司法违宪审查与“政治问题”
司法违宪审查与「政治问题」（Political Question）
------大法官会议释字三二八号评析
刘宏恩
（原载《法律评论》六十一卷第一、二期，一九九五年二月）
<<目 次>>
壹、绪论
贰、美日德法院之实例：「政治问题」与「统治行为」
一、美国
（一）关于共和政体之保障
（二）关于修宪程序或国会自律
（三）关于外交或战争行为
（四）关于选举区划分
二、日本
（一）砂川判决 （1959）
（二）苫米地判决 （1960）
（三）长沼判决 （1973）
三、德国：「两德基础关系条约」案 （1973）
参、「政治问题」与「统治行为」之理论
一、权力分立说（宪法解释说）
二、民主原则说（责任政治说）
三、法规欠缺说（不受法拘束说）
四、政策考虑说（权宜说）
五、否定说
肆、类型化之尝试： 本文见解
一、单纯政治问题（司法外在界限）
二、司法内在界限
三、司法自制
伍、大法官会议释字三二八号评析
一、我国法制背景与检讨
二、释字三二八号之定性与评论
陆、结论
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<<本 文>>
壹、绪论
正值县市长选举前夕、全国上下为各项政治议题而�]目的时刻， 司法院大法官会议于八十二年十一月二十六日， 就立法院声请解释宪法第四条所定中华民国领土范围案， 作成释字第三二八号解释。解释文及解释理由中明白表示： 国家领土范围之界定， 为重大之政治问题， 司法机关「应不予解释」。虽然， 在大法官会议以往的解释中（如释字第二号）， 也曾有过类似的结论（「应不予解释」）， 但其纯系针对声请要件不备的程序解释， 并无实质意义。而本号解释不但开大法官受理案件后却又于解释文中表示「应不予解释」的先例， 更是首度将连德国法院都尚未明白承认的「政治问题」（Political Question） 与「统治行为」（Re-gierungsakte）概念引进释宪实务， 意义十分重大。究竟「政治问题」与「统治行为」之意涵为何? 其与司法违宪审查间有何关系? 有无宪法上之理论依据? 释字三二八号应如何解析? 凡此皆为本文之研究动机与对象。
由于「政治问题」与「统治行为」之概念乃继受自他国， 本文首先介绍美、日、德各国法院较具代表性之相关判例（注1）， 继而探寻其可能之理论依据， 并尝试归纳分析、提出本文之粗浅见解， 然后以之做为检讨分析释字三二八号的基础。要特别指出的是： 各国学说与实务对「政治问题」或「统治行为」之概念使用皆相当纷乱， 以后者为例， 日本法上的「统治行为」大抵是包含议会行为在内， 但在德国法上却未必如此（注2）。不过本文前半段之介绍说明暂不将之详加区分， 而是直到第肆章再就「政治问题」或「统治行为」一词多义的现象藉由归纳提出类型化之尝试， 以期达到正确的实在认识。
贰、美日德法院之实例： 「政治问题」与「统治行为」
一、美国
（一）关于共和政体之保障： Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon， 223 US 118 （1912）
美国宪法第四条第四项规定： 联邦政府应保障各州实行共和政体。本案事实为：1902年Oregon州修改州宪法， 规定了人民创制、复决法律案及修宪案之程序。1906年该州人民依州宪程序创制一对公司课税之法律， 上诉人（Pacific States Tel. & Tel. Co.）依该法必须纳税， 但却拒绝缴纳， Oregon州因而提起给付之诉。上诉人主张： 人民创制复决之制度有违共和政体， 盖所谓共和政体应属代议民主政治（representative democracy ）。
联邦最高法院之判决认为： 州共和政体之保障问题， 本质上有政治性质， 属国会之权限， 不属司法权； 且此问题在政治上关系重大、影响甚巨， 尚触及其他所有因创制复决所生之州法是否有效的问题。国会既然接受Oregon州所选出之国会议员， 无异是承认其属共和政体， 法院对此决定应予尊重。（注3）。
（二）关于修宪程序或国会自律
1、Coleman v. Miller， 307 US 433 （1939）
美国宪法第五条规定： 宪法修正案经各州四分之三之州议会或会议批准时， 即认为本宪法之一部而发生效力。本案事实为： Kansas州议会于1925年拒绝批准国会所提有关儿童劳动之修宪案， 但至1937年却又重新讨论后加以批准。反对此修正案之议员乃起诉要求法院命令被告（州议会秘书）取消批准之签署，其理由有二：（1）其间经过12年， 超过予以批准之合理时间， 宪法修正案应已失效； （2）Kansas州议会先前已决定拒绝批准， 不得事后改变意思。
联邦最高法院判决认为： 批准宪法修正案之「合理时间」究竟为何， 何时始失效力， 以及各州议会之批准行为是否有效， 均属政治问题， 应由国会决定。盖此等问题与政治、社会、经济等各项条件之评估有关， 不适由法院受理认定； 且此等问题无论依据宪法或法律， 法院均无法发现裁判之准则， 属不具裁判可能性之问题。倘国会认定该州之批准有效， 法院对之不能再予审查。（注4）
2、Powell v. McCormack， 395 US 486 （1969）
美国宪法第一条第五项第1款规定： 各议院系其议员之选举、选举结果之报告及议员资格之裁判者； 第2款： 各议院规定各该院之议事规则， 处罚各该院扰乱秩序之议员， 并得经议员三分之二之同意， 开除（expel）议员。本案事实为： Powell于1966年被选为国会第90届众议员，但因第89届国会调查委员会调查结果认定Powell曾涉及不法情事，众议院乃于第90届会议开始时以307比116票， 拒绝Powell出席， Powell因此向联邦法院提起诉讼。
众议院主张： 拒绝Powell加入众议院乃前述宪法规定之第2款所明文赋予众议院之权限， 法院应不为审查。联邦最高法院判决认为： 「拒绝」（exclude）与「开除」二者意义不同， 「拒绝」乃前述第1款之问题， 「开除」则属第2款， Powell所受之处分应系「拒绝」而非「开除」， 「开除」 之问题只有在议员出席国会期间始可能发生， 而Powell系尚未出席即遭「拒绝」。衡诸制宪者原意与民主体制原理， 众议院仅在前述第1款的情形（如认定选举无效或议员资格不符）始有「拒绝」之权限， 从而众议院称本案系前开宪法条文之第2款明文授权其决定之政治问题， 不足采信； 本案仍具「司法审查可能性」（justiciable），并非政治问题。（注5）
（三）关于外交或战争行为
1、Kennett v. Chambers （1852）
本案中联邦最高法院判决认为： 美国与外国之关系或对外国之政策， 依照宪法系委由政府决定， 其决定对所有公民皆具拘束力， 与之相悖之契约或行为， 均不得请求法院予以确认。而某地域是否为独立国， 在政治部们承认其为独立国之前， 法院有承认素来继续状态之义务， 倘法院加以审理， 即系侵越政治权力。（注6）
2、DaCosta v. Laird （1972）
本案发生于越战时期。原告指控总统于1972年5月8日所下之指令， 要求美军在北越港口布满水雷、不断轰炸北越军事目标为不合法， 要求法院为宣示性判决并发出禁制命令。联邦上诉法院判决认为： 本案乃系政治问题， 盖本案欠缺可发现及可据以判断之司法标准， 法院欠缺军事知识以及有关战区之可靠资料， 并远离战区数千里， 根本难以合理地决定； 法院无权解决此问题， 越战问题已不断由国会及总统参予， 法院必须承认政治部们所处之非司法权所能及之地位。（注7）
3、Goldwater v. Carter， 444 US 996 （1979）
本案事实与台湾密切相关。1978年美国总统卡特宣布与中共建交， 并自1979年起取消1954年中美共同防御条约（1954 Mutual Defense Treaty between the United States and the Republic of China）。卡特为求保密， 事先并未与国会磋商， 也未经国会批准。以高华德为首之一群参议员因此向联邦法院提起诉讼， 指控卡特总统片面终止中美共同防御条约之行为违法且违宪， 总统无权单独终止条约， 废约权乃总统与国会所共享， 须经国会同意始能生效。
联邦地方法院曾判决原告胜诉， 但随即为联邦上诉法院所推翻。本案最后上诉到联邦最高法院， 联邦最高法院以7票比2票判决对本案不予受理。多数意见认为： 总统与国会之间的意见歧异在美国宪政体制下本是司空见惯的， 这些歧异通常是政治考虑大过法律考虑； 必须一直等到行政与立法机关各自已采取正式的行动来维护主张其宪法职权后， 司法机关介入审查的时机才算成熟。在政治部门走到一打不开的僵局前，司法机关不应介入影响总统与国会间的权力分配。本案中国会尚未有与总统相对抗的正式行动， 倘国会不选择如此做， 法院自不能越俎代庖。本案尚未成熟到足以受司法审查的地步。（注8）
至于所谓「政治问题」原则是大法官Rehnqueist、Burger、Stewart及Stevens四人在协同意见书中所提出来的。其等认为： 本案由于涉及总统指挥国家外交关系的职权， 以及国会在何种范围内有否定总统行动之权限的问题， 其乃属政治的、并因而不具司法审查可能（nonjusticiable） 。（注9）
（四）关于选举区划分
1、Colegrove v. Green， 328 US 549 （1946）
依照美国宪法第一条第四项的规定， 选举国会议员之时间、地点及方法均由各州议会定之， 惟国会得以法律另行规定， 或变更各州之规定。本案事实为： Illinois州自1901年起， 40余年间皆未重新划分选区， 但工商业发达、人口流动的结果， 造成极大不公平。同样只能选出一人的不同选区， 人口却从11万到91万不等。1946年选举即将开始时， 原告等人乃以划分选区之州法违反宪法平等原则为由， 请求法院命令被告（该州州长等人）禁止依该法为选举之准备。
联邦最高法院判决认为： 选区之划分为具有特殊性质之问题， 具有党派相争及利益妥协之色彩， 不适宜为司法判断， 法院应拒绝介入； 此种事项， 属于国会排他的统制事项， 纵使其划分有不公正而有重大恶害， 亦不许法院予以纠正， 否则无异将国民的政治判断委由法院判断， 势将破坏政治制度； 且依宪法第一条第四项之规定， 国会若认为各州之选区划分不当， 自可运用其立法权加以监督纠正； 倘国会不采取行动，只好由人民纠正之， 法院不能干涉。（注10）
2、Barker v. Carr， 369 US 224 （1962）
本案事实与上例类似。联邦最高法院判决认为： 政治问题之所以不受司法审查，主要是因权力分立机能之考虑。而显然具备下列因素之一者， 可承认为「政治问题」： （1）宪法条文上规定将该争点委由与法院同等之政治机关办理者； （2）裁判上欠缺可发现且可据以判断之准据者； （3）须先经过「非司法的裁量」（nonjudicial discretion）之政策决定， 法院始可能判断者； （4）法院独立判断， 必会造成对其他同等机关（due coordinate branches of government）之不尊重者； （5）对已做成之政治决定，有加以顺从之特殊必要者； （6）就同一问题， 各部门若各有不同宣示， 有造成混乱之可能者。惟本案并不具备上述任一因素， 且平等保护原则乃宪法修正案第十四条之明文规定， 可作为裁判准据， 故法院判决划分选区之州法违宪， 并非僭越地介入政策。（注11）
3、Davis v. Bandemer， 478 US 109 （1986）
本案中， 联邦最高法院再次拒绝将选区划分之立法视为政治问题。依美国宪法第一条第二项第三款规定之「众议院议员人数及直接税税额应按美国各州人口之多寡分配于各州」， 实已含有使投票权具同等价值（每人一票， 票票等值）之意旨， 各选区人口若相差甚巨， 将违反上述意旨以及宪法第十四条平等保护原则之规定， 联邦法院对此等州法仍得予以审查。（注12）
二、日本
（一）砂川判决 （1959）
本案事实为： 日美安全保障条约订定后， 日本政府根据该条约第三条与美国达成行政协议， 通过特别措置法及土地征用法。后美军为扩张砂川空军基地而与当地居民发生冲突， 被告（当地居民）遂将基地之围界破坏并深入机场内， 此行为与日本依前述行政协议所制定之刑事特别法第二条之犯罪构成要件相当， 故被提起公诉。被告等抗辩日美安全保障条约及行政协议违反宪法第九条第一项禁止维持战斗力之规定， 从而依之制定的刑事特别法第二条亦属违宪。
最高法院废弃原审对被告之胜诉判决。其理由谓： 日美安全保障条约之内容与吾主权国之和平、安全甚至国家存在有极为重大关系。该条约成立之时， 内阁曾多次与美国交涉， 其是否与宪法相符亦经参众两院慎重审议， 并在认为适法妥当后予以承认。本条约既然与吾主权国存在之基础有极为重大关系， 而具有高度政治性， 则其内容是否违宪之法律判断， 与缔结该条约之内阁、及承认该条约之国会所为之政治的、乃至于自由裁量的判断， 互为表里， 依其性质不宜由以纯司法机能为使命之司法法院审查。故除非系一见极明地违宪无效者仍属司法审查权限范围内， 否则应尊重享有条约缔结权之内阁，及享有条约承认权之国会所做之判断， 最后委诸享有主权之国民的政治性批判。（注13）
（二）苫米地判决 （1960）
本案事实为： 1952年吉田内阁解散众议院， 原告主张该解散因违反宪法第七条所规定之条件而属无效， 故其仍具众议员身分， 因而请求日本政府给付议员薪资。最高法院判决认为： 现行众议院之解散， 是否因违反宪法上之依据而无效， 应不在法院之审查权范围。在日本宪法之三权分立制度下， 司法权之行使不免有某程度之限制， 不能对所有的国家行为做无限制的司法审查。与国家统治之根本有直接关系， 而具高度政治性之国家行为， 虽属法律上之争讼， 且对其有效无效之判断为法律上所可能， 但该国家行为仍应在法院审判权之外； 其判断应委由身为主权者之国民、负有政治责任之政府或国会等政治部门为之， 终其究竟， 仍是属国民之政治判断。上述司法权之限制，虽未有明文规定， 亦应解为宪法上之司法权本质上的内在界限。既然众议院之解散系诉诸国民总意志， 为政治性极高而关于国家统治之根本之行为， 故有关其法律上有效无效之问题， 应解为是在法院审查权之外。（注14）
（三）长沼判决 （1973）
本案事实为： 日本航空自卫队为设置飞弹发射基地， 乃要求农林大臣将长沼地区某国有保安林之指定解除， 农林大臣遂依其请求。惟日本森林法第二十六条第二项规定：解除保安林之指定以「因公益上之必要」为要件， 原告等乃主张其不合要件， 盖自卫队之存在违反宪法第九条禁止维持军队、战斗力之规定， 则为自卫队之设施所为之保安林解除处分亦属违宪无效。札幌地方法院拒绝依被告（日本政府）之抗辩将本案视为统治行为， 惟并未否认统治行为之存在。判决指出： 一定之国家行为不受司法审查的思想， 与其谓系宪法体制或国家组织理论之结果， 毋宁谓系各国历史的、社会的各种情形发展之结果， 因而其内容、型态， 未能视为统一。就日本而言， 宪法第八十一条规定司法权对立法权及行政权之一切行为有审查权， 在此成文法规定范围内， 司法权对其他二权具有优位性。一定领域之国家行为排除于司法审查对象之外， 此与近代民主主义制度之基本----即法支配或法治主义， 以保护国民权利----相对立； 虽然在某些历史阶段上， 基于特殊之政治情势而有其合理性， 但毕竟仅系例外现象， 不宜扩大。除宪法第五十五条、第六十四条第一项系赋予国会裁判之权限外， 宪法第八十一条之规定应解为并无例外。苫米地判决所采取之例外的理由并不具备普遍化的性格， 不宜将其扩大或抽象化； 所谓「高度政治性」、「统治之根本」概念甚不明确， 盖宪法问题多少具有政治之性格， 且难谓与国家统治之根本无关。
判决又指出： 关于自卫队之合宪性问题， 宪法前言及第九条有明文规定可资依据，其意义与解释即为法规范之解释而能客观地加以确定。因而， 自卫队之保持是否适当，以及若予保持应具备何种程度之规模、装备、能力等问题， 法院固不加以审查判断； 但关于保持军队等战斗力之决定是否合宪的问题， 法院即可予以审查。从而， 本案仍属司法审查范围之所及。（注15）
三、德国： 「两德基础关系条约」案 （1973）
德国联邦宪法法院到目前为止， 尚未有明示承认统治行为之判决， 但曾经一再提及「司法自制」之原则。例者如1973年「两德基础关系条约」之判决。
本案事实大略为： 西德和东德于1972年就其基本关系签订条约， 西德国会并于次年6月以法律批准之。该条约之主要内容包括： （1）绝对尊重彼此领土之完整， 强调现存疆界于目前及未来之不可侵犯性； （2）两国中之任何一国， 在国际上不得代表他国或以他国名义行事； （3）两国主权之行使限于其领土范围之内， 互相尊重彼此就其国内及国外事务之独立性与自主性。巴伐利亚邦政府认为： 本条约违反维护德国国家完整以及宪法上统一之要求， 加深既存之分隔状态， 且使东德地区人民无法受到基本法所明定之对于德国人民之保护养育义务， 因此依基本法第九十三条第一项第二款及联邦宪法法院法之规定，声请联邦宪法法院确认批准此条约之法律因违反基本法而无效。（注16）联邦宪法法院判决认为： 法院在解释规范联邦与其他国家政治关系的宪法条文时，不能不考虑这些条文之设定界限的性格（schrankensetzender Charakter）， 也就是留给政治上自由运作空间的性格。在此范围内， 依基本法之规定， 政治权力（包括外交事务）仍然受法之拘束， 此即基本法下之法治国家秩序之本质， 而贯彻此等宪法秩序之责任，终究在于联邦宪法法院。联邦宪法法院自行设定之司法自制原则 （judicial selfrestraint）， 并不表示减少或削弱其前开权限， 而是放弃对政治之干扰或插手政治（Politik zu treiben）， 使其他宪法机关得在宪法所保障之范围内， 保留政治之自由形成空间。基于此种考虑， 条约之法规审查宜于条约生效前（vor dessen Inkraftreten）加以判决， 以促使所有宪法机关注意并配合修改； 倘在某种例外情况， 条约于宪法法院终结其诉讼程序前已经生效， 致使法院无法拒绝行政部门之意见， 此时该使生效之宪法机关应对其后果自负责任。（注16.1）本判决虽未论及「统治行为」或「免于法院审查之公权力行为」（gerichtsfreieHoheitsakte）， 但有论者指出： 自该判决之意旨观之， 其既认为在条约生效后法院可例外地不对条约法做合宪性审查， 而仅强调行政部门自负责任， 此即对法律问题规避判断，却以时间的先后或是否有先行之行政部门行为来决定是否进行审查， 实已暗示承认统治行为之存在。（注17）
参、「政治问题」与「统治行为」之理论
一、权力分立说（宪法解释说）
此说企图从宪法上司法权之本质， 得出司法权行使之应有界限； 对于「政治问题」或「统治行为」法院之所以不加审查， 乃是因其属于司法权行使范围之限界外。
美国学者M. F. Weston认为（注18）： 政治问题之判决乃系宪法中三权分立原则解释之结果。「司法问题」（judicial question）是主权者委由法院判断之问题， 而「政治问题」则是主权者委由政治部门判断之问题。司法问题与政治问题之界限完全是「组织法下权限委任之问题」（a matter of the delegation of authority under organic law）， 法院之权限亦只是宪法上所「委任之管辖权」（delegated jurisdiction）， 对于权限之区分法院应运用三权分立原则来解释现行宪法。当法院引用「政治问题」来拒绝审查时， 只是表示法院认为该权限依法应赋予政治部门判断而已， 判决之论证均属宪法之解释。（注19）
日本学者入江俊郎则从另一观点加以说明（注20）。他指出： 近代民主国家政治上的基本型态， 系国民主权主义下之三权分立制。三权互相制衡， 合成一个主权的作用， 至于其基础则在拥有参政权之主权者----国民。三权间相互关系， 乃不承认其中之一个权力， 对于其他权力得以绝对地支配制约， 此为其特色。国民依三权分立， 将国政委由三权管理，但仍有若干不委托而保留国民直接判断、监督与运用之事项， 其有宪法明文规定者， 如人民之参政权； 亦有虽未明文规定， 但若归属于任何一权， 均将不合承认三权分立之本旨者， 此等事项在解释上应认为不属于三权中之任何一权， 而亦属于国民保留之事项。「统治行为」即系国民保留之事项， 只能由国民直接参政或受国民委托之特别机关加以判断， 或者最后在选举时由国民为公平之审判。若由司法审查， 将造成司法凌驾其他权力之上， 而自居国民主权者地位之越权状态。
二、民主原则说（责任政治说）
三权分立中之司法独立就是法官不负政治责任， 法院不负政治责任、不具民意基础却审查政治的决定， 就民主主义、责任政治的思想言， 实在有其矛盾之处， 如此将使政治机关的责任不明确； 法院既是「非民主的」机关， 自应对多数国民之代表所表示之意思， 做最大之尊重 （注21）。德国学者H R. Franzer指出（注22）： 在法治国家内， 司法控制虽然有其必要性， 但其并非万能的， 也不是最好的， 无限度的扩张它， 将造成政治责任之易位（Verschiebung）， 形成一个新的不法及紧急状况（eine neue Unordnung und Not）， 导致国家秩序的危机。因此， 从民主主义、责任政治之原理， 自可导出司法不介入政治问题之判断的结论。（注23）
三、适用法规欠缺说（不受法拘束说）
法治国家之司法权必须「依法裁判」。政策之问题具有高度政治性， 其不仅是不宜适用有限的法律准则来判断是否合宪， 而且事实上往往也没有可资适用的法律准则。既无法律准则存在， 法院即无权亦无法判断， 盖司法判断乃以法之存在为前提（注24）。
德国著名公法学者C. H. Ule指出： 凡是「法的问题」均得由法院予以判决， 亦唯有「法的问题」始得由法院判决。在宪法裁判上， 若欠缺法规范的场合即无「法的问题」，而是「政治的问题」； 既然欠缺法规范， 则所涉机关因而只负政治责任， 法院不予审查（注25）。其可谓系「不受法拘束的」（rechtsfreie）行为。（注26）
四、政策考虑说（权宜说）
此说认为： 法院对高度政治性之具体个案， 应审慎衡量介入审查之后果与介入审查之必要。举凡对社会之重大影响、法院欠缺专业能力、法院本身并无执行能力、介入审查对法院公信力之影响、公共利益....等因素皆为法院所必须斟酌。盖司法原本系三权中最弱之一环， 其足以与行政、立法部门抗衡的主要资本， 即在于民众之支持以及超然独立立场下之尊严与公信力； 倘若司法扩大其裁判权限到此等高度政治性之事项， 因而卷入政治漩涡， 或者判决不获尊重、无法执行， 只是徒然耗损资本、伤害自己而已（注27）。因此， 基于政策之考虑， 乃权宜地决定对此等个案不予审查。
德国学者Forsthoff言：「对于违法之公权力行为若阻止其实行， 将比容许其实行产生更大的恶害时， 应暂时不阻止之」（注28）。日本学者山田准次郎更将「比例原则」（Verhaltnismassigkeit）引至此处作为个案衡量是否排除司法审查之标准（注29）。凡此， 皆为本说下了进一步的脚注。（注30）
五、否定说
否认有所谓不受司法审查之「政治问题」或「统治行为」的学说， 除了部份是针对前述各肯定说理论之批判（注31）、以及部份是肇因于该国宪法或诉讼法上之特殊规定（注32）者外， 本文在此要特别加以介绍的是美国学者R. F. Nagel在1989年所提出之看法。Nagel指出（注33）： 所谓「政治问题原则」在今日无论对法院实务或是学术界来说，都已十分地难以理解。难以理解的原因在于： 所谓「法律」的概念现在已经难以掌握。各式各样的问题纷纷涌进法院： 堕胎、医药广告、性别问题、父母再婚与子女监护权之归属....， 这些问题或是牵涉实征研究与预测， 或是牵涉政治社会历史学的解释； 有些涉及伦理学， 有些则是程度的问题； 还有政党运作实务、经济学或心理学理论的各种考虑。它们不是「法律问题」（legal questions）， 传统的法律素材或方法根本不可能处理好这些问题； 就未经法律训练的人也具备处理这些问题的能力此一意义上看， 它们可谓系「政治问题」。若说当今宪法诉讼案例中已无显著的法律特性（no distinctively legal quality）， 应是不会引起太大争议的， 而我们对法院就此等问题加以判决也习以为常。法院自己也已逐渐将政治问题视同法律问题处理， 盖非如是， 法院将无法维持其对现代社会中多变多样的公共政策的审查监督权。由于传统上非属政治议题的的社会事件如今都已因全国瞩目而政治化、并进入法院诉讼程序寻求解决， 因此， 宪法的内容与司法的功能在今日亦皆属乎政治， 所谓政治问题原则已经到了加以废弃的成熟时机； 若坚持仅以法律方法处理法律问题， 现今法院所能审查的项目势必所剩无几（注34）。
肆、类型化之尝试： 本文见解
所谓「政治问题」或「统治行为」的概念无论在学说或实务上都十分混乱， 已如前述；而为解释之所提出来的理论， 往往亦只能说明其中一部份之「政治问题」或「统治行为」。本文相信： 目前关于「政治问题」或「统治行为」的学说上争执， 甚多肇因于指涉对象的混淆或歧异。本文以下乃就学说实务广泛被称为「政治问题」或「统治行为」的各种情形， 归纳分析成若干不同层次的类型。虽然同系具备「高度政治性」， 吾人在讨论时必须确定所指涉之对象究竟为下列何者， 始能脱离语言魔术之牙城、达到真确有意义之认识。（注35）
一、单纯政治问题（司法外在界限）
「单纯政治问题」所涉及的是「不受法拘束的行为」。某行为若属宪法上之自由裁量， 因欠缺羁束之宪法规定， 因而不生违反宪法规定之问题， 故应排除于司法审查之外。德国学者G. Leibholz认为（注36）： 宪法是「政治的法」（politisches Recht）， 而政治」与「法」本质上有别。「政治」之本质为「动态且非合理的」（DynamischIrrationales）， 适合经常变动之生活关系； 而「法」的基本性格常为「静态且合理的」（Statisch-Rationales）。因而吾人应区分「政治的法律争执」（politische Rechtsstreitigkeiten）及「单纯的政治争端」（reinpolitische Streitigkeiten）， 前者为宪法裁判的对象， 盖宪法裁判仍然以有「可供司法裁判之规范」（justigiablen Norm）存在为前提， 无规范即无裁判。但是要特别指出的是： 所谓规范的存在， 除了由法律的用语可知外， 由法律或宪法内在含义所衍生的「隐存价值」（niedergelegten Wertungen aus ihrem immanenten）亦可加以解释。只要在「法的宪法秩序」（die rechtliche Verfassungsordnung）范围内， 宪法法院可发展或补充不完全之法（注37）。在法院必须「依法裁判」的情况下， 法规范的欠缺可说是司法违宪审查的「外在界限」。进一步言之， 司法审查的外在界限尚包括宪法（及宪法法律）明文规定权限专属政治部门， 或者规定司法不得介入的限制。例如德国基本法第四十四条第四项规定： 「国会调查委员会之决议不受法院审查」； 印度1949年宪法第七十四条： 「（内阁）对总统为建议与否， 或如何建议， 不得由法院审查之」， 第二一二条： 「州立法机关议事之效力， （法院）不得以程序上有瑕疵为由， 加以审查」， 第三二九条： 「法院对于下列事项， 无审查权 （1）关于选举区之划定， 或关于该选举区议席之法律效力...」； 我国大法官审理案件法第四条第二项： 「（大法官）解释之事项， 以宪法有规定者为限」。凡在此等司法审查之界限以外， 而具有高度政治性之国家行为， 亦是部份学者所称之「政治问题」或「统治行为」。惟严格言之， 此等国家行为不受司法审查乃当然之里， 殊无特别提出「政治问题」或「统治行为」以解释之的必要（注38）。
二、司法内在界限
「法治国原则」乃系现代宪法体制之重要原理， 依照法治国原则， 所有国家行为皆应受法之支配、其合法性应受法院审查， 惟其仅系理论、抽象上如此而已。在实定宪法中，除法治国原则之外， 尚有其他各种原理， 如「国民主权」、「权力分立」、「议会政治」、「责任内阁」等（注39）。各项原理之间可能发生矛盾对立、互相制衡的情形， 然而其系并存于同一部宪法典之内， 所以宪法之解释必须考虑上述各种原理、各种价值， 做和谐的、体系的解释， 以求与宪法整体之旨趣相符合。法院之司法审查因此有其「内在限制」，其来自于其他宪法原理之牵制要求与制约（注40）。
不过， 本文要特别指出： 无论一部宪法当中包含有多少不同的原理原则， 我们都必须以基本人权的保障做第一原理来把握宪法问题。因为宪法的基本目的就在保障人民的基本权利、以维护人性尊严， 所谓「民主主义」、「权力分立」都不过是达到该目的之手段方法而已（注41）。是故， 此等「政治问题」仍有其规范上限制（normative qualification）；当重要之人权遭遇侵害时， 应排除「政治问题」或「统治行为」之适用（注42）。从另一角度言， 既然司法违宪审查之基本目的是在维护宪法保障人民基本权利之目的之达成， 则将非关人权之高度政治争议问题适用「政治问题原则」排除审查， 亦可避免外界对于司法者欠缺民主正当性之质疑， 并使司法者专注于维护人权之功能上； 毕竟， 此功能才是司法违宪审查的正当性基础（注43）。
三、司法自制
某些国家行为虽然确属「法的问题」， 而且并未逾越客观解释宪法全体秩序所得出之司法权内在界限， 然而此时并非基于「法律论」的观点， 而是基于「法政策」之观点， 在具体案件考虑司法介入该等高度政治性问题之后果， 如「权利保障及司法救济之必要」、「裁判结果所生之事态」、「司法政治化的危险性」、「司法程序能力的界限」、「判决实现的可能性」各点， 倘若司法介入之恶害确实反大于司法不介入之恶害， 司法即应自我节制， 不介入审查。（注44）
至于案件牵涉重要之人权遭遇侵害的情形， 既然在前述行为具有不宜受司法审查之宪法上理由时， 都已应排除「政治问题原则」的适用； 则此等纯属司法者自我考虑、自我节制的情形， 当然更应如此。司法者不能脱卸自己所扮演之「宪法守护者」的角色。（注45）
以上三种类型的「政治问题」或「统治行为」， 大致上有一逻辑之层次顺序。先是司法外在界限以外的情形； 次为司法外在界限以内， 还又有内在界限的问题； 最后则是确属司法权行使范围， 并未逾越内在或外在界限， 却因法院之政策考虑而不予审查的具体个案。这就是本文对各国学说实务上纷乱不堪的各种「政治问题」或「统治行为」概念， 归纳分析所得之类型化光谱。（注46）
伍、大法官会议释字三二八号评析
一、我国法之背景与检讨
上述三种「政治问题」的类型， 尤其是第三种， 其具体外延仍需透过个案判断始能确定， 并非抽象地能够直接得出「只要是某类特定行为， 必属政治问题而不受司法审查」的结论。具体个案之事态， 尚须配合社会环境等各项背景因素的考虑， 其变化发展往往使得今日不受注目之事项， 明日却会充满高度政治争议性； 而在外国属「政治问题」的情形，我国可能会因社会、法律背景之差异而不属之（注47）。因此， 在解析检讨释字三二八号之前， 必须先研究我国宪法及法律对大法官释宪权之各项规定， 并了解我国法、政、社会之各项相关背景。
首先， 相较于日本宪法第九十八条第一项「宪法为国家最高法规， 违反其规定之法律、命令、诏勒及其他关于国务行为之全部或一部均无效」之规定， 我国宪法第一七一条、第一七二条虽亦明定法律与命令不得抵触宪法， 但却未有「其他关于国务行为」亦不得违反宪法之概括性规定； 我国宪法第七八条、一七三条虽规定司法院有解释宪法之权， 却未有如日本宪法第八一条特别明文强调「最高裁判所为有权决定『一切』法律命令或处分是否符合宪法之终审裁判所」， 甚且大法官审理案件法第四条第二项还限制大法官会议解释之事项以宪法条文有规定者违宪（注48）。因此， 日本学界在构筑不受司法审查之统治行为理论所遭遇的第一层严重阻碍----与宪法明文规定不符（注49）， 在我国似乎较为轻缓。
其次， 宪法第四四条（院与院间之争执， 由总统召集各院院长会商解决之）、第一一一条（中央与地方权限分配之争议， 由立法院解决之）以及第一一五条（省自治法施行发生重大障碍， 由五院院长组织委员会提出方案解决之）， 皆排斥于大法官会议职权之外， 凡此皆为我国宪法特有之规定， 似有期望大法官会议免于介入此等高度政治争议事件、维持超然中立地位之意（注50）。
第三， 我国大法官会议拥有世界各国宪法审判机关所独具之「宪法疑义解释权」， 在并无具体争讼事件， 又非抽象审查下级法规是否抵触宪法的情况下， 完全只针对宪法条文做文理或论理解释， 很容易将政治问题变为法律问题（注51）。此点由历年各政治性浓厚的解释， 如释字七六号关于「国会」、释字二六一号关于老民代退职、释字二六四号关于公务员年终奖金预算增加案、释字二八二及二九九号关于国大代表无给职问题、释字二八三号关于黄信介特赦复职、释字三一四号关于国大临时会修宪权、释字三二五号关于立法院国会调查权， 几乎无一例外， 全数出自宪法疑义之声请解释案， 便清楚可知。此种政治司法化的情形， 在大法官审理案件法第五条第一项第3款规定， 仅需立委总额三分之一以上便可声请释宪之后， 已是更为明显（注52）。
就我国的政治背景而言， 解严以来， 随着民主自由开放的脚步以及在野党实力的增加， 行政部门的政策或法案常常无法在立法院顺利推行， 朝野各党派的政治斗争十分白热化。就在协商频频破裂、僵局无法化解的时候， 双方往往会不约而同地想到一条出路： 「声请大法官会议解释」， 让司法者出面替其收拾政治角力的残局， 其中不乏本应依宪法第五十七条移请复议者， 但行政院或基于「倒阁」之风险， 始终不愿提出。例如立法院于第八十四会期第二十六次会议决议「请行政院在本（七十九）年度再加发半个月公教人员年终奖金」， 行政院对该决议认为窒碍难行， 却不依宪法第五十七条移请复议， 宁可声请大法官会议解释是否有违宪法七十条之规定， 大法官会议因此做成释字二六四号解释。
综合以上各点， 本文以为： 「政治问题」或「统治行为」理论之引进， 在我国不但于实定法的解释上会遭遇较少困难； 而且宪政实务上面临高度政治争议案件的机会近几年不断扩大， 大法官于此时提出「政治问题原则」应是有其需要性。不过本文对于大法官会议是否宜有太过广泛的「宪法疑义解释权」， 以及行政院不愿循宪法明文规定移请复议的处理方式， 在此提出质疑。就前者而言， 仅以人之智力要求释宪者做抽象的臆测假设， 如果囿于思虑之有限而判断错误， 万一将来在个案适用时才发现错误， 要如何解决�t再声请释宪一次吗�t大法官会议为维护其司法之尊严， 并维持权力之均衡， 宜谨守司法仲裁者之角色， 而不应贬低为其他权力机关之「咨询者」， 或膨胀为其他权力机关之「指导者」的角色（注53）。再就后者而言， 行政院视宪法正常解决争议之途径如无物， 动辄要求司法机关替其释宪以逃脱可能之政治责任， 大法官会议理当参考美国联邦最高法院之判解， 拒绝越俎代庖地加以审查（注54）。
二、释字三二八号之定性与评论
释字三二八号之声请原由大致为： 八十二年四月间， 立法院因为对宪法第四条中所谓领土之「固有疆域」究何所指朝野颇有争议， 以致关系到对行政院大陆委员会、蒙藏委员会及其他相关单位预算之审查时应删除之项目， 同时亦影响其于审查有关台湾、中华人民共和国、蒙古间， 双边或多边之相关法令时所持之立场， 因此经民进党委员陈婉真等十八人临时提案， 声请大法官会议解释宪法适用疑义， 获院会无异议通过。声请人于其理由中特别强调： 「外蒙古」及「中国大陆」皆非属中华民国之领土（注55）。很明显的， 此问题涉及高度政治敏感的所谓「统独之争」。
领土与国民、主权同属国家之构成要素， 其乃统治权活动之基础。国家在领土之内，一方面可以行使统治权， 另一方面可以排除他国之统治权， 是以各国宪法对于领土范围，多予明文规定。我国宪法第四条规定： 「中华民国领土范围， 依其固有之疆域， 非经国民大会之决议， 不得变更之」， 其前段规定领土之范围， 采概括主义； 后段规定领土变更之限制， 采宪法（修宪机关）限制主义。（注56）
释字三二八号吾人若从其解释理由书（见附录）观之， 大致上包含下列此一三段论证：
（一）界定领土范围之行为乃属统治行为， 依权力分立原理不受司法审查；
（二）而宪法第四条所称「固有之疆域」若予解释， 必涉及领土范围之界定；
（三）故对于「固有之疆域」究何所指， 司法机关应不予解释。
而为了补强此一三段论证之说服力， 解释文与解释理由中强调： 「宪法第四条对于领土之范围， 不采列举方式而为概括规定， 并设领土变更之程序以为限制， 有其政治上及历史上之理由」， 暗示倘由司法机关明确界定领土范围， 恐不符合制宪者当初之特殊考虑与设计原意。
就此领土界定问题， 若根据本文所提出的三种类型化层次依序判断， 首先司法机关对之是否能有充份之法律上判断标准（rechtliche Maβsstabe）， 已值怀疑； 其次， 诚如释字三二八号理由书中所说， 在三权分立---无论是采形式论， 或是功能论的观点（注57）---原理之下， 由司法机关来界定连政治部门都尚未能划出的领土疆域， 恐怕有逾职权； 最后，即便勉强解释司法机关确实有权界定领土， 但两岸政治的无奈现实、一触即发的统独冲突， 使得大法官会议一旦作出解释就会立刻卷入政治风暴。 如此复杂困难、社会一直无法达成共识的问题， 要求区区十五位大法官加以解决， 实在也是太难为他们了。要之， 衡诸前述宪政实施背景与外国判例见解（注57.1）， 本文对于释字三二八号之结论乃是持肯定的态度。惟其对于所谓「有其政治上及历史上之理由」语焉不详、论证不清， 令人无法了解与「政治问题」有何关系， 是严重瑕疵。（注58）
陆、结论
司法院大法官会议不久前做成释字第三二八号解释， 引用美、日、德各国学说实务已有相当多讨论的政治问题原则， 拒绝就属于统治行为之领土界定加以解释。政治问题或统治行为的概念相当纷乱， 学说实务上的不同见解常是肇因于语言指涉对象的歧异。本文试图归纳整理美、日、德各国之相关判例与学说理论， 发现其所称之政治问题或统治行为大致上可分为三种不同层次的类型： 欠缺法律上判断标准的「单纯政治问题」， 权力分立与民主原则下之「司法内在界限」， 以及权衡得失、政策考虑下之「司法自制」； 其皆系以高度政治性为必要条件， 但并非以高度政治性为充份条件。究竟何事项属于不受司法审查之政治问题， 应考虑个案具体情形及社会背景、法制背景决定， 且须注意当案件涉及重要之人权时， 司法者不能引用政治问题来脱卸其宪法守护者的角色。毕竟， 基本人权的维护乃是宪法以及司法违宪审查制度最初、同时也是最终的目标。
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<<附 录>>
大法官会议释字第三二八号
解释文
中华民国领土， 宪法第四条不采列举方式， 而为「依其固有之疆域」之概括规定， 并设领土变更之程序， 以为限制， 有其政治上及历史上之理由。其所称固有疆域范围之界定， 为重大之政治问题， 不应由行使司法权之释宪机关予以解释。
解释理由书
国家领土之范围如何界定， 纯属政治问题； 其界定之行为， 学理上称之为统治行为， 依权力分立之宪政原则， 不受司法审查。我国宪法第四条规定， 「中华民国领土， 依其固有之疆域， 非经国民大会之决议， 不得变更之」， 对于领土之范围， 不采列举方式而为概括规定， 并设领土变更之程序， 以为限制， 有其政治上及历史上之理由。其所称「固有之疆域」究何所指， 若予解释， 必涉及领土范围之界定， 为重大之政治问题。本件声请， 揆诸上开说明， 应不予解释。
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<<注 释>>
（注1） 法国虽为「统治行为」（Acte de Gouvernement）概念之发源地， 但其司法权运作之型态及历史背景与其他各国皆有很大不同， 其中央行政法院甚至有如行政机关下之一「部」（ministry）， 「统治行为」概念之起源与其说是司法权界限范围的问题， 不如说是行政权内部权限划分的问题。基于性质上之差异， 本文以下不一并讨论。参见林锡尧， 统治行为论， 台大法律研究所硕士论文， 民国66年， 页49-53； 李鸿禧，「司法违宪审查制度之异质移植」， 收于氏着违宪审查论， 民国79年3版， 页268-78。
（注2） 参见林锡尧， 同前注， 页5-8。
（注3） See also， Mulhern， In Defense of the Political Question Doctrine， 137 U.
Pa. L. Rev. 97， 104， note 17 （1988）.
（注4） Id. at 105.
（注5） J. E. NOWAK， et al.， CONSTITUTIONAL LAW 111-12 （2nd ed. 1983）.
（注6） 引自林锡尧， 前引注1， 页130。
（注7） T. M. FRANK & M. J. GLENNON， FOREIGN RELATIONS AND NATIONAL SECURITY LAW 850-51 （1987）. 关于越战的案例还有很多， see also Reisman， War Powers： The
Operational Code of Competence， 83 Amer. J. Int'l L. 777，781-82 （1989）.
（注8） V. M. KRAFT， THE U.S. CONSTITUTION AND FOREIGN POLICY： TERMINATING THE TAIWAN TREATY 322-25 （1991）.
（注9） T. M. FRANK & M. J. GLENNON， supra note 5， at 325-28. 不过， 多数意见并未采纳此种「政治问题」的观点。 see also， Glennon， Foreign Affairs and the Political Question Doctrine， 83 Amer. J. Int'l L. 814， 818 （1989）.
（注10） See also， Mulhern， supra note 2， at 104-06. 另可参见刘庆瑞，「论美国司法审查权的界限」， 收于林荣耀编， 宪法论文选辑， 民国74年， 页454。
（注11） See also， Nagel， Political Law， Legalistic Politics： A Recent History of
the Political Question Doctrine， 56 U. Chi. L. Rev. 643， 646-47 （1989）.
（注12） See id. at 649， 660. 本案尚涉及「立法动机」的问题， see also， Comment， Politics and Purpose： Hide and Seek in theGerrymandering Thicket After
Davis v. Bandemer， 136 U. Pa. L. Rev. 183 （1987）.
（注13） 参见奥平康弘， 宪法， 昭和61年，页215； 林纪东，「论统治行为」， 军法专刊， 12卷6期， 页2； 司法院编印， 日本国宪法判例译本（三）， 民国72年， 页59。
（注14） 参见宫泽俊义、户部信喜， 全订日本国宪法， 1985年2版， 页596-98； 司法院编印，日本国宪法判例译本（五）， 民国72年， 页392。
（注15） 司法院编印， 日本国宪法判例译本（八）， 民国73年， 页616-24； 另请参见李鸿禧，「长沼飞弹基地诉讼引发的问题」， 前引注1， 页533以下。
（注16） 司法院编印， 德国联邦宪法法院裁判选辑（二）， 民国80年， 页119-26。
（注16.1） 同前注， 页128-30。
（注17） 林锡尧， 前引注1， 页266。
（注18） 转引自林锡尧， 前引注1， 页186-88。
（注19） M. Finkelstein 曾为文对此说提出批判， 其指出： 三权分立原则与判断某问题是否适合受司法审查， 二者应不相干； 盖法院一方面被要求决定何项权力应由何部门行使， 另一方面亦要判断享有这些权力者之行为是否有效。同前注， 页188-89。
（注20） 转引自林纪东， 前引注13， 页6。
（注21） 李鸿禧， 「美国司法审查制度之虚像与实像（二）」， 前引注1， 页218-20。
（注22） 转引自林锡尧， 前引注1， 页218-20。
（注23） 此种说法极可能招致「忽略司法违宪审查本就是反民主之设计」的批评； 盖为求抑制多数暴力、防范民选之立法或行政机关恣意压迫少数， 此等反民主之设计确实有其必要。参见小林直树着， 许介麟译， 「宪法裁判的各种问题」， 宪政思潮， 45期， 页37-38； 姜幸多译， 「美国司法优越制之批评及其存续理论」， 宪政思潮， 8期， 页34-35。
（注24） See， Field， The Doctrine of Political Question in the Federal Court， 8
Minn. L. Rev. 485-513 （1924）， 转引自林锡尧， 前引注1， 页193。
（注25） 参见翁岳生译， 「德国宪法法院管辖权之范围与界限」， 收于氏译法治国家之行政手续， 民国59年， 页223-25。
（注26） 此等「不受法拘束之行为」不受司法审查， 乃属当然之理， 殊无特别引导出统治行为理论之必要； 事实上同意有此种不受法拘束之行为的学者， 并不见得承认有所谓「免于法院审查之公权力行为」存在， 其可能认为：「免于法院审查」并非是「不受法拘束」， 而是「受法之拘束， 但仍不受审查」。而且「统治行为」（Regierungsakte）与「免于法院审查之公权力行为」（gerichtsfreie Hoheitsakte） 二者之意涵在德国法学界的讨论上亦未必相同。详见林锡尧， 前引注1， 页275以下。另外，亦有美国学者指出： 倘法院不能或不愿发挥法的创造功能， 则美国宪法与 commonlaw 根本无从发展至今； 因此对于政治问题法院亦可透过法官造法， 藉由解释宪法、拟定法律原则来加以判断。同书， 页194。
（注27） Pritchett， Constitutional Law of the Federal System， 陈秀峰译， 美国联邦宪法制度， 民国80年， 页134-35； 翁岳生，「论大法官会议之功能」， 辅仁法学， 4期，页20-21。
（注28） 转引自林锡尧， 前引注1， 页288。
（注29） 转引自林纪东， 前引注13， 页6。
（注30） 对此说法的批评主要有二： （1）有相当多对社会或政治有重大影响之案件， 法院仍然加以判决， 此说无法解释； （2）「适法性问题」应为「妥当性问题」（权宜性考虑）之前题， 此说本末倒置。参见林锡尧， 前引注1， 页185-86， 374-76。
（注31） 请参见本文注19、23、26、30。
（注32） 翁岳生， 「论不确定法律概念与行政裁量之关系」， 收于氏着行政法与现代法治国家， 民国79年11版， 页3， 注7； 林锡尧， 前引注1， 页378。
（注33） Nagel， supra note 11， at 659-64.
（注34） Id. at 668-69. Nagel还提出一个较为特别的观点作为立论依据， 他认为： 自1971年以来的联邦最高法院（Burger法院）， 已经不断缩减政治问题原则的应用， 并加强对公共政策的审查监督。For more details， see C. M. LAMB & S. C. HALPERN，
THE BURGER COURT： POLITICAL AND JUDICIAL PROFILES （1991）.
（注35） 亦即本文将大胆借用现代分析哲学的方法进行以下讨论。参见杨日然， 「现代分析哲学对于法理学之影响」， 社会科学论丛， 18辑， 页195以下。
（注36） 转引自林锡尧， 前引注1， 页299。
（注37） 同前注， 页281。
（注38） 参见注26。
（注39） 此乃学者日本雄川一郎所举、日本宪法中之各项重要原理， 转引自林纪东， 前引注13， 页7。至于我国宪法中所蕴含之各项重要原则， 请参见吴庚， 「论宪法之基本原则」， 收于司法院大法官会议释宪四十周年纪念论文集， 民国77年， 页158以下。
（注40） 参见林锡尧， 前引注1， 页367以下。关于宪法内部不同价值间的冲突， 可参见小林直树， 「宪法学?课题?对象」， 法学协会杂志， 110卷8号（1993年8月）， 页1156、1165。
（注41） 参见小林直树， 前引注23， 页37； 林子仪，「司法护宪功能之检讨与改进」， 收于氏着权力分立与宪政发展， 民国82年， 页51； 蔡志方， 法治国家中司法之任务，台大法律研究所硕士论文， 民国70年， 页60。
（注42） Scarpf， Judicial Review and the Political Question： A Functional Analysis， 75 Yale L. J. 517，584 （1966）， quoted by J. E. NOWAK， et al.， supranote 5， at 120.
（注43） 美国学者Mulhern因此认为： 「政治问题」至今仍属绝对必要（integral）。 See Mulhern， supra note 2， at 162-76； compare Nagel， supra note 33、34.
（注44） 参见林锡尧， 前引注1， 页377所引之日本学者户部信喜之见解。
（注45） 可参考翁岳生， 「宪法之维护者」， 前引注32， 页475； 同作者， 「宪法之维护者----回顾与展望」， 收于司法院大法官会议释宪四十周年纪念论文集， 民国77年，页133以下。
（注46） 关于「外在界限」与「内在界限」之区别， 简言之： 「外在界限」是「范围」的问题、活动「面」的问题， 由成文或不成文法抽象客观加以规定； 「内在界限」是行为「本体」之问题， 是行为内部具体之「质」的研讨。参见翁岳生， 前引注32， 页54。
（注47） 可参考本文前引日本长沼判决之法院见解； 另请参考李鸿禧， 前引注1， 页220、226-27。
（注48） 本条规定之立法背景， 甚值本文加以介绍。原本在四十六年以前，大法官会议规则并无类似规定， 但在大法官会议做出国民大会与立、监两院共同相当于民主国家之「国会」的解释后（释字七十六号）， 引起立法院强烈不满， 多数立法委员认为我们的宪法， 并无有关「国会」的规定， 而大法官会议无中生有， 率尔为国会之解释，无异修改宪法， 实逾越解释权之范围， 因而首先修改司法院组织法， 限制大法官会议解释宪法的议决程序， 继之又制定大法官会议法， 为上开之规定。参见荆知仁，「我国宪法解释制度研究」， 国立政治大学学报， 5期， 页302； 陈俊荣， 大法官会议研究， 民国78年， 页216。有论者指出： 何谓「国会」， 本质上已非「宪法规范」之解释或运用问题， 乃属单纯政治问题， 性质上显然非属释宪范围， 大法官会议不应审理。见林锡尧， 论人民声请解释宪法之制度， 民国73年， 页189。
（注49） 参见林锡尧， 前引注1， 页362、367。
（注50） 贺德芬， 「司法违宪审查制度之研究」， 台大法学论丛， 6卷1期， 页140。
（注51） 萨孟武， 中国宪法新论， 民国79年9版， 页425； 朱武宪， 公法专题研究（一）， 民国75年， 页6。
（注52） 最近发生的就有「国民大会复决立法院所提修宪案程序疑义」、「国安会等三组织法未经逐条讨论表决即三读通过， 其公布是否具有法律效力」、「公投法之制定是否有宪法上依据」等高度政治争议性案件， 参见自立早报， 82.12.12， 2版； 联合晚报， 83.1.13， 1版； 中央日报， 83.1.14， 2版； 自立早报， 83.1.18， 2版。
（注53） 林子仪， 前引注41， 页65-66。
（注54） 见本文贰之一之（三）， Goldwater v. Carter案。
（注55） 立法院公报， 82卷16期， 页75。又： 关于外蒙古主权争议， 可参见外交部长钱复，政府应否承认外蒙古问题项目报告， 立法院外交、内政委员会联席会议， 民国82年
4月21日。
（注56） 关于概括主义或列举主义之利弊， 以及我国制宪史上各草案条文有关规定之演变，参见林纪东， 中华民国宪法逐条释义（一）， 民国71年， 页39-44； 乔宝泰， 中华民国宪法与五五宪草之比较研究（上）， 民国67年， 页168-76。
（注57） 参见李鸿禧， 「违宪审查思想史之比较研究」， 前引注1， 页61-71； 林子仪， 「美国总统的行政首长权与独立行政管制委员会」， 前引注40， 页137-39。
（注57.1） see e.g.， Foster and Elam v. Neilson （1829）、United States v. Arrendondo（1831）、Garcia v. Lee （1838）、United States v. Reynes （1850）、United States v. Lynde （1870）、Williams v. Suffolk Insurance Co. （1839）、United Stated v. Yorba （1863）、Johnes V. United States （1890）、In re Cooper （1892）、Downes v. Bidwell （1900）、Pearcy v. Stranahan （1906）.转引自林锡尧， 前引注1， 页131-32，139。see also， Vermilya-Brown Co. v. Connell， 335 US377 （1948）.
（注58） 其他的批评可参考许志雄，「释宪机关回避领土问题」， 自立早报， 82.11.28， 4版。
文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/3/8