其处分之性质即与一般行政处分不同，鉴于宪
法第八条对于人身自由保障之意旨，以及本院历来解释所建构之标准，此项行
政处分之司法救济程序，即应有宪法第八条第四项规定之适用。换言之，受收
容之外国人若有不服，则应准许其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒
绝，并应于二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理。我国现行法制对
于交通裁决事件之诉讼程序，亦规定其诉讼之提起，应以原处分机关为被告，
径向管辖之地方法院行政诉讼庭为之（注二十）。此外，受收容处分之外国人
亦可于提起行政诉讼前，以原处分之执行，将对其人身自由发生难以回复之损
害，且有急迫情事，向行政法院声请停止该暂时收容处分之执行（注二十一）
。于行政法院实务上，对于人民声请行政处分之停止执行，亦均以慎重而迅速
作成准驳裁定（注二十二）。因此，若承认移民署得于合理作业期间，以执行
驱逐出国处分为必要而暂时收容外国人，既有司法救济程序，虽未有如宪法第
八条第四项规定之程序，然尚非全然未赋予受暂时收容处分之外国人实时有效
之司法救济；换言之，本件解释多数意见所称，应系系争规定未赋予「宪法第
八条第四项规定」之及时有效之司法救济，而有抵触该项与同条第一项规定之
意旨，与宪法第八条规定之「正当程序」并不相当，而属违宪。
（四）于合理期间外暂时收容仍移由法院为之，徒增法律适用上之困扰，顾此失彼
从以上说明可知，本件解释多数意见诠释宪法第八条第一项保障人身自由
之意旨，所采之解释方式，系以承认移民署就执行驱逐出国处分应有合理作业
期间，于此期间内所为暂时收容之处分，得由移民署自行为之，或经正当法律
程序告知相关救济程序后，由受收容人自行决定是否表示不服，或者径得向法
院请求审查决定是否予以收容，移民署即应于二十四小时内将受收容人移送法
院「迅速」裁定是否予以收容；若受收容人均无任何异议，则于合理作业期间
届满而驱逐出国处分仍未执行完毕者，之后所为收容，则应由法院为之。此种
作法，一方面系将宪法第八条人身自由之保障，委由人民自行决定是否要求法
院作成收容决定，无疑是将人身自由之宪法权利，视为一种国家被动行使之保
障义务，与宪法第八条所建构国家应积极、迅速、主动保障人民人身自由之规
范意旨不符；二方面，若受收容人于移民署合理作业期间一开始所为之暂时收
容处分表示不服，依照多数意见之解释，此部分之司法救济途径，似仍循现行
行政争讼程序为之，则经诉愿始得提起行政诉讼之程序，于相关法律尚未修正
前，此项暂时收容处分之救济，并未能如前述交通裁决事件般，得径向法院起
诉。再者，若移民署于作成暂时收容处分前，受收容人即要求由法院审查决定
，依据本件解释多数意见，移民署应于二十四小时内将其移送法院迅速裁定，
则无论法院如何迅速作成裁定，其间收容法律关系空窗期，受收容人之人身自
由应如何予以保障？若于合理作业期间内法院均未作成是否收容之裁定，及至
合理作业期间届满前，依据多数意见之见解，又须再度移送法院作成是否收容
之裁定，则法院所为前后裁定间之关系、两者之效力为何？收容准驳之裁定如
何救济？准驳裁定对事实上之收容行为所造成之违法性如何判断？有无国家赔
偿制度之适用？仍有待斟酌。
即便得由移民署先作成暂时处分，经受收容人要求移送法院裁定，则暂时
收容处分之效力，依据行政程序法第一百十条第三项规定，行政处分未经撤销
、废止，或因其他事由而失效者，其效力继续存在，在无法律明文规定前（注
二十三），由多数意见创设此双轨制下，法院是否收容之裁定，如何能影响或
改变原暂时收容处分之效力？在无法律就所谓「其他事由」予以明文规定前（
注二十四），本院解释真能凭空改变行政处分之效力？
（五）小结
综上所述，即便本席同意多数意见赋予移民署一合理作业期间，并得于此
期间内「暂时」作成收容处分，惟多数意见既未就此「合理作业期间」于宪法
人身自由保障构成例外之正当性与必要性，提出充分之说明，又恐投鼠忌器，
创设收容处分之作成与救济双轨制度，徒生诸多疑虑，均事涉法律制度之修正
与学理之妥适与否，本件解释多数意见既然承认有此疑虑，却又未能将外国人
人身自由保障一举到位，以谋宪法保障人身自由之意旨，并兼顾现行法律规范
制度之适用现状，顾此失彼、因小失大，更开人身自由之限制或剥夺「合理期
间」之恶例，期期不以为然。
四、结论：外国人驱逐出国及为达成该目的之收容，均应由法院为之，收容并应于查
获时起二十四小时内移送法院为准驳之裁定
吾人耳熟能详的一句话：「不自由毋宁死」（Give me liberty or give me
death） ，道出在现代法治国家中，对于人民自由权利保障之重要性；其所谓自
由，又以人民身体自由之保障为其最基本。遍观史书，国家以事实上之强制权力
剥夺或限制人民身体自由，无论系以何种名义或何种方式，实质上造成人民因失
去身体自由所造成之权利侵害，不绝于册。在英国法治发展过程中，于一二一五
年颁布的大宪章（Magna Carta） 第三十九条及之后一二九七年移列第二十九条
规定：「除非经过由普通法官进行的法律审判，或是根据法律行事；否则任何自
由的人，不应被拘留或囚禁、或被夺去财产、被放逐或被杀害。」（注二十五）
自此树立英美法上一, 重要之基本原则与法律制度，即所谓「人身保护令」（Writ
of Habeas Corpus），并进一步发展「正当程序」（Due Process） 的概念，型
塑西方国家立宪主义一个重要的基本原则。无论是一个国家的宪法（注二十六）
或者区域（注二十七）及国际（注二十八）人权保障公约，均重申此一重要人民
基本权利保障之意旨。
本件解释多数意见舍本逐末，于漠视宪法第八条所建构之人民身体自由保障
之正当法律程序，仅以揣度行政机关作业难易之「善意」，迂回地规, 避宪法第八
条之意旨，创设独为外国人暂时收容之决定与救济途径之制度，非但无益于外国
人人身自由之保障，尚且作实逾越司法权界限之疑虑，增加原有行政处分与行政
救济制度之例外态样，治丝益棼，实不足为训。
本席认为，为贯彻宪法第八条保障人身自由之意旨，且为避免破坏法律制度
适用之一贯性，系争规定关于外国人驱逐出国，与为达成驱逐出国之目的所为之
暂时收容，均因涉及外国人人身自由之限制与剥夺，两者关系紧密，其既未明文
规定得有法院介入审查驱逐出国与暂时收容之要件、行政机关所为暂时收容之时
间限制，亦未提供一定的法律的、人道的及社会的协助（注二十九），以及规定
获得相关协助之程序或时间限制等（注三十），则与宪法第八条之意旨不符，应
属违宪。关于系争规定所为之暂时收容，无论其收容期间长短，或者有无合理作
业期间之必要，均应于受驱逐出国处分之外国人，或因非法入国等其他事由而有
暂时收容之情形，由移民署或相关机关于查获或发现应予作成是否暂时收容时，
于二十四小时内，将该外国人移送法院，由法官依正当程序作成是否暂时收容之
决定，方符宪法第八条第一项保障人民身体自由之意旨。
注一：100 年 10 月 23 日修正公布之现行法第 38 条第 1  项第 1  款规定为：「
受驱逐出国处分或限令七日内出国仍未离境」。
注二：该款规定于现行法中则分别规定为第 38 条第 1  项第 2  款「未经许可入国
」及第 3  款「逾期停留、居留」。
注三：关于声请提审法第 1  条规定有违宪疑义之部分，多数意见则决议不予受理。
注四：现行法已删除此部分规定。
注五：现行法规定为：「前项收容以六十日为限，收容期间届满，入出国及移民署在
事实上认有继续收容之必要，得延长收容六十日，以一次为限。但受收容人所
持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发或延期者，得延长收容至有
效证件备齐后三十日止。」
注六：儿童权利公约第 22 条规定参照。
注七：联合国关于难民地位公约第 31 条至第 33 条规定参照。
注八：一般认为对于难民所为之逮捕拘禁，应实时由法院为之，且拘禁期间应有法院
定期审查其行为之合法性，同时，所为拘禁之条件，不得与作为刑事处罚者相
同，应对于其拘禁条件，例如场所与处遇、管理等，不应以内国刑事处罚之方
式为之。See e.g. Eleanor Acer & Jake Goodman, Reaffirming Rights:
Human Rights Protections of Migrants, Asylum Seekers, and Refugees
in Immigration Detention, 24 Geo. Immigr. L.J. 507, at 520-526（2010
）.
注九：行政院提出之难民法草案，见立法院议案关系文书，院总第 1374 号，政府提
案第 13032  号，民国 101  年 2  月 29 日印发。
注十：现行法该项规定已修正为：「前项收容以六十日为限，收容期间届满，入出国
及移民署在事实上认有继续收容之必要，得延长收容六十日，以一次为限。但
受收容人所持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发或延期者，得延
长收容至有效证件备齐后三十日止。」亦足见期间长短有其审查合宪性之必要
。
注十一：本院释字第四七一号解释即明白宣示：「枪炮弹药刀械管制条例第十九条第
一项规定：『犯第七条、第八条、第十条、第十一条、第十二条第一项至第
三项、第十三条第一项至第三项之罪，经判处有期徒刑者，应于刑之执行完
毕或赦免后，令入劳动场所，强制工作，其期间为三年。』此项规定不问对
行为人有无预防矫治其社会危险性之必要，一律宣付强制工作三年，限制其
中不具社会危险性之受处分人之身体、自由部分，其所采措施与所欲达成预
防矫治之目的及所需程度，不合宪法第二十三条所定之比例原则。」惟于释
字第五二八号解释则以「组织犯罪防制条例第三条第三项乃设强制工作之规
定，藉以补充刑罚之不足，协助其再社会化；此就一般预防之刑事政策目标
言，并具有防制组织犯罪之功能，为维护社会秩序、保障人民权益所必要。
」
注十二：本院释字第五二三号解释亦有相同之意旨。
注十三：林纪东，《中华民国宪法逐条释义》，第一册，修订 7  版，1993  年 1
月，页 132。
注十四：例如观察勒戒处分执行条例第 4  条第 1  项明确规定：「少年法院（庭）
对毒品危害防制条例第二十条第一项之少年，于付观察、勒戒之裁定前，得
先行收容于勒戒处所；该裁定应于收容后二十四小时内为之。收容期间，得
折抵执行观察、勒戒处分期间。」同条第 2  项规定：「少年法院（庭）为
不付观察、勒戒之裁定或逾期不为裁定者，收容之少年应即释放。」第 3
项规定：「少年及其法定代理人、现在保护少年之人或辅佐人，对第一项裁
定不服者，得提起抗告；并准用刑事诉讼法第四百零六条至第四百十四条之
规定。但不得提起再抗告。」而对于受观察、勒戒人收容处所及收容方式，
同条例第 5  条第 1  项规定：「受观察、勒戒人应收容于勒戒处所，执行
观察、勒戒处分。但对于少年得由少年法院（庭）另行指定适当处所执行。
」第 2  项亦规定：「勒戒处所附设于看守所或少年观护所者，应与其他被
告或少年分别收容。受观察、勒戒人为女性者，应与男性严为分界。」对于
受收容之外国人，其暂予收容行为之作成，以及收容条件等，均足以参照。
又如少年事件处理法第 26 条第 2  款规定之收容，应由少年法院为之，并
于同法第 26 条之 1  及第 26 条之 2  有相关收容书与收容期间之规定，
相较之下，儿童及少年性交易防制条例第 15 条第 1  项规定：「法官、检
察官、司法警察官、司法警察、联合稽查小组或第六条之任务编组查获及救
援从事性交易或有从事之虞之儿童或少年时，应立即通知主管机关指派专业
人员陪同儿童或少年进行加害者之指认及必要之讯问，并于二十四小时内将
该儿童或少年移送直辖市、县（市）主管机关设置之紧急收容中心。」第 2
项规定：「第九条之人员或他人向主管机关报告或主管机关发现儿童或少年
从事性交易或有从事之虞者，主管机关应将该儿童或少年暂时安置于其所设
之紧急收容中心。」同条例第 16 条第 1  项并规定：「直辖市、县（市）
主管机关所设之紧急收容中心应于安置起七十二小时内，提出报告，声请法
院裁定。」换言之，此七十二小时难道也是「合理作业期间」？有无抵触宪
法第八条保障儿童及少年人身自由之意旨？殊值斟酌。
注十五：德国基本法第 104  条规定参照。至于德国法上关于外国人收容之规范，详
见许文义，〈德国外国人收容法制之研究〉，《中央警察大学警学丛刊》，
第 32 卷第 1  期，2001  年 7  月，页 191  至 206。
注十六：See Saadi v. the United Kingdom （Grand Chamber）, Applicationno.
13229/03, 29 January 2008 （final）, at para. 74. 判决全文参见欧洲
人权法院判决网站 HUDOC database： （最后造访：2013  年 2  月 4  日）。
注十七：Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Resolution 1707
（2010）, Detention of asylum seekers and irregular migrants in
Europe. 决议全文，参见欧洲理事会网站：  （最后造
访：2013  年 2  月 4  日）。
注十八：联合国大会于 2009 年 3  月 17 日亦曾作出类似决议，要求全体会员国终
止对于移民/ 工恣意的逮捕或拘禁。See UN General Assembly,
Protection of migrants: resolution / adopted by the General
Assembly, 17 March 2009, A/RES/63/184, available at:
http://www.unhcr.org/refworld/docid/49d369550.html [accessed 4
February 2013]
注十九：即便系争规定修正后之现行法规定增加「显难」之要件，仍然无法避免行政
机关之恣意。
注二十：行政诉讼法第 237  条之 3  第 1  项规定参照。
注二十一：行政诉讼法第 116  条第 3  项规定参照。
注二十二：各级行政法院办案期限规则（民国 89 年 7  月 4  日修正发布，同年 7
月 1  日实施；民国 101  年 6  月 19 日修正名称为高等行政法院及最
高行政法院办案期限规则，同年 9  月 6  日实施）第 12 条第 3  项规
定，声请就原处分、决定为停止执行事件，准用第 1  项规定，应于调查
或命补正后二日内办理完毕。
注二十三：例如稽核公务员惩戒处分执行办法（民国 77 年 2  月 15 日修正）第 6
条规定：「同一事件经主管长官已为处分后，复移送公务员惩戒委员会审
议者，其原处分失其效力。」然此规定有以移送公务员惩戒委员会审议之
「行为」，废止原处分之意涵，且系由同一处分机关所为，与本件解释多
数意见所称见解下，由法院裁定废止原处分之效力不可相提并论。
注二十四：学者间多有限缩解释本项其他事由之范围，以维持行政处分效力之安定性
。
注二十五：Magna Carta （1297）, 1297 CHAPTER 9 25 Edw 1 cc 1 9 29, Section
XXIX （Imprisonment, &c. contrary to Law. Administration of
Justice.）: “NO Freeman shall be taken or imprisoned, or be
disseised of his Freehold, or Liberties, or free Customs, or be
outlawed, or exiled, or any other wise destroyed; nor will We
not pass upon him, nor condemn him, but by lawful judgment of
his Peers, or by the Law of the Land. We will sell to no man, we
will not deny or defer to any man either Justice or Right.”参见
网站：http://www.legislation.gov.uk/aep/Edw1cc1929/25/9/section/
XXIX  （最后造访：2013  年 1  月 24 日）。
注二十六：例如美国联邦宪法增修条文第 5  条规定。
注二十七：例如欧洲人权公约第 5  条第 1  项规定。
注二十八：例如公民与政治权利国际公约第 9  条及第 13 条规定。
注二十九：例如有无法律扶助法之适用，得否申请法律扶助基金会之法律扶助等。现
行制度下所生之问题与受收容人之现状与实际需求，可见南洋台湾姊妹会
北部办公室，「移民/工人权要落实」： 外国人收容制度政策对话论坛会
议纪录，2011  年 8  月 23 日，网站：＜http://wgcp.wrp.org.tw/
Uploads/%7B863EA6FC-F05D-49A3-963E-DACCA8AAA3AD%7D_823  外国人收
容制度论坛会议纪录.pdf＞（最后造访：2013  年 2  月 4  日）。
注三十：欧洲人权法院亦曾以之认法国外国人收容相关法律抵触欧洲人权公约第 5
条第 1  项关于人身自由之保障。See Amuur v. France, Application no.
19776/92, 25 June 1996, at para. 53.判决全文参见欧洲人权法院判决网
站 HUDOC database：＜http://www.echr.coe.int/ECHR/EN/Header/Case-
Law 最后造访：2013  年 2  月 4  日）。

协同意见书                                                  大法官  汤德宗
本案两位声请人分别为泰国籍与印度尼西亚籍外国人。泰国籍声请人于民国九十七年四
月二日声请居留证延期，因提供不实数据，经内政部入出国及移民署（下称「移民署
」）注销其居留证，并作成强制出国处分；该署同时以声请人有入出国及移民法（下
称「移民法」）第三十八条第一项（「外国人有下列情形之一，非予收容，显难强制
驱逐出国者，入出国及移民署得暂予收容」）第一款（「受驱逐出国处分或限令七日
内出国仍未离境」）及第二款（「未经许可入国」）之情事，爰处分「暂予收容」。
截至遣返前，声请人计被收容二百四十日（自九十九年四月一日至同年十一月二十六
日）；收容期间声请人曾声请法院「提审」，未获救济。（注一）
印度尼西亚籍声请人原为受雇在台工作之劳工，受雇期间不告而别，经主管机关撤销聘
雇许可；查获时已逾期居留，移民署遂依前揭移民法第三十八条第一项第二款之规定
，处分「暂予收容」。截至遣返前，声请人计被收容一百四十五日（自九十九年二月
一日至同年六月二十五日）；收容期间声请人曾声请法院「提审」，亦未获救济。（
注二）两位声请人于提审声请遭驳回确定后，分别依司法院大法官审理案件法第五条
第一项第二款规定，以确定终局裁定所适用之前揭法律规定有抵触宪法之疑义，声请
本院解释宪法。因两件所涉解释目标相同，爰并为本案之解释。
本席赞同并协力形成本件可决之多数，宣告前揭移民法第三十八条第一项（下称
「系争规定」）关于移民署于办理遣送作业所需合理期间内之「暂时收容」部分，因
未予受暂时收容人实时司法救济；又，关于逾越「暂时收容」期间所为之「收容」部
分，因非由法院审问裁处，均有违宪法第八条第一项保障人民身体自由之意旨，应至
迟于本解释公布之日起二年内失其效力。鉴于本号解释意义重大，为落实人民「知的
权利」（right to know ），以促进公共思辨，并便利有关机关妥适修法，爰提出协
同意见书如下。
壹、本件解释之宪法意义
本号解释突破「法官保留」的零和迷思，对「非因犯罪嫌疑」被逮捕拘禁之
人民，提供了适切的正当程序保障。对于完善人身自由之宪法保障，具有重要意
义。析言之：
一、本号解释化解了释字第六九○号解释「法官保留」原则零和选择的困境
我国宪法以简约著称，惟于关键性条文仍巨细靡遗、不厌其详。宪法第八条
（人身自由保障）与第五十七条（行政、立法两权相互关系）即为适例。有感于
制宪者对于人身自由之重视，本院大法官历来关于人身自由之解释着力甚深，且
多所创获。举其荦荦大端，释字第三八四号解释宣告检肃流氓条例「强制到案」
及「秘密证人」等规定违宪时，率先揭示：凡限制人身自由之处置，不问是否因
犯罪嫌疑，概有「正当法律程序」―含「实质上正当程序」（substantive due
process ）与「程序上正当程序」（procedural due process）（注三）之保障
。谓：
「宪法第八条第一项规定：『人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由
法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定
程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。』
其所称『依法定程序』，系指凡限制人民身体自由之处置，在一定限度内为宪法
保留之范围，不问是否属于刑事被告身分，国家机关所依据之程序，须以法律规
定，其内容更须实质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之条件。」
上开解释就原本看似纯属立法裁量之「法定程序」（依其文义，法定程序者
，法律所规定之程序也），赋予了宪法精神―「法定程序」者不仅其程序须以法
律规定（是即「法律保留」原则），且法律规定之内容更须实质正当―因而正式
开启了大法官有关人身自由限制的违宪审查之门。（注四）
嗣释字第三九二号解释释示宪法第八条第二项所谓（人民因犯罪嫌疑被逮捕
拘禁时，其逮捕拘禁之机关应……至迟于二十四小时内移送该管法院审问）之「
法院」，仅指「有审判权之法官所构成之独任或合议之法院」，不含「代表国家
从事『侦查』『诉追』『执行』之检察机关」。并进一步阐明释字第三八四号解
释所谓「限制人身自由之处置」的意涵，谓：
「所谓『逮捕』，系指以强制力将人之身体自由予以拘束之意；而『拘禁』
则指拘束人身之自由使其难于脱离一定空间之谓，均属剥夺人身自由态样之一种
。至于刑事诉讼法上所规定之『拘提』云者，乃于一定期间内拘束被告（犯罪嫌
疑人）之自由，强制其到场之处分；而『羁押』则系以确保诉讼程序顺利进行为
目的之一种保全措置，即拘束被告（犯罪嫌疑人）身体自由之强制处分，并将之
收押于一定之处所（看守所）。故就剥夺人身之自由言，拘提与逮捕无殊，羁押
与拘禁无异；且拘提与羁押亦仅目的、方法、时间之久暂有所不同而已，其他所
谓『拘留』『收容』『留置』『管收』等亦无碍于其为『拘禁』之一种，当应就
其实际剥夺人身（行动）自由之如何予以观察，未可以辞害意。」
释字第三九二号解释并具体说明，何以「因犯罪嫌疑」之拘禁（羁押）应审
慎为之，并须由「法官保留」的道理：
「羁押之将人自家庭、社会、职业生活中隔离，『拘禁』于看守所、长期拘
束其行动，此人身自由之丧失，非特予其心理上造成严重打击，对其名誉、信用
―人格权之影响亦甚重大，系干预人身自由最大之强制处分，自仅能以之为『保
全程序之最后手段』，允宜慎重从事，其非确已具备法定条件且认有必要者，当
不可率然为之。是为贯彻此一理念，关于此一手段之合法、必要与否，基于人身
自由之保障，当以由独立审判之机关依法定程序予以审查决定，始能谓系符合宪
法第八条第二项规定之旨意。」
此下，凡拘束人民身体自由于特定处所，而与剥夺人民身体自由之刑罚无异
者，不问其名义为何，本院大抵皆以「处罚」视之，要求须经法院审问，始得为
之。（注五）依此「法官保留」原则，司法或警察机关依法定程序所为「逮捕拘
禁」，至多为二十四小时；逾二十四小时之人身自由限制（「处罚」）仅得由法
官审查后决定。刑事诉讼法关于犯罪侦查期间对于犯罪嫌疑人之羁押，原由检察
官行使之规定，爰修正改由法官为之。（注六）
然，「非属刑罚性质」或「非因犯罪嫌疑」之人身自由限制究应如何定性，
本院解释尚非明确。例如，释字第五八八号解释固释示行政执行法第十七条之「
管收」应「由中立、公正之第三者审问」，但却将「管收」定性为「拘禁」，而
非「处罚」。（注七）释字第六六四号解释亦将由少年法院对（经常逃学或逃家
之）虞犯少年所为之「收容处置」或「感化教育处分」，定性为宪法第八条第一
项之「拘禁」。最具争议者当属释字第六九○号解释，该号解释认为防疫之目的
，而采取之「强制隔离」，性质上亦属人身自由之剥夺；然强制隔离处分「并无
如拘禁处分对受拘禁者人格权之重大影响」，乃「与必须由中立、公正第三者之
法院就是否拘禁加以审问作成决定之情形有别」，无须适用「法官保留」原则。
至此，宪法第八条第一项之「正当程序」（内容实质正当之「法定程序」），已
在不觉中限缩（简化）为宪法第八条第二项之「法官保留」原则。「因犯罪嫌疑
被逮捕拘禁」之人民，固有「法官保留」原则之适用，而受法院之充分保护；至
「非因犯罪嫌疑被逮捕拘禁」之人民，则可能因不适用「法官保留」原则，而未
有实时司法救济的机会。如此解释显然不足以保障人民身体自由。
本来，释字第三八四号解释既已确立：凡限制人身自由之处置，不问是否因
为犯罪嫌疑，概应践行宪法第八条第一项之正当法律程序。释字第三九二号解释
等复确立：凡属「刑罚性质」或「因犯罪嫌疑」而为之人身自由限制，须经法院
审问始得为之。则，宪法第八条第二项之「法官保留」原则自应属宪法第八条第
一项「正当程序」保障之一种。奈何，释字第六九○号解释的结果，使得「非属
刑罚性质」或「非因犯罪嫌疑」之人身自由限制（例如「防疫隔离」或「为遣送
出国而为之外国人收容」），俨然面临「法官保留」原则适用与否的零和选择。
（注八）
在前述背景下，本号解释肯认法律得以提供「实时司法救济」为前提，授权
司法或警察机关于办理遣送出国作业所需之合理期间内，以行政处分暂时收容外
国人，实寓有深义。申言之，本号解释一方面排除「法官保留」原则（事前的司
法审查）的适用，允许必要的「行政收容」（司法或警察机关得径以行政处分，
限制人身自由逾二十四小时）；他方面并要求提供「实时司法救济」（迅速的、
事后的司法审查）―逮捕拘禁机关应自受收容人请求司法救济时起，二十四小时
内移送法院审查，法院并应迅速决定「收容」是否合法与必要。如此一来，「事
前的司法审查」（「法官保留」原则）与「事后的司法审查」（「实时司法救济
」），皆为限制人身自由所应践行之「正当程序」。亦即，「法官保留」原则（
事前的司法审查）乃关于「刑罚性质或因犯罪嫌疑」之人身自由限制的正当程序
保障；「实时司法救济」（事后的迅速司法审查）乃关于「非刑罚性质或非因犯
罪嫌疑」之人身自由限制的正当程序保障。释字第六九○号解释以来的「法官保
留」原则零和选择（全有或全无司法审查）的迷思于焉化解！
二、以「实时司法救济」作为「收容处分」合宪之要件，符合国际人权标准
本号解释以提供「实时司法救济」为前提，允许司法或警察机关为必要之「
收容处分」，或为我国释宪实务上参考国际人权公约规定，调整德国式「法官保
留」思维之首例。
按我国宪法第八条并未如德国基本法第一百零四条，对所有人身自由之「剥
夺」，一概采取「法官保留」。（注九）从法条结构分析，宪法第八条第一项及
第四项乃就各种限制（注十）人身自由之逮捕、拘禁、审问、处罚所为之一般性
规定；同条第二项、第三项则系针对「因犯罪嫌疑」（刑事被告）之逮捕、拘禁
、审问、处罚所为之特殊规定（含「法官保留」原则）。两者固皆须践行正当程
序，以保障当事人之人身自由；然其所应践行之内容则无须相同，第二项、第三
项之规定（含「法官保留」原则）堪称最严格之正当程序。虽然如此，我国释宪
实务（尤以前述释字第六九○号解释为代表）却不自觉地陷入「法官保留」零和
选择（全有或全无）的困境。
本案解释以「实时司法救济」为前提，允许司法或警察机关为必要的「非刑
罚性质」之「收容处分」，实为借镜国际人权公约之结果。质言之，欧洲人权公
约（European Convention on Human Rights, ECHR ）第五条（人人享有自由和
人身安全的权利）规定：（注十一）
1.任何人不得被剥夺其自由，但在下列情况，并依照法律规定之程序者除外：
（a）经有管辖权的法院的判罪对其人加以合法的拘禁；
（b）由于不遵守法院合法的命令，或为了确保法律规定义务之履行，而对其人加
以合法的逮捕或拘禁；
（c）有理由怀疑某人已犯罪或合理地认为有必要防止其人犯罪或在犯罪后为防止
其脱逃时，为将其送交有管辖权的司法当局而对其人加以合法的逮捕或拘禁
；
（d）为实行教育性监督之目的，依合法命令拘禁未成年人或为将其送交有管辖权
的法律当局，而予以合法的拘禁；
（e）为防止传染病蔓延，而对其人加以合法的拘禁，以及对精神失常者、酗酒者
、吸毒者或流氓加以合法的拘禁；
（f）为防止未经许可进入国境，或为对某人采取驱逐出境之行动，而加以合法的
逮捕或拘禁；
2.对于被逮捕之人，应以其所能了解的语文，立即告以被捕理由及被控罪名。
3.依照本条第 1  项（c ）款规定被逮捕拘禁之人，应立即移送（be brought
promptly）法官或其他经法律授权行使司法权的官员，并应有权在合理的期间
内受审或开释候审。开释得以担保出庭候审为条件。
4.因逮捕或拘禁而被剥夺自由之人，应有权运用司法程序，俾法院得迅速就其拘
禁之合法性作出决定（by which the lawfulness of his detention shall
be decided speedily by a court），如拘禁非属合法，并应命开释。
5.因违反本条规定而受逮捕或拘禁之人，应有可执行之赔偿权利。
上开规定明白区分「因犯罪嫌疑」与「非因犯罪嫌疑」之逮捕拘禁，给予不
同之程序保障。关于为「防止未经入境」或「为采取驱逐出境行动」，而为之逮
捕拘禁，该条第四项规定被逮捕拘禁之人，应享有实时司法救济的权利―得要求
法院迅速就其拘禁是否合法作成审查。准此，「非因犯罪嫌疑」之逮捕拘禁，无
须适用「法官保留」原则（事前司法审查）。
次查，联合国公民与政治权利国际公约（International Covenant on
Civil and Political Rights, ICCPR ）第九条（注十二）亦有类似规定：
1.人人有权享有身体自由及人身安全。任何人不得被无理逮捕或拘禁。非依法定
理由及程序，不得剥夺任何人之自由。
2.任何人被逮捕时，应被当场告知其逮捕原因，并应迅速被告知所控事由。
3.因刑事指控而被逮捕拘禁之人，应迅即移送（be brought promptly ）法官或
依法执行司法权力之其他官员，并应于合理期间内审讯或释放。候讯人通常不
得加以羁押，但得令具保开释，保证于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、
及执行判决时，候传到场。
4.任何人因逮捕或拘禁而被剥夺自由时，应有权运用司法程序，俾由法院迅速就
其拘禁之合法性作出决定（in order that that court may decide without
delay on the lawfulness of his detention），如拘禁非属合法，并应命开
释。
5.任何人遭受非法逮捕拘禁者，有权要求可执行之损害赔偿。
第八号一般性意见（General Comment No. 8 ）注释：前揭第九条第四项规
定乃为确保被逮捕拘禁之人得由法院审查，决定其拘禁是否合法之权利，以避免
逮捕拘禁机关之恣意。
法国宪法委员会于一九九二年判决（注十三）：「立法固得授权行政机关收
容非法入境之外国人，但立法者须适当提供法院介入之机会，俾法院得行使审查
之权力」（注十四）；该案系争条文（注十五）既「未有法院得于收容之早期介
入审查」之规定（注十六），故而违宪。嗣同案当事人上诉欧洲人权法院，该院
于一九九六年作成判决（注十七），亦认为其时法国关于收容外国人之法律，「
未有普通法院得介入审查收容条件及期间」之规定，「亦未有提供法律、人道及
社会协助，及寻求此等协助之程序或途径」之规定，不足以防止机关之恣意，维
护欧洲人权公约第五条之人身自由及安全的权利。（注十八）综上，「行政收容
」应给予受收容人「实时司法救济」（speedy review by the courts ）之机会
，堪称当前通行之国际人权标准。
三、「实时司法救济」之功能殆与「提审」相当
提审法第一条明定：「人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或他
人得向逮捕拘禁地之地方法院声请提审」，并未限制因「犯罪嫌疑」而被逮捕拘
禁者，始得声请法院提审。大法官释字第三九二号解释并已对提审制度之立意，
作了明确的说明：
（宪法第八条）「第二项后段与第三项关于『提审』之规定，系仿自英美之
『人身保护令状』（Writ of Habeas Corpus ），考之此一制度，唯有审判机关
之法院方有提审权之可言，检察机关之无此一权限……
又宪法第八条第二项仅规定：『人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，……本人或
他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关提审。』并未以『非法逮
捕拘禁』为声请提审之前提，亦即犯罪嫌疑人一遭法院以外之机关逮捕拘禁时，
不问是否有『非法』逮捕拘禁之客观事实，即得向该管法院声请提审，无『合法
』与『非法』逮捕拘禁之分；盖未经该管法院之审问调查，实无从为合法与否之
认定」。
然而，实务上却始终限制仅「因犯罪嫌疑」而被逮捕拘禁者始得声请提审；
如此不合时宜的作法，早该改革。令人不解的是，本案多数大法官竟决议不受理
关于提审法第一条声请解释的部分。（注十九）所幸，本号解释所确立的「实时
司法救济」原则―受暂时收容之外国人倘于暂时收容期间内，对于暂时收容处分
表示不服者，移民署应即于二十四小时内将受收容人移送法院迅速裁定是否予以
收容―核其功能已相当于「提审」。正所谓「山不转，而路转」；如后续修法得
宜，本案解释当可改正现行提审制度的操作偏差。此乃本号解释之另一重要意义
。
四、「实时司法救济」乃为保障人身自由而设之超级「诉讼权」
或谓：本号解释所谓「实时司法救济」即是「诉讼权」。本席以为：是也，
亦非也！就其乃法院于事后审查行政机关所为「收容处分」是否合法、适当，提
供必要救济而言，「实时司法救济」固与一般所称「诉讼权」无异；然「实时司
法救济」相较一般「诉讼权」概念（注二十）所内含之「有效接近使用法院」（
effective access to the courts）要件或「及时司法救济之机会」（注二十一
），显然更为实时、迅速。故精确地说，「实时司法救济」乃专为保障人身自由
而设之超级「诉讼权」！【图一】显示（宪法第八条第二项）「法官保留」、（
本号解释）「实时司法救济」与（宪法第十六条）「诉讼权／及时司法救济之机
会」三者对于权利保护之强度。
贰、本件解释美中不足处
本件解释对于完善人身自由之宪法保障虽着有意义，然因合议过程中为辩明
「法官保留」适用与否耗时过多，致整体论理犹未臻于理想。尤其，本件解释「
造法」性质浓厚，允宜以「并此指明」方式，尽量提示有关机关后续修法应行注
意事项。姑不论有关作成「收容处分」应恪遵之正当程序散见于解释理由书各处
，解释理由书第六段表达是否精确，本席以为至少尚需补充提示两点。
一、无限期收容外国人，究非宪法所许
经本号解释后，为驱逐外国人出国而为之收容，可分为几个阶段（参见【图
二】）：
1.移民署于办理遣送作业所需合理期间（犹待立法裁量决定，惟至多不得逾十五
日）内，得径为「暂时收容」之处分，惟受收容人得随时请求法院审查其收容
是否适法、适当；
2.受收容人于「暂时收容」期间内声请法院审查，或「暂时收容」期间届满前，
移民署应移送法院，并经法院裁定「暂予收容」者，得收容至六十日届满；
3.「暂予收容」期满，由移民署主动移送法院，并经法院裁定「延长收容」者，
得再收容六十日。
4.然，「延长收容」期满后，得否再经法院裁定（法官保留）而「无限期延长收
容」，则不无疑问。（注二十二）
本席以为，解释理由书第六段应并指明：相关机关依本号解释意旨修正有关
法令时，应参酌国际人权公约（注二十三）及各国立法例，明定「为驱逐外国人
出国之收容」应仅限于为积极办理遣送出国作业所需之合理期间，始得为之。故
经「暂予收容」（六十日）及「延长收容」（六十日）后，仍未能遣送出国者（
例如文件未能齐备，或无国家愿意接收其入境等情），应改采其他措施，以免沦
为无限期收容。（注二十四）
二、「实时司法救济」应规定由行政法院为之
其次，为免发生裁判矛盾，并为诉讼经济计，未来修法建构「实时司法救济
」制度时，应规定由同一法院体系审查「暂时收容」处分及「驱逐出国」处分之
合法性。兹系争「暂时收容」既定性为「行政处分」，「驱逐出国」处分为「行
政处分」了无疑义，则理应由行政法院并为审查。
再过两天，就过年了。盼本件解释能够作为除旧布新，迎接癸巳年之节礼。
注一：参见台湾南投地方法院九十九年度提字第一号刑事裁定（九十九年四月四日）
（入出国及移民法第三十八条第一项规定之收容「并非提审法第一条所规定之
『逮捕拘禁』，本件声请与法未合」）；台湾高等法院台中分院九十九年度抗
字第三○○号刑事裁定（九十九年四月八日）（内政部入出国及移民署「依入
出国及移民法第三十八条第一项规定，对受收容人苏○星所为之收容处分……
系强制驱逐出国之前置作业，自非属宪法第八条第二项规范所得声请提审之范
围」）。
注二：参见台湾板桥地方法院九十九年度提字第一号刑事裁定（九十九年四月二十九
日）（「声请人因逾期居留，经内政部入出国及移民署为收容处分，显与因涉
有犯罪嫌疑，经法院以外之机关逮捕拘禁之情形有异。从而，声请人声请提审
，为无理由，应予驳回」）。台湾高等法院九十九年度抗字第五四三号刑事裁
定（九十九年五月六日）（「提审法第一条所称：人民被法院以外之任何机关
逮捕拘禁，依沿革解释，系指宪法第八条第二项所谓『因犯罪嫌疑被逮补拘禁
』之情形……入出国及移民署系以声请人逾期居留，而为收容处分，并非以抗
告人因犯罪嫌疑被逮补拘禁，依上开说明，自不得据以声请提审」）。
注三：关于「正当法律程序」之概念及其于我国宪法上之发展，详见汤德宗，〈论宪
法上的正当程序保障〉，辑于氏着《行政程序法论》，页 167～209 （增订二
版，2003  年 10 月）。
注四：此前，本院已作成释字第一六六号解释，认为「违警罚法所定由警察官署裁决
之拘留、罚役，既系关于人民身体自由之处罚，即属法院职权之范围，自应由
法院依法定程序为之」；及释字第二五一号解释，认为「违警罚法第二十八条
……所谓送交相当处所，施以矫正或令其学习生活技能，系附随于违警罚之一
种处分，同属限制人民之身体自由……应与拘留、罚役之裁决程序，一并改由
法院依法定程序为之」。
注五：并参见释字第五六七号解释（「戡乱时期预防匪谍再犯管教办法第二条……对
匪谍罪犯受徒刑或感化教育已执行期满者，不予释放而径行拘束其身体自由于
一定处所，不论其名义系强制工作或管训处分，实与剥夺人民行动自由之刑罚
无异，性质上均为严重侵害人民身体自由之处罚」）。
注六：参见刑事诉讼法（86/12/12  修正公布）第一百零一条及第一百零二条规定。
注七：参见释字第五八八号解释（「管收系于一定期间内拘束人民身体自由于一定之
处所，亦属宪法第八条第一项所规定之『拘禁』，其于决定管收之前，自应践
行必要之程序、即由中立、公正第三者之法院审问，并使法定义务人到场为程
序之参与，除藉之以明管收之是否合乎法定要件暨有无管收之必要外，并使法
定义务人得有防御之机会，提出有利之相关抗辩以供法院调查，期以实现宪法
对人身自由之保障」）。
注八：参见释字第六九○号解释许玉秀大法官不同意见书（「刑事追诉程序可能遭公
权力滥用，医疗程序也可能遭公权力滥用……只要本席所耽忧的状况，有发生
的一点点可能，宪法第八条的法官保留模式，就必须适用」）；李震山大法官
、林子仪大法官共同提出之部分不同意见书（「只要涉及人身自由之剥夺，皆
需慎重考虑核心事项之『宪法保留』的『法官保留』）。惟许宗力大法官部分
不同意见书采取较具弹性的态度，谓：「只要能有一个可以让法官及时介入审
查的机会，以减少滥权，即使与依职权事前移送法官审查、事后适当合理时间
内移送法院追认的严格意义法官保留有别，本席也认为可以勉强通过正当程序
原则的严格审查。」
注九：德国基本法 GG §104-II（“Uber die Zulassigkeit und Fortdauer einer
Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder
nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist
unverzuglich eine richterliche Entscheidung herbeizufuhren. Die
Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden langer als
bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam
halten. Das Nahere ist gesetzlich zu regeln. ”）。
关于「法官保留」，参见李震山，〈针对大陆地区人民执行强制出境及收容相
关法律问题之研究─以台湾地区与大陆地区人民关系条例第十八条为中心〉，
第 129～130 页（行政院大陆委员会项目研究报告，2005  年 7  月）；
Hartmut Maurer  着（吴信华译），〈法治国家的诉讼法〉，收于《德国联邦
宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），页 501  以下（第 505  页）（
2010  年 10 月初版）。
注十：或因法条构造不同，我国大法官历来解释并未区分人身自由之「剥夺」（
Entziehung, depriviation）与「限制」（Beschrankung, restriction ）。
参见释字第三八四号、第三九二号、第五八八号解释。
注十一：See ECHR §5 （emphasis added）:
1.Everyone has the right to liberty and security of person. No one
shall be deprived of his liberty save in the following cases and
in accordance with a procedure prescribed by law:
（a）the lawful detention of a person after conviction by a
competent court;
（b）the lawful arrest or detention of a person for noncompliance
with the lawful order of a court or in order to secure the
fulfilment of any obligation prescribed by law;
（c）the lawful arrest or detention of a person effected for the
purpose of bringing him before the competent legal authority
on reasonable suspicion of having committed an offence or
when it is reasonably considered necessary to prevent his
committing an offence or fleeing after having done so;
（d）the detention of a minor by lawful order for the purpose of
educational supervision or his lawful detention for the
purpose of bringing him before the competent legal authority;
（e）the lawful detention of persons for the prevention of the
spreading of infectious diseases, of persons of unsound mind,
alcoholics or drug addicts or vagrants;
（f）the lawful arrest or detention of a person to prevent his
effecting an unauthorised entry into the country or of a
person against whom action is being taken with a view to
deportation or extradition.
2.Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a
language which he understands, of the reasons for his arrest and
of any charge against him.
3.Everyone arrested or detained in accordance with the provisions
of paragraph 1 （c） of this Article shall be brought promptly
before a judge or other officer authorised by law to exercise
judicial power and shall be entitled to trial within a
reasonable time or to release pending trial. Release may be
conditioned by guarantees to appear for trial.
4.Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness of
his detention shall be decided speedily by a court and his
release ordered if the detention is not lawful.
5.Everyone who has been the victim of arrest or detention in
contravention of the provisions of this Article shall have an
enforceable right to compensation.
注十二：See ICCPR §9 （emphasis added）:
1.Everyone has the right to liberty and security of person. No one
shall be subjected to arbitrary arrest or detention. No one
shall be deprived of his liberty except on such grounds and in
accordance with such procedure as are established by law.
2.Anyone who is arrested shall be informed, at the time of arrest,
of the reasons for his arrest and shall be promptly informed of
any charges against him.
3.Anyone arrested or detained on a criminal charge shall be
brought promptly before a judge or other officer authorized by
law to exercise judicial power and shall be entitled to trial
within a reasonable time or to release.  It shall not be the
general rule that persons awaiting trial shall be detained in
custody, but release may be subject to guarantees to appear for
trial, at any other stage of the judicial proceedings, and,
should occasion arise, for execution of the judgement.
4.Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
shall be entitled to take proceedings before a court, in order
that that court may decide without delay on the lawfulness of
his detention and order his release if the detention is not
lawful.
5.Anyone who has been the victim of unlawful arrest or detention
shall have an enforceable right to compensation.
注十三：The Constitutional Council’s decision of 25 February 1992 （
Decision 92-307 DC of 25 February 1992）.
注十四：“while the power to decide on detention is conferred by the
statute on an administrative authority, the legislature must
provide appropriately for the intervention of the judicial
authority so that it can exercise its review responsibility and
power.”See paragraph 15.
注十五：Section 8 of The Law of 6 September 1991 amending the Ordinance of
2 November 1945.
注十六：See paragraph 17.
注十七：Eur. Court HR, Amuur v. France, no. 19776/92, 25 June 1996,
Reports 1996-III.
注十八：See paragraphs 43, 50 & 53.
注十九：参见解释理由书第七段。
注二十：诉讼权之意涵，参见汤德宗，〈宪法解释与诉讼权保障―以公务员保障与惩
戒为中心〉，《宪政时代》，第 30 卷 3  期，页 353～389（2005 年 1
月）；ECHR § 6 （1）（“ In the determination of his civil rights
and obligations or of any criminal charge against him, everyone is
entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by
an independent and impartial tribunal established by law. …”）（
emphasis added）.
注二十一：参见释字第六五三号解释（「宪法第十六条保障人民诉讼权，系指人民于
其权利遭受侵害时，有请求法院救济之权利（本院释字第四一八号解释参
照）。基于有权利即有救济之原则，人民权利遭受侵害时，必须给予向法
院提起诉讼，请求依正当法律程序公平审判，以获及时有效救济之机会，
此乃诉讼权保障之核心内容」）。
注二十二：参见入出国及移民法（100/11/23 ）第三十八条第二项但书（「但受收容
人所持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发或延期者，得延长
收容至有效证件备齐后三十日止」）。
注二十三：See ECHR, Guide on Article 5, paragraph 95 （“Any deprivation
of liberty under the second limb of Article 5 § 1 （f） will be
justified only for as long as deportation or extradition
proceedings are in progress. If such proceedings are not
prosecuted with due diligence, the detention will cease to be
permissible under Article 5 § 1 （f）（ A. and Others v. the
United Kingdom [GC], § 164）”）（emphasis added）.
注二十四：See Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 （2001）（依驱逐出境之命令，
拘禁外国人超过六个月者，政府机关应举证仍有拘禁之必要，始得延长拘
禁）。

部分协同部分不同意见书                                      大法官  李震山
内政部入出国及移民署针对受驱逐出国处分等之外国人，于强制其出国前，依入
出国及移民法第三十八条第一项（下称系争规定）共四款要件所为之「暂予收容」处
分规定，（注一）因涉及人身自由之剥夺，自与宪法第八条「人民身体之自由应予保
障」规定有关。惟依现行法制，或因狃于受收容者大多非属犯罪嫌疑人或刑事被告之
外国人，因此，仅肯认其得嗣后依法提起行政救济之权，（注二）而未适用宪法第八
条之实时救济规定。针对此种情形，本件解释认为：「倘受收容人于暂时收容期间内
，对于暂时收容处分表示不服，或要求由法院审查决定是否予以收容，入出国及移民
署应即于二十四小时内将受收容人移送法院迅速裁定」。本席认为，此与宪法第八条
第一项及第四项规定，即应迅速、不可迟延地由「法官介入」之「法官保留」意旨相
符，并且合于相关国际人权规范精神，（注三）就此部分，敬表赞同。
惟本件解释续以造法方式，另就「未对暂时收容表示不服之受收容人」部分，赋
予内政部入出国及移民署有因遣送作业所需「至长十五天」暂时收容的所谓「合理作
业期间」，于该期间届满前，若仍无法执行遣送出国完毕，应将受暂时收容人移送法
院声请裁定，始能「续予收容」；嗣后如依法有延长收容之必要者，亦同。就该「合
理作业期间」部分，本席认为隐藏诸多可能紊乱宪法保障人身自由价值的问题，歉难
赞同，爰提此意见书。
壹、本件解释认为系争规定之「暂予收容」应适用「法官保留」制度，忠于宪法第八
条规定的精神与理念，殊值肯定
宪法第八条第一项揭橥：「人民身体之自由应予保障。」并采宪法保留原则
（或称宪法直接保障主义）而明定「非由法院依法定程序，不得审问处罚。」其
中，「由法院」一词，即是剥夺人身自由应由法官介入的核心依据。而「依法定
程序」之意涵，依本院历来解释：「系指凡限制人民身体自由之处置，不问其是
否属于刑事被告之身分，国家机关所依据之程序，须以法律规定，其内容更须实
质正当，并符合宪法第二十三条所定相关之条件。」据此，依系争规定所收容之
人，既为由具司法警察人员之身分者，于得配带戒具或武器下执行公权力措施（
注四）而所逮捕、拘禁之人，自属依法定程序应保障的对象。再就剥夺人身自由
之措施，本院历来解释并未以刑事措施为限，尚且及于诸多行政措施，例如针对
违警人之「拘留」或「送交相当处所施以矫正」、对流氓之「留置」或「管训处
分」、对不履行公法上金钱给付义务者之「管收」、对虞犯少年之「收容」等措
施，皆仍须遵守「法官保留」原则（本院释字第一六六号、第二五一号、第三八
四号、第五二三号、第五八八号、第六三六号、第六六四号等解释参照）。综上
，「暂予收容」既系对外国人违反我国法令所为剥夺人身自由的措施，且依法得
收容六十日，尚可延长至一百二十日甚至更长，收容之日数且得折抵刑期，（注
五）自无排除宪法第八条第一项应由「法院」实时介入之「法官保留」原则适用
的正当性。
宪法第八条就人身自由保障所设「法官保留」机制，既采「宪法保留」之规
定方式，自不属立法得自由形成之范围。既是由宪法「钦点」而要求法官担负人
身自由保障中之监督、制衡、把关的神圣使命，立法者当无规避空间，大法官更
没有立场以节约司法资源或考虑行政效能等化约式的理由，代替法官推三阻四而
拒却宪法义务。至于法官掌理事后审判之定纷止争工作而立于不告不理的被动地
位，何以宪法尚须赋予其于人身自由保障宪政秩序之维护上，从「事后」走到「
事前」去预防行政不法之法院监控（gerichtliche Kontrolle）任务，应系着眼
于若能借助中立第三者的法院，独立、公正、迅速地介入以发挥权力分立制衡功
能，始能彰显人身自由受剥夺之不可回复与实时救济需求的宪法特性。此种预设
法官在重要人权保障上，较行政机关更客观独立而值得信赖，因而所设计的「法
官保留」制度，并非宪法禁脔，立法者不乏依人权的性质及重要性，于宪法未明
文强制要求下，与时俱进实行同样设计。（注六）法官据此所行使的职权，虽非
审判核心工作，但仍系宪法权力分立相互制衡藉以保障人权理念下的产物，自不
能视之为司法旁务，而任意漠视之。（注七）法官若在宪法问题意识上认同与坚
持宪法精神，于承担人身自由把关工作时，就不致于有成为行政机关「橡皮图章
」的疑虑。
贰、本件解释既同意适用「法官保留」制度，表示认同人身自由剥夺之救济急迫性，
却又同时创设以十五日为上限的「合理作业期间」制度，除予人挑战、松动而蛀
蚀人身自由剥夺应由法院「立即、迅速或不可迟延」介入的「二十四小时」宪法
核心理念的疑虑外，并无助于增进行政效能与减轻司法负担，恐难逃画蛇添足，
治丝益棼之评价
以公权力所为剥夺人身自由的行政措施，往往是措施之决定与执行并行，而
现有不服行政措施所设的修补或救济制度，就人身自由剥夺事件权利受侵害的不
可回复性与救济急迫性观点而言，大部分不是缓不济急，就是亡羊补牢，至多仅
为迟到的正义。例如：依行政程序法规定得宣告行政处分无效、撤销、变更、废
止、失效或决定程序再开等；依诉愿法或行政诉讼法提起行政争讼，包括声请停
止执行；或依国家赔偿法、刑事补偿法追究国家责任等，大多程序费时、争讼冗
长。因此，宪法方允许人民于事发初始即得由事件关系人先行主观认定公权力所
为之人身自由剥夺是否「依法定程序」，或是否「合法」，并赋予其有请求法院
实时介入为明快制约处置之权。就人身自由保障而言，只有类似制度设计较能有
效保障人权，避免嗣后争讼浪费司法或其他国家资源，甚至可累积人民对国家信
赖，是理性且人性化之规范。
宪法第八条第一项末句规定：「非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，
得拒绝之。」为确保「得拒绝」规定的践履可能性，该条文分别以第二项与第三
项规定之「主动移审」与「声请提审」，以及第四项规定之「声请追究」制度为
配套，其前后规范之对象、实体与程序要件容有不同，但却同声一气共三次提及
「二十四小时」，三度提及「不得拒绝」，一处提及「不得迟延」，明白凸显「
法官保留」中法官介入时点的急迫性特质。因此，若将二十四小时比拟为灾害的
黄金救援时间，亦不为过。若将之从「法官保留」中抽离，将使「法官保留」沦
为没有魂魄的躯壳，只是人身自由保障的廉价装饰品。因此，除尚须另经检验是
否符合宪法规定意旨之法定障碍期间外，若未经修宪，应无由立法或司法机关造
法变更「二十四小时」文义的空间。（注八）
本件解释所称「合理作业期间」，是为准备遣送出国而设，作业上或有其必
要。但其与宪法将「二十四小时」定位为人身自由剥夺救济的「急迫审查期间」
，性质上是风马牛不相及，自无互相取代的空间。仅以「整体法秩序为价值判断
」的模糊辞令，或以「暂时收容」与「暂予收容」用语的只字之差，试图将两者
混为一谈，予人宪法所定二十四小时「并不合理」的联想，而得到「并不违反宪
法第八条第一项保障人身自由之意旨，是此暂时收容之处分部分，尚无须经由法
院为之」的结论，恐有失释宪者立场而难以服人。（注九）其刻意规避宪法第八
条所明示之「二十四小时」诫命，自行创造的「合理作业期间」，（注十）保障
程度上甚至比某些立法还低，（注十一）堂而皇之将十五日写入必须修宪或再次
释宪始可能变更的本院解释之内，滞化未来法制进步的空间，确实令人不安。（
注十二）
逾越二十四小时的「合理作业期间」例子一开，性质相近的大陆地区人民及
香港澳门居民强制出国前的暂予收容，若法律无合宪而得以排除差别对待的特别
规定，即应等同办理。而其他行政性质之剥夺人身自由措施，有关规范应否皆须
比照本件解释而由大法官明确决定「合理作业期间」方具正当性？不无疑虑。就
以本院不久前才作成的释字第六九○号解释为例，该号解释明白指出所涉被「强
制收容」情形不适用「法官保留」原则，若要再设定类似的「合理作业期间」，
恐须变更该号解释之见解？（注十三）此外，若将「合理作业期间」让诸立法者
以法律定之，其立法形成自由之有无，以及规定期间之长短等，则是另行衍生有
无违反比例原则或平等原则的争议，此或可从相关旧释宪声请案中，寻找出蛛丝
马迹。（注十四）至于「合理作业期间」实际执行后，是否有助于提升行政效能
或减轻司法负担，还是可能如同打开潘�胬�的盒子，使合宪性问题之质疑接踵而
至，则有待观察。（注十五）综上，宪法给公权力机关剥夺人身自由的「合理作
业期间」，应该就只有二十四小时，本件解释画蛇添足自创为便于驱逐出国的合
理作业期间，除予人挑战、规避宪法的不良观感外，若再经不当解读与适用而异
化宪法规定本旨，或被国际间断章取义引为负面例证，将有害我国人权保障形象
，弄巧成拙而得不偿失。
�拧⒄娉厦娑韵芊ǎ�方属上策
若认真诚实地依宪法第八条第一项、第四项意旨，以及深切体悟本院于人权
保障仍处于困顿时期，由前辈大法官所作成信守宪法责任伦理而广获好评的诸多
人身自由保障解释，就不致刻意、片面、且有选择性地投入本院释字第五八八号
解释所称：「刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，毕竟有其本质上之差异，
是其必须践行之司法程序或其他正当法律程序，自非均须同一不可」的罗网中，
作茧自缚。殊不知，拘束人身自由的动机、目的或手段并不能改变身体自由被侵
害的结果，具体而言，刑事被告与非刑事被告所被剥夺人身自由的本身，本质上
并不可能有所不同。其若违反受收容人之意愿而强制之，自与以「自我决定」为
核心的人性尊严及一般人格权侵害有密切关系。再者，其必须践行的正当程序系
指「实质正当之法律程序，兼指实体法及程序法规定之内容」（本院释字第三八
四号解释参照）。而由宪法所明定的「法官保留」及「二十四小时限制」要件，
非刑事被告自无被排除在外或异其处理的坚强理由。因此，前揭释字第五八八号
解释系「诠释的前理解」（hermeneutisches Vorverstandnis）并非精确而容有
误差，在此情形下，实难以刑事被告与非刑事被告的分类，作为合理差别待遇的
正当性基础。（注十六）而该二分法正是使「非刑事被告」轻易与「法官保留」
强行隔绝的始作俑者，导致与「法官保留」为一体两面且互为表里的「二十四小
时限制」，顺理成章地一并被弃而不顾，隐合「倾倒洗澡水时连同婴儿一并倒掉
」的外国俗谚，本院释字第六九○号解释的理路与结果，即属未经深刻反思的适
例。（注十七）
人身自由保障中之「法官保留」制度，缺了「二十四小时」的时间要素，将
名存而实亡，纵然再强化其他正当法律程序，亦无法治愈其瑕疵。同样的，源头
如果即以刑事或非刑事被告作为分类，异其应否适用「法官保留」及「二十四小
时」，则不论下游法律制度再如何设计，宪法周延保障人身自由之意旨，落实之
际均难免捉襟见肘。本件解释既将「法官保留」找回，理应连「二十四小时」一
并迎回，却功亏一篑而为德不卒。因此，如果吾人能真诚面对宪法保障人身自由
意旨的整全性，实无必要再僵化地单独以宪法第八条第二项、第三项的文义为由
，径为认定只有「犯罪嫌疑人」才需要二十四小时保障，甚至越俎代庖地将宪法
第八条第一项及第四项的「人民」，视原因案件的个案或以分类切割的手法局限
于「犯罪嫌疑人或刑事被告」，而使「非犯罪嫌疑人或非刑事被告」人身自由被
剥夺时，不必当然遵守宪法二十四小时的规定，且不得适用提审法，（注十八）
形成人身自由保障的绝大漏洞，是对宪法的反噬。若不予以严正辨明，当此种说
法一旦成为以维持现状为职志，惧于根本改革的保守「反动修辞」（rhetoric
of reaction ）（注十九）后，就更容易使「非刑事被告」人身自由成为似是而
非的「提升行政效能」与「节约司法资源」贡桌上的祭品。
其实，内政部入出国及移民署针对受收容人为犯罪嫌疑人时，既应依宪法第
八条第二项及第三项规定，由功能上的警察机关（内政部入出国及移民署）与检
察官共享二十四小时，依刑事诉讼法由检察官决定是否向法院声请羁押，或为具
保、责付、限制住居、饬回，则殊无以收容作为替代措施，甚至创设名为司法机
关「责付」予内政部入出国及移民署，实形同羁押之制度，使有犯罪嫌疑之外国
人成为人身自由保障法制的化外之民。（注二十）至于针对其他收容事件，则一
律由内政部入出国及移民署于二十四小时内移送法院裁定，就尊重受收容人意愿
下，或可再作如下区隔：若受收容人有主动要求移送法院者，可连人带卷移送；
若受收容人未表示请法院裁定者，除法院有特别要求者外，得仅将卷证移请法院
书面审理即可。另有关「法院裁定得审查之范围，有无必要就驱逐出国处分一并
纳入审查等整体规定」问题，则可连同究应移送地方法院简易庭或行政诉讼庭审
理，一并深入讨论后决定之。至于经法官裁准应予收容者，应否一并决定收容期
间？又收容多少期间后之「续行收容」须再由法官裁定？以及整个收容期间之上
限与废止收容等问题，皆可由立法者通盘检讨后定之。在此同时，相关之政治庇
护、难民收容与保护等法制皆应整体通盘研拟制定，藉以使我国之外国人人权保
障法制与实务，能在国际社会上获得较优之评价。
德国公法法制与我国相近，其基本法有关人身自由保障规定中有关「法官保
留」之要件与我国宪法相较，宽严容有差别，但基于权力分立制衡以及近代历史
背景相近，（注二十一）而期收人身自由保障效果之精神则如出一辙。（注二十
二）至于其有关外国人收容的规范，主要明定在通称为「外国人法」的第六十二
条，该条规定除贯彻基本法「法官保留」之意旨外，尚将收容一分为二。首先，
在驱逐出国处分作成前之预备性收容（Vorbereitungshaft ），若经法官许可，
原则上有六周收容期间。（注二十三）其次，于作成驱逐出国处分后之保全收容
（Sicherungshaft），若经法官许可，原则上有两周收容期间，在特定要件下，
尚有六个月与十二个月的收容期间规定。（注二十四）所有收容，包括紧急收容
措施，（注二十五）皆须依基本法意旨取得法官指令（richterliche Anordnung
），在该前提下，收容持续的期间、可再延长的期间及是否须再经法官同意等实
体、程序要件，皆有完整的立法配套规定。换言之，立法者于无条件遵守宪法之
「法官保留」及「期间限制」原则后，才有形成自由去考虑行政与司法的效能问
题。除此之外，该国尚有「宪法保留」的政治庇护权详细规定（基本法第十六条
a ），及堪称详尽的难民庇护程序法（Asylverfahrensgesetz），均值得我国参
考。吾人若不真诚面对宪法问题解决之，就易陷入泥淖而无法中肯地化解后续行
政执行与司法监督的立法问题，若欲进而建立完整而长治久安的「外国人法制」
，恐尚有一段漫长的路要走。
肆、结语
本件解释受限于解释客体与范围，未就非本国籍人士之身分再细分为难民、
申请政治庇护者、外交人员、无国籍人士、大陆或港澳地区人民等，对此有区别
实益而面临的根本问题，有待后继相关解释的补遗。至于本件解释并未以互惠原
则之国际法观点，或以国情、政治现实、文化价值差异等内国主权观点，作为对
外国人人身自由保障推辞或差别待遇的理由与前提，而称：「我国宪法第八条关
于人身自由之保障亦应及于外国人，使与本国人同受保障。」似已意识到人身自
由是具跨国普世性人权性质，有意对外国人人身自由保障一律采国民待遇（
national treatment），能有东晋陶渊明「此亦人子也，可善遇之」的宽容态度
，符合宪政文明国家维护基本权利的价值理念，亦合于全球化下每个人皆有可能
成为外国人的平权预设，应值得赞许。惟追求人权保障普世价值，应不是脱口而
出的仪式性语言，而是一种需要以实践去证明的原则！
于释字第六九○号解释刻意避开「法官保留」思考脉络后不久，本号解释即
能幡然回归正途，确有助于「非刑事被告」人身自由保障的良性循环，令人欣慰
。但觉得惋惜的是，多数意见宁愿为公权力的方便，甘冒以造法之名行修宪之实
的大不韪，颇费周章地创设未必合宪的「合理作业期间」制度，然而却吝于为人
身自由保障，以释宪的正途费心作补网诠释工作。其网开一面后所可能形成的问
题，是否会为多数意见念兹在兹的提升行政效能与减轻司法负担帮了倒忙，有待
观察。祈愿「合理作业期间」一词，莫成为日后有关「非刑事被告」人身自由剥
夺的相关立法大开行政方便之门的令箭或挡箭牌。
六十余年前所颁行的中华民国宪法第八条，堪称是进步且超前的规定。但因
实施非常态宪政体制持续逾四十年，使该规定长期沈睡，甚至形同具文，社会因
此付出极大代价。所幸，在那颇多禁忌的年代里，本院前辈大法官却能屡屡抓住
被动解释的时机，作出合乎时代脉动的解释，呈现出划破暗夜的光芒，并以接力
拼图的方式，一块一块拼凑本已破碎的人身自由保障图像，其忠于宪政信念，遵
守宪法责任伦理，而诚实面对宪法的态度，以及与时俱进的戮力典型，令人肃然
起敬。时序来到开放自由的时空环境内，后继者在往事并未如烟的情况下，脚步
不自觉放缓，有时还保守、迂回、后退，难免令本席常兴起今不如昔，而愧对前
贤的感叹！
注一：得「强制驱逐出国」之要件明定于入出国及移民法第 36 条第 1  项，现行法
（100 年 11 月 23 日修正公布，下同）共分为 11 款情形。至于「暂予收容
」之 4  款要件为：「一、受驱逐出国处分或限令七日内出国仍未离境。二、
未经许可入国。三、逾期停留、居留。四、受外国政府通缉。」至本件解释所
审查之第 38 条第 1  项规定，于修正公布后，增加「非予收容，显难强制驱
逐出国」为共同要件，仅就未经法官介入而不符法官保留原则乙点，新旧法相
同。
注二：入出国及移民法第 38 条第 3  项规定：「受收容人或其配偶、直系亲属、法
定代理人、兄弟姊妹，得于七日内向入出国及移民署提出收容异议。」针对暂
予收容之行政处分，自可依法提起诉愿及行政诉讼。
注三：宪法第 8  条第 4  项规定：「人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或
他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应于二十四小时内向逮捕拘禁之机
关追究，依法处理。」公民与政治权利国际公约第 9  条第 4  项规定：「任
何人因逮捕或拘禁而被夺自由时，有权声请法院提审，以迅速决定其拘禁是否
合法，如属非法，应即令释放。」欧洲人权公约第 5  条第 4  项规定：「因
逮捕或拘禁而被剥夺人身自由的任何人，有权依司法程序，请法院立即对措施
的合法性作出决定，措施若非合法，即应下令释放。」该两项国际公约皆赋予
被剥夺人身自由者，不分本国人或外国人，不分刑事被告或非刑事被告，不论
主动或被动提起，皆有随时请求法院「立即」、「不可迟延」或「迅速」就措
施合法性为决定之请求权。我国宪法规定意旨亦同，只不过进一步将该「急迫
性」的上限，不论依「提审」或「追究」不同要件下，皆定为「二十四小时」
。
注四：依入出国及移民法第 89 条规定：「入出国及移民署所属办理入出国及移民业
务之荐任职或相当荐任职以上人员，于执行非法入出国及移民犯罪调查职务时
，分别视同刑事诉讼法第二百二十九条、第二百三十条之司法警察官。其委任
职或相当委任职人员，视同刑事诉讼法第二百三十一条之司法警察。」另依同
法第 72 条第 1  项规定：「入出国及移民署执行查察逾期停留、居留、非法
入出国、收容或遣送职务之人员，得配带戒具或武器。」
注五：依入出国及移民法第 38 条第 2  项规定：「前项收容以六十日为限，收容期
间届满，入出国及移民署在事实上认有继续收容之必要，得延长收容六十日，
以一次为限。但受收容人所持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发
或延期者，得延长收容至有效证件备齐后三十日止。」另依同条第 6  项规定
：「有第一项各款情形之一之外国人涉及刑事案件，经司法机关责付而收容于
第三十九条所定之收容处所，并经法院判决有罪确定者，其收容之日数，以一
日折抵有期徒刑或拘役一日或刑法第四十二条第六项裁判所定之罚金额数。」
注六：例如：依刑事诉讼法第 128  条之 1「由法院核发搜索票」，依通讯保障及监
察法第 5  条第 2  项「由法院核发通讯监察票」，皆属以法律明定审判工作
以外之法定「法官保留」（gesetzliche Richtervorbehalt）事项。就此，立
法者拥有形成自由空间，空间之大小及其界限有争议时，就有赖违宪审查定夺
之。至于经宪法直接规定之「法官保留」，则完全拘束立法者不得以法律变更
之。
注七：宪法第 80 条规定：「法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干
涉。」并非谓法官只能从事审判工作，重点毋宁在于，要求法官从事审判工作
时，应中立、依法、独立。因此，法官只要不悖离被动、中立、独立处理个案
争议的司法属性与界限，而依非讼事件法、公证法、强制执行法，或其他法律
特别规定而执行非核心审判职权，不致就与宪法第 80 条之精神有所�I格。
注八：本院释字第 392  号解释：「至于宪法第八条第二项所谓『至迟于二十四小时
内移送』之二十四小时，系指其客观上确得为侦查之进行而言。本院释字第一
三○号之解释固仍有其适用，其他若有符合宪法规定意旨之法定障碍事由者，
自亦不应予以计入，并此指明。」又称：「而此二十四小时究竟合乎现实之需
要与否？应否如同其他部分之国家然，规定为四十八小时、甚或七十二小时，
此则属于修宪之问题。」至作成于民国 60 年 5  月 21 日的释字第 130  号
解释，也考虑到宪法第 8  条规定之「二十四小时」「时限至为严格」，并认
为制宪本旨并非「不问任何情形」欲将「事实所不能」之时间一并计入，因而
承认法定障碍期间的存在，但亦指出「不得有不必要之迟延」。以羁押制度为
例，86  年 12 月 19 日增订公布之现行刑事诉讼法第 93 条之 1  规定共有
8 款事由，其制定时间尽管远晚于释字第 130  号解释，但其中例如第 3  款
夜间不得询问之时间不予计入，究系事实所不能，抑或系变相使人身自由受拘
束者，必须在「同意夜间询问」与「延长人身自由受拘束时间」之间取舍，是
否与宪法保障人身自由意旨相符，有待检证。又如第 6  款「等候通译传译期
间」，被告或犯罪嫌疑人系外国人时可能涉及，然法律亦仅规定至长不得逾 6
小时，6 小时后即续行计算 24 小时，以决定有无继续拘束人身自由之必要；
此期间并非作为本案讯问之用，明白至极，本件却不顾宪法 24 小时之明文，
硬解 15 日上限为行政机关办理遣送出国之作业期间，何如在遵守宪法，以
24  小时加上尚须另经检验的法定障碍期间内践行法官保留原则之后，再由立
法通盘检讨决定多久始为合理作业期间？
注九：本件解释称：「入出国及移民署自须有合理之作业期间，以利执行遣送事宜，
例如代为洽购机票、申办护照及旅行文件、联系相关机构协助或其他应办事项
，乃遣送出国过程本质上所必要。因此，从整体法秩序为价值判断，系争规定
赋予该署合理之遣送作业期间，且于此短暂期间内得处分暂时收容该外国人，
以防范其脱逃，俾能迅速将该外国人遣送出国，当属合理、必要，亦属国家主
权之行使，并不违反宪法第八条第一项保障人身自由之意旨，是此暂时收容之
处分部分，尚无须经由法院为之。」
注十：本件解释合理作业期间的「十五日上限」，系参考主管机关所提供的局部统计
数据，而在该等数据之完整性与正确性尚有待进一步求证前，即以之作为释宪
依据，恐有失审慎并存在着一定的风险。
注十一：例如：警察机关似乎已正视人身自由保障的积极意义，不再从「合理作业期
间」观点思考相关执法问题，主动提案，并已于 100  年 11 月 4  日经立
法院三读删除社会秩序维护法第 47 条：「违反本法案件情节重大，有继续
调查必要，而嫌疑人身分不明或无固定之住、居所者，得令觅保；其不能觅
保者，得暂予留置。但不得逾二十四小时。」其立法说明为：「留置属限制
人身自由行为，其要件及程序需实质正当并符合比例原则，仅因调查案件必
要，即对于不能具保之嫌疑人留置二十四小时，容有未当，且近十年警察机
关及地方法院均未援用本条规定，爰予删除，以符合公民与政治权利国际公
约第九条有关人身自由保障之意旨。」原本主管机关对于违反社会秩序维护
法案件之处理，系以 24 小时为上限；行政执行处依行政执行法第 17 条第
6 项规定，就是否管收义务人，亦系须自拘提时起 24 小时内决定；本件解
释所自行创造的「合理作业期间」，对照上开原本之法律规定，以及警察机
关正视国际公约之态度，似是走在回头路之上。
注十二：系争规定于 88 年 5  月 21 日制定公布时原为第 36 条，收容期间于第 2
项规定为 15 日，必要时每次得延长 15 日。96  年 12 月 26 日修正公布
移列条次为第 38 条，第 2  项并将期间延长为 60 日，必要时得延长至遣
送出国为止，修正之立法理由称：「有关原条文第二项规定每次收容期间为
十五日，而实际上大部分案例并无法于该期间内遣送出境」。现行法第 2
项又将 60 日定为仅能延长 1  次，亦即至多 120  日。本件解释以等同于
宪法之效力，将期间定为 15 日。然而几日始为「合理作业期间」，本难以
一概而论；此期间规定，亦非本件解释所审查之对象；以此替代宪法「二十
四小时」之文义，更是鱼目混珠，且滞化未来法制进步的空间。一个很简单
的疑问，如果未来因遣送出国事件之多寡或行政程序繁简之不同，合理作业
期间在本院未变更本件解释前，立法者岂非不得任意修改法律？须于宪法明
文之 24 小时内移请法官决定，与行政机关究需多久作业期间始为合理，两
者在层次上或意义上，均明显不同。
注十三：释字第 690  号解释称：「是对传染病相关防治措施，自以主管机关较为专
业，由专业之主管机关衡酌传染病疫情之严重性及其他各种情况，决定施行
必要之强制隔离处置，自较由法院决定能收迅速防治之功。另就法制面而言
，该管主管机关作成前述处分时，亦应依行政程序法及其他法律所规定之相
关程序而为之。受令迁入指定之处所强制隔离者如不服该管主管机关之处分
，仍得依行政争讼程序要求救济。是系争规定之强制隔离处置虽非由法院决
定，与宪法第八条正当法律程序保障人民身体自由之意旨尚无违背。」然而
，哪一个行政机关于处理其职掌范围之事务，不是比法院更为「专业」？又
，允许以一般司法救济取代宪法第 8  条法官得迅速介入之程序，易使人将
「冯京」误读为「马凉」，实不足为训。针对释字第 690  号解释之评论意
见，可参考两篇从不同角度出发的论文：李建良，〈人身自由的宪法保障与
强制隔离的违宪审查－释字第 690  号解释〉，《台湾法学杂志》，第 186
期，100 年 10 月 15 日，页 60 以下；林超骏，〈非刑事预防性拘禁之法
官（院）保留－兼评释字第六九○号解释〉，《月旦法学杂志》，第 207
期，101 年 8  月，页 176  以下。
注十四：曾有地方法院法官裁定停止诉讼程序，针对儿童及少年性交易防制条例第
16  条第 1  项规定声请释宪：「直辖市、县（市）主管机关所设之紧急收
容中心应于安置起七十二小时内，提出报告，声请法院裁定。」本院释字第
590 号解释针对儿童及青少年安置于紧急收容中心 72 小时规定的合宪性虽
未实体审理，而以下述理由作成不受理决定：「末按法官于审理案件时，对
于应适用之法律，认为有抵触宪法之疑义，依本院释字第三七一号及第五七
二号解释，声请本院大法官解释者，应以声请法官所审理之案件并未终结，
仍在系属中为限，否则即不生具有违宪疑义之法律，其适用显然于该案件之
裁判结果有影响之先决问题。本件据以声请之台湾苗栗地方法院九十年度护
字第三一号儿童保护安置事件，声请法官已适用儿童及少年性交易防制条例
第十六条第二项规定为本案之终局裁定，事件已脱离其系属，是其认所适用
之该条规定及相关之同条例第九条及第十五条第二项，有抵触宪法之疑义，
依本院上开解释声请释宪部分，核与各该解释所示声请释宪之要件不符，应
不予受理。」惟并不表示该规定必然合宪。若以该已遭违宪质疑的规定为「
令箭」，意图作为「合理作业期间」的正当性理由以说服外界，模拟不伦，
结果不啻缘木求鱼。类似规定，尚有儿童及少年福利与权益保障法第 57 条
第 1  项至第 3  项规定：「直辖市、县（市）主管机关依前条规定紧急安
置时，应即通报当地地方法院及警察机关，并通知儿童及少年之父母、监护
人。但其无父母、监护人或通知显有困难时，得不通知之。」「紧急安置不
得超过七十二小时，非七十二小时以上之安置不足以保护儿童及少年者，得
声请法院裁定继续安置。继续安置以三个月为限；必要时，得声请法院裁定
延长之，每次得声请延长三个月。」「继续安置之声请，得以电讯传真或其
他科技设备为之。」姑不论前述「暂予留置」、「紧急安置」规定性质、规
范对象与本件解释不同，但本件解释中逾越宪法明文「二十四小时」之「合
理作业期间」部分，若成为前述规定应属合宪的主张依据，负面影响的层面
就相当可观！
注十五：依入出国及移民法第 38 条第 8  项规定：「第二项收容、延长收容及第三
十六条强制驱逐出国之处分，应以当事人理解之语文作成书面通知，附记处
分理由及不服处分提起救济之方法、期间、受理机关等相关规定；收容处分
并应联系当事人原籍国驻华使领馆或授权机构。」入出国移民署应即以书面
告知受收容人，其有要求「由法院审查决定是否予以收容」之权，若大部分
受收容人于被收容之初因信息完整而即提出前述要求，所设之「合理作业期
间」，即无太大实益，甚至形同具文。再者，受收容人于受收容后 15 天内
皆可随时提出前述要求，而主管机关在 15 天内欲顺利将「未向法院表示不
服的收容人」遣送出国，而免受司法监督之如意算盘，恐未必能够完全实现
。若收容 15 天届满，受收容人仍未向法院表示不服而又无法顺利被遣送出
国，入出国移民署应主动声请法院裁定，方能「续予收容」，此种情形若不
鲜见，就表示这「十五天上限」未必是「合理作业期间」，况且，该种情形
与受收容人曾向法院声明不服，经裁定应予收容，而 15 天内仍无法顺利遣
送出国者，结果又有何差别？最值顾虑者，若法院于审理「续予收容」案时
，发现先前之收容系属违法，恐生国家责任问题。可见「合理作业期间」除
治丝益棼外，恐蒙上为尽快将外国人驱逐出国预留「黑箱作业期间」的尘垢
。
注十六：本件解释试图缓颊而调整释字第 588  号解释用语为：「惟刑事被告与非刑
事被告之人身自由限制，在目的、方式与程度上毕竟有其差异，是其践行之
司法程序或其他正当法律程序，自非均须同一不可」。限制人身自由的「方
式与程度」，终究仍无法调整剥夺人身自由的「本质」，何况正当的目的，
并不当然能证立其手段或程序的正当性。
注十七：本院释字第 690  号解释指出：「强制隔离既以保障人民生命与身体健康为
目的，而与刑事处罚之本质不同，已如前述，故其所须践行之正当法律程序
，自毋须与刑事处罚之限制被告人身自由所须践行之程序相类。强制隔离与
其他防疫之决定，应由专业主管机关基于医疗与公共卫生之知识，通过严谨
之组织程序，衡酌传染病疫情之严重性及其他各种情况，作成客观之决定，
以确保其正确性，与必须由中立、公正第三者之法院就是否拘禁加以审问作
成决定之情形有别。且疫情之防治贵在迅速实行正确之措施，方得以克竟其
功。」其中，「强制隔离」所形成的人身自由拘束，与「刑事处罚」所造成
的身体自由侵害，本质上岂有差异存在？此外，对该号解释论点的质疑，详
见本席与林子仪大法官共同提出的部分不同意见书。
注十八：与本件解释系争规定有重要关联的提审法第 1  条、第 8  条及入出国及移
民法第 38 条第 2  项规定，多数意见决议不予受理，本席未予赞同。缘于
本院释字第 392  号解释作成后，提审法曾于 88 年 12 月 15 日修正公布
第 1  条、第 3  条、第 4  条、第 6  条及第 9  条条文，惟为落实宪法
第 8  条及公民与政治权利国际公约第 9  条人身自由保障之规定，就提审
法关于提审对象之检讨与修正，实刻不容缓。至于入出国及移民法第 38 条
第 2  项与本件系争规定关系之密切，详见本意见书以下的说明。
注十九：美国著名的德裔政经思想家 Albert O. Hirschman（1915-2012） ，有一本
著作名为 The Rhetoric of Reaction Perversity, Futility, Jeopardy
（Harvard University Press, 1991），系为有助于遏制 20 世纪 80 年代
新保守主义浪潮而写。该书认为：为维持传统及既有秩序、制度、价值与利
益，而抗拒、反对根本改革的保守主义者，通常会以如书名所示的「悖谬论
」、「无效论」与「危险论」命题，作为批判自由、改革思想的理论旗帜。
该书对前述命题一一加以剖析、反思或驳斥，书中也没忘了提醒自由主义者
要超越「不妥协的修辞」（rhetoric of intransigence ），以免与保守主
义者犯同样的错误，发人深思。
注二十：入出国及移民法第 38 条第 5  项规定：「受收容人涉及刑事案件已进入司
法程序者，入出国及移民署于收容前或执行强制驱逐出国十五日前，应通知
司法机关；其系经司法机关责付者，并应经司法机关同意，始得执行强制驱
逐出国。司法机关认为有羁押之必要者，应移请司法机关处理。」所谓「责
付」，其实就是将有犯罪嫌疑之外国人，以强制力收容于入出国及移民署之
处所，期间可达 120  日，与刑事诉讼法上之责付，系交由「得为被告辅佐
人之人或该管区域内其他适当之人」（除得为被告辅佐人之人、被告委任之
代理人外，一般即为「以居住该管区域内被告之尊长亲友或其他有正当职业
或有声誉信用之人，而对被告具有拘束力、影响力者」），被告原则上仍得
自由活动，仅负经传唤应到庭之义务，迥然不同，实形同羁押。因此，入出
国及移民法第 38 条第 6  项即规定，若该外国人后经判决有罪，责付由入
出国及移民署收容之日数，以 1  日折抵有期徒刑或拘役 1  日。若责付予
入出国及移民署者为法院，尚可谓符合法官保留原则，但如为检察官，岂非
恍若检察官羁押权之再现？而所设之 15 日期限，亦明显抵触宪法第 8  条
第 2  项及第 3  项明文之 24 小时，并与本院释字第 392  号解释有所冲
突，造成人身自由保障法制之紊乱。
注二十一：德国第三帝国纳粹政权对人身自由漠示的历史，与我国军事戒严动员戡乱
时期，解严前的行政威权政治，皆共同有不堪回首的经验，历史的场景虽
然有别，但人们的心灵不会因此受到时空限制，而对人身自由之需求无法
共鸣，两相比较，更可坚信宪法对人身自由保障的信念是超国界的，并非
那个国家或区域特有的「教条」。
注二十二：人身自由被德国联邦宪法法院称为法益特别高的自由（ein besonders
hohes Rechtsgut vgl. BVerfGE 70, 297/307.） ，而本件解释称：「人
身自由系基本人权，为人类一切自由、权利之根本」。德国基本法第 2
条第 2  项第 2  句规定：「人身自由不受侵害。」与我国宪法第 8  条
第 1  项第 1  句雷同。其第 104  条第 2  项规定：「人身自由剥夺之
许可及期间，仅得由法官决定之。未经法官指令所为之人身自由剥夺，应
即请求法官决定。」此与我国宪法第 8  条第 1  项第 2  句、第 3  句
意旨接近，但其保障对象不仅限于「犯罪嫌疑人」，尚包括「非犯罪嫌疑
人」在内。至于移送法院的期限，德国基本法规定，针对逮捕犯罪嫌疑人
后，应由逮捕机关至迟于逮捕之次日（spatesten am Tage nach der
Festnahme ），主动「将人移送」由法官审问（Vernehmen ）并给予异议
机会后由法院裁定之。至于其他由警察依其权力剥夺人身自由部分，则应
由逮捕机关（广义的警察机关）于措施翌日终了前（bis zum Ende des
Tages nach dem Ergreifen），将案件移送法院裁定，未明文规定须对人
审问，若法院在上开时间内未为裁定，应即释放。对此，我国宪法则系以
「二十四小时」为基调。
注二十三：被通称为「外国人法」（Auslanderrecht）的正式全名是「德国境内外国
人居留、就业与融合法」（Gesetz uber den Aufenthalt, die
Erwerbstatigkeit und die Integration von Auslandern im
Bundesgebiet，简称 Aufenthaltsgesetz，最后修正日为 2012 年 6  月
1 日）。该法第 62 条第 2  项规定：「就外国人驱逐出国无法立即为裁
决，且若非先予收容，则驱逐出国将生重大困难或阻碍者，为驱逐外国人
出国预作准备，须以法官之指令而为收容（预备收容）。预备性收容之期
间不得逾六周。于驱逐出国决定收容期间内，收容无须再由法官裁定。」
注二十四：德国「外国人法」第 62 条第 3  项规定：「一、于有下列情形者，为保
全外国人之驱逐出国，须以法官之指令而为收容（保全收容）：1.该外国
人系因未受许可入国而负有可执行之出国义务者，1a. 驱逐出国处分已依
第五十八条之一作成，但该处分无法被直接执行者。2.出国期限届满，且
该外国人变更其居留地，而未告知该管外事机关其可联系之住址者。3.该
外国人因可归责于己之事由，而未能就驱逐出国事宜，于外事机关通知时
间内至所指定之处所者。4.该外国人以其他方式逃避驱逐出国者，或 5.
有合理怀疑认该外国人欲逃避驱逐出国者。二、当出国期限届满且认定可
执行驱逐出国时，得对该外国人施以至长两周保全收容。当外国人以可信
方式显示其将不会逃避驱逐出国时，得例外地不依第一句第一款事由为保
全收容之处分。当可确定因非可归责于该外国人之事由，该驱逐出国无法
于最近三个月内被执行者，该保全收容为不合法。当驱逐出国因可归责于
该外国人之事由而无法执行者，依第一句所为之处分于所订期间届满止，
不受影响。」同条第 4  项规定：「保全收容最长至六个月。于该外国人
驱逐出国受阻碍时，该保全收容最长可延至十二个月。预备收容期间应计
入保全收容之全部期间内。」
注二十五：德国「外国人法」第 62 条第 5  项、第 6  项规定：「有权为收容申请
之机关得于下列情况，在无事先之法官指令前，逮捕外国人并暂时留置之
：1.对于第三项第一句所定情形之要件下，而有重大嫌疑者。2.无法事先
取得法官对于保全收容之处分者，并且 3. 存在合理怀疑，该外国人将逃
避该保全收容之指令。」「应立即将该外国人提交法官，以作为保全收容
指令之裁决。」

部分协同部分不同意见书                                      大法官  陈春生
对于本号解释，本席谨提出以下部分协同、部分不同意见书：
壹、协同意见
本席赞同多数意见认系争规定违反宪法第八条第一项保障人民身体自由之意
旨，而至迟应于二年内失其效力。其中尤值肯定者为：一、虽外国人无自由进入
我国之权利，但宪法第八条第一项人身自由保障亦及于外国人；二、赋予受暂予
收容之外国人有立即声请法院审查暂予收容决定之权利，即若受收容人表示不服
或要求由法院审查决定是否收容时，入出国及移民署应即于二十四小时内将受收
容人移送法院，迅速裁定是否予以收容；三、解释文特别援引一○○年十一月二
十三日修正公布之入出国及移民法第三十八条第八项教示之规定；以及四、理由
书第六段检讨是否于上揭法律中增订具保责付之制度等，本席敬表赞同。
本号解释理由书指出，系争规定未赋予受暂时收容人实时有效之司法救济，
难认已充分保障受收容人之基本人权，自与宪法第八条第一项正当法律程序有违
。按源自于英美法系惯用之正当法律程序概念，主要指若未经由正当程序，不得
对任何人剥夺其生命、自由或财产。从另一角度，正当法律程序乃在确保立法、
司法与行政权之行使，必须公平与合理，即非基于恣意（注一）。本院除自释字
第三八四号解释关于宪法第八条人身自由保障条款之法定程序，引进正当法律程
序原则以来，更进一步适用于诉讼权（本院释字第六六三号解释参照）、财产权
（本院释字第四○九号及第四八八号解释参照）、工作权（本院释字第四六二号
及第四九一号解释参照）、讲学自由（本院释字第五六三号解释参照）、秘密通
讯自由（本院释字第六三一号解释参照）等领域。姑不论本院逐步扩大正当法律
程序之适用范围，而未明示其宪法依据，其或隐含类推适用宪法第八条，或各该
基本权利内含正当程序保障，或可适用第二十二条，惟本院解释如同本号解释，
似已将正当法律程序定位为宪法原则，作为拘束国家公权力行使之依据。
而何谓程序正当？依本院释字第六九○号解释指出，人身自由为重要之基本
人权，应受充分之保护，对人身自由之剥夺或限制尤应遵循正当法律程序之意旨
，惟相关程序规范是否正当、合理，除考虑宪法有无特别规定及所涉基本权之种
类外，尚须视案件涉及之事物领域、侵害基本权之强度与范围、所欲追求之公共
利益、有无替代程序及各项可能程序之成本等因素，综合判断而为认定。
贰、不同意见
惟本号解释创设「合理作业期间」之概念，并认为本号解释合理作业期间为
十五日，亦即，多数意见认为，暂时收容时间不宜过长，但只要不超过十五日，
则被允许。换言之，系争规定赋予入出国及移民署暂予收容受收容人可达六十日
之期间，逾越上开十五日之合理作业期间，因此抵触宪法保障人身自由之意旨云
。
事实上，此举（即创设「合理作业期间」）乃不必要也不适当。
一、不必要者为，依本院释字第三八四号解释意旨，宪法第八条第一项所称「依法定
程序」，系指「凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，
国家机关所依据之程序，须以法律规定，其内容更须实质正当，并符合宪法第二
十三条所定相关之条件。」；又本院释字第六三六号解释理由书指出：「所谓法
定程序，依本院历来之解释，凡拘束人民身体自由于特定处所，而与剥夺人民身
体自由之刑罚无异者，不问其限制人民身体自由出于何种名义，除须有法律之依
据外，尚须分别践行正当法律程序，且所践行之程序，应与限制刑事被告人身自
由所践行之正当法律程序相类。」依上开解释之意旨，即使被限制人身自由者非
刑事被告，也应该与限制刑事被告人身自由所践行之正当法律程序相类。本案若
给予合理作业期间，毋须法官保留，是否与本院释字第三八四号及第六三六号解
释抵触？相反地，只要履行法官保留原则（事前或事后），则不论合理作业期间
之长短，都有正当理由。而本号解释不采法官保留之审查基准，代之以提审制精
神之解决方式，亦即赋予受暂予收容之外国人有立即声请法院审查暂予收容处分
决定之权利，此时，入出国及移民署应即于二十四小时内将受收容人移送法院，
迅速裁定是否予以收容，亦为合理之解决方法，等同事后之法官保留，与上述两
号解释保障人身自由之精神亦可相一致。因此，不必创设合理作业期间以为主管
机关为暂时收容处分之正当性基础。
二、不适当者为，若依本号解释意旨，因入出国及移民署依系争规定，以行政处分暂
予收容受收容人六十日，欠缺合宪之正当性，则同样论理，即使创设「合理作业
期间」之概念，赋予入出国及移民署得以处分暂时收容受收容人达十五日之久，
同样欠缺合宪之正当性。实际上，本解释只要依宪法第八条第一项、第二项后段
与第三项之提审制精神（即应赋予受暂予收容之外国人有立即声请法院审查暂予
收容处分决定之权利，此时，入出国及移民署应即于二十四小时内将受收容人移
送法院，迅速裁定是否予以收容），即得以系争规定欠缺相关正当程序规范而违
反宪法第八条为由宣告违宪，并应检讨改进六十日期间是否适当即可，而不必画
蛇添足地创设具体的合理作业期间「十五天」。从宪法第八条规定与本院释字第
三八四号及第六三六号解释意旨，本号解释所创设之合理作业期间「十五天」，
与系争规定之收容六十日期间，两者虽有五十步与百步之不同，但同处于违宪之
虞及不妥当之状态，并无二致。
三、又从本院过去认为实质正当法律程序乃兼指实体法及程序法规定之内容（本院释
字第三八四号解释参照）角度，本解释似仍应审查系争规定其立法之目的手段是
否合比例，亦即将国家利益与外国人之人身自由保障之法益加以衡量。但本号解
释对此着墨较少，只以系争规定之「目的」，乃基于外国人并无自由进入我国国
境之权利，为防范其逃脱，俾能迅速将该外国人遣送出国，故「手段」上赋予入
出国及移民署得处分暂时收容该外国人，当属合理、必要云。揆诸外国如美国实
务，对于程序是否「正当」，常须衡量受影响之私益、其（私益）因受错误剥夺
之危险性与若赋予程序所具有之价值，以及因更严谨之程序所造成之国家负担三
者加以衡量（注二）。而本案惜未对所确保国家安全之公益与外国人人身自由保
障之法益与践行更严谨程序之成本负担等加以衡量。
总之，本席不赞成为审查系争规定是否违宪，而创设合理作业期间之概念。
一方面，此不啻赐予立法机关一尚方宝剑，因而产生宪法第八条人身自由保障之
精神可能被架空之危险。他方面，行政机关更可能心存此概念，轻易地以合理作
业期间作为实质上限制人民人身自由保障之借口。
�拧⒎切淌卤桓嫒松碜杂杀Ｕ现�正当法律程序之建构
本号解释如同本院释字第六九○号解释显示，非刑事被告人身自由保障之正
当法律程序建构之困难。宪法第八条仅就刑事被告为规定，除此之外，社会实际
生活上，尚有许多民事上及行政上正当法律程序待建制。而行政上之正当法律程
序之建制，又因行政法各论领域之多样性、专业性与复杂性，其正当法律程序之
要求亦有不同。过去如本院释字第六九○号解释，其所需践行之正当程序即与传
统刑事被告不尽相同。本院释字第六九○号解释指出，强制隔离既以保障人民生
命与身体健康为目的，而与刑事处罚之本质不同，故其所须践行之正当法律程序
，自毋须与刑事处罚之限制被告人身自由所须践行之程序相类云，系人身自由限
制之一特例（注三）。
又本号解释原因案件关于提审部分，虽因声请条件不符审理案件法之规定而
不予受理，但解释实质上已运用提审制之精神，是以本号解释除突显非刑事被告
人身自由保障之正当法律程序建构之困难外，另一方面，亦显示，宪法第八条所
定提审制度对此一问题解套所具有之功能，提审制度于人身自由保障领域，其重
要性可见一斑!
肆、结论
本号解释对提审部分，虽未受理，但实质上已运用提审制之精神，且对于实
务上只限于犯罪嫌疑人才适用提审制之见解，实际上加以打破，以此为契机，吾
人应重视并检讨如何使提审制度发挥功能，以及建构与正当法律程序能相辅相成
运用之制度，以落实宪法保障人民之人身自由之精神。
大法官职司宪法解释，于如本案条件下，固有权限创设宪法上所无之概念、
制度或原则，但亦应顾及向来本院相关解释之意旨及其一贯性与传承。大法官应
避免本号解释所创造之「合理作业期间」成为人身自由保障之「特洛伊城（Troy
）的木马」。事实上，只要贯彻本号解释所宣示之实质上之提审制度精神，即「
若受收容人表示不服或要求由法院审查决定是否收容时，入出国及移民署应即于
二十四小时内将受收容人移送法院，迅速裁定是否予以收容」之意旨，同样可以
达到宣告系争规定违宪之目的。
注一：参考法治斌／董保城，《宪法新论》，2010，页 214。
注二：Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319（1976）.
注三：为传染病之防治目的而强制隔离当事人，拘束其人身自由，乃为避免社会中各
个成员之生命身体等法益受到侵害，且为阻绝疫情蔓延，使疫情迅速获得控制
，不得已而经由公权力，限制曾与传染病病人接触或可能之被传染者其人身自
由，从社会集体之紧急避难角度，有其正当性。参考，陈春生，释字第 690
号解释协同意见书。

部分协同部分不同意见书                                      大法官  罗昌发
中华民国九十六年十二月二十六日及一○○年十一月二十三日修正公布之入出国
及移民法第三十八条第一项均规定，外国人有所列情形之一时，入出国及移民署得暂
予收容（以下简称系争规定；按新旧法仍有若干要件之差异，其中之一为在新法中增
加「非予收容，显难强制驱逐出国」之收容要件）。多数意见认「其因遣送所需合理
作业期间之暂时收容部分，未赋予受暂时收容人实时之司法救济；又逾越上开暂时收
容期间之收容部分，非由法院审查决定，均有违宪法第八条第一项保障人民身体自由
之意旨，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时，失其效力」。本席对本号解释
赋予受收容人于任何阶段之实时司法救济机会，以及在正式收容部分应采法官保留部
分，敬表同意。然本解释所创「合理作业期间」之概念及其所定合理作业期间以十五
日为上限之部分，涉及对受收容之外国人人身自由之不当剥夺，本席深有疑虑。本席
对限期失效之二年期间内任由此种严重侵害人身自由之情形继续存在，而未设暂时之
保障机制，深感遗憾。且对提审法第一条及入出国及移民法第三十八条第二项规定不
予受理之部分，亦无法赞同。爰提出本部分协同部分不同意见书。
壹、外国人人身自由保障之国际标准及其在我国宪法解释之含意
一、由于本号解释涉及外国人人身自由保障之重要课题，而国际条约及原则对外国人
人身自由之保护已有诸多宣示，并形成国际共通标准，故在探讨系争问题时，自
宜一并检视国际条约及原则所设之保障标准。并且，我国已透过「公民与政治权
利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法」，施行公民与政治权利国际公
约（International Covenant on Civil and Political Rights；简称 ICCPR）
。虽该施行法在我国国内属于法律位阶，然在我国法律体系内纳入并执行国际人
权公约，亦可证明我国对于该等人权公约所承认之人权价值，有明确且直接之肯
定。我国虽非前揭公约之参与国，故无法直接引用该人权公约作为宪法解释之依
据，然此并不影响该国际文件所承认之各项人权及价值之普世性质，以及其得以
作为解释我国宪法基本权利内涵之重要考虑依据。另欧洲人权公约（The
European Convention on Human Rights ；全名为 Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms ；简称 ECHR ）虽为
区域性的人权文件，然其有关人身自由部分，相较于 ICCPR，有更明确之阐释。
ECHR  所揭示人民之自由权利之保障，自亦可作为我国宪法解释之重要参考，以
使我国宪法及宪政思想，得与人权发展之先进地区及国际人权趋势，为有效之对
话，并强化对人民之基本权利保障。本席曾于本院释字第六九四号、第六九六号
及第七○一号解释所提出之意见书中亦已阐述上揭意旨。又联合国一九八八年通
过之「保护所有遭受任何形式拘禁或监禁者原则」（Body of Principles for
the Protection of All Persons under Any Form of Detention or
Imprisonment；简称 BPP）虽非正式公约，然其经由联合国通过，属举世公认原
则，故亦属人身自由保障之重要指标。解释我国宪法相关条文（特别是与本件有
关之宪法第八条之规定），自亦应以此等原则作为重要之参考，使我国宪法有关
人权之保障，与国际人权标准一致且相互呼应。
二、国际人权条约及原则所设之人身自由保护标准
（一）ICCPR 所设之标准：该公约第九条第一项至第四项分别规定：「人人有权享有
人身自由与安全。任何人皆不得遭任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根
据与程序，任何人不得被剥夺自由。」「任何被逮捕之人，于遭逮捕时，应被
告知逮捕之理由，并应被迅即告知对其提出之任何指控。」「任何因刑事指控
而被逮捕或拘禁之人，应被迅即移送法官或其他经法律授权行使司法权之官员
，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判之人受监禁不应作为一般
规则；但可规定其于释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在
必要时报到听候执行判决。」「任何因逮捕或拘禁而被剥夺自由之人，有资格
向法院提起诉讼（按：类似我国之声请提审制度），以便法庭能不拖延地决定
其所遭拘禁是否合法以及如拘禁为不合法时命令予以释放。」（注一）其所称
人人，包括在一国管辖领域下之任何人；不问相关国家之间有无任何协议或是
否具对等关系，亦不问其是否为外国籍抑或为无国籍之人。该公约第二条第一
项即规定：「本公约每一缔约国承允尊重且保证在其领土内及受其管辖的一切
个人，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出
身、财产、出生或其他身分等任何差异，皆享有本公约所承认之权利。」（注
二）
（二）ECHR  所设之标准：该公约第五条第一项规定：「人人有权享有自由与人身安
全之权利。除在下列情况并依法律规定之程序者外，任何人皆不得遭剥夺其自
由：（a） 经有管辖权之法院判决有罪而为之合法拘禁；（b） 由于不遵守法
院之合法命令或为确保法律所规定之任何义务之履行，而施以之合法逮捕或拘
禁；（c） 在合理怀疑某人犯罪或在合理认有必要防止其犯罪或在犯罪后防止
其脱逃，为将其送交有管辖权之司法机关而对其所为之合法逮捕或拘禁；（d
）为实行教育性质之监督目的而依合法命令所为之拘禁未成年人，或为将其送
交有管辖权之机关而为之合法拘禁；（e） 为防止传染病蔓延而施加之合法拘
禁以及对精神失常者、酗酒者或吸毒者或游民施以之合法拘禁；（f） 为防止
正在实施未经许可之入境行为，或为正在实行驱逐出国或引渡之行动，而实行
之合法逮捕或拘禁。」第五条第二项规定：「任何人被逮捕，均应被以其所能
了解之语文立即告知被捕之理由及被控之罪名。」第三项规定：「任何人依第
一项第（c） 款规定受逮捕或拘禁时，应立即被移送法官或其他经法律授权行
使司法权之官员；其应有权在合理时间内受审或在等待审判时被释放。释放得
以担保出庭候审为条件。」第四项：「受逮捕或拘禁而被剥夺自由之任何人应
有权利用司法程序，由法院迅速认定其拘禁之合法性；并于认定拘禁并非合法
时，命将其释放。」（注三）
（三）BPP 所设之标准：BPP 与本号解释较有关者，包括原则一：「受任何形式之拘
禁或监禁之人皆应享有人道及尊严之待遇。」（注四）原则四：「任何形式之
拘禁或监禁，以及影响受拘禁或监禁者人权之措施，均应由法院或其他有权机
关为之，且应受其有效规范。」（注五）原则五第一项：「此等原则适用于任
何国家领域之内之一切个人，不分种族、肤色、性别、语言、宗教或信仰、政
治或其他见解、国籍、族群或社会出身、财产、出生或其他身分之差异。」（
注六）原则十：「任何被逮捕之人，于遭逮捕时，应被告知其遭逮捕之理由，
并应被迅即告知对其提出之任何指控。」（注七）原则十一第一项：「任何人
如未受由法院或其他机关有效言词审理之机会，不得对其拘禁；受拘禁之人有
权为自己辩护或依法请求律师协助其辩护。」（注八）原则十六第一项：「逮
捕或移转拘禁或监禁之处所时，受拘禁或监禁者有权受通知或要求由其家属或
其选定之人接受有关逮捕、拘禁或监禁或移转以及拘禁处所之通知。」（注九
）原则十六第二项：「受拘禁或监禁之外国人有权被告知其有权以适当方式联
系其所属国家之领事馆或大使馆；如为难民或受国际组织保护者，则为联系依
国际法有权接受此项联系之国家之领事馆或大使馆。」（注十）
（四）归纳而言，以上三项国际人权规范所要求且与本解释有直接关联者，包括：
1.外国人有关人身自由与人身安全所应受之保护与本国人相同。例如外国人因
犯罪嫌疑遭羁押，应享有与本国人相同之要求提审之权利。
2.任何形式之拘禁或监禁，以及影响受拘禁或监禁者人权之措施，均应由法院
或其他有权机关为之。其规定虽不限于由法院为之，然本席以为，如非由法
院为之，该其他机关宜为法定有权行使司法权之机关（参照 ICCPR  第九条
第三项及 ECHR 第五条第三项之用语）；如系由一般行政机关为之，较易有
违反人权标准之疑虑。
3.因逮捕或拘禁之原因不同，其司法救济之要求亦有差异。任何因刑事指控被
逮捕或拘禁之人，应被迅即移送法官或其他经法律授权行使司法权之官员，
并有权在合理的时间内受审判或被释放；此与我国宪法第八条第二项前段二
十四小时移送之规定意旨相当。此外，任何人不论系因任何原因遭逮捕或拘
禁而被剥夺自由，均有权向法院提起诉讼（按：即为我国之声请提审制度）
，以便法庭能不拖延地决定其所遭拘禁是否合法以及如拘禁为不合法时命令
予以释放。此与我国宪法第八条第二项后段所规定之提审制度相当；其适用
，并不限制逮捕拘禁之原因。
4.论系受逮捕拘禁者声请法院审查，抑或逮捕拘禁机关主动移送法院审查，法
院均应尽速审理并作成决定。
5.如系为防止非法入境而拘禁，则该非法入境必须系正在进行（effecting an
unauthorized entry）。如为实行驱逐出国而拘禁，则该驱逐出国之行动必
须系正在办理（action is being taken） ；倘主管机关停滞或延迟办理驱
逐出国之程序，则不符正在积极办理之要件，其对外国人之拘禁自非合法。
6.受逮捕或拘禁者应受正当法律程序之保障；其正当法律程序之内涵，包括给
予人道及尊严之待遇、以被逮捕之人所能了解之语文立即告知其被捕之理由
及被控之罪名, 、使其有受法院或其他司法权之机关有效言词审理之机会、使
其有为自己辩护或依法请求律师协助其辩护之机会、使其有受通知或要求其
家属或其选定之人接受通知之权、使其有以适当方式联系其所属国家之领事
馆或大使馆之权等。
贰、以国际标准解释我国宪法并检视本号解释所提供之标准
一、有关外国人人身自由之保障应与本国人相同部分
（一）宪法第二章「人民之权利义务」对该章所用之「人民」一词并未定义。该章除
第七条规定「中华民国人民」之外，其余有关宪法上基本权, 利之保障，均系以
「人民」作为享有之主体，而未限制其国籍条件（见宪法第八条至第十九条、
第二十一条、第二十二条及第二十四条）。故宪法所规定之基本权利，除性质
上不符（例如外国人在我国并未享有与我国人相同之工作权及选举权）或属国
家福利措施或社会扶助之享有（例如释字第五六○号解释对受聘雇之外国人在
国外之眷属发生死亡事故不得请领丧葬给付，认不违反宪法规定）等事项外，
原则上自应给予外国人相同之保障。
（二）宪法第八条第一项规定：「人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律
另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程
序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。」
收容外国人，对其人身自由之限制之程度，相当于刑事之拘禁。法务部九十年
十二月六日法检字○二九九九五号函亦认受依法收容之外国人，属于刑法第一
百六十一条依法拘禁之人。多数意见以人身自由系基本人权，为人类一切自由
、权利之根本，任何人不分国籍均应受保障，此为现代法治国家共同之准则；
故我国宪法第八条关于人身自由之保障亦应及于外国人（见解释理由书第一段
）。本席对此敬表同意；并认此部分为有关我国宪法之重要宣示；且符合国际
公约所定保护外国人基本权利之标准。实际上，法务部早于民国九十年即曾草
拟「人权保障基本法草案」。该草案第七条规定：「国家对于停留或居留本国
境内之外国人或无国籍人，应依法及国际条约或惯例，保障其基本人权。」此
项法案虽未曾通过立法，但由其规定可知，有关保护外国人基本人权之意旨，
国人早有认知，且有相当高度的共识。
二、有关收容属人身自由之剥夺，必须践行必要之司法程序及其他正当法律程序部分
：
（一）多数意见认系争规定之收容，虽与刑事羁押与处罚之性质不同，然仍系拘束受
收容外国人于一定处所，使其与外界隔离，故属剥夺人身自由之一种态样，属
严重干预人民身体自由之强制处分。依宪法第八条第一项规定意旨，自须践行
必要之司法程序或其他正当法律程序（见解释理由书第三段）。其将收容之强
制处分纳入宪法第八条第一项有关「人民身体之自由应予保障」之规定，与前
述国际公约及原则将「任何形式之拘禁或监禁」一体纳入规范之意旨相同。本
席敬表同意。
（二）多数意见另以刑事被告与非刑事被告所受人身自由之限制，在目的、方式与程
度上容有差异，故认其践行之司法程序或其他正当法律程序并非必须相同（见
解释理由书第三段）。本席同意刑事程序与其他法律程序之下限制人身自由目
的或有差异，然以本件收容之情形而言，外国人之人身自由亦系完全遭剥夺；
其程度与刑事被告所受人身自由之限制，并无差异。故其践行之司法程序及其
他正当法律程序虽未必完全相同，但亦不应有过大差异（详下述），以免不当
侵害外国人之人身自由。
（三）多数意见认为，在十五日为上限之合理时间内，因入出国及移民署尚须代为办
理旅行文件及购买机票等事项，以便办理遣送作业，故其所为「暂时」收容之
处分，并不违反宪法第八条第一项保障人身自由之意旨，而无须由法院审查决
定。本席对此歉难认同：
1.多数意见虽将此十五日期间定为将来为此修改法律时立法之「上限」；然本
解释不啻开立空白支票，使立法机关得以立法方式赋予行政机关自行决定限
制外国人人身自由长达十五日之权，而无须由法院决定。多数意见虽以「暂
时」收容称之，然其限制人身自由之本质，与后续收容毫无不同，侵害外国
人身自由甚为严重。
2.在现行法下，收容时间之上限，原则上为一百二十日（即第一次收容之六十
日加上延长收容之六十日；旅行文件欠缺之情形，则另得更为延长；见入出
国及移民法第三十八条第二项「前项收容以六十日为限，收容期间届满，入
出国及移民署在事实上认有继续收容之必要，得延长收容六十日，以一次为
限。但受收容人所持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发或延期
者，得延长收容至有效证件备齐后三十日止」之规定；原因案件所适用之九
十六年十二月二十六日修正公布之同法第三十八条第二项规定内容则为「前
项收容以六十日为限；必要时，入出国及移民署得延长至遣送出国为止」）
。在本解释之下，外国人受收容之时间之上限（包括本解释所称之十五日作
业时间），有可能反而延长为一百三十五日（即第一次收容之六十日期间加
上延长收容之六十日之外，另加上本解释所增加之十五日所谓「合理作业期
间」）。换言之，如立法机关完全以本解释所赋予之最大范围作为立法基准
，将反而导致外国人遭收容之最长期间，较现行最长收容时间更延长十五日
之不利情形。以白话而言，可能导致「愈解释对外国人愈不利」的结果。
3.将来立法不论将上限定为十五日或较少日数（如十日），该期间之性质亦将
甚有疑义。假若立法机关将所谓「合理作业时间」定为十五日；在此期限内
（甚至在正式收容之二个六十日期间内），主管机关不问有无积极进行遣送
程序抑或完全停滞办理驱逐出国之程序（例如行政机关藉由所谓「暂时」收
容，方便检察机关传唤受收容人，使其以他案之证人身分应讯），均将不构
成违反本号解释所示原则。此与前述 ECHR 所要求为实行驱逐出国之目的而
为拘禁之情形，必须该驱逐出国之行动「正在进行」之标准不符。
4.前述国际公约及原则虽仅要求刑事指控下之逮捕拘禁应被主动迅即移送法官
或其他经法律授权行使司法权的官员，而未明确规定其他原因之拘禁亦应主
动迅即移送法院或其他经授权行使司法权之官员；然本号解释所创造之「暂
时」收容概念，仍系完全剥夺外国人之人身自由；其允许可能长达十五日之
「暂时」收容由入出国及移民署决定，而非由行使司法权之机关加以决定，
即有违反国际人权标准之疑虑。且收容与否，涉及重要法律要件之判断；如
现行法第三十八条第一项所规定之「非予收容，显难强制驱逐出国」之要件
，即属宜由司法机关判断之重要法律要件。「暂时」收容显然亦须符合此要
件。如将此要件之符合与否委由行政机关判断，极易导致行政机关图本身作
业之方便，而完全忽视此一要件之精神及其严格性，形成恣意之情形。现行
由行政机关决定是否收容之实务，即显然未认真衡量此一重要之收容要件。
5.宪法第八条之明文并无类似此种以十五日为上限，赋予行政机关限制人身自
由权限之内容；且无法由该条意旨推论得知有此种以十五日为上限得剥夺人
身自由之意含。宪法第八条第二项前段规定：「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁
时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲
友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。」外国人收容之目的虽与因
犯罪嫌疑而逮捕拘禁之目的不同，然就其完全剥夺人身自由之情形而论，两
者并无本质上差异。故骤然将二十四小时之严格标准，降为十五日之极宽松
标准，已背离宪法第八条第二项保障人身自由之意旨。
6.解释宪法应由宪法文字或其精神推衍，而非反而基于行政机关之实务作业为
解释基础。多数意见创造此十五日之行政机关限制人身自由期间之上限，系
以入出国及移民署一○二年一月九日移署专一莲字第一○二○○一一四五七
号函所称「十五日内可遣送约百分之七十之受收容人出国」为唯一依据。然
该函系相关机关于现行法（六十日加六十日收容期限）前提下之平均作业时
间。如职司保障人权之释宪机关要求尽早由法院介入收容之决定（即收容之
初即采法官保留），自将促使主管机关积极办理遣送作业，则其平均作业时
间是否仍须十五日，有待验证。宪法解释以行政部门之作业实务为基础，而
非要求作业实务必须以宪法保障人权之标准为基础；此例一开，令人不安。
（四）多数意见赋予受收容人于暂时收容期间，要求入出国及移民署于二十四小时内
移由法院审查是否予以收容（见解释理由书第三段）。本席对此部分所揭示保
障受收容人实时救济机会之原则，敬表同意。多数意见虽未直接引用宪法第八
条第二项后段「本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关
提审」之规定作为解释依据，其对人民身体自由保障之效果与提审对人民保障
之效果并无实质差异。此亦与前述国际人权规范所要求「任何人不论系因任何
原因遭逮捕或拘禁而被剥夺自由，均有权向法院提起诉讼（按：在我国法下即
为向法院声请提审），以便法庭能不拖延地决定其所遭拘禁是否合法」之标准
相当。然多数意见如直接引用宪法第八条第二项后段有关提审之规定作为解释
依据，应更符合宪法意旨（详后述）。
（五）多数意见有关以受收容人可理解之语言告知收容原因、不服之救济、通知亲友
及使领馆等论述（见解释理由书第三段），本席敬表同意。此与前述国际人权
标准原则上相符。然多数意见未明确提及正当法律程序之内涵，亦应包括要求
主管机关于收容过程中及收容之后所应符合之人性尊严待遇；应有补充之必要
。例如，现行作业下，收容过程系施以与犯罪嫌疑人、刑事被告或有罪判决确
定之人相同之戒具；而现行收容设施系将受收容人置于铁窗密织之牢笼内生活
，且受收容人之间欠缺基本的隐私保护；凡此均有检讨余地。
�拧⒂泄囟�年过渡期内之保障机制
一、多数意见以本件所涉及相关法律之修正及研拟完整配套措施（如是否增订具保责
付、法律扶助及建构法院迅速审查及救济等审理机制及规范收容场所设施及管理
方法之合理性等），须一定时程（见解释理由书第六段），本席敬表同意。
二、然系争规定对外国人之人身自由保障既有不足，而人身保障又系人民除生命权以
外之最重要的基本权利。职司释宪之机关实不应在二年之等待完成立法之期间内
，任令严重侵害之情事继续存在，视而不见。本院释字第五三五号解释曾针对当
时违宪之警察临检规定，要求在法律未为完备之设计前，以该解释创设法制空窗
期间之暂时救济机制，以减低违宪状态持续所造成对人民自由权利之侵害。该号
解释理由载谓：「又对违法、逾越权限或滥用权力之临检行为，应于现行法律救
济机制内，提供诉讼救济（包括赔偿损害）之途径：在法律未为完备之设计前，
应许受临检人、利害关系人对执行临检之命令、方法、应遵守之程序或其他侵害
利益情事，于临检程序终结前，向执行人员提出异议，认异议有理由者，在场执
行人员中职位最高者应即为停止临检之决定，认其无理由者，得续行临检，经受
临检人请求时，并应给予载明临检过程之书面。上开书面具有行政处分之性质，
异议人得依法提起行政争讼。」相较于释字第五三五号解释对人民所影响者为行
动自由、财产权及隐私权，本件所影响者为更重大之人身自由。多数意见不愿针
对其所指出现行规范之违宪缺失及应有之配套措施，要求相关机关就得为立即改
善者，为立即之改善，本席甚表遗憾。例如法律扶助法并未排除受收容之外国人
申请扶助，且该法第二条亦规定基金会得决议该法所规定之法律扶助；本号解释
实应宣示对受收容人提供法律扶助之意旨，并要求相关机关立即为必要之处理。
又例如，在现行制度下对外国人就收容处分所提出之不服，本号解释实应宣示相
关机关应以最迅速之方式审慎处理其不服。在审理本案时，大法官曾访视收容场
所，得悉内政部入出国及移民署对受收容之外国人待遇确有改善；然其场所设计
仍以细密铁丝网之牢笼囚禁受收容人，且其并未给予必要的隐私尊重，已如前述
；本号解释实应要求相关机关尽速改善其措施；而非坐等二年，嗣立法机关立法
之后再要求相关机关改善。
肆、提审法第一条及入出国及移民法第三十八条第二项不受理部分
一、多数意见以声请人就提审法第一条之声请解释部分，并未具体指摘该条有何抵触
宪法之处；就声请人针对入出国及移民法第三十八条第二项声请解释部分，认该
条并未为确定终局判决所适用，故均不予受理。本席歉难认同。
二、提审法第一条部分
（一）提审法第一条规定：「人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或他人
得向逮捕拘禁地之地方法院声请提审。」此条文义上并未限制适用提审之逮捕
拘禁原因。换言之，依该条文义，不论因犯罪嫌疑或非犯罪嫌疑遭逮捕拘禁，
应均有提审法之适用。然法院长期之见解均认提审法系依宪法第八条第二项之
提审规定而来；而宪法该条项之提审规定，限于因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之情形
。
（二）本席认为，宪法第八条第二项前段「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘
禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二
十四小时内移送该管法院审问」与后段「本人或他人亦得声请该管法院，于二
十四小时内向逮捕之机关提审」应分别解释。前者文义上虽限于因犯罪嫌疑被
逮捕拘禁，然后段在文义上，却无此项限制。由保障人民基本权利角度而言，
实无使「本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关提审」
之规定，限于因犯罪嫌疑遭逮捕拘禁之剥夺人身自由之情形。更何况提审法并
未明定其适用仅限于因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之情形，法院实不应自行限缩提审
法适用范围。
（三）依现行制度，法院之见解固然不得作为解释宪法之对象；然倘某一见解已经成
为法院极普遍之见解，并已成为司法实务之确信，如释宪者仍拘泥于其为一般
法院见解问题，而吝于为宪法上之宣示，将有悖于守护宪法之职责。（注十一
）多数意见在实体上未能直接适用宪法第八条第二项后段明文规定之提审，而
迂回创造同条所无之「实时司法救济」（已如前述）；又在程序不受理声请人
所提出提审之声请解释部分。均极有讨论空间。其未能藉由确认宪法第八条第
二项之提审规定可涵盖因犯罪嫌疑以外之原因而使人身自由遭剥夺之情形，并
宣告法院普遍性限缩提审法第一条之适用范围系违反宪法第八条第二项后段规
定，本席甚感遗憾。
三、入出国及移民法第三十八条第二项部分
（一）如前所引九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三十八条第二
项规定：「前项收容以六十日为限；必要时，入出国及移民署得延长至遣送出
国为止。」而现行之入出国及移民法第三十八条第二项则规定：「前项收容以
六十日为限，收容期间届满，入出国及移民署在事实上认有继续收容之必要，
得延长收容六十日，以一次为限。但受收容人所持护照或旅行文件遗失或失效
，尚未能换发、补发或延期者，得延长收容至有效证件备齐后三十日止。」新
旧规定对于第一次六十日之收容、旧法之下之必要时之未定期限之延长收容、
新法之下第二次之六十日收容、新法之下后续未定期限之延长收容，均未要求
须由法院审查决定；明显违反前揭宪法规范及国际人权标准。其「未定期限」
之延长收容部分，效果上几乎等于无期徒刑或「不定期徒刑」；亦显有违宪法
第二十三条所严格要求之必要要件。多数意见不愿藉此机会为实质解释，以较
全面方式检视收容体制违宪之处，殊为可惜。
（二）本席于本院释字第七○七号解释所提出之协同意见书曾表示，由于我国宪法解
释系采抽象法规违宪审查之制度，基于该制度之性质，本应容许本院扩大声请
人所主张之违宪范围，而审查与经声请之目标相关联之部分。以往本院解释于
扩大解释对象时，系以「关联性」及「必要性」为基准。如本院释字第四四五
号解释即谓：「大法官依此规定（按即：司法院大法官审理案件法第五条第一
项第二款规定）所为解释，固以该确定终局裁判所适用之法律或命令为目标，
就人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利有无遭受不法侵害为审理对象。
惟人民声请宪法解释之制度，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真
义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之
法条内容有无抵触宪法情事而为审理。」本院释字第七○七号解释甚至不以关
联性及必要性作为扩大解释范围之标准，而由当事人声请解释对象之该案系争
办法第二条之「附表」，扩大解释对象至包括系争办法本身；且不以「关联性
」及「必要性」为扩大解释对象之基准（见释字第七○七号解释理由书第三段
）。
（三）本件情形，入出国及移民法第三十八条第二项虽未为法院所直接适用，然延长
收容为整体收容外国人制度之极为关键之一环；且此条项确有过度剥夺外国人
人身自由之重大疑虑，本院为阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，实应将解
释范围及于该条项之规定，就其内容为有无抵触宪法情事而为审理。
注一：ICCPR Article 9: "1. Everyone has the right to liberty and security
of person. No one shall be subjected to arbitrary arrest or
detention. No one shall be deprived of his liberty except on such
grounds and in accordance with such procedure as are established by
law." "2. Anyone who is arrested shall be informed, at the time of
arrest, of the reasons for his arrest and shall be promptly informed
of any charges against him." "3. Anyone arrested or detained on a
criminal charge shall be brought promptly before a judge or other
officer authorized by law to exercise judicial power and shall be
entitled to trial within a reasonable time or to release. It shall
not be the general rule that persons awaiting trial shall be
detained in custody, but release may be subject to guarantees to
appear for trial, at any other stage of the judicial proceedings,
and, should occasion arise, for execution of the judgment." "4.
Anyone who is deprived of his liberty by arrest or detention shall
be entitled to take proceedings before a court, in order that that
court may decide without delay on the lawfulness of his detention
and order his release if the detention is not lawful."
注二：ICCPR Article 2, paragraph 1: "Each State Party to the present
Covenant undertakes to respect and to ensure to all individuals
within its territory and subject to its jurisdiction the rights
recognized in the present Covenant, without distinction of any kind,
such as race, colour, sex, language, religion, political or other
opinion, national or social origin, property, birth or other status.
"
注三：ECHR Article 5: "1. Everyone has the right to liberty and security
of person. No one shall be deprived of his liberty save in the
following cases and in accordance with a procedure prescribed by
law:
（a）the lawful detention of a person after conviction by a
competent court;
（b）the lawful arrest or detention of a person for non-compliance
with the lawful order of a court or in order to secure the
fulfilment of any obligation prescribed by law;
（c）the lawful arrest or detention of a person effected for the
purpose of bringing him before the competent legal authority of
reasonable suspicion of having committed and offence or when it
is reasonably considered necessary to prevent his committing an
offence or fleeing after having done so;
（d）the detention of a minor by lawful order for the purpose of
educational supervision or his lawful detention for the purpose
of bringing him before the competent legal authority;
（e）the lawful detention of persons for the prevention of the
spreading of infectious diseases, of persons of unsound mind,
alcoholics or drug addicts, or vagrants;
（f）the lawful arrest or detention of a person to prevent his
effecting an unauthorized entry into the country or of a person
against whom action is being taken with a view to deportation
or extradition."
"2.Everyone who is arrested shall be informed promptly, in a
language which he understands, of the reasons for his arrest
and the charge against him."
"3.Everyone arrested or detained in accordance with the provisions
of paragraph 1（c） of this article shall be brought promptly
before a judge or other officer authorized by law to exercise
judicial power and shall be entitled to trial within a
reasonable time or to release pending trial. Release may be
conditioned by guarantees to appear for trial."
"4.Everyone who is deprived of his liberty by arrest or detention
shall be entitled to take proceedings by which the lawfulness
of his detention shall be decided speedily by a court and his
release ordered if the detention is not lawful."
注四：BPP Principle 1: "All persons under any form of detention or
imprisonment shall be treated in a humane manner and with respect
for the inherent dignity of the human person."
注五：BPP Principle 4: "Any form of detention or imprisonment and all
measures affecting the human rights of a person under any form of
detention or imprisonment shall be ordered by, or be subject to the
effective control of, a judicial or other authority."
注六：BPP Principle 5: "1. These principles shall be applied to all
persons within the territory of any given State, without distinction
of any kind, such  as race, colour, sex, language, religion or
religious belief, political or other opinion, national, ethnic or
social origin, property, birth or other status."
注七：BPP Principle 10: "Anyone who is arrested shall be informed at the
time of his arrest of the reason for his arrest and shall be
promptly informed of any charges against him."
注八：BPP Principle 11: "A person shall not be kept in detention without
being given an effective opportunity to be heard promptly by a
judicial or other authority. A detained person shall have the right
to defend himself or to be assisted by counsel as prescribed by law.
"
注九：BPP Principle 16: "1. Promptly after arrest and after each transfer
from one place of detention or imprisonment to another, a detained
or imprisoned person shall be entitled to notify or to require the
competent authority to notify members of his family or other
appropriate persons of his choice of his arrest, detention or
imprisonment or of the transfer and of the place where he is kept in
custody."
注十：BPP Principle 16: "2. If a detained or imprisoned person is a
foreigner, he shall also be promptly informed of his right to
communicate by appropriate means with a consular post or the
diplomatic mission of the State of which he is a national or which
is otherwise entitled to receive such communication in accordance
with international law or with the representative of the competent
international organization, if he is a refugee or is otherwise under
the protection of an intergovernmental organization."
注十一：此处亦可参酌释字第 653  号解释之前例。该号解释之解释客体为羁押法第
6 条及其施行细则第 14 条第 1  项规定，其中羁押法第 6  条明定受羁押
之刑事被告认看守所之处遇为不当者，得向法官、检察官或视察人员提出申
诉；虽未限制受羁押被告经向上开人员为申诉后，不得再向法院提起诉讼以
为救济，然实务见解长期受限于该条规定制定时之时空背景，而认受羁押被
告并无进行司法审判寻求救济之权利。该号解释之多数意见最终系以羁押法
第 6  条之立法背景及意旨出发，佐以长期司法实务之上述见解，而宣告该
规定有关不得提起司法救济之部分抵触宪法第 16 条保障人民诉讼权之意旨
，以打破法院见解不得成为释宪客体之限制，颇值参酌与省思。

部分不同意见书                                              大法官  陈新民
每一个人，不论他是哪一国人，他们首先是人，即是有理性、有爱心的生物
。他们的（国别）称呼，不是用来保护本国或是攻击他国之用，而是为了在
他被上帝所赋予短暂的尘世生命中，去完成作为一个人的使命。这个使命，
只有一个、也非常的明确－应当去爱所有的人。
俄国大文学家‧托尔斯泰‧《读书随笔》
本席十分赞成本号解释多数意见，认定外国人的人身自由应当与本国人民同等享
受宪法第八条的规定。此一宣示，光明磊落、大气磅�R，真有掷地有声之气概。也不
负我国近年来努力在人权法制上，与欧美主流之先进国家接轨的努力。
本号解释多数意见本于此一立场导出的结论，认为对于依法应遣送出国的外国人
，在其遣送出国前之强制收容期间，应当给予充分法律救济的机会，从而认定目前的
法制，例如依民国（下同）九十六年十二月二十六日修正公布之入出国及移民法第三
十八条第一项规定（以下简称系争规定），入出国及移民署（以下简称移民署）对于
遣送回国者，可行使暂时收容之处分权，却未予其有实时司法救济之机会，已违反宪
法第八条第一项正当法律程序之规定；同时对于逾越遣送合理作业期间，无庸透过法
院许可，而可由移民署径行决定之规定，亦违反宪法第八条人身自由保障之意旨。
此一见解之出发点，堪称正确。然而却没有将保障外国人与本国人应有同一人身
自由及诉讼权标准的意旨，发挥得淋漓尽致。质言之，本席认为本号解释仍存在不少
「意念盲点」，未能清楚地厘清目前遣送与收容救济制度存在的缺憾。同时，多数意
见仅将法官保留原则，有限度的运用在所谓的「合理作业期间内」，由移民署被动（
依受收容人声请才）移送法院审查收容处分，而非依据宪法第八条的主动移送审查制
。同时，法官保留原则亦涉及法官审查范围，是否及于受驱逐之处分？本号解释多数
意见皆未给予令人信服之阐述。另外，多数意见驳回了声请人要求审查提审法之声请
，本席亦认为此一驳回颇为可议。
为了让立法者在今后两年修法期内，能有广咨博议，构建一个更能护卫人性尊严
与树立国家人权形象的收容与救济法律，甚至制定更为周详之提审法制的机会，本席
爰提出部分不同意见，以披陈其要义如下：
一、强制收容措施应经法院许可
（一）收容措施的定性与刑事羁押并无不同
本号解释系以宪法第八条人身自由之规定，作为检验目前强制收容待遣送
回国外国人制度的合宪性问题。多数意见大致上肯认受收容人尽管不是属于刑
事被告，但是毫无疑问地，强制收容的制度已经和刑事羁押，不论是外观上或
实质上，完全没有差异。此观乎受收容人拘禁于监狱般的收容处所；收容所管
理措施与监狱完全一致；移民署管理人员拥有司法警察（官）之身分；可行使
戒具与警械；逃脱者必须担负刑事逃脱罪名。故依据本院释字第六三六号解释
之意旨，对于任何涉及人民身体自由之限制，如达一定之限度而与刑罚无异，
即应适用严格的法律明确性原则，以及与限制刑事被告人身自由所应践行之正
当法律程序相类。该号解释明显援引「与刑罚无异的拘束人身自由」，便与刑
罚的规定一样应适用严格的法律明确性原则，与正当法律程序，包括了相关之
二十四小时内移送法院之制度，以及法官保留原则。
既然收容措施具有一定的目的（遣送出国所为的保全措施），也如同刑事
拘禁一样（具有刑事羁押或处罚之目的），虽然性质与目的不同，但两者所受
到之最高度强制性剥夺人身自由，则完全一样。更何况收容的「保全目的」，
也和犯罪嫌疑人的羁押所要追求的「保全目的」（避免勾串证人、湮灭证物）
，没有太大的差异。因此多数意见（在解释理由书第三段）区分收容目的与刑
事羁押目的之不同，从而导出为了收容目的，可以赋予行政机关拥有十五日之
行政处分权，其理由并不充分。
收容措施既然已经属于典型的拘禁行为，且与刑罚无异，即应适用宪法第
八条关于人身自由保障，特别是第二项「法官保留原则」的适用。按我国大法
官已经在多次的解释中强调了宪法第八条保障的张力：例如不限于刑事被告（
本院释字第三八四号解释）、警察与司法机关采广义解释，及于所有可行使逮
捕与拘禁的公权力机关（本院释字第五八八号解释）。性质上只要是属于刑事
拘禁，大法官对实施「法官保留原则」的立场是十分坚定而不移的。
相形之下，如果没有类似刑事处罚性质，而具有重大的公共利益，且兼有
保护个人的利益时，则在符合比例原则的前提下，可以不必实施严格的法官保
留，但应该另创有效迅速的救济程序，最明显的莫如隔离处分的问题（防治传
染疾病蔓延所作出的本院释字第六九○号解释），便是一例。
因此，本号解释原因案件，理应遵循本院大法官近年来一贯的立场，对于
属于刑事性质，且外观与实质完全与刑事拘禁的收容措施相类似事件，即应适
用严格的法官保留原则不可。
（二）系争规定忽视了法院作为保障人身安全的「保卫者」角色
本号解释多数意见之所以拒绝法官保留原则的适用，而许可由行政机关（
移民署）可以完全决定对外国人为逮捕与拘禁的措施，而冠以「暂时收容」的
名称，理由乃是：「有利遣返作业所需」。这是明显地以「目的使手段合法」
（Der Zweck heiligt die Mittel）！
正如同任何公权力对人身自由的侵害，都可能为了达到某一个目的之借口
。且这些侵犯都可能是违法与滥权，且情况可能极频繁与严重，我国宪法才会
在第八条中耗费许多的篇幅（共二一○字），构筑出一个绵密的法网，以确保
人民的人身自由。既然公权力不可假借某种公共利益及立法目的，侵犯一般国
民之人身自由，对外国人民也不可以「执行遣返作业」为由，作为侵犯人身自
由的借口也。
因此我国宪法第八条（特别在第二项中），建立公权力机关应在二十四小
时内，移送给法院审核公权力逮捕与拘禁是否合法的法官保留制度，显示出我
国制宪者乃沿袭英美法制，将法院视为人身自由之「保卫者」。
系争规定排除逮捕拘禁机关对待遣返者应于二十四小时内移送法院之义务
，似乎误认为法院一旦介入审查此收容措施，将会阻扰遣返作业云云。按「救
济不影响执行」乃是我国各种法律救济的原则，唯有在急迫时才可例外的声请
法院为停止原处分之执行（行政诉讼法第一百十六条第三项）。故不能以法院
拥有对公权力措施的审查权，便认为会干扰、影响原处分之执行也。
法官保留的原意在审核公权力之措施，是否具有合法性，以及是否有权力
滥用之虞。一旦法院确认公权力之逮捕与拘禁乃合法且无权力滥用，即可肯认
该公权力之合法性（注一）。因为法官正是法规范的最佳诠释者，而非行政机
关也。
在外国人遣返前的逮捕与拘禁，正是（行政法院）法官可以发挥其审查合
法性的良机。按我国对外国人的入境乃采取严格的管制措施，任何外国人的入
境与居留数据不仅完备，且已完全计算机化。移民署逮捕任何构成驱逐出国要件
之外国人，自应能很快的移送至法院，证明符合收容的要件。此情形之易，比
起警察机关向法院提出可信，且证明犯罪人有羁押必要之证据，相差不知凡几
。故实施法官保留制度何困难之有？而且一旦形成了定制后，例如仿效先进国
家建立「移民法庭」或「移民法官」制度后，即可累积经验，更可以加快审核
的程序与精确度，这也是我国司法改革将朝向「专业法庭」的一个努力方向也
。
（三）收容之理由－驱逐处分之合法性，亦应由法官一并审查
本号解释多数意见既然肯认外国人民之人身自由，受到收容处分的严格侵
害，故应当受到充分的法律救济程序保护。但这种保护，仅限于可以声请法官
审查此收容处分之合法性，却不及于审查原因处分－驱逐出国处分的合法性之
上。此见诸解释理由书第六段提及：「……受收容人对于暂时收容处分表示不
服，或要求由法院审查决定是否予以收容，而由法院裁定时，原暂时收容处分
之效力为何，以及法院裁定得审查之范围，有无必要就驱逐出国处分一并纳入
审查等整体规定，相关机关应自本解释公布之日起二年内，依本解释意旨检讨
修正系争规定及相关法律，届期未完成修法者，系争规定与宪法不符部分失其
效力。」即可得知多数意见将此问题推给立法者考虑，基本上并不认定法院应
当依职权或依声请，即应对原因处分进行审查。
这种典型「锯箭法」的诠释，也脱离了一般事理解释之当然。移民署之所
以要将外国人强行逮捕与囚禁于收容所，仅有一个简单之目的－准备驱逐出国
；而移民署此一公权力也必须完全依法行政－不仅需具备合法性，且没有裁量
与权力滥用之虞；同时，以受收容者的立场而言，其对强制收容措施的不服与
赋予法律救济之必要，难道仅是对暂时剥夺其人身自由之处分不服，而无对即
将实施之驱逐出国的处分不服之可能性乎？可想象的情况，例如：争执并没有
收容的必要。现行条文第三十八条在一○○年十一月二十三日修正后，已增加
「……非予收容，显难强制驱逐出国者」的文字，俾符合比例原则。此即赋予
了法官审查驱逐处分有无合法性与权力滥用之权限也。
支持法官无庸将原因处分（驱逐处分）一并纳入法官审查的范围，理由也
基于：受收容人仍得依据目前行政救济之管道，对于驱逐处分提起诉愿与行政
诉讼，显然已足以保障受收容人之权利云云。
这种立论脱离现实太远。试问：一般提起诉愿后，至提起行政诉讼，起码
三个月至五个月（诉愿法第八十五条）。此时，绝大多数的受收容人早已被遣
送出国矣。现行制度毫无提供救济之实益。此亦可以实际的数据予以验证：自
九十六年一月二日至一○一年九月三十日为止，总共提出四件诉愿（其中三件
诉愿不受理，一件驳回），与提出两件行政诉讼（一件上诉驳回，一件废弃原
判决）（注二）。对照近年来每一年受到强制收容之人数，平均约七千人之多
（注三），可见得提起诉愿与行政诉讼，毫无实益，也早为受收容人所预知也
。
至如同本院释字第六九○号解释已针对某些暂时性剥夺人身自由事件（隔
离传染病患）的救济，必须另辟他方，以补救一般行政救济之缓慢，以及更具
备专业性（注四）。在本案的情形，也有相同的必要性。
同时，以行政法学而论，暂时收容的行为只不过是一个执行行为（乃为执
行驱逐处分而实行之行为），亦属于事实行为，而不一定非独立成为一个行政
处分不可。这个事实行为，犹如拖吊违规停车之汽车，属于行政执行的问题。
也因此执行之公权力可以使用警械及戒具等器具，如同警察在拖吊违规车辆可
使用吊车、镇暴警察于驱逐违法聚众之集会可使用警械等用具一般，亦能对人
身自由造成一定之侵犯。而此些行政强制行为，并不视为单独存在的行政处分
也（注五）。
本号解释多数意见显然忽视了收容行为具有事实行为与执行行为的属性，
显有不当。再则，多数意见将原因处分（驱逐处分）的合法性置于法院审查范
围之外，而对从属性质的执行行为（吾人亦很难称之为「执行处分」），列为
受收容人可获得法律救济的主要对象。这种舍本逐末「只求果不求因」，吾人
不妨举一例以明其谬误，例如：在民事诉讼中如涉及利息债务之法律关系，当
被告争执连本金债权存在都有疑虑时，法官却不能审查之，而只能局限于判断
利息存在与否之问题，是否真能解决争议？对当事人的权利能更有保障乎？
（四）延长收容期限仍须法官保留
本号解释多数意见所设计的法官审查制度，除不审查原因处分已有缺憾外
，另有一个盲点：多数意见对于法官能介入审查收容措施之时刻，只在合理作
业期间的十五日之内。在此期间内如有受收容人表示异议及要求审查，法官即
可审查；如无表示异议，移民署亦应于十五日期限届满前，将受收容人移送法
院，声请裁定继续收容获准，方得续予收容（理由书第四段）。然而问题是：
一旦法院认可此暂时收容之合法性，而后主管机关可继续收容多久？依原因案
件所适用之入出国及移民法第三十八条第二项（九十六年十二月二十六日公布
）之规定，收容以六十日为限，但必要时得延长至遣送出国为止。易言之，可
由移民署自行决定延长至遣送出国之日为止（该条文已经在一○○年十一月二
十三日修正为：「前项收容以六十日为限，收容期间届满，入出国及移民署在
事实上认有继续收容之必要，得延长收容六十日，以一次为限。但受收容人所
持护照或旅行文件遗失或失效，尚未能换发、补发或延期者，得延长收容至有
效证件备齐后三十日止」）。故依现行规定，受收容的期间可以延长甚久。
由于第三十八条第二项之规定，被多数意见认定为未经确定终局裁定所适
用，故不予受理。即不在本号解释审查范围。
如此一来，必然导致了受收容人在暂时收容的十五日内，要求法院审查此
收容处分是否合法，经法官认为乃合法收容后，剩余的四十五日之时间，应否
再经由法官审查？如依据解释理由书第四段所叙「……故入出国及移民署应于
暂时收容期间届满之前，将受暂时收容人移送法院声请裁定收容，始能续予收
容；嗣后如依法有延长收容之必要者，亦同」之意，此四十五日之收容仍须法
官许可不可。
吾人便可以得到一个结论：
第一，如果受收容人在十五日内表示异议，法官必须作出第一次裁定；法
官作出裁定后，其效力是否及于超过十五日后至六十日的收容？肯定说认为，
法官可一次决定整个收容的理由是否存在。所以继续收容期间的合法性即获确
认，受收容人不得针对继续收容的合法性提出异议。否定说认为，这是受收容
人应受保障的诉讼权，自应以该十五日内的收容措施为审查对象。因此超过十
五日以后的收容，必须有另提救济之机会，此亦解释理由书第五段所意涵－许
可行政机关有权决定十五日强制收容的行政处分权，而以许可受收容人拥有异
议与法官保留作为平衡之用意。从而逾越十五日期限后，如有继续收容之必要
时，移民署必须移送法官作第二次裁定。此两种见解，当以否定说为正确。
这种情形便可能因受收容人较晚提出声请或法官较晚作出裁定，可能造成
第二次裁定比第一次裁定早作成的结果，自然也有两个裁定互为矛盾之危险。
第二，如果十五日内受收容人未提出异议，移民署在十五日将届满前，应
主动移请法官裁定。此时法官只有审查后续四十五日的收容是否合法，无庸审
查已经过之十五日的收容是否合法之问题。此时只需作成一个裁定。此种情形
自较为单纯。
第三，一旦经过六十日之后，是否仍需法官保留？依解释理由书第四段最
末文字（……嗣后如依法有延长收容必要者，亦同）应采肯定解释。然而以系
争规定第二项未被审查的结果，解释上当继续维持现制，无庸法官保留，遂形
成了大法官只保障前六十天（严格而言是后段之四十五日）之收容是否合法问
题。在六十天之后的更长收容期，则任诸行政机关之决定，而没有法官保障的
机制矣！故又与多数意见看法相抵触，形成矛盾之结果矣。故必须倚赖日后修
法时来消除之（「依法延长」）。
由上述分析可知，本号解释应当援引「重要关联性理论」，将系争法规第
二项纳入本号解释的审查范围，从而六十日后的延长收容许可性，即可交由法
官来决定。这也是比照对犯罪嫌疑人之羁押及延长羁押，必须由法官来审核其
必要性，以贯彻宪法重视人身自由的宏伟意旨。
如依本席浅见，一开始只要贯彻法官保留原则，移民署在逮捕拘禁待遣返
者二十四小时之内，移送法院审理。法院可一并审查原因处分，一旦获准，即
可以收容最长达六十日。超过六十日后，立法者可以决定每次延长之期限（如
三十日），必须获得法官许可。如此，是否更为清晰与可行乎？
二、「合理作业时间」的不合目的性
本号解释多数意见另一个盲点，乃是违反比例原则，以及抵触权力分立原则
。此表现在确认移民署能够拥有「合理遣返作业期间」，作为执行驱逐出国的暂
时收容之理由。诚然为了执行一个合法行政处分，都可能需要一定的时间。但在
法治国家必须符合比例原则的前提下，如何使行政处分可达到立法目的，包括事
实上需要多少时间，应由行政权力与立法者仔细斟酌各种事务的本质（Natur
der Sache） 来决定，而非释宪者所可越俎代庖。特别在如何才能达到目的性（
ZweckmaBigkeit），亦即在各种不同情况，由行政机关实行何种对应措施，以及
需耗费多少时间等等，以达到立法目的的问题，则必须完全尊重行政与立法的判
断，尤其是行政的判断，方能够贯彻「责任政治」与「依法行政」的原则。因此
，在比例原则管控上，此对应措施如果超过目的性要求，而且达到过度侵犯人权
之程度，才可以认为无必要，并援引「必要性原则」予以制止之。如果连达到目
的都不够，岂有过度之问题。
如今本号解释多数意见虽认为：应由立法者斟酌行政作业所需时程，以及遣
送前应处理之事项等实际需要，而由法律制定暂时收容期间长短在先，却又「自
创」出一个所谓的「合理作业期间的上限」－不得超过十五日－在后。此十五日
作业期间的产生，乃是依移民署所提供的数据（内政部入出国及移民署一○二年
一月九日移署专一莲字第一○二○○一一四五七号函参照）。然而，该函明白提
到此十五日，只能够完成百分之七十的遣送事宜。令人不解的是，多数意见将此
函的内容照录（见解释理由书第三段）无疑地表示大法官已经明白知道：此十五
日期限届至时，尚有百分之三十之受收容者不能达到遣送之目的。
这种只能够达到百分之七十结果的遣送作业日期，为何可以称为「合理期限
」？到底「合理」的立论何在？如果连目的性原则都不能满足，便将「必要性原
则」纳入，作为避免期限过长的依据（解释理由书第三段所称：「……惟考虑暂
时收容期间不宜过长，避免过度干预受暂时收留人之人身自由，并衡酌入出国及
移民署现行作业实务，约百分之七十之受收容人可于十五日内遣送出国（入出国
及移民署一○二年一月九日移署专一莲字第一○二○○一一四五七号函参照）等
情，是得由该署处分暂时收容之期间，其上限不得超过十五日」），显然徒让行
政权力无法达成立法目的，也绑架了立法者的裁量空间，让国会责任制度受到了
戕害！释宪权的运作是否越界矣？
因此本号解释多数意见的合理期限，反成为「削足适履」，明明可预见行政
执法能量只有七成的发挥。或有认为：这有「行政督促」的寓意焉－逼迫移民署
努力提高遣送的效率，盖订定如此低的合理作业期间，可望移民署将效率提升一
至两成。
如果这种立论可以成立，则上述移民署提供本院的「效率函件」正确性，即
有待商榷矣！如比照世界各国遣送实务，都鲜有如此短暂的期限者（注六）。因
此吾人有理由相信：上述十五日之期限能够遣送百分之七十之受收容人，已达到
了移民署目前执法的最高能量。如无行政怠惰之虞，当显难再苛求移民署提高效
率矣，吾人何苦强移民署之难乎？当然，唯一可以给予此十五日合理性正面评价
者，恐怕是利用此高度期许，课予立法者与行政院（及内政部）尽力在行政资源
支持移民署，俾使其有提升效率的机会也。此涉及现实政治之运作，也非吾等释
宪机关所能置喙者也。
三、本号解释的范围应将提审法的相关规定纳入
本号解释多数意见另针对原因案件所声请的要求审查提审法第一条之拘禁应
包括收容，而不限于刑事拘禁，以及第八条之规定：「法院讯问被逮捕拘禁人后
，认为不应逮捕拘禁者，应即释放；认为有犯罪嫌疑者，应移付检察官侦查」，
将人民请求法院提审的案件局限于犯罪逮捕之情形，而非及于其他公权力逮捕行
为，是否即有违反宪法第八条之规定，而声请本院解释。多数意见却以「只是争
执法院认事用法，未具体指摘」及未经终局裁定所适用为由，而驳回其声请。
本席不能赞同这种见解。该声请所指称之条文是否未具体指摘，以及未经终
局裁定所适用？此问题只要详阅针对声请人之一的苏○星之终局裁定（台湾高等
法院台中分院九十九年度抗字第三○○号刑事裁定），已经明白地援引提审法第
一条、宪法第八条之意旨，并支持原审（台湾南投地方法院九十九年度提字第一
号刑事裁定）的见解：收容行为并非提审法第一条所称的逮捕拘禁。声请人历经
地方法院及高等法院之诉讼程序，都一再争执此见解，均遭败诉，且法院裁定之
理由中皆已经明白地阐释之。因此，此条文已为终局裁定所适用已无疑问。同样
情形，亦如第二位声请人 PUR○○，其不仅在释宪声请书主张提审法第一条及第
八条之规定违宪，且其于二审裁判中力陈提审制度之本义，却为法院所不采，径
予驳回（台湾高等法院九十九年度抗字第五四三号刑事裁定参照）。且本号解释
原因案件之发生，正是两位释宪声请人分别向地方法院声请提审所致，试问提审
案件已历经法院两个审级审理程序，而有终局裁定，竟会不援用涉及提审要件的
相关条文，以及没有提出具体的理由，有谁会相信？
实则，此争议的确捅到了传统实务见解对提审要件仅限于犯罪逮捕的「蜜蜂
窝」。依据三十七年的原版提审法第一条规定：「人民被法院以外之任何机关非
法逮捕拘禁时，其本人或他人，得向逮捕拘禁地之地方法院，或其所隶属之高等
法院声请提审。」
这条规定被视为宪法保障人身自由的利器。也将保护人身自由的重责大任托
付给法院。这个条文虽然文字不多，但主要是贯彻宪法第八条人身自由的意旨，
也因此必须配合宪法第八条的详细内容来运作。特别是法院接到提审的声请后，
有在二十四小时之内向逮捕拘禁机关提审受逮捕拘禁人的义务。而逮捕拘禁机关
也有向法院递送受逮捕拘禁人民的义务。树立了法院对其他公权力机关享有「上
命下从」的优越地位。
宪法第八条的详细规定已足以取代法律的规定，是所谓的「宪法法律化」（
GesetzmaBigkeit der Verfassung）的写照，代表了制宪者不信任立法者的立法
形成权，毋宁自行规范具体、可操作的规范内容，也是「依照法律成形的宪法」
（Verfassung nach Gesetz）。这代表了制宪者高度重视的法益保障，也使得宪
法规定与个案行政及司法公权力运作之间，不会产生丝毫的落差（注七）。
因此在解释这种法律与宪法的关系时，就必须体会制宪者的苦心意诣，而不
应斤斤计较于日后可能已经简化之法律用语细节（如提审法）。故宪法第八条所
构建的保护人身自由之整体形象，吾人不难想象出制宪者的殷切期盼：在历经军
阀与内乱的三分之一世纪后，实施宪政后宪法可以保障任何一个国民免受到任何
公权力非法的侵犯人身自由。制宪者诸公皆目睹红色与白色恐怖达数十年，难道
不知逮捕人民的机关可能出自于军、公、党、特……机关，也无不自称拥有法律
或其他依据（以致于逮捕拘禁之理由，可能基于犯罪或其他罗致之理由）？而一
定要赋予人民及其亲属有二十四小时向法院救济的权利。吾人也可以试想：在六
十年前的大陆，地区是如何的辽阔、交通是如何的不便、法院是如何的稀少与法
院独立性是如何地欠缺，但不妨害我国宪法第八条对法院提审制度以及法院保障
人权的实效性所怀抱的高度信心！
但是法院提审实务上的「自我矮化」与「自我设限」，将提审的对象仅限于
犯罪嫌疑的逮捕，而不及于其他实质上与拘禁无异的剥夺人身自由之措施。提审
制度成为法院可有可无的职权之一，致使制宪者的期待几乎完全落空！这亦可由
过去数十年戒严统治，法院的提审权完全无法发挥在审核军法机关的逮捕是否具
有合法性之上，得以见之矣。
提审法虽然在解除戒严后的八十八年十二月十五日进行首次的修正，第一条
已修正为：「人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或他人得向逮捕拘
禁地之地方法院声请提审。」如果比较五十年前的旧版本同条文，修正之处有二
：
首先，声请提审的理由，由主张的「法院以外之任何机关非法逮捕拘禁」，
改为「法院以外之任何机关逮捕拘禁」。此将「非法」两字删除，用意至明：让
逮捕拘禁是否合法与非法的问题，提到法院去论究。法院不得径行以「非非法逮
捕拘禁」作为拒绝审理声请之理由，恐亦系对戒严时代法院提审功能不彰所做的
改进也。
其次，删除了人民可向所辖高等法院声请之规定。乃是我们几乎各县市都有
地方法院，因此人民获得地方法院提审救济之机会已极方便，不似行宪初期并非
各地都有地方法院可比也。
提审法的修正，以及大法官多次将人身自由保障的范围扩大及于一切事实上
及具有惩罚性质，与类似刑罚之以公权力剥夺人身自由处分之上，代表了我国应
当致力维护人身自由的时代潮流。本号解释也应当符合此趋势，特别加重各级法
院护卫人身自由的功能提升。这也是基于我国制宪者普遍受到英国著名宪法学者
戴雪（A.V.Dicey） 所著的「英宪精义」（Introduction to the study of the
law of the constitution） 影响所致。这本由雷宾南所译的巨作，早在十九年
即在上海商务印刷馆出版，风行一时，成为影响制宪前我国学界宪政理论最重要
的一本着作（注八），戴雪认为英国宪政最重要的一个制度便是保障人身自由，
视为法治（Rule of Law） 的一环。而此制度便靠着法院的「出庭状」（Writ
of Habeas Corpus），可向任何逮捕之机关、任何人民团体与个人要求将受逮捕
与拘禁之人递交法院。值得重视的是戴雪在叙述英国此制度时（第二篇第五章）
，特别强调任何剥夺人身自由的情形，对法院都是大事，且一百个案件中九十九
件都是涉及极琐碎的侵害行为，例如，恶少对他们饱以老拳、警察违规地逮捕或
小学校长禁闭学生不许回家等，法院都一视同仁面对提审之声请也。本书尤其为
后人津津乐道的乃是戴雪援引过去名重一时的大文学家伏尔泰，在法国竟然会遭
到贵族的殴打羞辱与拘禁而束手无策。反观伏尔泰如在英国，即可诉请法院行使
提审权，而免于贵族的侵犯也。这也显示出提审之保障，也及于政府公权力外，
其他存于社会上私权力所为之人身自由之侵犯也（注九）。
惜乎，本号解释多数意见之误认提审法规定未适用于确定终局裁定在先，复
不愿意援引重要关联理论在后，一并解决提审制度未能提供受收容人足够的法律
救济之弊（注十），平白丧失了督促立法者应该一并检讨提审法的制度完善性以
及纠正提审实务对提审要件的不当限制之机会，实乃可惜之至。
四、结论－如何对待外国人正是检验一个国家法治文明程度，以及一个社会「精神雅
量」最好的指标
本号解释原因案件系大法官释宪实务中，难得一见可以全面审视我国对于外
国人入出境管制，以及不分本国人与外国人与否之维护人身自由攸关的提审法制
之良机。如果能够体会宪法保障人身自由的微言大义与平等对待外国人之国际潮
流，本号解释应当可作出更多促使我国立法者重新构建一个更理性与尊重人性尊
严的收容制度。更何况，藉由检讨施之于外国人的收容制度，倘若亦可一并检视
我国保障国人人身自由的提审法制不足之处，更是「助人助己」的双赢，本号解
释多数意见何不扩大审查范围与视角乎？
不可讳言地，许多国人在论及外国人非法入境及遣返的问题时，直觉上都会
兴起：外国人没有自由入出我国之权利，从而公权力当可实行一切办法，以驱逐
出国之。也想当然尔导出了无庸给予此违法外籍人士充分保障其人权救济机会之
必要，且冠以「维护国家主权」的大帽子。
诚然，外国人当然没有享有可以自由入出他国国境的权利，国家对外国人入
境的管制本即主权的显现，并无太深奥的理论。然而，国家公权力依法对外国人
士遣返出国，也和国家公权力施于一般违法国民之上（例如逮捕、拘禁、处罚）
，同样基于主权行使（盖国民亦无权利可以为违法行为也）。从而遣返外国人的
作为，与制裁国人非法行为之公权力，两者都无差异，必须完全服膺法治国原则
，这是至明不过之理！因此，动辄假藉维护国家主权，而刻意地对外国人的差别
待遇，很容易陷入民粹式的「魔障」！
往昔本席在欧洲与美国就学时，经常听到（特别是美国）我国的侨民述及当
年离乡背井来到异国谋生的沧桑。这些为了追求更好的生活，也可以称为是「经
济难民者」，没有合法的工作许可，只能在污浊黑暗的地下工厂、餐厅角落辛苦
挣扎，赚来微薄的待遇求生。一旦闻知有移民官员来查，纷纷逃窜，宛如逃避猎
犬追捕的猎物一般，令人闻之鼻酸。
今日台湾已经幸运地由当年「经济难民出口国」，摇身一变为「经济难民进
口国」，是否应当对这些弱势的外国人，尽可能的网开一面，给予如同国人享有
的人身自由与诉讼权利的保障乎？台湾之所以伟大，恐怕就必须表现在对所有来
到我们家园内的外国人士，特别是没有在我国犯罪，真正凭劳力赚到辛苦钱的外
籍劳工（尽管是非法入境或逾期居留），都给予符合人道的法律待遇，显示出台
湾社会具有的「精神雅量」！
早在一百年前，俄国大文学家托尔斯泰在其著名的《读书随笔》中有一段阐
扬世界大同与地球村的叙述：「每一个人，不论他是哪一国人，他们首先是人，
即是有理性、有爱心的生物。他们的（国别）称呼，不是用来保护本国或是攻击
他国之用，而是为了在他被上帝所赋予短暂的尘世生命中，去完成作为一个人的
使命。这个使命，只有一个、也非常的明确－应当去爱所有的人」（注十一）。
我国立法者在本号解释作成后，已经负有重新构建遣送外国人的法律救济制
度之义务。本席由内心盼望，立法者务必「为善务尽」－敞开心胸、放远眼界，
全盘更新目前仍嫌落伍的收容及提审法制。尤其寄望经过两年后的修法期，新法
制重新面世后，可以让所有遭到遣送回国的外国人士，日后一旦想起我国法制已
经充分赋予其法律救济之机会，以及维护人身自由的努力与尊重人性尊严的诚意
时，在其心中都会兴起一丝感念的甜蜜。那时，我国才真正地可以称为傲视国际
社会的一个伟大的法治国家！
注一：正如同本席在本院释字第六九○号解释所提出的协同意见书，对于隔离传染病
的措施，应由另行创设更合乎目的性的法律救济途径，避免公权力可能产生的
滥权，而非交由对传染病防治毫无专业素养的法官来审查，亦即「法官保留」
应当等于「法官专业保留」，让熟谙法规范的法官来审查公权力的行使有无符
合该法规的规定。
注二：内政部入出国及移民署中华民国一○一年十一月十五日移署专一莲字第一○一
○一七八二二三号函。
注三：依据移民署统计，自民国九十六年至一○一年九月底，外国人（包含未有居留
权之华人）受收容人数，分别为：九六三○人、五九七九人、七八六九人、八
○四五人、七六○二人、七四四九人。
注四：为此，本席在本院释字第六九○号解释协同意见书中便建议，应当另行创设一
套实行迅速的行政救济程序，包括：异议程序与行政诉讼体系的简化与专家参
审。之所以必须舍弃冗长的一般诉愿程序，改采迅速与简易的异议程序，乃鉴
于健康者如果处于被封闭的隔离区内，可能增加其感染风险。提起救济便成为
一种时间竞赛，必须尽快处理此救济事宜。为了使作出隔离处置决定更为慎重
与权威性，各县、市政府只能为暂时隔离处分，而须报由中央主管机关（卫生
署）尽速（例如三日内）作成正式决定，方可继续实施隔离。对于上述隔离处
分不服之救济，应向中央主管机关声明异议，中央主管机关即应尽速审查，并
作出审查决定。同时，为补强法官专业不足之憾，应建立医疗专家参审，以及
一审级的行政诉讼体制。对卫生署审查决定不服，应向最高行政法院所成立的
特别审查庭起诉。该特别庭法官应当召开由卫生署、相关卫生医疗专家学者等
专业人士组成之听证会，听取其建议。但最好是建立专家参审的新型法院组织
体系，由承审法官组成的合议庭中增列半数以上为具有医疗背景人士充任，澈
底解决法官欠缺医疗专业之弊病。另外也应当在程序方面，建立一套迅速可行
的诉讼程序：由于传染病的疑似带原者，可能不宜接触公众，因此诉讼程序必
要时不必举行言词辩论，实行书面审理即可。此外，诉讼程序可采简化、合并
审理，并应在最短时间内审结。
注五：这是国内行政法学界的主流见解，可参见：吴庚，《行政法之理论与实用》，
民国八十八年增订五版，第四一三页；林锡尧，《行政法要义》，元照出版公
司，二○○六年三版，第四七九页；吴志光，《行政法》，新学林出版公司，
二○○九年修订三版，第二八五页；陈新民，《行政法学总论》，民国九十四
年修订八版，第四七四页。
注六：例如日本的收容期间以三十日为期，必要时可再延长三十日；韩国的收容期间
一般为十日，必要时可再延长十日，特殊情况可再延长；德国分为预备拘留（
六周）以及非暂时性的保全拘留（六个月，如果受收容人有阻碍出境时可长达
十二个月）。
注七：Walter Leisner, Von der VerfassungsmaBigkeit der Gesetze zur
GesetzmaBigkeit der Verfassung,1964, S.26.
注八：可参见陈新民，〈国家的法治主义〉，收录于：《法治国家论》，学林文化事
业有限公司，民国九十年，第四十五页以下，有对戴雪的理论作进一步的分析
。
注九：参见戴雪着、雷宾南译，《英宪精义》，北京中国法制出版社，二○○一年重
新编排翻印，第二五○页以下。
注十：按提审法第一条规定，本人或他人都可以向法院声请提审。然而入出国及移民
法第三十八条第三项则将提起收容异议的权利人范围限于收容人或其配偶、直
系血亲、法定代理人、兄弟姊妹。显然已经限缩了声请者的范围，尤其是律师
，即不能提起收容的异议。本号解释多数意见似乎也没有将提起救济的声请人
问题加以解决。而收容异议的时间仅有七日，试问：此些受收容人的亲属，都
远在国外，音讯不便，何可能在七日内提起异议乎？故提审法将保障人身自由
之功能可透过「有市民勇气」（civil courage） 的任何人－在目前社会更有
赖公益团体与公益律师的积极参与－来护卫的立法美意，已经丧失泰半矣。同
时，依据大法官释宪实务，对于律师声请提审，实务上亦认为逮捕所侵犯的人
身自由之法益，并非辩护人之人身法益，因此不符合权利保障之必要性，而予
以驳回。本院大法官第四三六三次全体审查会议（民国九十九年三月三十一日
），可参见：陈新民，《宪法学释论》，民国一○○年九月，修正七版，第二
三四页。
注十一：托尔斯泰，《读书随笔》，王志耕/ 张福堂译，上海三联出版公司，一九九
九年，第二四三页。

抄苏○星释宪声请书                                  （99  年 4  月 11 日）
主  旨：苏○星遭台中市专勤队逮捕收容逾法定时效，未依法移送检察官而声请提审
案，认为台湾高等法院台中分院 99 年度抗字第 300  号裁定，所适用之入
出国及移民法第 38 条第 1  项，与宪法第 8  条第 2  项规范声请提审要
件有抵触之疑义，声请解释案。
事实与理由
一、法律见解发生歧异之经过及涉及之法律条文：
（一）本人苏○星于 99 年 4  月 1  日凌晨 1  点，于台中市泰式按摩店遭台中市
专勤队逮捕，后移送南投收容所，至今日 99 年 4  月 11 日，遭收容满 240
小时（仍在收容中），尚未接受任何法官审问。只有台中市专勤队于 4  月 2
日 13 时 40 分－19 时，和 4  月 7  日 11 时－19 时 30 分，两次押解至
台中市，分别讯问「假结婚」、「居留代办中介」相关情事。宪法第 8  条明
定：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书
面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于 24 小时内移送该管法院审问。台
中市专勤队无视宪法规定之义务，完全剥夺本人在法律上受公平审判之机会，
且不断进行非法审问。面对法院调查时又宣称，收容手段系强制驱逐出国之前
置作业。事实是台中市专勤队不仅拒绝本人未婚夫王○年（身分证字号
U000000000，住：台中市 00 区 00 街 00 号 00 楼之 0）提供返泰机票以加
速遣返程序。专勤队又于99年4月2日面对陈○志（王○年之堂哥，身分证字号
U000000000，住：花莲县 00 乡 00 村 00 街 00 号）电话询问时，宣称本案
尚待移送检察官侦办，待厘清相关案情后，始得由检察官决定是否接受亲友提
供遣返机票。
（二）诉讼程序：本案于 99 年 4  月 4  日 19 时 10 分经陈○志向台湾南投地方
法院递出提审状（见附件 1），于 4  月 4  日 23 时 30 分台湾南投地方法
院裁定驳回（见附件 2）。陈○志以为地院驳回理由有明显偏失谬误，特指证
该裁定之谬误处，于 4  月 5  日 13 时 18 分依法再向台湾南投地方法院提
出提审抗告状（见附件 3），后于 4  月 5  日 16 时法警告知台湾南投地方
法院已无管辖权，本案已移送台湾高等法院台中分院，陈○志于 4  月 5  日
20  时 45 分向台湾高等法院台中分院递出提审状（见附件 4）。本人于 4
月 7  日 20 时 30 分在南投收容所内以电话告知王○年，台中市专勤队于 4
月 7  日 11 时－19  时 30 分，再次进行非法审问。陈○志又于 4  月 8
日 8  时向台湾高等法院台中分院递出补充提审状（见附件 5），台湾高等法
院台中分院于 4  月 8  日作出不受理裁定（见附件 6），全案不得再抗告，
并于 4  月 9  日 15 时 30 分通知陈○志到院领取裁定。
（三）确定终局裁判所适用的法律名称及内容，台湾高等法院台中分院 99 年度抗字
第 300  号刑事裁定理由二之（二）项所述：内政部入出国及移民署依入出国
及移民法第 38 条第 1  项规定，对受收容人苏○星所为之收容处分，并非受
收容人苏○星因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，而系强制驱逐出国之前置作业，自非属
宪法第 8  条第 2  项规范所得声请提审之范围。
（四）有关机关处理本案的主要文件及说明，如事实与理由一之（二）项所述（见附
件 1~6）。
二、声请解释宪法的理由，以及声请人对本案所主张的立场及见解：台湾高等法院台
中分院裁定本人因无犯罪嫌疑，故不受提审法之保障，直接剥夺本人受公正审判
之权利，明显违背释字第 523  号解释：「凡限制人民身体自由之处置，不问其
是否属于刑事被告之身分，国家机关所依据之程序，须依法律规定，其内容更须
实质正当。」又，外国人涉嫌犯罪，经法院判决确定有罪者，其收容于收容处所
之日数，以一日折抵有期徒刑或拘役一日。可证明「收容」之行政处分，法律上
是同质于「有期徒刑」、「拘役」。而国家对个人之刑罚，属不得已之强制手段
，故必须于刑法上明文严格规定之司法终极手段。台湾高等法院台中分院岂可以
配合行政作业流程为理由，而漠视行政单位长时间剥夺人民人身自由。兹将本案
相关单位侵害本人人身自由之事实与见解，逐一条列如下：
（一）入出国及移民署部分：1.99  年 3  月 30 日以移署专二中市奕字第
0998095160  号处分书将本人强制驱逐出国。99  年 4  月 1  日再以移署中
市霖字第 0998095171 号处分书径行收容，期间自 99 年 4  月 1  日起至
99  年 5  月 30 日止，届时本人护照将逾时无效，其行政目的与行政手段明
显相违背。2.长时间收容外国人之行政处分，在法律程序上实质造成未审先判
之事实，违背刑事诉讼上之无罪推定原则。3.移民署对外国人之现行收容程序
，是左手申请、右手核准，收容日期无上限，一切视案情需要。4.移民署以合
乎法定程序之收容程序，掩护非法之案件侦查、罪犯审讯。
（二）台中市专勤队部分：陈○志与王○年于 99 年 4  月 2  日上午 8  时起始，
受本人委托查询本人遭收容之原因，台中市专勤队起初谎称，该单位无管道受
理受委托人查询遭逮捕原因，并要求家属与亲友向本人询问即可知收容原由。
事实是，逮捕机关就是台中市专勤队，却至今仍迟迟未开出收容处分书交由受
收容当事人，完全无视宪法第 8  条明定：人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其
逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友。而台
中市专勤队业务单位接到受委托人之查询电话，更断然拒绝受理。4 月 2  日
上午 11 时，由台中市专勤队某分队长电话答复受委托人陈○志：本单位对受
收容人收容日期无上限，一切视案情需要，且本案承办员杨○志今日出差，周
一恰逢国定假日，亦无法受理任何申请与答复。但台中市专勤队却于 4  月 2
日下午 1  时 40 分－7 时，明知已逾越 24 小时法定时限，仍偷偷押解本人
至台中市专勤队，进行录音、录像审问。该审问方式及内容，先后违反刑事诉
讼法第 92 条、第 93 条、第 95 条、第 98 条。违反法令与违规事实如下：
1.刑事诉讼法第 92 条：司法警察官、司法警察逮捕或接受现行犯者，应即解
送检察官。台中市专勤队将苏○星收容逾 24 小时，仍迟迟未将嫌疑犯解送检
察官，并再次私自进行审问。该分队长更透过业务单位电话，用专业权威身分
，以「承办人员出差」、「收容无上限，一切视案情须要」等谎言意图欺瞒混
淆受委托之查询人。又，专勤队于 4  月 7  日 11 时－19  时 30 分，告知
以「开庭」名义，再次非法提审本人，并已恐吓、疲劳讯问手段对待。2.刑事
诉讼法第 93 条：侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮
捕之时起 24 小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院羁押之。换言之，人民
受政府机关逮捕后，至迟应享有 48 小时内接受独立法官公平审判之权利。台
中市专勤队却无视刑事诉讼法第 92 条规定之「立即解送检察官」义务，间接
侵害、完全剥夺本人受审权益。3.刑事诉讼法第 95 条：讯问被告应先告知下
列事项：得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。得选任辩护人。但本人
在接受台中市专勤队审讯时，并没有被告知米兰达法则应享有之权利与义务。
以嫌疑犯身分应讯，不仅没有公设辩护律师到场，也没有选择辩护人之权利，
更无任何管道与正在积极寻求接触的亲友取得联系。4.刑事诉讼法第 98 条：
讯问被告应出以恳切之态度，不得用强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问或其
他不正之方法。台中市专勤队审讯人员于 4  月 2  日 13 时 40 分─19  时
审讯后，对我说明：「��上法院要照现在这样子讲，只要��跟现在说的一样，
很快就可以出去了，不然要跑很多次法院，很麻烦，��有男朋友，等出去就可
以回泰国跟男朋友结婚，再回来台湾也没有问题。」专勤队审讯人员明显以利
诱、诈欺之讯问手段，哄骗本人主动放弃宪法保障之司法人权。台湾枉称自由
民主国家，台中市专勤队却对孤立无援、无任何管道获知司法救济程序的外籍
受收容人，刻意地提供扭曲、错误之法律讯息，此举严重践踏国家司法威信，
伤害人民对民主法治之信赖。又，本人亲友王○年、陈○志欲提供返泰机票加
速遣返作业程序，却遭台中市专勤队拒绝，宣称本案尚待移送检察官侦办，待
厘清相关案情后，始得由检察官决定是否接受亲友提供遣返机票。
（三）台湾南投地方法院部分：该院 99 年度提字第 1  号刑事裁定（见附件 2），
理由三之（二）项说明：「内政部入出国及移民署援引入出国及移民法第 38
条第 1  项规定而处分受提审人苏○星收容在南投收容所，并非提审法第 1
条所明文规定之「逮捕拘禁」，本件声请于法未合。」（以上内容并标点符号
全文引用）原裁定采用保守之司法见解，以为行政部门之「收容」手段与宪法
第 8  条明定之「逮捕拘禁」手段明显不符。承审法官怯于承认「收容」、「
逮捕」、「拘禁」实质上同为提审法所保障人身自由之范围。此「白马非马」
之论，即荀子所谓「诡辩」三法之其三，以名乱实之辩是也，兹将原裁定见解
驳斥如下：1.「收容」同质于「有期徒刑」或「拘役」。此为入出国及移民法
明文所定。同时可证明受收容人，无秘密通讯自由、无行动自由等宪法明文保
障之人身自由权。2.原裁定以为行政「收容」手段与提审法「逮捕拘禁」手段
「名称」不符，所以本案发动适法性不足备。但此法律见解也同时作出了双重
承认：（1） 「收容」手段与「逮捕拘禁」手段「名称」不符；（2） 承认移
民署「收容」手段实质程序与内容合法，并将本案始末详叙于原裁定理由第二
项。3.承上述两点，按原裁定之见解，行政、立法、司法任何政府机关单位，
得以自行订定、创造、引用、解释，凡非提审法所保障之「逮捕拘禁」手段以
外之任何名词，政府得径行作出实质内容同质于「有期徒刑」或「拘役」之处
分手段，不仅不受法院审判约束，且承审法官愿意无条件为该处分背书负责。
综论上述 3  点，可证原裁定司法见解偏狭不周之处，不仅无视「有期徒刑」
或「拘役」乃是刑法上必须明文严格制定之司法终极手段。更误解国家根本大
法宪法第 8  条有关人身自由明文制定之真正用意，竟然是在限缩人民受独立
公正审判之权利。同时曲解该条文赋予各级政府机关得以规避宪法约束之重大
宪法漏洞，造成中华民国行宪以来重大民主法治危机，该见解之荒谬性、与不
适用性得证。
（四）台湾高等法院台中分院部分：1.该院 99 年度抗字第 300  号刑事裁定（见附
件 6），原裁定对外籍受收容人设定莫须有之宪法门坎，裁定本人因无犯罪嫌
疑，故不受提审法保障，直接剥夺本人受公正审判之权利，明显违背释字第
523 号解释：「凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分
，国家机关所依据之程序，须依法律规定，其内容更须实质正当。」2. 4  月
8 日经陈○志递出补充提审状（见附件 5），告知台中市专勤队仍持续进行非
法审问后，台湾高等法院台中分院仍以不作为应对。
附件 1. 陈○志向台湾南投地方法院声请提审状。
2.台湾南投地方法院 99 年度提字第 1  号刑事裁定。
3.台湾南投地方法院提审抗告状，指出并证明原裁定确实偏失谬误。
4.陈○志向台湾高等法院台中分院声请提审状。
5.陈○志向台湾高等法院台中分院递补充提审状。
6.台湾高等法院台中分院 99 年度抗字第 300  号刑事裁定。
综上所陈，惠请协助，实为感德。
此  致
司  法  院  公鉴
声请人：苏  ○  星
中      华      民      国      99      年      4       月      11      日
（附件六）
台湾高等法院台中分院刑事裁定                         99 年度抗字第 300  号
抗  告  人
即 声请 人  陈○志
受 提审 人  苏○星（泰国籍）
上列抗告人因声请提审案件，不服台湾南投地方法院民国 99 年 4  月 4  日裁定（
99  年度提字第 1  号），提起抗告，本院裁定如下：
主  文
抗告驳回。
理  由
一、抗告意旨略以：（一）、原裁定采用保守之司法见解，以为行政部门之「收容」
手段与宪法第 8  条明定之「逮捕拘禁」手段明显不符。承审法官怯于承认「收
容」、「逮捕」、「拘禁」实质上同为提审法所保障人身自由之范围，兹将原裁
定见解驳斥如下：1.「收容」同质于「有期徒刑」或「拘役」。此为入出国及移
民法第 38 条明文所定，本观念亦为本案承审法官所认可而引用于原裁定理由第
一项。同时可证明受收容人，无秘密通讯自由、无行动自由等宪法明文保障之人
身自由权。2.原裁定以为行政「收容」手段与提审法「逮捕拘禁」手段「名称」
不符，所以本案发动适法性不足备。但此法律见解也同时作出了双重承认：（1
）「收容」手段与「逮捕拘禁」手段「名称」不符；（2） 承认移民署「收容」
手段实质程序与内容合法，并将本案始末详叙于原裁定理由第二项。3.承上述两
点，按原裁定之见解，凡行政、立法、司法任何政府机关单位，得以自行订定、
创造、引用、解释，凡非提审法所保障之「逮捕拘禁」手段以外之任何名词，政
府得径行作出实质内容同质于「有期徒刑」或「拘役」之处分手段，不仅不受法
院审判拘束，且承审法官愿意无条件为该处分背书负责。综论上述 3  点，可证
原裁定司法见解偏狭不周之处，不仅无视「有期徒刑」或「拘役」乃是刑法上必
须明文严格制定之司法终极手段。更误解国家根本大法宪法第 8  条有关人身自
由明文制定之真正用意，竟然是在限缩人民受独立公正审判之权利，同时曲解该
条文赋予各级政府机关得以规避宪法约束之重大宪法漏洞，该见解之荒谬性、与
不适用性得证。为此，爰提起抗告，请求撤销原裁定云云。
二、按人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告
知本人及其本人指定之亲友，并至迟于 24 小时内移送该管法院审问；本人或他
人亦得声请该管法院，于 24 小时内向逮捕之机关提审，宪法第 8  条第 2  项
定有明文，故适用提审之前提要件当系人民因「犯罪嫌疑」被逮捕拘禁时。次按
人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方法
院声请提审；法院接受提审之声请书状，依法律之规定，认为无理由者，应于
24  小时内以裁定驳回之，提审法第 1  条、第 4  条第 1  项定有明文。复按
外国人有下列情形之一者，入出国及移民署得暂予收容，并得令其从事劳务：一
、受驱逐出国处分尚未办妥出国手续；二、非法入国或逾期停留、居留；三、受
外国政府通缉；四、其他在事实上认有暂予收容之必要。前项收容以 60 日为限
；必要时，入出国及移民署得延长至遣送出国为止。受收容人或其配偶、直系亲
属、法定代理人、兄弟姊妹，得于 7  日内向入出国及移民署提出收容异议。入
出国及移民法第 38 条第 1  项、第 2  项、第 3  项亦有明文。经查：
（一）受收容人苏○星为泰国籍，于 97 年 4  月 2  日声请居留证延期时（原有效
期限为自 95 年 5  月 23 日起至 97 年 5  月 23 日止，声请延期为自 97
年 5  月 23 日起至 99 年 5  月 23 日止），因有提供不实数据之情事，经
内政部入出国及移民署于 99 年 3  月 24 日以移署服北县竣字第
0998084018  号处分书注销受收容人苏○星所持之外侨居留证，并依入出国及
移民法第 36 条第 1  项第 9  款（处分书误载为第 1  款）之规定，于 99
年 3  月 30 日以移署专二中市奕字第 0998095160 号处分书，将受收容人苏
○星强制驱逐出国，又该署以受收容人有入出国及移民法第 38 条第 1  项第
1 款「受驱逐出国处分尚未办妥出国手续」、第 2  款「非法入国或逾期停留
、居留」之事由，因而对苏○星为收容处分，将其收容在该署之南投收容所，
期间自 99 年 4  月 1  日起至 99 年 5  月 30 日止，此亦有该署 99 年 4
月 1  日移署中市霖字第 0998095171 号处分书附卷可查。
（二）内政部入出国及移民署依入出国及移民法第 38 条第 1  项规定，对受收容人
苏○星所为之收容处分，并非受收容人苏○星因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，而系强
制驱除出国之前置作业，自非属宪法第 8  条第 2  项规范所得声请提审之范
围。又依入出国及移民法第 38 条第 3  项规定，若不服入出国及移民法第
38  条第 1  项规定之收容处分，受收容人或其配偶、直系亲属、法定代理人
、兄弟姊妹、辩护人、保证人，得于 7  日内向入出国及移民署提出收容异议
，此亦为内政部入出国及移民署 99 年 4  月 1  日移署中市霖字第
0998095171  号处分书所明确记载之救济方式。是原裁定因认抗告人之声请提
审为无理由，而予以驳回，经核于法并无违误。抗告意旨犹执前开陈词，对原
裁定声明不服，请求撤销原裁定，其抗告为无理由，应予驳回。
三、据上论断，应依刑事诉讼法第 412  条，裁定如主文。
中华民国99年4月8日
中      华      民      国      99      年      4       月      8       日
（本件声请书其余附件略）

抄 PUR○○释宪声请书                                 （99 年 8  月 31 日）
兹依司法院大法官审理案件法第 5  条第 1  项第 2  款及第 8  条第 1  项之规定
，声请解释宪法:
壹、声请解释宪法之目的
请求宣告：声请人所受驳回请求提审之确定裁定，其适用之提审法第 1  条、第 8
条与入出国及移民法第 38 条，因违反宪法第 8  条所保障之人身自由权
、宪法第 16 条之诉讼基本权，并有违宪法第 23 条比例原则之要求而应
予变更或补充。
贰、疑义之性质与经过，及涉及之宪法条文
一、疑义之经过：声请人为印度尼西亚国籍人，原系因合法来台工作，后因工作繁重不堪负
荷，又碍于法令限制、无法自由转换雇主，是于 97 年逃离原合法雇主、四处违
法打工致遭逮捕，且自 99 年 2  月 1  日起，遭无限期收容于移民署所属台北
收容所，声请人除不知所涉犯罪名，亦不知为何同遭逮捕之其他友人均已离境，
独声请人一人无由返乡，迄 99 年 5  月 13 日检察官首次侦讯为止，始知原系
因 97 年逃离原雇主时，遭举报涉犯窃盗，检察官并当庭告知由于案件移转管辖
之故，始耽误审理之日期，并迅速于隔天（99  年 5  月 14 日）作出不起诉处
分，声请人始能于遭拘禁约莫 4  个月余后离境。而日前声请人认受逮捕拘禁，
并未经法院之审理且准许，进而依据提审法请求法院提审遭驳回，抗告仍遭高等
法院驳回而告确定；是声请人认确定终局裁定所适用之提审法第 1  条、第 8
条，与入出国及移民法第 38 条，均有抵触我国宪法第 8  条、第 16 条、第
23  条之疑义。
二、疑义之性质：
（一）本件因声请人受逮捕拘禁请求法院提审遭驳回并确定，而依据确定终局裁定所
认定，提审法第 1  条所谓「逮捕拘禁」之情况，并未含括同为「限制人身自
由」之「收容处分」，是倘原确定终局裁定适用法规无误，则声请人认为提审
法第 1  条，仅适用于「刑事犯罪之逮捕拘禁」，竟未含括同为「限制人身自
由」之「收容处分」，已有抵触宪法第 8  条与第 16 条之疑义。
（二）或倘认为提审法第 1  条亦得适用于「收容处分」（仅系原确定终局裁定适用
法律不当），则声请人亦认入出国及移民法第 38 条，于此限制人身自由之场
合（第 1  次之收容处分或后续之延长收容处分，此等区分详容后述），未赋
予相类于提审法第 1  条法官保留之司法审查权，亦有抵触宪法第 8  条、第
16  条、第 23 条之疑义。
（三）纵算一如原确定终局裁定所持之见解，入出国及移民法第 38 条所谓「暂予收
容处分」，与宪法第 8  条及提审法第 1  条规定之「逮捕拘禁」有间，并无
抵触宪法第 8  条；「收容处分」亦非属应予「法官保留」之事务；至少，所
谓「暂予收容」竟得无限期延长，有抵触宪法第 23 条之疑义。
（四）无论如何，入出国及移民法第 38 条之「暂予收容处分」，于第 1  次收容时
无区分任何实质理由，均一律未予收容程序权之保障与规定，已有抵触宪法第
16  条与第 23 条之疑义；后续之延长收容处分，亦未赋予受收容人陈述、答
辩之程序机会，处分机关亦得未附任何理由即得继续延长，均有抵触宪法第
16  条暨第 23 条之疑义。
三、所涉及之宪法条文：第 8  条、第 16 条与第 23 条。
�拧⑸�请解释宪法之理由，以及声请人对本案所持之立场与见解
一、提审法第 1  条未含括同为「限制人身自由」之「收容处分」，抵触宪法第 8
条：
（一）按宪法第 8  条保障人民之身体自由，释字第 567  号解释理由书并阐其意旨
：「关于限制人身自由之处罚，应以法律规定，并经审判程序，始得为之。立
法机关于制定法律时，其内容更须合于实质正当，纵为防止妨碍他人自由、避
免紧急危难、维持社会秩序、或增进公共利益之必要，仍不得逾越必要之限度
，复为宪法第二十三条所明定。……人民身体自由享有充分保障，乃行使其宪
法上所保障其他权利之前提，为重要之基本人权，纵于非常时期，对人民身体
自由之处罚仍须合于宪法第八条及第二十三条之规定……」、「……不予释放
而径行拘束其身体自由于一定处所，不论其名义系强制工作或管训处分，实与
剥夺人民行动自由之刑罚无异，性质上均为严重侵害人民身体自由之处罚，依
宪法第八条之规定，应由法院依法定程序始得为之」。质言之，人民身体自由
乃系重要之基本人权，无论何种限制，均须合乎宪法第 8  条及第 23 条之规
定，并且，不论其名义为何，只要实际上系剥夺人民行动自由，性质上均为严
重侵害人民身体自由之处罚。
（二）本案中，声请人因受入出国及移民法第 38 条之「暂予收容处分」，自 99 年
2 月 1  日起，行动自由即遭限制，为客观上无法否认之事实；无论对声请人
行动自由限制之「名义」为何，性质上均为严重侵害人民身体自由之处罚，依
宪法第 8  条所保障人民身体自由之意旨，自得依法请求法院提审。
（三）是故，提审法第 1  条、第 8  条竟未含括同为「限制人身自由」之「收容处
分」，致使声请人无由依据提审法之相关规定请求法院提审，明显系抵触了宪
法第 8  条之规定，应予宣告违宪或命修正为是。
二、入出国及移民法第 38 条，未赋予法官保留之司法审查，抵触宪法第 8  条与第
16  条：
（一）按宪法第 8  条与第 16 条分别为保障人民之身体自由与诉讼基本权而设，释
字第 384  号解释理由书并阐其意旨：「人民身体自由享有充分保障，乃行使
其宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本人权。故宪法第八条对人
民身体自由之保障，特详加规定。……凡限制人民身体自由之处置，在一定限
度内为宪法保留之范围，不问是否属于刑事被告身分，均受上开规定之保障。
」质言之，凡限制人民身体自由之处置，均为宪法保留之范围，均须经法官保
留之司法审查。
（二）本案中，入出国及移民法第 38 条明显乃系针对人民身体自由之限制，于第 3
项固有「得于 7  日内向入出国及移民署提出收容异议」之救济规定，然查：
（a） 入出国及移民署仅为行政机关，无经过宪法保留、法官保留，依法应不
能作出限制人民身体自由之处分，入出国及移民法第 38 条至此已有违宪之虞
；（b） 针对人民身体自由之限制，既系为宪法保留与法官保留之事项，自应
由法院依法定法官原则来审理关于人民身体自由限制是否合宪、合法等核心事
项，其性质上并不适合向属于行政权之入出国及移民署提出「异议」；是故，
（c） 所谓「收容异议」应解为仅系针对受收容人对于人身自由依法「应」受
限制，「嗣后」对于相关之细节性、技术性事务不服而提起之异议（例如：因
故请求收容于台北收容所却遭收容于南投收容所之不服、受施用戒具不当之不
服等），并不能涉应受宪法保留、或法官保留之「审认人民身体自由限制是否
合宪、合法」等核心事项。
（三）是故，入出国及移民法第 38 条若非解为「缺漏」宪法所要求关于人民身体自
由限制应有若干宪法保留、法官保留之规定而违宪；亦应解为该「异议」之程
序规定，业已「越俎代庖」，因不当逾越行政权、僭侵司法权之核心而违宪；
是纵算不予以宣告该条第 3  项关于「收容异议」之规定违宪，无论如何，亦
仅应解释为系人身自由「以外」，对于相关之细节性、技术性事务不服而提起
之异议矣。
三、入出国及移民法第 38 条，虽谓「暂予」收容，然并无特定时程之规定，解释与
实务运作上均得无限期延长，有抵触宪法第 23 条之疑义：
（一）按宪法第 23 条规定「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避
免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之
」，释字第 669  号解释理由书并阐其意旨：「限制人身自由之刑罚，严重限
制人民之基本权利，系属不得已之最后手段。立法机关如为保护合乎宪法价值
之特定重要法益，并认施以刑罚有助于目的之达成，又别无其他相同有效达成
目的而侵害较小之手段可资运用，虽得以刑罚规范限制人民身体之自由，惟刑
罚对人身自由之限制与其所欲维护之法益，仍须合乎比例之关系，尤其法定刑
度之高低应与行为所生之危害、行为人责任之轻重相符，始符合罪刑相当原则
，而与宪法第二十三条比例原则无违」（释字第 646  号、第 551  号、第
544 号、第 476  号解释亦同此意旨）。是可知限制人身之自由乃严重限制人
民之基本权利，系属不得已之最后手段，故对人身自由之限制与其所欲维护之
法益，仍须合乎比例之关系，始与宪法第 23 条比例原则无违。
（二）而查入出国及移民法第 38 条所欲维护之法益暨其所由设之目的，仅系为顺利
将外国人「遣送出国」前之「暂时」收容而已，第 2  项并规定以 60 日为限
，第 4  项亦明文倘有事实上「无法遣送」之情况，入出国及移民署亦得「限
定其住居所或附加其他条件后，废止收容处分」；质言之，任何收容与否、对
人身自由限制之考虑，均应以「遣送出国所需时程」为核心，始符合手段有助
于目的达成之适当性原则。并且，倘若于 60 日内无法遣送出国，则亦应添附
具体理由说明无法遣送之原因、暨倘若再稍作延长即得遣返之理由，始能例外
再予延长收容，否则，即应以限定住居所或附加其他条件，废止收容之较小侵
害性手段代之；换言之，尚不得以其他理由作为收容之目的（例如：受收容人
尚有案件系属于检、警、调、法院，附带一提，此实为实务上之大宗），亦不
得在无考虑是否事实上果无任何遣送之方法，即率而续为收容，否则均有违反
宪法第 23 条之要求。
（三）是故，声请人认：（a） 入出国及移民法第 38 条未根据收容人「遣送出国难
易不同」之种类、情况、理由作出不同收容日期之区分，一律定以「60  日为
限」，业已失比例而违宪法第 23 条之要求；（b） 纵算将「60  日为限」解
为立法者之形成自由，该条第 2  项漏无类如「倘于 60 日内无法遣送出国，
则应添附具体理由说明无法遣送之原因、暨倘若再稍作延长即得遣返之理由，
始能例外再予延长收容」之规定，亦有违反宪法第 23 条之处；况且，（c）
纵算将「60  日为限、例外得延长」均解为立法形成自由，然而，未有任何延
长之次数限制，导致在解释与实务运作上均得无限期延长，均有违反宪法第
23  条比例原则之意旨。（附带一提，举重明轻，连涉嫌刑事重大犯罪之被告
，均有刑事诉讼法第 108  条限制其人身自由期间与次数之限制了，更可突显
入出国及移民法第 38 条漏未有类此规定之重大违宪。）
四、入出国及移民法第 38 条之「收容处分」，第 1  次收容时均未赋予受收容人任
何程序之保障，已抵触宪法第 8  条、第 16 条与第 23 条之规定：
（一）按宪法第 8  条与第 16 条分别为保障人民之身体自由与诉讼基本权而设，释
字第 384  号解释理由书并阐其意旨：「人民身体自由享有充分保障，乃行使
其宪法上所保障其他自由权利之前提，为重要之基本人权。故宪法第八条对人
民身体自由之保障，特详加规定。……除现行犯之逮捕，由法律另定外，其他
事项所定之程序，亦须以法律定之，且立法机关于制定法律时，其内容更须合
于实质正当，并应符合宪法第二十三条所定之条件，此乃属人身自由之制度性
保障。举凡宪法施行以来已存在之保障人身自由之各种建制及现代法治国家对
于人身自由所普遍赋予之权利与保护，均包括在内，否则人身自由之保障，势
将徒托空言，而首开宪法规定，亦必无从贯彻。前述实质正当之法律程序，兼
指实体法及程序法规定之内容，就实体法而言，如须遵守罪刑法定主义；就程
序法而言，如犯罪嫌疑人除现行犯外，其逮捕应践行必要之司法程序、被告自
白须出于自由意志、犯罪事实应依证据认定、同一行为不得重复处罚、当事人
有与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离、审判过程以公开为原则
及对裁判不服提供审级救济等为其要者。除依法宣告戒严或国家、人民处于紧
急危难之状态，容许其有必要之例外情形外，各种法律之规定，倘与上述各项
原则悖离，即应认为有违宪法上实质正当之法律程序。」
（二）本案中，入出国及移民署依据入出国及移民法第 38 条作出「收容处分」之前
，完全无任何之「程序」，更遑论有任何「实体法」原则之考虑与审酌。就实
体法而言，该条第 1  项第 4  款所谓「其他在事实上认有暂予收容之必要」
之要件，既无法使一般理性第三人于事前理解并预见，亦不利司法于事后之审
查，有违法律明确性原则；就程序法而言，受收容人遭逮捕、拘禁仅由司法警
察（即移民署之专勤队）片面审核，并未践行必要之司法程序（例如移民法庭
法官之裁定）；仅「形式审查」受收容人居留是否逾期即一律予以收容，未能
稍予实质审认证据，是否有遭剥削、凌辱、诈害、人口贩运之情事；更遑论赋
予受收容人任何与证人对质或诘问证人之权利、审判与检察之分离（声请收容
与准予收容同为移民署之专勤队，并无分离）、审判过程以公开为原则（查移
民署专勤队作成处分书并无任何他人之参与）及对裁判不服提供审级救济等（
至于对受收容之「异议」，声请人主张仅系针对事务性、技术性之内容为之，
已如前述）。
（三）是故，入出国及移民法第 38 条，第 1  次之「收容处分」于收容时均未赋予
受收容人任何程序之保障，已抵触宪法第 8  条、第 16 条与第 23 条。
五、入出国及移民法第 38 条之「收容处分」，后续之延长收容处分，未赋予受收容
人陈述、答辩之程序机会，亦得未附具任何理由即继续延长收容，均已抵触宪法
第 8  条、第 16 条与第 23 条之规定：
（一）按宪法第 8  条与第 16 条分别为保障人民之身体自由与诉讼基本权而设，第
23  条比例原则之宪法精神并要求限制上揭之自由权不得逾越必要之程度，释
字第 384  号解释理由书详阐其意旨已如前述。
（二）纵算入出国及移民署依据入出国及移民法第 38 条作出「第 1  次之收容处分
」有美其名为「国家安全」之急迫性而得为宪法低密度之审查，是得享法律之
充分授权，非但毋庸（移民）法官保留之介入，亦毋庸进行较严格之证据调查
程序，亦毋庸遂行声请人与裁判者分离之权力分立措施等等任何程序。然而，
无论如何，至少于「第 2  次以后」之继续性收容处分时，该所谓之「急迫性
」应已消失，宪法至少即应为中密度以上之审查，后续若果认有延长收容处分
之必要，岂能完全未赋予受收容人陈述、答辩之程序机会？亦岂又得未附具任
何理由即能继续延长收容之决定？
（三）是故，入出国及移民法第 38 条，至少于「第 2  次以后」之继续性收容处分
时，已抵触宪法第 8  条、第 16 条与第 23 条。
肆、声请人之其他意见与建议
综上所述，声请人主张：（1） 提审法第 1  条、第 8  条未包括同为限制
人身自由之收容处分已有违宪；（2） 入出国及移民法第 38 条于裁定收容前，
即应有类如移民法官制度之法官保留暨司法审查；（3） 入出国及移民法第 38
条第 2  项规定收容并无次数与固定时程之限度，解释与实务运作上几近于不定
期刑已有失比例；（4） 入出国及移民法第 38 条「第 1  次」收容处分时未赋
予任何程序保障已有违宪；（5） 而至少，无论如何，入出国及移民法第 38 条
于「第 2  次以后」之收容处分时，未赋予任何程序保障已有违宪。
实则，外国人人权（于此尤指东南亚移工移民之人权）乃系制度性问题，从
外国人初入我国时起，国家种种不合理之劳动、签证、居留政策性管制，入国后
人民之普遍性歧视、剥削甚或凌虐，均系造成外国人屡屡逾期居留之主要原因，
而伴随我国经济日渐成熟暨全球化，台湾早已成为人口之输入国，却直至近期始
渐渐意识到伴随而来之社会冲击，96  年初设专责之入出国及移民署后，相关之
法规难免尚有缺漏，侵害外国人人权甚巨，在在均亟待  贵院厘清审度，是尚祈
贵院大法官能惠予受理并作出解释为核。
伍、关系文件之名称及件数
附件一、声请人提出于台湾板桥地方法院之声请提审书状。
附件二、台湾板桥地方法院 99 年度提字第 1  号刑事裁定。
附件三、声请人提出于台湾高等法院之刑事抗告状。
附件四、台湾高等法院 99 年度抗字第 543  号刑事裁定。
附件五、委任状正本乙纸。
附件六、复委任状正本乙纸。
此  致
司  法  院  公鉴
声  请  人：PUR○○
中      华      民      国      99      年      8       月      31      日
（附件四）
台湾高等法院刑事裁定                                 99 年度抗字第 543  号
抗  告  人  PUR○○
选任辩护人  高荣志  律师
上列抗告人因声请提审案件，不服台湾板桥地方法院中华民国 99 年 4  月 29 日裁
定（99  年度提字第 1  号），提起抗告，本院裁定如下：
主      文
抗告驳回。
理      由
一、原裁定意旨略以：入出国及移民署系以声请人逾期居留，违反入出国及移民法第
38  条规定，而为收容处分，依入出国及移民法第 38 条第 3  项规定，受收容
人对其收容处分不服者，应于 7  日内向入出国及移民署提出收容异议。声请人
因逾期居留，经入出国及移民署为收容处分，显与因涉有犯罪嫌疑，经法院以外
之机关逮捕拘禁之情形有异。从而，声请人声请提审，为无理由，应予驳回。
二、抗告意旨略以：抗告人并不争执有逾期居留之事实，然而，纵算不服收容处分，
但尚未提出收容异议，倘若仍符合提审法之要件，即不「当然排斥」提审法之适
用，原裁定似认收容之处分，即当然排斥提审法之适用，尚嫌速断云云。
三、按人民被法院以外之任何机关逮捕拘禁时，其本人或他人得向逮捕拘禁地之地方
法院声请提审；法院接受声请书状，依法律之规定，认为无理由者，应于 24 小
时内以裁定驳回之，提审法第 1  条、第 4  条第 1  项分别定有明文。次按外
国人非法入国或逾期停留、居留，或其他在事实上认有暂予收容之必要者，入出
国及移民署得暂予收容，并得令其从事劳务；前项收容以 60 日为限，必要时，
入出国及移民署得延长至遣送出国为止，则据入出国及移民法第 38 条第 1  项
第 2  款、第 4  款、第 2  项分别规定甚明。又提审制度，系渊源于英国
1679  年之人身保护令（Writ  of  Habeas  Corpus）制度，并为我国宪法所采
用，而规定于宪法第 8  条第 2  项及第 3  项：「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁
时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其指定之亲友，并至
迟于 24 小时内移送该管法院审问，本人或他人亦得声请该管法院，于 24 小时
内向逮捕之机关提审。」及「法院对于前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘
禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对于法院之提审，不得拒绝或迟延」，我国并
据以制定提审法，以落实提审制度之保障。是以，提审法第 1  条所称：人民被
法院以外之任何机关逮捕拘禁，依沿革解释，系指宪法第 8  条第 2  项所谓「
因犯罪嫌疑被逮捕拘禁」之情形，如非因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，依反面解释，自
无提审法第 1  条之适用。否则，依其他行政法令得以收容之情形，均得声请法
院提审，应非提审法第 1  条之立法本旨。
四、抗告人 PUR○○为印度尼西亚籍人士，于 97 年 8  月 12 日初次入境，受雇于张○明
，聘雇日期原自 97 年 8  月 27 日至 99 年 8  月 12 日止，嗣于 98 年 2
月 13 日经以 98-0698761 号撤销聘雇许可，居留效期至 98 年 2  月 5  日止
，有法务部外劳查询数据及内政部入出国及移民署外来人士收容入所申请表附卷
可资左证，是抗告人于 99 年 1  月 11 日为警查获时，已属逾期居留之外国人
无疑。次依前揭申请表之记载，入出国及移民署系以声请人逾期居留，而为收容
处分，并非以抗告人因犯罪嫌疑被逮捕拘禁，依上开说明，自不得据以声请提审
。原审因而驳回本件声请，并无违误，抗告人仍执陈词，请求准予提审，核无理
由，应予驳回。
五、据上论结，应依刑事诉讼法第 412  条，裁定如主文。
中      华      民      国      99      年      5       月      6       日
（本件声请书其余附件略）
数据源： 司法院
司法周刊 第 1632 期 1 版

文章来源：明德公法网 发布时间：2013/5/11