案情摘要

(一)声请人林静子曾任前台南师范专科学校工友，退职并领取退职金后，再任国立台南大学组员，并于98 年1 月间退休；惟其重行退休之退休金年资采计，依系争规定，不得超过学校教职员退休条例（下称系争条例）第5 条及第21 条之1 第1 项所定之最高标准。

(二)另一声请人吕阿福曾先任职于台电公司，退休后再任国立新竹教育大学教授。于98 年间退休，惟其重行退休之退休金年资采计，亦同受系争规定所限制。前揭两位声请人不服，经分别用尽审级救济后，主张系争规定违宪，声请解释。

大法官解释 释字第730号

公布日期：20150618

解释争点

再任公立学校教职员重行退休年资计算案

解释文

学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项有关已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过同条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限之规定，欠缺法律具体明确之授权，对上开人员依同条例请领退休金之权利，增加法律所无之限制，侵害其受宪法第十五条保障之财产权，与宪法第二十三条法律保留原则有违，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。

解释理由书

人民之财产权应予保障，宪法第十五条定有明文。公立学校教职员依学校教职员退休条例（下称系争条例）请领退休金之权利，乃属宪法保障之财产权。对上开权利加以限制，须以法律定之或经立法机关具体明确授权行政机关以命令订定，始无违于宪法第二十三条之法律保留原则（本院释字第四四三号、第四八八号解释参照）。系争条例施行细则第十九条第二项规定：「前项人员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过本条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限……。」（下称系争规定）系限制同条第一项所指已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校之教职员，依系争条例请领退休金之权利，自应经法律具体明确授权始得定之。

系争条例第五条第二项前段规定：「一次退休金，以退休生效日在职同薪级人员之本薪加一倍为基数，每任职一年给与一个半基数，最高三十五年给与五十三个基数。」同条第三项前段规定：「月退休金，以在职同薪级人员之本薪加一倍为基数，每任职一年，照基数百分之二给与，最高三十五年，给与百分之七十为限。」其立法意旨系为规定退休金计算之基数，并受三十五年最高退休金基数之限制，惟未明确规定对于何种任职年资应予采计、退休后再任公立学校教职员之再任年资是否并计等事项。另系争条例第二十一条之一第一项规定：「教职员在本条例修正施行前后均有任职年资者，应前后合并计算。但本条例修正施行前之任职年资，仍依本条例原规定最高采计三十年。本条例修正施行后之任职年资，可连同累计，最高采计三十五年⋯⋯有关前后年资之取舍，应采较有利于当事人之方式行之。」其立法意旨系为配合该条例第八条有关公立学校教职员退休金制度之变革，解决公立学校教职员于新制施行前后均有任职年资，其年资如何计算之新旧法适用问题，乃明定其修法前后年资应合并计算，惟亦未明确规定公立学校教职员重行退休年资应与前次退休年资合并计算最高采计三十五年。又系争条例第十四条规定：「依本条例退休者，如再任公教人员时，无庸缴回已领之退休金；其退休前之任职年资，于重行退休时不予计算。」于公立学校教职员依法退休后再任公立学校教职员之情形，系采取分段方式计算任职年资，仍未明确规定公立学校教职员重行退休年资应与前次退休年资合并计算其年资之最高标准。

系争条例第十四条仅规定退休前之任职年资与再任年资应分别计算，且同条例第五条第二项前段、第三项前段及第二十一条之一第一项均不能作为系争规定之授权依据，而系争条例施行细则又仅系依据同条例第二十二条概括授权所订定，是系争规定欠缺法律具体明确授权；且无从依系争条例整体解释，推知立法者有意授权主管机关就再任或转任公立学校教职员重行退休年资是否合并计算其最高退休年资之事项，以命令为补充规定。系争规定就再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过系争条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限，对其退休金请求权增加法律所无之限制，侵害其受宪法第十五条保障之财产权，自与宪法第二十三条法律保留原则有违。

为实践照顾退休公立学校教职员之目的，平衡现职教职员与退休教职员间之合理待遇，有关退休后再任公立学校教职员之重行退休制度，其建构所须考虑之因素甚多，诸如任职年资采计项目与范围、再任公立学校教职员前之任职年资是否合并或分段采计、如何避免造成相同年资等条件之再任公立学校教职员与非再任公立学校教职员之退休给与有失衡之情形、是否基于整体公立学校教职员退休权益之公平与国家财政等因素之考虑而有限制最高退休年资之必要等，均应妥为规画，并以法律或法律具体明确授权之法规命令详为规定。相关机关至迟应于本解释公布之日起一年内，依本解释意旨，检讨修正系争条例及相关法规，订定适当之规范。届期未完成修法者，系争规定失其效力。

声请人之一认最高行政法院九十九年度裁字第一八一七号裁定及台北高等行政法院九十九年度诉字第一００号判决，所适用之铨叙部九十年四月十日九０退三字第二０一０七五七号书函（下称系争书函），有抵触宪法第十八条及第二十三条规定之疑义，声请解释。查该声请人曾就上开台北高等行政法院判决提起上诉，经上开最高行政法院裁定，以未具体指摘原判决违背法令，上诉不合法驳回确定，是应以上开台北高等行政法院判决为确定终局判决，合先叙明。次查系争书函系铨叙部就公务人员退休法所为函释，确定终局判决则依学校教职员退休条例及其施行细则规定为裁判，并非援用系争书函作为裁判依据，不得据以声请解释。另一声请人认系争条例施行细则第十九条第一项规定，有抵触宪法第十五条、第二十三条及第一百七十二条规定之疑义，声请解释部分，核其声请意旨，尚难谓客观上已具体叙明该规定究有何违反宪法之处。是声请人等上开声请，均核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理。

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解释意见书

协同意见书

大法官　李震山提出

公务人员领取退休（职、伍）给与后再任者，于计算其重行退休年资时，究应在现行齐头式的三十年或三十五年上限下，「分别」或「合并」计算其前后服务年资之有关规定，除影响择领月退休金或一次退休金之决定而关乎退休金多寡的财产权外，又因退休之赡养而涉及最低生存尊严的生存权，更可回溯影响当事人应否重行投入公职的生涯规划，至关职业选择自由及人格自我发展权，对实现公务人员服公职权利有重大影响，自非细节性或技术性事项，应以法律定之。纵然得以命令定之，法律授权亦应具体明确且命令内容不能逾越母法规定，方符合宪法法律保留原则。类似案件早经本院释字第六五八号解释在案，本件再为雷同之解释，为确保声请人基本权利，本席敬表赞同。惟针对相同内容之规范重行解释，以及解释之中未附理由地将应保障的基本权利从「服公职权」转换为「财产权」，均有再阐明的必要，爰提本意见书，敬供参考。

壹、本件解释与本院释字第六五八号解释大多重复，原因有多端。相关制度与思维若不更迭，类似浪掷并虚耗国力的戏码，将一再重演

本院曾于民国九十八年四月十日作成释字第六五八号解释，认不应以法规命令（按指：公务人员退休法施行细则第十三条第二项规定）规范重行退休年资计算事项，并认该细则：「欠缺法律具体明确授权；且其规定内容，并非仅系执行公务人员退休法之细节性、技术性事项，而系就再任公务人员退休年资采计及其采计上限等属法律保留之事项为规定，进而对再任公务人员之退休金请求权增加法律所无之限制，与宪法第二十三条法律保留原则有违，应自本解释公布之日起至迟于届满二年时失其效力。」主管机关因而提案修法，并于民国九十九年八月四日修正公布公务人员退休法第十七条第二项，明定「再任公务人员」之退休年资应「合并计算」前后服务年资。但这只是「头痛医头」之举措，因为完全比照该遭违宪宣告细则而规定之学校教职员退休法施行细则第十九条第二项并未同步修正，且续为教育主管机关执法及行政法院审判的依据，因而引起争议。释宪声请人于提起复审、行政诉讼经判决驳回确定后，同样内容的细则再度成为释宪客体。推一下才动一下的本位被动心态下，争议究将伊于胡底！

针对上述是非，依素朴的法感也不难判断，却仍劳动本件解释依本院释字第六五八号解释之样画葫芦，纵然葫芦里的膏药已被抽换，解释的结果仍然相同，复指摘该施行细则之规定：「对退休金请求权增加法律所无之限制，侵害其受宪法第十五条保障之财产权，自与宪法第二十三条法律保留原则有违。」何以会陷于如此既扰民又浪掷社会成本、虚耗国力的窘境，显然在司法制度下存在着一部「权力绞肉机」，不容分辩地执行一贯的威权。而该机器早在有关公务人员退休金释宪之本院释字第一八七号及第二Ｏ一号解释就发过威，即「甲判例被宣告不再援用，那就援用与甲判例意旨雷同的乙判例，你奈我何」之案。针对此种狃于宁愿维系既有不正法秩序，吝于追求法实质正义的思考惯性痼疾，本席向来就不以为然，亦曾多次为卸除「共犯结构」的道德愧咎表明立场，奈何犹如犬向空山吠，此次再鸣不平，也只能求得内心短暂的宁谧。

单就违宪审查而言，若只在形式上宣告命令违反法律保留原则而违宪，并未另再具体指出其内容有何实质违宪之处，亦是造成前述纠结的重要原因之一，因为主管机关往往原封不动地将命令挪移到法律，其他一切照旧，船过水无痕。有鉴于此，本院释字第六五八号解释在解释理由书末段就有相当的提醒，表面上是尊重立法形成自由，实质上有违宪警告之意，惟该谕知并未受到正视。其原因可能是出自，不同的法令主管机关各自为政，彼此不便越俎代庖，乃至不擅于共采包裹方式提出法律修正案，藉以同步修改相关法令，毕其功于一役。公权力缺乏宪法整全性理念在先，对释宪效果不尊重在后，机关相互间职务协助精神不足，常生割裂适用法律的矛盾现象，也就见怪不怪。若需大开大合，实有针对基本权利保障事件，慎重考虑引进德国「宪法诉愿」（Verfassungsbeschwerde）制度的必要性。就以本件解释为例，透过「宪法法院」方有可能针对原因案件争议问题的总源头，包括「三十年或三十五年退休年资上限」；「基本权利主体的定位」，例如：服务于公立学校的工友、未具公务人员任用资格的学校职员、经国家考试及格任用之学校职员、学校教师等；以及公营事业员工转任公务员或教职等有关服公职权保障范围之宪法争议问题，直捣黄龙地表示违宪审查者的见解，以弥补专业法院习依「法律」审判而非依「宪法」审判所产生的漏洞，标本兼治标地解决问题，以免人民在司法分工的空泛预设下，机关间互踢皮球，致所有风险皆加诸在事件当事人身上的不公现象一再发生。

贰、针对本件解释未附理由地将应保障的基本权利从「服公职权」抽换为「财产权」，「承先」之余究能发挥多少「启后」的功效，本席甚感怀疑

在「特别权力关系」理论昂扬而畅行无阻的年代里，就公务人员请领退休金议释宪案，本院释字第一八七号与第二Ｏ一号解释，凭借「有权利即有救济」的法理，矢志突破「禁止公务人员司法救济」的桎梏，而仅概括指称：「公务人员依法办理退休请领退休金，乃行使法律本于宪法规定所赋予之权利。」前辈大法官在解严前，宪法保障人权之理论与实务相对贫乏的环境下，能因陋就简先求有「诉讼权」再求基本权利保障体系化的策略，纵未指明依附「诉讼权」所应保障之权利属性，已属难能可贵而瑕不掩瑜，并不会动摇本席对该等解释在释宪史上正面评价的定见。解严之后，本院方于释字第二六六解释补充指出，公务人员请领退休金的限制「影响人民之财产权」，并于该号解释出现「服公职权」与「财产权」双轨并列的情形，已可观察到公务员权益保障春风解冻的迹象。至就「降低原拟任官等」事件同时涉及公务员身分保障与薪资给付多寡的情形，本院释字第三二三号及第三三八号解释，则一并以「于其宪法所保障服公职之权利有重大影响」含括之，有效扩大公务人员权利保障空间。到了公务人员脱离「义务凌驾并淹没权利」而跨入「后特别权力关系」的时代，本院释字第四八三号解释开始引进「宪法上服公职权利所受制度性保障」，并于释字第五七五号解释称：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金等权利。」释字第六Ｏ五号、第六五八号解释随后跟进。该种演变趋势，很明显地将公务员权利保障由点扩大至面、由个案随机转变成通案制度、使服公职保障部分客观功能主观化，而将公务人员法制改革推到浪头上，居功厥伟。

于上述期间，在释宪者理据的奥援下，各界同步开展军、公、教、公营事业员工、技工、工友等之服公职权权利主体定位工作，以及公务员定义的分殊化、服公职权保障范围的精确化，填补国家功能快速递嬗所生法制不备之空隙。该正面而蓬勃的发展，确有助于公法领域中公务员法制脉络化、体系化的建立，而「公务人员保障法」的制定及「公务员惩戒法」的修订，皆与此发展趋势有密切关系。岂料，本件解释多数意见倏然以「财产权」取代「服公职权」作为审查对象，回到「特别权力关系」时的原点，不顾多年累积成果，未体察情势变更、保障意识高涨的人权内涵理论专精化现况，大有舍弃原有方向而另起炉灶分道扬镳之势。长期奋进的努力若戛然止于本件解释，「服公职权」将分别被财产权、生存权、工作权、人格权、人性尊严等零碎化，而有归于无形之虞。大多数同仁率然的决定，除令本席有「今是昨非」的现实错愕感受外，亦曾一度陷入「众人皆醒我独醉」的自我困惑之中。复经努力思索，仍找不到合理的宪法理论，说服自己去同意多数意见。

宪法第十五条规定：「人民之生存权、工作权及财产权，应予保障。」第十八条规定：「人民有应考试服公职之权。」暂且不论「服公职权」是否需以「应考试权」为前提的争议问题，兹就「服公职权」保障范围所及的「身分保障权」言，是与工作权及其内含的职业选择自由本质无异；至就「服公职权」所保障的俸给、退休金给与等权，则与生存权、财产权内涵难有重大区别。显见，宪法第十八条的服公职保障若失去第十五条的生存、工作、财产等核心内涵，将成有体无魂的空洞规定。由此推知，宪法第十八条是具问题意识地在一般人民之外，特别为与国家产生公法上职务忠诚关系，而衍生国家对公职人员生活照料义务所特设的规定，并使「服公职权」与「财产权」产生竞合。重点是于违宪审查时，究应将何者列为优先审查对象，自应有所本，其标准与要件并非不论因果而可随兴拈来。

兹参考德国Reinhold Zippelius/Thomas Wurtenberger两位教授合着，具指标意义的国家法（Deutsches Staatsrecht）教科书第三十二版，于论及基本权利竞合（Grundrechtskonkurrenz）时，举出甚多德国联邦宪法法院见解为左证后，认为应优先审查「特别基本权利」（spezielles Grundrecht），并就如何分辨「特别」（Spezialitat）要件，借用刑法学的竞合理论；即当一基本权利的构成要件，含括另一基本权利的构成要件，尚还存立其他构成要件时，则属特别基本权利。据此，「服公职权」相对于「财产权」，即具有「特别」性质无疑。再就解释实益言，单从财产权切入之审查，既不能突显出服公职权的特色，只会予人不愿面对权利主体区辨困难致生驼鸟心态的印象。更有甚者，本件解释针对「财产权的保护范围及限制」毫无着墨，说服力自不可能凭空获得。反之，若从服公职权切入，除不会遗漏财产权的审查外，更将细致化财产权在公务人员领域应有的保障范围及限制界限，审查态度毋宁是积极审慎且负责的。何况本件释宪声请人之一，并同主张生存权、财产权与尊严受有侵害，而另一件之声请人则始终陈明其宪法上所受侵害之基本权利，是「宪法第十八条服公职权所衍生之退休金请求权」，审查相需相成的基本权利，实不容刻意择一或任意割裂，而是在择定优先级后兼筹并顾。立异并不足以呜高，又何需划地自限若此，实令本席费解不已！

参、结论

以宇宙天体运转为喻，繁多「释字」依其重要性，分别扮演不离天体运行轨道的行星、卫星、慧星等角色，共同环绕在宪法这颗恒星下互串为星系。若个别星体运行被外力吸引而偏离轨道，将成为快速殒落的流星，吾人只能遗憾地欣赏其一时的闪铄。释宪理论若依循在基础扎实及说服力足够的宪法轨道上，解释的成案经得起时间考验的机率就愈大。惟本件解释并未交代或着墨任何理由，就以「财产权」取代「服公职权」，并刻意删除有关「细节性、技术性事项」的说理，其所生轻率转变的示范作用，难保不会因大法官成员变更而使前后解释再变动不羁，若反复偏离宪法常轨而遭致「大法官解释像月亮，初一、十五不一样」之讥评，对释宪公信力毋宁又是一种�凵恕７沧吖�必留下痕迹，本席向来不敢小觑表面上水波不兴的释宪案，因为汹涌的暗潮就是逐案累积而成！

【脚注】

民国99年8月4日修正公布之现行公务人员退休法第29条第1项规定：「公务人员在退抚新制实施前、后均有任职年资者，应前、后合并计算。但退抚新制实施前之任职年资，仍依原规定标准最高采计三十年。退抚新制实施后之任职年资，可连同并计，最高采计三十五年。任职年资逾三十五年者，其前、后年资之采计由当事人取舍。」民国97年8月6日修正公布之公务人员退休法第16之1条第1项规定：「公务人员在本法修正施行前后均有任职年资者，应前后合并计算。但本法修正施行前之任职年资，仍依原法最高采计三十年。本法修正施行后之任职年资，可连同累计，最高采计三十五年。有关前后年资之取舍，应采较有利于当事人之方式行之。」

公务人员退休法施行细则第13条第2项规定：「前项人员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）金基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过本法第六条及第十六条之一第一项所定最高标准为限，其以前退休（职、伍）或资遣已达最高限额者，不再增给，未达最高限额者，补足其差额。」

公务人员退休法第17条第2项规定：「曾依本法或其他法令办理退休（职、伍）、资遣、离（免）职退费或年资结算核发相当退休、资遣或离职给与之公务人员、公立学校教育人员、政务人员、公营事业人员、民选首长及中华民国八十四年七月一日以后转任之军职人员与其他公职人员，于再任或转任公务人员并依本法重行退休、资遣之年资，连同以前由政府编列预算支付退休（职、伍）金、资遣给与、离（免）职退费或办理年资结算给与之年资合并计算，以不超过第九条及第二十九条所定最高采计年资为限。」

学校教职员退休条例施行细则第19条第2项规定：「前项人员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过本条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限，其以前退休（职、伍）或资遣已达最高限额者，不再增给，未达最高限额者，补足其差额。」

释字第187号解释指出：「公务人员依法办理退休请领退休金，乃行使法律基于宪法规定所赋予之权利，应受保障。其向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明，未获发给者，在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼。本院院字第三三九号及院字第一二八五号解释有关部分，应予变更。行政法院五十年判字第九十八号判例，与此意旨不合部分，应不再援用。」依行政法院当时审判实务见解，该解释中宣告「不再援用之判例」，并不能当然扩及与该判例内容雷同之其他判例，因而可再援用内容实质违宪的判例。本院释字第201号解释乃进一步指出：「公务人员依法办理退休请领退休金，非不得提起诉愿或行政诉讼，经本院释字第一八七号解释予以阐释在案。行政法院五十三年判字第二二九号判例前段所称：『公务员以公务员身分受行政处分，纯属行政范围，非以人民身分因官署处分受损害者可比，不能按照诉愿程序提起诉愿』等语，涵义过广，与上开解释意旨不符部分，于该解释公布后，当然失其效力。」其实，肩负确保行政机关合乎宪政秩序行政职责的行政法院，并非不得就违宪的命令径予排斥不用，本院释字第137号、第216号、第407号等解释参照。

针对该种「法安定性」优于「法正义」理念支配下的产物，本席曾在本院相关解释所提之意见书中，一再指摘其为不妥。尤其是最近作成的释字第720号、第725号、第728号等解释。

其称：「为实践照顾退休公务人员之目的，平衡现职公务人员与退休公务人员间之合理待遇，有关退休后再任公务人员之重行退休制度，其建构所须考虑之因素甚多，诸如任职年资采计项目与范围、再任公务人员前之任职年资是否合并或分段采计、如何避免造成相同年资等条件之再任公务人员与非再任公务人员之退休给与有失衡之情形、是否基于整体公务人员退休权益之公平与国家财政等因素之考虑而有限制最高退休年资之必要等，均须相当期间妥为规画，并以法律或法律具体明确授权之法规命令详为规定。相关机关至迟应于本解释公布之日起二年内，依本解释意旨，检讨修正公务人员退休法及相关法规，订定适当之规范。届期未完成修法者，上开施行细则第十三条第二项失其效力。」

兹以与本件解释原因案件有关的学校教职员任用资格问题为例，本院释字第275号与第405号均明确指出：「未经考试及格之职员仅得在原学校任职」，并宣告教育人员任用条例第21条第2项「并得在各学校间调任」之规定违宪。迄今已逾19年，该规定并未修正，不知在这段长期间内，相关机关如何适用已遭违宪宣告之法律而行政或审判，委实难以想象。

德国人民提起宪法诉愿的依据为联邦宪法法院法第90条规定：「任何人得主张，其基本权利或在基本法第二十条第四项、第三十三条、第三十八条、第一百零一条、第一百零三条及第一百零四条条所规定之权利，遭受公权力侵害，而向联邦宪法法院提起宪法诉愿。（第1项）对于上述侵害如有其他法律救济途径时，仅于其他法律救济利用之途已穷时，始得提起宪法诉愿。在未用尽其他法律救济途径前提起宪法诉愿，如具有普遍重要性，或因诉愿人如先遵循其他法律救济途径时，将遭受重大或无法避免之损害时，联邦宪法法院亦得立即加以裁判。（第2项）依据邦宪法规定，向邦宪法法院提起宪法诉愿之权利，不受影响。（第3项）」我国是否应引进类似「宪法诉愿」制度，向来有赞成与反对见解，且理由各异。不可讳言的是，若为人民基本权利保障的周延性与有效性，是引进该制度的「光」，但相对地大大增加司法负荷则是它的「影」，但可以肯定的是，要落实司法为民争取人民信赖，而同时又要减轻司法负担，恐怕需要大智慧。无论如何，是否引进德式「宪法诉愿」的深入本土化学术研究，应受官方积极鼓励，以免错失时机。

本件解释原因案件系2案并同审理，其中1件系声请人从民国46年10月8日至74年3月10日任公立学校工友职务计27年5个月，领取退职金后再任职同校编制内职员，迄98年1月16日办理届龄退休年资共计23年9月余。声请人深信在为学校奉献一生，可在年老时依学校教职员规定办理退休，以月退休金供给退休后之基本经济需求，岂知因法令变更及相关函释类推适用，致使服务23年9个月后却只能以7年6个月之年资办理一次退休金。与该声请人情形雷同之另一案件，当事人于提起复审救济时，吴登铨、林昱梅、程明修三位公务人员保障暨培训委员会委员，曾针对「本件复审人曾任工友之服务年资，多数意见认为应并计复审人再任公务人员年资，受退抚制施行前最后采计30年，前后合并最高采计35年规定之限制，复审人无法领取月退休金，仅得核给一次退休金15个基数，于法尚无违误，应予维持。」之复审决定提出不同意见书。其系基于公务人员之照顾原则（Alimentationsprinzip）及平等原则，认为复审人无法享有领取月退休金之权利，「本会多数意见对本件复审案予以无理由驳回，容有法理未洽之处」，相关论理值得参考，详见公务人员保障暨培训委员会96公审决字第730号复审决定书，刊载，《考试院公报》，第27卷第6期，97年7月30日第39-46页。经并案审理之另1件则与首件情形类似，差别主要在于系由公营事业单位转任教职之年资并计受有限制。声请人并于声请书中特别提及，最高行政法院95年判字第875号判决，针对由事业单位转任公务员年资并计问题，勇于面对争议解决问题令人赞佩，该判决直陈：「限制其最高年资，⋯⋯，已逾越法律授权订定施行细则之必要范围，损及再任公务人员重行退休时之权益，本院于审判案件时，自不受上开施行细则规定之拘束。」且年资并计上限事项，「核属立法政策事项，涉及再任公务人员请领退休金之权利，似应由法律定之，以符法制。」亦值参考。由上可见，行政救济机关并非没有问题意识，但能本于权责于个案争议中保障人民基本权利者，凤毛麟角。

本席曾于本院释字第682号解释部分不同意见书（与许玉秀、陈春生大法官共同提出）之注3与注6，以及释字第690号解释不同意见书（与林子仪大法官共同提出）之「参、一」处，表示赞同「宪法诉愿」制度之意。此外，尚可重述本席于本院释字第705号解释协同意见书结语中的一段话表明心迹：「综上，在类似释宪案件中，违宪审查者明晰的宪法意识，以及维护宪法价值的热忱，益显重要；若只冷漠地隐身于『司法分工』的保护伞下，尊重向来就鲜少积极审查命令是否违反法律或不常表示深刻宪法意旨的行政法院见解，久而久之，在河水不犯井水的心态下所形成的三不管地带，正是成为人民对释宪者失望，连带流失对司法信赖所寄存之处，这些作为与态度的是非功过，都将静待历史作最后的裁判。」

释字第266号解释：「依公务人员考绩法所为之免职处分，因改变公务员身份关系，直接影响人民服公职之权利，⋯⋯惟公务人员基于已确定之考绩结果，依据法令规定为财产上之请求而遭拒绝者，影响人民之财产权，参酌本院释字第一八七号及第二Ｏ一号解释，尚非不得依法提起诉愿或行政诉讼，行政法院四十八年判字第十一号判例与上述意旨不符部分，应不再援用。」

本席曾于本院释字第715号解释部分不同意见书之「参、一」处，认为应以职业选择自由而非服公职权作为保障依据，因该号解释系针对国军志愿役专业预备军官预备士官班考选简章之应考资格限制，报考人尚未进入国军训练或教育体系，难谓已受服公职权保障，但却当然受职业选择自由保障。本院释字第626号解释就警大招生简章，亦系以平等受教育权为保障依据，并未认为尚未进入警大之报考人受服公职权保障。本件声请人情形不同，既已担任公职，又涉及公职年资并计与请领退休金问题，自应以服公职权为违宪审查之依据。

相关原文载于该书（2008年）第203页：「Spezialitat eines Grundrechts liegt vor, wenn das speziellere Grundrecht alle Tatbestandsmerkmale eines allgemeineren Grundrechts enthaelt und zudem noch mindestens ein weiteres Tatbestandsmerkmal aufweist」；「Spezialitat eines Grundrechts in einem weiteren Sinn liegt auch dann vor, wenn das speziellere Grundrecht nicht generell, aber im Einzelfall die Tatbestandsmerkmale eines allgemeineren Grundrechts mit umfaβt.」

针对此点，本席曾于本院释字第682号解释意见书（与许玉秀、陈春生大法官共同提出）中指出，「司法自抑或司法恣意」仅是一线之隔，同时亦表明「人权保障遇到权力分立」时，制衡因素的重要性。另于释字第705号解释协同意见书则表示，对法律保留背后的宪法根本问题不能视而不见，因为「只有真诚面对宪法问题，方能蓄积根本解决问题的能量」，立场已经非常清楚！

协同意见书

大法官　黄茂荣提出

关于再任公立学校教职员重行退休年资计算案，本号解释以：「学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项有关已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过同条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限之规定，欠缺法律具体明确之授权，对上开人员依同条例请领退休金之权利，增加法律所无之限制，侵害其受宪法第十五条保障之财产权，与宪法第二十三条法律保留原则有违，应自本解释公布之日起，至迟于届满一年时失其效力。」就施行细则不宜增加法律所无之实体事项的规定或增减人民之权利义务，否则即与宪法法律保留原则相违部分，本席敬表赞同。然本号解释仅从「法律保留」此一观点处理再任公立学校教职员重行退休年资计算之规范形式的问题，未从退休金实为劳务报酬之一部分的实质观点，检讨退休金之性质、其给付与提拨之关联、退休前后之任职关系的独立性，以厘清退休金给付之最高基数限制以及退休后再任公务人员或公立学校之教职员之所以成为问题的根本所在，诚属可惜。爰此，本席以协同意见书就退休金给付之规制问题，提出意见，供为退休金制度将来发展之参考。

一、退休金之性质

退休金不是额外的恩给，与薪资同为劳动报酬的一部分，皆是雇主或国家对于劳工或公务人员、教职员劳务之对待给付的重要部分，二者互有朝三暮四或朝四暮三之消长的关联。国家除基于社会安全政策，为确保人民退休后之最低生活需要，而有最低退休准备之提拨的干预必要外，并不适合过度介入退休金之高低及其最高基数的限制。其给付关系宜朝年金保险给付的方向规划。只有在国民中有不能负担最低年金给付之保险费的情形，其保险费始由国家负担。其预算财源应来自从薪资课征之所得税。超出该部分的退休给付基本上皆应由国民，不论其为劳工、公务人员或教职员，透过契约，自由规划。

二、退休给付与提拨之关联

当将退休给付定性为年金之保险给付，其提拨自当以保险费的方式为之。从而退休给付之多寡，原则上取决于所缴纳之保险费之高低，自保险费积累之本利和支应，其保险意义展现于全体被保险人退休后之余命的长短：余命长者，在生存中领取之保险年金总额较多；余命短者，在生存中领取之保险年金总额较少，二者间互有相互调节之作用，而没有如现制，介入退休金准备之提拨的必要。

三、退休前后之任职关系的独立性

由于退休金的现制皆有与社会福利年金（国民年金）之机能混淆的因素，所以特别是在以国家为给付义务人之公务人员或公立学校教职员之退休给付，当由于退休准备金之财务管理的缺失，导致国家有依法或依约给付退休金之困难时，便衍生国家各种事后调整退休给付标准的情事，诱发国家信誉及世代利益之磨擦的疑义。例如本案所涉学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项规定，退休前后之任职年资应予并计，以利用最高基数之限制来缩减退休人员之退休金请求权。

鉴于退休前后之任职关系有独立性，退休后之任职关系并非退休前之任职关系的继续。所以该项关于退休前后任职年资应予并计的规定并不是一个理想的解决方法。正本清源，关于退休金复杂问题之解决，还是首先要与国民年金之思维脱钩，而后规划：可以任由劳工、公务人员或公立学教职员自由选择投保之年金保险给付。

协同意见书

大法官　罗昌发提出

本件涉及公立学校教师及不具公务员身分之公立学校职员退休待遇限制问题。多数意见认为学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项有关已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过同条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限之规定（下称系争规定），欠缺法律具体明确之授权；系属对上开人员依同条例请领退休金之权利，增加法律所无之限制，侵害其受宪法第十五条保障之财产权，与宪法第二十三条法律保留原则有违。本席对其结论敬表同意。由于公立学校所聘用前述两种不同身分人员受宪法上保障之理由未必相同，且其所涉法律保留原则之基础是否仅为宪法第二十三条，亦有厘清之必要，爰提出本协同意见书。

壹、本件所涉及两种不同身分人员

一、不具公务人员身分之公立学校职员：本件声请人之一为在教育人员任用条例施行前所进用不需办理公务人员或技术人员改任换叙，其职称列入所服务学校或其附属机构之编制，经主管教育行政机关核准有案，且属编制内有给专任职员。此种人员不具公务员身分。

二、公立学校教师：本件另一声请人为公立学校教师。依教育人员任用条例之规定，除公立学校职员之任用应适用公务人员任用条例或技术人员任用条例外，其他教育人员（包括公立各级学校校长、教师、职员、运动教练、社会教育机构专业人员及各级主管教育行政机关所属学术研究机构研究人员），均受教育人员任用所定任用资格及任用程序之限制。

贰、宪法第十八条服公职权规定于本件之适用

一、服公职权之概念与范围：宪法第十八条规定：「人民有应考试服公职之权。」此规定包括人民应考试之权及其服公职之权。其适用之前提为涉及「公职」之担任；而其所规定「服公职」之保障，包括人民「担任公职之权」及对服公职者赋予制度性保障。

二、就是否为「公职」而言

（一）符合宪法第十八条所规定「服公职」之「职位」范围甚广，但其职位须依法令设置：本院曾解释宪法第十八条公职之范围包括所有依法令从事于公务者。例如释字第四二号解释载谓：「宪法第十八条所称之公职涵义甚广，凡各级民意代表、中央与地方机关之公务员及其他依法令从事于公务者皆属之。」本院以往解释，亦有以是否为相关法律所称之公务人员，决定宪法第十八条之适用。例如本院释字第四八三及第六一一号解释系将宪法第十八条之规定适用于公务人员任用法下之公务人员；释字第四九一号解释将该规定适用于公务人员考绩法下之公务人员；释字第五八三号解释将之适用于公务员惩戒法下之公务员；释字第六Ｏ五号解释将之适用于公务人员俸给法下之公务人员；释字第六一四号及第六五八号解释将之适用于公务人员退休法下之公务人员。不论为各级民意代表、中央与地方机关之公务员及其他依法令从事于公务者，其职位均系依法令而设置。

（二）职务之主要内涵须为参与公务（即有关国家之治理事项及其他公共事务）：本院释字第五八三号解释载谓：「人民有服公职之权，旨在保障人民得依法担任一定职务从事公务」。释字第七一五号解释亦谓：「人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利。」本席在本院释字第七一五号解释所提之意见书曾对服公职之概念予以论述：世界人权宣言（Universal Declaration of Human Rights）第二十一条第一项：「人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利。」（Everyone has the right to take part in the government of his country, directly or through freely chosen representatives.）第二项：「人人有平等机会参与本国公务的权利。」（Everyone has the right of equal access to public service in his country.）另公民与政治权利国际公约（International Covenant on Civil and Political Rights（ICCPR）） 第二十五条（参政权）亦规定：「每个公民均应享有下列权利与机会，不分第二条所列情形（按即：不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何差异），且不受不合理的限制：…（c）在一般的平等的条件下，参与其本国公务。」（Every citizen shall have the right and the opportunity, without any of the distinctions mentioned in article and without unreasonable restrictions:…（c）To have access, on general terms of equality, to public service in his country.）此等「参与治理本国」之权（the right to take part in the government）及「参与本国公务」之权（the right of access to public service），在我国宪法体制下，部分属于宪法第十七条之参政权；部分属于宪法第十八条之服公职权。其保障之范围为「国家治理」及「国家公务」；内涵较接近本院释字第四二号所界定之「依法令从事于公务者」。

（三）公立学校教师之工作性质与国家之治理事项及其他公共事务有别：教师之工作在于从事相关教学研究，为国家培育人才。基于宪法第十一条讲学自由之规定，大学教师之学术自由，受制度性保障（本院释字第三八Ｏ号及第四五Ｏ号解释参照）。由于教育对象与目标不同，高级中学以下教师与大学教师所享有之学术自由程度固未必完全一致（例如高级中学以下学校教材之采用，有较多之限制），然其教学内容及方式，以及社会价值与公益理念之传递，仍应有相当程度之自由，并在宪法第十一条下，受制度性保障。另依教育基本法第八条第一项之规定，对于各级学校教师，亦应尊重其专业自主权。教学工作系教师基于其学术训练及专业知识与良知，以自主之方式，对学生传道、授业、解惑，与国家事务之治理、决策与执行过程，应寻求人民之广泛参与者，有本质上差异。故公立学校教师之职务，并非宪法第十八条规范及保障对象之公职。但如后所述，由于公立学校教师资格及任用过程均严格以法律订定，其工作之重要性并不亚于公职人员，在待遇上自应比照公职人员所享有之制度性保障。

三、就保障人民「担任公职之权」而言

（一）宪法第十八条保障人民得透过担任公务职位，参与国家治理或其他公共事务。法制健全之后，人民担任公务职位均系依法定程序为之；例如以应公务人员考试之方式担任公职。依本院释字第四二号解释所示，各级民意代表，亦属宪法第十八条公职之范围。故担任此种公职，系透过选举程序为之。本院解释曾有以职位之任命程序及职务之内容，决定是否属于宪法第十八条所称之公职。例如本院释字第七一五号解释即谓：「志愿役预备军官及预备士官为军中基层干部，系依法定程序选训、任官，并依国防法等相关法令执行训练、作战、后勤、协助灾害防救等勤务，自属宪法第十八条所称之公职。」

（二）人民固多系依法定之任用程序担任一定职位，以参与公共事务，但宪法第十八条并未要求特定之任用程序。在法制健全之前，倘人民担任公职并非依法定方式为之，只要其职位属公职之范围，亦应有宪法第十八条之适用。

（三）就此而言，不具公务人员身分之公立学校职员所参与者属于公立学校之管理事项，故为公务；此与具公务员资格之公立学校职员所参与者为公务，并无不同。虽其系在法制健全之前（即教育人员任用条例施行之前）所进用，而未经公务人员或技术人员考试等法定程序予以任用，然其职位既属公职，且现行法律亦承认其地位，故甚难谓其不受宪法第十八条之保障。多数意见并未论及此种职员受宪法第十八条保障之情形，本席认为有补充说明之必要。

四、就服公职受制度性保障而言

（一）宪法第十八条所规定服公职之权，包括对公职人员制度性之保障：本院诸多解释（如释字第五七五号、第四八三号及第六Ｏ五号解释）一再阐明，宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金等权利。故服公职者相关权利之保障（包括本件所涉退休金及其计算问题），属于宪法第十八条规范与保障之范围。

（二）公立学校教师应透过宪法第二十二条比照公职人员权利之保障：本席在本院释字第七Ｏ七号解释所提之意见书中曾表示：「公立学校教师与公务人员在性质上及诸多法律适用上，虽多有不同，然两者间亦有甚多类似之处。公立学校教师与公务人员之任用者均为国家；两者在任用前均须经相当严格的考试或甄选程序；两者均须具备相当高门坎的任用或聘用资格（实际上，公立学校教师之聘用条件及资格，并不低于一般公务人员）；且两者均担负国家职务（公务人员服务国家，并依法履行其职责；公立学校教师在培育国家人才，责任重大）。实际上，军公教人员在法律规范上，亦曾一体化；其后由于公务人员与教师各有其特殊性且基于尊师重道精神，而使其待遇及保护，在法律层次上，予以分殊化。然由宪法角度而言，公立学校教师，毋宁为一种特殊的公务员类型。公务员诸多法规虽未必均适用于公立学校教师，且公立学校教师在宪法上的保障虽未必高于一般公务人员，然亦绝无低于一般公务人员之理。」「本院释字第六Ｏ五号解释载谓：『宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金等权利。公务人员依法铨叙取得之官等俸级，基于宪法上服公职之权利，受制度性保障（本院释字第五七五号、第四八三号解释参照），惟其俸给铨叙权利之取得，系以取得公务人员任用法上之公务人员资格为前提。』依此解释，公务人员俸给铨叙权利之取得，系以取得公务人员任用法上之公务人员资格为前提。公立学校教师并非取得公务员任用法上之公务人员，故公立学校教师未必可直接适用宪法第十八条有关人民有服公职权利之规定；且其非释字第六Ｏ五号解释所直接涵盖之范围；故难直接由宪法第十八条得到教师亦应受制度性保障之结论。然本席认为，应可透过宪法第二十二条『凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障』之规定，使公立学校教师在宪法上的地位及保障，不低于一般公务人员所受之宪法上所要求的制度性保障。亦即，基于类似情形应受类似保障的基本法理，应以宪法第二十二条为基础，使公立学校教师之俸给与铨叙等权益，亦受法律层次的制度性保障。如未能使公立学校教师权益受法律层次的制度性保障，则应与宪法保障人民权利之意旨有违。」本席仍持此项见解，认为公立学校教师之待遇（包括退休金及其计算等），应透过宪法第二十二条之规定，比照宪法第十八条对公职人员制度性保障之内涵，予以保障。

参、宪法第十五条保障工作权规定于本件之适用

一、宪法有关人民工作权之保障并不限于民间工作：宪法第十五条规定人民之工作权应予保障，其内涵包括选择职业之自由及执行职业之自由（释字第五八四号、第六八二号解释参照）。宪法第十五条所称之工作，并不限于民间工作；政府职务（包括文、武职之公职），亦属该条所称「工作」之一环（本席于本院释字第七一五号解释所提意见书参照）。

二、服公职权与工作权之「竞合适用」或「累积适用」关系

（一）本席于本院释字第七一五号解释所提出之意见书曾表示：「在具体个案中，涉及工作权者未必涉及服公职权；例如限制人民担任出租车司机，属于对人民工作权之限制，但与服公职权无关（此种情形无『竞合适用』或『累积适用』之问题）。然涉及服公职权者，基本上均与工作权有关⋯⋯。故在担任公职之情形，将产生宪法第十八条（服公职权保障）与第十五条（工作权保障）之『竞合适用』或『累积适用』关系⋯⋯。本院以往解释曾提及宪法第十八条之服公职权亦『关系』或『涉及』人民工作权。例如释字第二六八号解释谓：『宪法第十八条规定人民有应考试、服公职之权。人民依法参加考试，为取得公务人员任用资格或专门职业及技术人员执业资格之必要途径，此观宪法第八十六条规定甚明。此种资格关系人民之工作权，自为宪法所保障之人民权利，不得径以命令限制之。』释字第四九一号解释谓：『宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事于公务之权利，其范围不惟涉及人民之工作权及平等权⋯⋯。』然此等解释并未提及服公职权如何『关系』到人民工作权或如何『涉及』其工作权，且未厘清此二宪法条文之间究应如何适用。」本席在该意见书提出：「应依『公职』之性质，以决定究应以服公职权或工作权之审查标准为依据。如某一职务之政治性较高（如政治性任命）或其职务系依选举产生，则应较着重服公职之权。于此种情形，宪法第十八条及第十五条应属竞合适用关系。其职务之性质较着重参与国家之治理及公共事务之参与；工作权并非其职务之主要性质；故应重于宪法第十八条服公职之保障，自应仅依一般必要性原则加以审查。然如某一职务之政治性较低且非依选举产生，虽人民参与该职务仍属服公职之范围，故依宪法第十八条之规定应确保人民之平等及合理参与机会；然其更属人民选择职业之自由，而受宪法第十五条之保障；于此种情形，宪法第十八条及第十五条应属累积适用关系，故应同时符合此二条规定之要求。在依宪法第二十三条审查限制第十八条服公职权之法令时，应确认其限制符合一般必要性要件；在依第二十三条审查限制第十五条工作权之法令时，如涉及对主观条件之限制，应提高审查标准，而应确认其限制符合重要公共利益。至于职务之政治性高低，则应依其任命方式、职务内容、参与政府决策之程度等因素个案认定。」

（二）本件情形涉及公立学校职员，其职务之政治性较低；故在审查法令对其退休权利之限制时，应累积适用宪法第十八条有关公职之制度性保障及第十五条有关工作权之保障。惟本号解释仅触及法律保留原则之违反，而未处理系争规定有关合并计算之最高标准，是否与工作权及财产权之保障或与公职人员制度性保障之意旨有违。另就公立学校教师而言，其职务无涉政治性，故除比照宪法第十八条之制度性保障外，亦应有宪法第十五条工作权保障规定之适用。

肆、本件法律保留原则之基础容有讨论余地

一、宪法有关法律保留原则之依据

（一）宪法直接或间接提及法律保留原则者有二：其一为宪法第十九条所规定「人民有依法纳税之义务。」该条一方面系对人民课以纳税之宪法上义务；另一方面则要求国家在对人民课以纳税义务时，必须依法律为之。其二为宪法第二十三条所规定：「以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」依后者规定，限制宪法所列各项自由权利之前提，为须以法律为之（某些情况下，亦得以法律明确授权之命令为之）；如非以法律为之，无论其对人民自由权利之限制理由如何正当，仍无法通过宪法第二十三条之检视。

（二）本院解释就「涉及公共利益之重大事项」额外创设之法律保留原则之类型：释字第四四三号理由书载谓：「关于给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松，倘涉及公共利益之重大事项者，应有法律或法律授权之命令为依据之必要，乃属当然。」释字第六一四号解释亦谓：「给付行政措施如未限制人民之自由权利，固尚难谓与宪法第二十三条规定之限制人民基本权利之法律保留原则有违，惟如涉及公共利益或实现人民基本权利之保障等重大事项者，原则上仍应有法律或法律明确之授权为依据，主管机关始得据以订定法规命令。」依此等解释的结果，纵非属限制宪法上人民基本权利之情形，然如涉及重大事项，仍应有法律保留原则之适用。此法律保留原则之适用，并非依据宪法第二十三条之要求而来，而系基于法治国原则所应有之结论。本席在本院释字第七Ｏ七号解释所提之意见书认为：「究竟何种事项属于公共利益或重要事项，较易产生疑义。例如涉及全国退休公务员优惠存款之事项，由于涉及人数众多，且又涉及财产给付，故在此等解释之推论下，即有可能被认为属于重要事项而必须立法规范。」

二、本件多数意见仅以宪法第二十三条之法律保留原则为基础，有商榷余地

（一）多数意见认为：系争规定系增加法律对前述人员退休金之权利所无之限制，与宪法第二十三条法律保留原则有违（见本号解释文及理由书第三段）。而未同时基于其「涉及公共利益之重大事项」，认为属于法律保留之范围。

（二）不具公务人员身分之公立学校职员人数未必众多，但因其退休待遇属于宪法第十八条「制度性保障」之范围，自属涉及公共利益之重大事项。另就公立学校教师而言，由于其人数众多，且在待遇上又应透过宪法第二十二条比照宪法第十八条给予制度性保障，自更属于公共利益之重大事项。本件自应同时以限制此等人员退休金给付合并计算之最高标准，涉及公共利益之重大事项，而宣告违反法律保留原则。

部分协同、部分不同意见书

大法官　苏永钦提出

本件解释以学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项规定已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比应连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，不得超过同条例第五条及第二十一条之一第一项所定的最高标准，欠缺法律具体明确的授权，与宪法第二十三条法律保留原则有违，已构成财产权的侵害。和本院六年前通过的释字第六五八号解释审查公务人员退休法施行细则第十三条第二项的规定，可说异曲同工，结论也都认定与法律保留原则有违。但比较其论述即知，在作为审查基础的基本权上，从服公职权改为财产权，在法律保留原则的审查上，也明确扬弃了施行细则只能对母法作细节性、技术性补充的限制。且未如更近的释字第七二三号解释那样恣意扩张「绝对」法律保留（国会保留）的范畴──连有关请求权时效事项都要求只能以法律直接规定，就此部分，因理由书未作任何说明，本席即以第一、二两段略作论理上的补强，是为协同部分。但本件解释虽已把法律保留原则的审查限缩于有无具体明确的授权，因其采取明显较为严格的标准，最后仍导出违反该原则的结论，就此本席终究还是无法赞同，第三段即再简单剖析不同意的理由。更大的问题则在于解释规避了实质的争议，一如释字第六五八号解释，在确认细则的规定违反了法律保留这样一个形式、程序的原则之后即默然无语，把合并计算有无违反平等原则这样实质的基本权争议丢给立法者去决定，声请人将很难据以得到任何救济，倒还不是主要问题。在原因案件已经具体反映此一实体宪法问题后，作为释宪者的本院仍不作实质审查，究竟是有利分权、尊重立法的合理自抑，还是不合理的延滞终局宪法判断的作成，不利于人民基本权的保障，本席实有深刻的疑虑，因此特以第四段对于此一先后被释字第六五八号及本件解释规避的核心问题，提出看法。

一、服公职权的制度性保障无法涵盖所有主观服公职权范围，此所以不论教师是否为主观服公职权所及，在审查得否合并计算年资的退休保障时，都只能以涵盖更全面的财产权为审查基础。

同样处理退休金年资上限规定，就再任或转任而重行退休的情形如何计算的争议，释字第六五八号解释因为处理的是两段公务员的年资，在宪法第十八条「公职」的涵摄上向无争议，因此就延续始于释字第六Ｏ五号解释，继之以第六一四号解释的服公职权新论述，即把有关公务员身份保障事项，也就是客观的制度性保障一并纳入服公职权的规范意旨，不再以主观的「参与」公职为限，相较于过去对公务员保障制度的违宪审查也和其他人员一样以财产权为基础（如释字第三一二、四三四、五二六等号解释），在体系上无疑更可凸显宪法保障服公职权的完整内涵。但到了本件解释，两个原因案件涉及的两段退休法律关系，不再是单纯的公务员退休后「再任」公务员的退休（设若以A代表公务员，再任公务员的法律关系实为单纯的A1与A2），而是在法律定位有一定差异的两段退休法律关系，在声请人林静子的情形为从公立学校的工友退休后转任学校编制内职员而至退休（即B与A），声请人吕阿福的情形则更是从国营事业人员退休后转任公立大学教师至退休（即C与D）。这样的差异会不会影响服公职权的涵摄，乃至是否违反法律保留、平等原则的判断，自应详为斟酌。

本席在释字第七一五号解释提出的意见书中，已对宪法第十八条的服公职权主体不以考试任官者为限，而还包括通过选举（释字第一五号、第四二号、第二九Ｏ号、第四六八等号解释）或依宪法所为政治任命（释字第三八七号解释）者做过分析，但认为该号解释最重大的突破，在于首度肯认在宪法明定的各种服公职管道外，还可能存在其他服公职权的主体，也就是非通过选举、政治任命，迄今也未通过国家考试即可出任的常业军职。意见书也从此一基本权的系谱认为服公职权可简单定性为「人民参与国家公权力运作之权」，并与德国基本法第三十三条第二项、世界人权宣言第二十一条第二项、公民与政治权利国际公约第二十五条第三项所规定者大体同旨，其规范重心在于保障人民有平等参与统治权运作的机会，并只能依客观、无私的标准择优选任。没有进一步探究的是，服公职权的主体是否还能扩张到其他与公共事务密切相关的职业，如教师、公证人或受委托执行检验的人员等。此一问题在现代国家的角色及其与社会的关系一变再变，公权力以各种面貌分散在不同组织和个人手上后，确实已经变得特别迫切：当人民只在一时或一事上成为国家左右手时，宪法是否也要和永久且身份上即为国家左右手的公务员同视？如果仍把公职权的主体限缩于常业文官体系的成员，忽略社会参与公共事务，以及行政趋于多元，乃至公私就某类事物为紧密合作的事实，而仅以一般的平等原则去规范人民参与此类公共事务，无疑将使宪法保障人民服公职权背后借着具体建构人民「主动地位」（status activus）来落实主权在民原则的深意逐渐削弱。但也正因为国家与社会功能的交错，在本属人民自由参与的工作权领域，不能仅因活动范围有一定的国家因素即一律转而成为公职权规范所及，对于民间社会的自主动能反而会有不利的影响，因此尽管服公职权的主体逐渐扩散，不再过度拘泥于传统的、形式的定义，但以德国为例，对于每一次扩张还是经过相当审慎的权衡。以承担教育工作的教师而言，德国迄今也还不认为其属公职（offentliches Amt）的一种（大学则因其公法人化而使作为主要成员的教授例外被认为是一种公职）。我国是不是要把教师当成一种公职，同样需要深入的论证，不宜仅因其高度的公共性，即轻易认定──虽然无关高权行使这一点也不当然即可排除其属公职的可能性。

二、本件解释不再轻易扩张「绝对保留」事项，且相对于在审查目标上最接近的释字第六五八号解释，本件解释也明确扬弃了「细节性、技术性」的不当限制，使法律保留原则的操作更符合开放委任立法的宪法意旨。

本件解释主要是对系争施行细则作法律保留的审查，由于我国宪法对于国会授权行政部门作规范的补充──委任立法，并无明确的规定，本院解释实务明显受到德国基本法的影响，虽然两国宪法就此有四个常被忽略的重大差异：第一，我国宪法并没有像德国基本法那样，对于各基本权得以何种方式加以限制，采列举式的层级化保护。第二，我国宪法也没有像德国基本法那样对于委任立法作一般性的限制（基本法第八十条第一项）。第三，我国中央政府的分权非如德国那样赋予唯一有直接民意基础的国会较优越的地位，总统也有直接的民意基础，最高行政首长则由其任命，因此行政部门创设规范应较德国的行政部门有更高的正当性。第四，我国的立法院职权行使法使委任立法一般性的实行「废止保留」，因此也为行政部门提供了更大的造法正当性。就这样的结构性差异，法律保留原则的操作不应该受到像德国那样的层层拘束，更不要说比德国还严格。有关这个基本出发点，本席已经在多个解释的意见书中反复说明（请参释字第七Ｏ七、七二三等号解释），此处不复赘论。但整体而言，可从释字第四四三号解释理书首次作的整理出发，该解释大体复制了德国基本法所赋予法律保留原则的内涵，就基本权保障部分采层级化的保留，而对委任立法则要求授权应符合具体明确原则。如把前述四个结构性差异充分纳入考虑，即可逐步对委任立法的空间再予放宽。

很不幸的是，自释字第四四三号解释之后，本院有关法律保留原则的操作反而在多处呈现严重的不一致，而且整体趋势不但不是放宽委任立法的空间，反而增加了许多连德国都没有的限制。以最近的释字第七二三号解释为例，竟认为「不论其系公法上或私法上之请求权消灭时效，均须径由法律明定」，不得授权行政部门订定，比起涉及生命、人身自由等法益剥夺的刑法都还严格（释字第五二二、六八Ｏ、七一Ｏ等号解释可参），却除了引据释字第四七四号解释的先例外，完全提不出来任何宪政法理的论证（其详可参本席所提不同意见）。另外一个影响更为深远的则是对授权立法在内容上的一般性限制，也就是授权是否只能到执行法律的细节性、技术性次要事项，不容许把逾越细节、涉及政策的部分也交给行政部门决定？尽管释字释字第四四三号解释理由书对此已经作了相当清楚的谕知，厘清之前几号解释留下来的谜团，但在释字第四四三号解释之后，本院就这个问题表示的见解反而越来越乱，而且对于委任立法的空间也越缩越紧，以致本件解释最接近的先例释字第六五八号解释，在对系争命令为法律保留原则的审查时，即再次整理先例建立了下列的判准：「上开应以法律规定之退休年资采计事项，若立法机关以法律授权行政机关发布命令为补充规定时，其授权之目的、内容、范围应明确。若仅属执行法律之细节性、技术性次要事项，始得由主管机关发布命令为必要之规范，惟其内容不得抵触母法或对公务人员之权利增加法律所无之限制（本院释字第五六八号、第六五Ｏ号、第六五七号解释参照）。」以如此狭隘的内容限制来审查，会得出违宪的结果实不足奇，人们可能也不禁要问，多如牛毛的法规命令，能通过这样严格审查的又会有多少？这真的是我国宪法为规范行政立法分权，以及基于基本权保障有意加上的紧箍咒吗？还有哪个现代国家会这样限缩立法的授权（delegation）？

回到释字第四四三号解释，在此之前有关内容限制的解释，首见于审查营业税法施行细则的释字第三六七号解释所做的整理：「若法律仅概括授权行政机关订定施行细则者，该管行政机关于符合立法意旨且未逾越母法规定之限度内，自亦得就执行法律有关之细节性、技术性之事项以施行细则定之，惟其内容不能抵触母法或对人民之自由权利增加法律所无之限制，行政机关在施行细则之外，为执行法律依职权发布之命令，尤应遵守上述原则。本院释字第二六八号、第二七四号、第三一三号及第三六Ｏ号解释分别阐释甚明。」其后审查所得税法施行细则的第四一五号解释即已不见对授权内容作如此全面的限缩：「主管机关基于法律概括授权而订定之施行细则，仅得就实施母法有关之事项予以规范，对纳税义务及其要件不得另为增减或创设。」释字第四四三号解释对法律保留原则的全面整理，就所谓细节性、技术性事项更采取了完全翻转释字第三六七号解释的立场：「若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项，则得由主管机关发布令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响，尚非宪法所不许。」这段话放在「涉及人民其他自由权利之限制」，也就是最低法律保留层次之后，因此是连授权都可省略的「豁免法律保留」领域，换言之，本院当时总结了法律保留原则操作的经验，试图建立比较体系化的几个层次时，是把细节性、技术性次要事项的订定，当成必须法律保留的「下限」，一旦行政权可决定的内容低到此一层次时，根本已无需任何直接或间接的法律保留，属于行政部门可以自己决定的范围，与一年两个月后通过的行政程序法有关行政规则的规定，正可呼应，且可从同一会期通过的立法院职权行使法有关一般性废止保留的新规定，为真正的委任立法取得强大民主正当性的挹注。相对于前此释字第三六七号解释所持的以「细节性、技术性」规定为行政部门决定「上限」的立场，自可说是旋乾转坤，颠而覆之。对于现代国家委任立法有研究者大概都会同意，此制的设计不能不防止行政部门凌越立法成为真正的立法者，但防弊一旦到了只许授权作细节性、技术性规定的程度，委任立法背后的功能妥适性分工，乃至因事、因时制宜的考虑，已无任何空间，这样的行政立法分工已经毫无意义。

令人扼腕的是，释字第四四三号解释的体系化努力，很快就被同届大法官相互矛盾的操作稀释掉，第四五六、四八Ｏ等号解释又回到了以细节性、技术性补充为授权立法上限的说法，但同一届大法官到了第五一九号解释似乎又回了神，上限再被拉回成为下限：「惟法律之规定不能巨细靡遗，有关课税之技术性及细节性事项，于符合法律意旨之限度内，尚非不得以行政命令为必要之释示。」给人强烈的随个案需要恣意为论证选择的印象。因此即使立法院依其职权行使法规定审查法规命令不认为有违反、变更或抵触其议决的法律，本院只要认定其内容已逾越了细节性、技术性的范围，而增加了法律所无的限制，在授权机关都已经放行的情形下，仍可强以解释命其失效（释字第五六六、五八一、六五七等号解释可参）。千万不要以为此一大幅限缩授权立法的解释，影响力仅及于本院自己有限的审查案件，由于本院解释对于各类各级法院都有拘束力，而任何法官在审理案件时，对于所要适用的法规命令也都可以作先决性的违宪审查，而于认定不符宪法意旨时得不予适用，各级法院受到本院解释的影响，往往即仅以法规命令的规定已非细节性、技术性规定而不予适用，对于法秩序的稳定及执法效率所造成的伤害，实难以估计。还好本院有关授权内容限制的解释，到最近几年已明显受到节制，比如释字第七Ｏ五号解释已明确的指出：「若仅属执行法律之细节性、技术性次要事项，始得由主管机关发布行政规则为必要之规范」。从这个角度来读与本件解释目标十分接近的释字第六五八号解释，尽管结论相似，但在审查所用判准上并不相同，因此理由书虽未再次厘清相关法理，两相对照即可明了。

换句话说，在法律保留原则的操作上，本件解释有意的跳出了近年经常陷入的两个重大误区，至少已经回到释字第四四三号解释所标定的基本方向：第一，不像释字第七二三号解释那样，把仅涉及财产利益的消灭时效规定都拉高到必须以法律直接保留的位置。对于显然比后端时效规定更直接影响人民财产权的本权所受限制，本件解释仍以其「须以法律定之或经立法机关具体明确授权行政机关以命令订定」，即达到相对保留即可，并明确指示回到本院释字第四四三、四八八等号解释的先例，举重以明轻，可说已经实质上舍弃了释字第七二三号解释的错误见解。第二，同样处理再任、转任的年资计算问题，本件解释不再用「细节性、技术性」的内容限制进行审查，一如释字第六五八号解释，径以系争规定内容「并非仅系执行公务人员退休法之细节性及技术性事项，而系就再任公务人员退休年资采计及其采计上限等属法律保留之事项为规定，进而对再任公务人员之退休金请求权增加法律所无之限制」，即导出已与宪法第二十三条法律保留原则有违的结论。本件解释明确跳脱了这两个法律保留原则的误区，对于委任立法的理论和实务自有重大意义，因此特为以上说明。但这样的调整其实也只是回到原点，未来能不能再从我国宪法与德国基本法的结构性差异出发，为委任立法的合理空间作进一步的释放，还有待更多的努力和观念上的沟通。

三、本件解释仍认系争规定违反法律保留原则，是以较为严格的授权明确性标准审查的结果，相对于其他案件，此处采严格标准有何理由，实不得而知。如果回到一般的宽松标准，系争规定应该没有超越授权范围。

本件解释最后是以系争施行细则在学校教职员退休条例欠缺具体明确的授权，因此对其请领退休金的权利增加了法律所无的限制，而认定违反了财产权的保障。具体明确授权原则的建立，始于释字第三一三号解释，当时仅针对法规命令中有罚款规定而设，要求「若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，授权之内容及范围应具体明确」，到了释字第三六七号解释，目标已经扩大到所有基本权的限制，不一定要与裁罚有关，必须具体明确授权的事项也增加了「目的」：「如法律之授权涉及限制人民自由权利者，其授权之目的、范围及内容符合具体明确之条件时，亦为宪法之所许」。由于法律保留原则的适用，依释字第四四三号解释的整理，不限于宪法第二十三条限制基本权的情形，还另包括给付行政措施中「涉及公共利益之重大事项者」，此类情形的法律保留同样可以通过授权以命令来完成，这时也要遵循具体明确授权的原则（释字第六一四、六五八、七Ｏ七等号解释可参）。至此授权明确性原则已经适用于所有属于法律保留的领域，更精确的说，只要允许相对保留，授权具体明确就是接下来必须遵守的原则。和德国基本法第八十条第一项针对所有委任立法（不以法律保留情形为限）宣示的授权具体明确原则，虽还有段距离，但也差不了太多了。

不过正如一般的法律明确原则，需要明确到什么程度，不能不考虑社会现实和文字的局限，只有逐渐摸索形成可操作的标准（释字第四三二、四九一、五二一、五九四、六三六、六九Ｏ等号解释可参）。授权具体明确原则如果宽松的操作，只要属于授权法规范直接间接所及的事项，且不违反该法可客观理解的规范目的，被授权机关所做的补充规定，通常都不至于违反授权具体明确原则。但如果严格的操作，不仅目的、范围和内容的宣示，授权条款必须在形式上达到一定的可认知度，实质上还需要对被授权者有相当具体的指示，仅留下有限的选择空间。以这样的标准去要求，对立法者无疑会增加不小的负担，就现实法制而言，能通过严格标准审查的授权法有多少，恐怕就很难讲。本院就此一原则的操作标准，最早区分出严格标准者为释字第五二二号解释：「至于授权条款之明确程度，则应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称。刑罚法规关系人民生命、自由及财产权益至巨，自应依循罪刑法定主义，以制定法律之方式为之，如法律授权主管机关发布命令为补充规定时，须自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。」其明确性的判准为「自授权之法律规定中得预见其行为之可罚」，提高标准的理由则是影响的法益重大。但这是针对母法有没有作足够具体明确的授权，所设的严格标准。本院审查的大部分案件则是针对被授权制订的子法，审查的是子法规定有没有超出授权，实际上是把违反具体明确授权的效果加诸子法身上。此时操作的标准又当如何？如果仔细比对相关的解释即不难发现，本院一方面必须面对数量可观的授权立法大多为概括性质，很难期待授权法逐一交代授权目的、范围及内容的现实，另一方面又确有不少法规命令涉及裁罚，而使人民往往不留意即被下游的命令扫到，此类形式审查既不能陈义过高，以免影响委任立法制度的合理运用，也不能过于妥协，致使人民有太高「误触法网」的隐忧，宽严之间，的确需要很审慎的拿捏。

第一件以授权具体明确原则审查法规命令的释字第三九四号解释，就选择对形式的可认知度原则上采宽松的认定：「若法律仅为概括授权时，固应就该项法律整体所表现之关联意义为判断，而非拘泥于特定法条之文字；⋯⋯建筑法第十五条第二项规定：『营造业之管理规则，由内政部定之』，概括授权订定营造业管理规则。此项授权条款虽未就授权之内容与范围为规定，惟依法律整体解释，应可推知立法者有意授权主管机关，就营造业登记之要件、营造业及其从业人员之行为准则、主管机关之考核管理等事项，依其行政专业之考虑，订定法规命令，以资规范。」此一「整体推知，个别省略」的宽松判准，实际上几乎解除了所有概括授权在形式上不够明确的危机（释字第四二六、四八Ｏ、四九七、五Ｏ六、五三八、五四七、五九三、六Ｏ六、六一二、六四三、六五一、六七六、七一Ｏ等号解释可参）。没能通过此一原则的审查的，大概都有特殊的原因。事实上第一件的释字第三九四号解释就是在形式要件通过宽松标准的审查后，因系争规定可生撤销登记证书的效果，具有行政处罚的性质，随即又拉高了审查的标准，最后还是认定系争规定欠缺具体明确的授权而应停止适用。其后类此者，尚有释字第四Ｏ二、六一九、六三八等号解释。换言之，当涉及裁罚规定时，授权条款就其授权目的、范围及内容都要有较高的可预见性，以释字第六三八号解释为例：「如违反同一行政法上义务者有多数人时，其归责方式，以按其行为情节之轻重分别处罚为原则（行政罚法第十四条第一项规定参照），若就其是否应负各平均分担责任等归责方式，有为不同于上开原则规定之必要者，涉及人民权利限制之程度，亦应另以法律或法律具体明确授权之法规命令为特别规定，始符合宪法第二十三条之法律保留原则。」虽无需达到释字第五二二号解释为刑罚所定的「自授权之法律规定中得预见其行为之可罚」，至少也要显示立法者已有一定的规范意图，使被规范者可以有所警惕。除了裁罚规定以外，近期的释字第七一Ｏ号解释又因涉及人身自由的剥夺，认为「如授权以命令定之，授权条款之明确程度应与所授权订定之法规命令对人民权利之影响相称」，从而认定「两岸关系条例第十八条第六项仅授权内政部订定强制出境办法及收容处所之设置及管理办法，并未明确授权主管机关以前揭强制出境办法补充规定得暂予收容之事由。前揭强制出境办法第五条之规定未经法律明确授权，抵触法律保留原则」。此外，如果授权法在授权的内容上不作比较具体明确的指示，因为法律整体呈现的规范状态容易造成误导，使被规范者反而忽略了法规命令足以影响其权益的规定的存在，这时也应例外认为授权法有升高的具体明确义务。本席在释字第七二三号解释所提意见，针对健保法制下的请求权消灭时效规定如何以授权具体明确原则审查，即从此一角度肯认应提高审查的标准：「如考虑行政程序法第一百三十一条第一项的规定：『公法上之请求权，除法律有特别规定外，因五年间不行使而消灭』，除已一般性的规定了五年时效期间外，并明确规定特别时效期间应以法律规定。此处在立法解释上自不能排除立法者仍以委任方式为之，但纵令更长或更短的时效期间得以法规命令规定，并不当然违宪，在授权的明确性上恐怕已不能再用宽松的标准，否则一般的时效期间明定于立法院议决的法律，该法律又明确要求特别时效期间也以法律规定，则若立法者在此委任立法，应该就有升高的授权明确性要求，否则不啻误导查询相关法律者，以为没有特别的时效规定。」

本件解释审查教职人员重行退休时年资计算的规定其授权条款是否符合具体明确原则，既无关行政处罚，也无关人身自由的剥夺，为单纯财产权的保障问题，而其整体呈现的规范状态也不至于对系争退休金计算问题发生任何误导，因此采一般的宽松标准应该无误。惟在实际审查时，并未就作为授权基础的学校教职员退休条例去作整体推知，认定依其整体规范目的，及规范事项，是否可认为施行细则的规定仍在可预见范围，而非已达到一般人会认为有突袭的情形，果如此即应认定其授权尚未欠缺具体明确。由于月退休金的给付在年资采计及额度上定有上限，已见于该条例第五条的规定，立法者也已预见少数再任而有重行退休的情形，可从该条例第十四条得知，则重行退休是否合并计算年资，是否仍如非再任者受到最高年资、额度的限制，在施行细则里作进一步规定，无论采何种决定，都不能说其授权有欠具体明确，而系争规定已逾越授权范围。只有当提高审查标准时，才需要逐一检视授权法的相关条文，有无对系争规定的内容有何具体的方向指示（应否合并，是否同受上限），以避免被规范人如仅阅读法律而忽略施行细则，其重大法益将受到不利。如果一般宽松标准的操作也都要深入到这样的程度，回头看过去以整体推知方法去审查的解释先例，如释字第四八Ｏ、五四七、五九三、六一二、六四三、七一Ｏ等号解释，不论从被规范者对法规命令内容的可预见性之低，或法规命令相关规定内容的政策含量之高，都等同或远超过本件解释，应该无一可以通过审查，何以这些先例都被认定未违反授权明确原则，本件解释反而无法通过审查？就举同样涉及退休金规定的释字第六四三号解释为例吧，授权法根本通篇未提退休制度！因此若要合理说明本件解释所采的审查方式和审查结果，只能另外论证本件解释涉及的是和裁罚规定或人身自由保护同等的重大法益，因此才会采高标准的审查，最后也才会推出授权有欠具体明确的结论。但这样的论证显然十分困难，即使认为这里涉及的不只是一般的财产利益，而与人民服公职权的保障有关，而且本席刚好在释字第七一五号解释的意见中也确曾表明基于主观服公职权攸关主权在民的宪法原则，其考选资格如授权以命令订定，授权具体明确的标准也应提高，尽管该解释最后仅采一般标准，并认定系争考试简章尚未违反法律保留原则，本席仍应一贯支持提高审查标准的少数见解。只是释字第七一五号解释涉及的公职考试确实在宪法第十八条所保障的主观服公职权范围，此部分的提高标准是否意味其客观制度性保障的部分也应以高标准审查，恐怕未必。故以此观点来看释字第六五八号解释，所称服公职权实仅为对公职人员的客观制度性保障，无关主观服公职权与主权在民的落实，以其重在保障财产利益的内涵能否与行政裁罚或人身自由的剥夺在法益权衡上等量齐观，已经不无可疑，更何况本件解释涉及的人员未必都能涵盖于公职，也因此才会改以财产权作为审查基础，已于第一节做过分析，此处更无理由以其涉及服公职权即主张应于审查授权具体明确原则时，一律采严格标准。

故本席无法认同本件解释最后得出违反法律保留的结论，其整体论理主要还是依循释字第六五八号解释的先例，虽然在审查基础上已经从服公职权改为财产权，在法律保留原则的审查上，也走出了释字第七二三号解释和释字第六五八号解释方法上的误区，可惜最终还是没有看到释字第六五八号解释在审查授权具体明确原则时选用标准的失衡，偏离了本院从释字第三九四号解释以来相当务实而一贯的解释方法，因此才不能不正本清源的一次说清楚。整体而言，本院从引进授权具体明确原则到逐案实践发展至今，不断面临要不要坚持形式主义的分权信仰，还是更深入体会民主宪政在此处必然要作的权衡，结果和美国处理委任立法在十九世纪初期建立的「禁止授权原则」（nondelegation doctrine）一样，摇摇摆摆了两百年，却找到越来越多实际的理由否定禁止的必要，到今天为止真正被最高法院以此原则宣告授权法违宪而不用的，也只有两个

四、本件解释一如释字第六五八号解释，规避了平等原则的审查，无法以审查简约主义来合理化。更因本件所涉再任工作的性质改变，平等原则的审查更不容回避。仅以法律保留原则作形式上的审查，既未响应声请人的主张，也使立法者陷入解释后仍无所适从的困境。

最后，本件解释和前此的释字第六五八号解释一样，其实是费了很大力气去响应一个假问题：系争规定有没有超出母法的授权？却回避了原因案件确已暴露、声请人也认真主张的真问题：把两次退休的年资合并计算后置于一次退休者的年资与额度上限之下，有没有违反平等原则？司法自抑可以是一种美德，但也只有当比较核心的争议获得处理后，再对其他问题做出任何判断都不足以改变结果时，把这些可以留到其他案件再处理的问题搁置不决，既不影响求助司法者得到救济，也可以让更多人有时间考虑更多事实和观点而做出更符合公平的答案。反之，如果搁下实质争议的理由，只是争议法规范在产生程序上的瑕疵得到确认，而可排除其效力，这时反而因为没有对主要的争议做出判断，不仅必须填补规范漏洞的立法者无法确定，只要排除立法程序上的瑕疵即可，内容上大可重来一遍？还是必须改弦易辙，否则仍可能因内容而再被宣告违宪？即使对「胜诉」的声请人而言，系争规定违宪的既只是形式的不足，要想据以请求法院以特别程序给予救济，法院仍然欠缺实体的理由，结果还是白忙一场。

释字第六五八号解释和本件解释对系争规定在实质内容上有无违宪的疑义不作判断，很明显不是有意义的司法自抑，道理其实已经很清楚。释字第六五八号解释的原因案件涉及同一人两段公务生涯退休年资的计算问题，行政法院甚至为此争议举行研讨会，有从退休年资依据的是执行公职的法律关系，对于再任者采计的退休年资如把前一公职关系也强加进来，和非再任者相比当然是不平等。也有从同一人从事公务，如仅因中断再任而可在年资采计上受到较小的限制，对于未中断者显属不当的差别待遇。该号解释未就此做出宪法判断，法院即仍然莫衷一是。认定违宪的虽然是施行细则的规定，但其宪法瑕疵实际上是在母法授权的不够具体明确，则有义务排除该瑕疵的还是立法者，此时在解释未就平等问题作成决定的情形下，排除了程序瑕疵的新法仍可能再度面对挑战，而使本院在不久以后必须再度作成解释。更不要说，声请人在系争规定失效后，仍然无法得到救济。如前所述，释字第六五八号解释处理的两段关系因属再任而可用A1和A2来表达，本件解释的两个原因案件则都是改变工作性质的转任，因此是差异更大的B和A，以及C和D，所涉平等原则的争议，也可能会和释字第六五八号解释得到不同的宪法评价，本院继续保持缄默的结果，实际上只会造成更大的混乱，绝对是司法的不完全给付，而非可以自抑来自我告慰的美德。

本席认为平等原则的审查，恒应从差别待遇的认定出发，然后才从实质平等的角度评价此一差别待遇是否已达到无法合理化的程度。差别待遇又有源于作为和不作为之分，前者指国家对条件相同的人民给予不同的对待，后者则指国家对条件不同的人民给予相同的对待。在前一情形，只要确认条件相同而待遇不同即可，后一情形必须认定国家有无应作为而不作为，容任不同条件者应得而未得不同的待遇。正因人与人间恒有各种不同之处，何时才构成不同条件而属应得而未得不同待遇，即不像作为的差别待遇可直接认定，此类不作为的差别待遇实际上已经预设了「应得」的宪法评价，必须在作有无差别待遇的认定时，即先由司法者加以评价。本席在释字第六九六号解释的意见书中已就此类不作为差别待遇的认定方法表达过意见，简单说即从反映民意的立法者对于何种条件的差异有其意义应有较大的裁量空间，本院则仍应就条件的差异从宪法观点去作评价，肯认其差异是否更能落实宪法的价值。以释字第六五八号解释和本件解释处理的争议而言，声请人从平等原则提出的疑义，都是从不作为的差别待遇出发，换言之，不是施行细则的系争规定直接造成了什么差别待遇，而是该规定应该区隔不同的退休法律关系却未区隔，才间接造成了差别待遇。因此本院首先应该就声请人主张的不同条件去作第一次的评价，也就是这里是否存在应区分而未区分的差别待遇，被指称的不同条件是否在立法上加以区分更符合宪法的意旨？前面分析的A1/A2（再任），以及A/B和C/D（转任），就可能出现都有区分必要、都没有区分必要和仅其中之一有区分必要的三种答案，在确认有区分必要而未区分，从而有差别待遇存在后，才和作为差别待遇一样，进入差别待遇有无合理目的及关联的第二次评价，以做出是否违反平等原则的判断。

从系争规定是否违反平等原则的不同立场去分析即知，此处所谓的不同条件，有从职务关系的角度切入，认为再任转任和未再任转任之间有应予区分的差异，因此合并而一律适用同一基数上限，就是一种差别待遇。也有从承担职务的人的角度切入，认为既是同一人，则再任转任和未再任转任之间的区分就不那么重要，因此不存在应区分而未区分的差别待遇。可见当我们在关系和人的因素间，选择何者放在较高的位置时，就会得到不同的评价。而再任和转任之间又拉大了关系的差距，可能影响这样的选择，比如就释字第六五八号解释处理的公务员再任问题，认为同一人的事实比较重要，而不认为这里有差别待遇，但在本件解释处理的转任问题，不同职务关系的事实又比较重要，因此认为这里的确存在应区分而未区分的差别待遇。本席即以此说最有说服力，从宪法课与国家照顾人民生活义务的观点来看，再任和转任之间确实有其不同，因此认为本件解释比起释字第六五八号解释就平等原则的核心争议而言，更有积极作成判断的价值。

不过纵使肯认了差别待遇的存在－不论对释字第六五八号及本件解释，或仅对本件解释－，仍只是判断是否违反平等原则的起步。接着要问的是，国家作这样的差别待遇有没有合理的目的和关联？释字第六五八号解释和本件解释分别审查的公务人员退休法施行细则及学校教职员退休条例施行细则，其系争规定背后的理由都在于两点：合理减轻国家财务负担，以及合理所得替代率可避免打击工作士气。若从此处国家尽管面对的法律关系不尽相同，但都是以国家为雇主，而基于照顾民生的宪法义务去为退休人员提供必要的照顾，以上两个不能说言之无物的政策理由，对于再任和转任这两种情形确实都有其合理性，则除非采严格的标准，否则应该都可以通过平等原则的审查。而不论基于宪法第七条的列举重大事项，或本院过去建立严格标准的原因，一般的给付行政都还不是采取严格标准的事由，因此整体而言，应该可以判断系争规定尚未违反平等原则。从而立法者在依本解释（和释字第六五八号解释）匡正授权不够具体明确瑕疵的同时，如仍维持施行细则所订的政策，固无其他宪法的疑虑。未违反平等原则的判断，当然也不至阻止立法者响应多数民意，重作政策上的评价，比如认为再任、转任的不同情形应在某个环节上做出不同的对待，合宪判断无意拘束主管机关于单一的政策选择，刚好相反，超过宪法要求的「更多」差异化，正凸显了民主政治可贵之处。此所以在修正公务人员退休法时，如果考虑工友待遇微薄，在退休照顾上应作更有利的考虑而排除转任并计的范围，也不会有任何宪法上的疑虑。

本席向来反对本院的违宪审查不当限缩政治部门响应民意作政策裁量的空间。但对于假自抑之名，搪塞实质宪法争议不作决定的作法，同样无法赞同。

部分协同、部分不同意见书

大法官　陈新民提出

你的生涯半度，时针移动，你的心儿在颤抖！它久久徘徊的踱步，寻而未得──它在犹疑什么？

德国大哲学家尼采

本号解释的目标──学校教职员退休条例施行细则第十九条第二项（以下简称系争规定），乃规定曾退休者再任教职后，再度退休，其得请领退休金之基数如何计算（包括最高标准）的问题。其性质与本院第六五八号解释，几乎完全一样，只不过第六五八号解释是以一般公务员为对象，本号解释则以公立学校教职员为对象，而其所涉及者亦为再领退休金的计算及最高基数之问题。

此外，本号解释且同样涉及以子法（施行细则）来规范退休金计算的标准──包括最高基数在内，以致引发有无逾越法律保留原则之问题。两案获致的结论──违宪，也无二致。故乍看之下，本案实为一个简单的释宪案例。特别是我国常年以来，悉将「军、公、教」视为一体，举凡权利、义务及福利的法制，皆系出同源，更易导出此两号解释结论的同构型。

然则，本号释宪案提出（民国九十九年十二月八日）至今已届四年半之久。按理说，本号解释如只援引六年前作出释字第六五八号解释之立论，即可迅速且轻易的作成结论，何以, , 延宕至今？是否在论理上已有更易？值得略加阐述。爰提部分协同意见以阐明此「貌似寻常」的案件，其实已有「袖里乾坤」之新意也。另外，声请人指摘「铨叙部九十年四月十日九Ｏ退三字第二Ｏ一Ｏ七五七号书函」，亦违反法律保留原则部分，多数意见（见理由书第五段），则以该书函并未为原因案件及确定终局裁判援用为由，而予以不受理之决定。本席认为这种认定违背事实，歉难赞同之。

爰提出部分协同与部分不同意见书于次，敬抒浅见，以申其理。

一、部分协同意见书

（一）违反法律保留原则的征象，十分明确无疑

本号解释多数意见的结论，认定系争规定违反法律保留原则，实乃明确且无疑义的判断。任何人只要详观系争规定的内容：「有关已领退休（职、伍）给与或资遣给与者再任或转任公立学校教职员重行退休时，其退休金基数或百分比连同以前退休（职、伍）基数或百分比或资遣给与合并计算，以不超过同条例第五条及第二十一条之一第一项所定最高标准为限」，明显地即可得知，该系争规定将所有「已领退休（职、伍）给与或资遣给与者」，而再任教职员时，皆纳入规范。按母法（学校教职员退休条例）关于再任公教人员之年资与退休金计算之条文，仅有第十四条：「依本条例退休者，如再任公教人员时，无庸缴回已领之退休金；其退休前之任职年资，于重行退休时不予计算。」故子法有关再任教职者的范围，应当不能逸出母法第十四条的范围，亦即仅限于「依本条例退休者」而已。

如今，系争规定却将适用范围及于依母法退休的教职员外，还延伸至依其他法律「退休」（一般公务员、公营事业人员）、「退伍」（军人），以及「退职」（政务人员），明显地有「子法逾越母法」之嫌。

按系争规定对适用对象范围的不当扩张，固已侵犯法律保留原则，且系争规定之内容又涉及再任教职者退休金的计算方式，核属确定退休金额的重要事项，而非纯技术性与细节性的规定，必须由法律明确规定，或明确授权由行政机关以命令定之。后者，本号解释虽未如释字六五八号解释明白阐释，但不影响系争规定明显抵触法律保留原则的认定也。

（二）本号解释的法益，不在于保障人民服公职之权，而在保障教职员的财产权

本号解释多数意见最值得重视的创见，乃在改弦更张，确认本号解释的目标是确保宪法所保障公教人员的财产权之上。

按我国大法官历年来的释宪实务，并未能正视人民担任公务员后，依法获得之薪给可以视为宪法所保障的公法上财产权。此从大法官打破行之有年的特别权力关系，所作出的释字第一八七号解释，即可看出此端倪。在该号解释中，对公务员请领服务年资证明的权利，该号解释仅泛泛地提出「公务人员依法办理退休请领退休金，乃行使法律基于宪法规定所赋予之权利，应受保障」。其次，是在「诉讼救济」方面，认为「在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼」，来实践上述的「权利保障」。

然而，吾人不禁会有疑问：在「公务人员依法办理退休请领退休金」以及「行使法律基于宪法规定所赋予之权利」之间，显然「请领退休金」应当是「宪法所赋予之权利」。但大法官在该号解释却导出了「保障诉讼权」的结论。如果该退休公务员请领服务年资的证明，目的不是为了计算退休金，那么保障其诉讼权所为何事？难道是为了满足「人生志业」或为「面子」而奋争？答案当然是极为明显的。本席在释字第七Ｏ七号解释协同意见书中，已经提出此质疑矣。而大法官却隐晦地不明指此诉讼目的，乃出于保障该退休金的财产法益，以致于影响后续的数号解释。

这恐怕也是当时大法官普遍的认知系请领退休金的权利与服公职权不可分所致。其显著代表者，系「衍生说」──请领退休金的权利衍生自宪法第十八条保障服公职之权，以释字第六一四号解释的论述最为清晰。

释字第六一四号解释理由书第一段即已言明：「宪法第十八条规定人民有服公职之权利，旨在保障人民有依法令从事公务，暨由此衍生享有之身分保障、俸给与退休金请求等权利。国家则对公务人员有给予俸给、退休金等维持其生活之义务」。因此，此薪俸权未能独立视为宪法财产权保障的范围，而是从属于服公职之权后，所衍生的「法定权利」。

然而，当否将公务员的薪俸独立视为宪法财产权保障的范围，由于在我国宪法中未将公务员的权利义务，有别于一般国民予以特别规定，而系与一般人民相同对待。虽可导出立法者可以区分一般国民与公务员，而享有不同之法律上的权利义务。但即使法律对公务员为有异于一般人民的限制基本人权之规定，仍然须适用比例原则及公益原则。质言之，立法裁量的空间，亦有宪法的界限也。故人民进入公职，其应获得薪俸的高低、资格与限制，固是立法裁量范围所及，但仍应受到宪法相关理念的拘束，财产权的保障理念即是其中之一也。

本号解释未再援引释字第六一四号及第六五八号解释的「衍生论」，而专提及保障教职员的财产权的另一个寓意，当系否认人民担任公立学校教职员工作，属于宪法第十八条所保障人民「服公职」之权利。在逻辑上，只要排除了担任教职员属于「服公职」之权利，而系同属宪法所保障的职业权或工作权，即可「釜底抽薪」地免除了「衍生论」的负担，光明正大地援引受宪法保障的「工作所得」的财产权，作为审查的标准也。

这是大法官摆脱了过去解释上一贯将公立学校教职员视同公务员，即人民服公职权利的实现，并将之「正常化」为一般职业与工作权的定性，不能不说是一个巨大的改变，只惜乎本号解释在理由书中，并未特别提到此种与传统见解「分道扬镳」的理念歧异。

当然，本号解释这种创见，也含有两个意义，第一，只是排除公立学校教职员属于宪法服公职的范畴而已，至于公务员的薪俸是否能够独立视为财产权保障之范围，而毋庸与服公职权相挂钩，固为本号解释效力范围所不及，还有待大法官继续努力澄清之。第二，此种教职员与服公职的公务员在基本权利适用种类定位的「分流」，并非表示立法者得将若干规范公务员权利、义务、甚至福利的法制，施于教职员之上。亦非否认立法者应当负有尽量照顾教职员的宪法义务，此观诸宪法第一百六十五条，国家应保障教育工作者的生活，并依国民经济的进展随时提高其待遇。同时，在规范教职员的薪俸及福利等事项，立法者仍然保有相当的立法裁量空间，但必须遵循平等原则（依规范对象本质不同，而为合理差别待遇）、比例原则及法律保留原则（如本号解释、释字第七Ｏ七号及第六五八号解释），是为当然。本号解释破除了过去立法上将军公教一体看待，并在相关立法上也相互抄袭、援引，甚至民间也无法区分彼此的差异，这种「大混元一体」的立法体例。立法者应当尽速检讨，分别立法。本号解释可视为此种分别而详尽的立法之催生者矣！

（三）薪俸权不再视为国家的给付行政

如上所述，本号解释已十分清楚地确认了教职员的薪俸权可视为财产权保障的立论。就此而言，如比较与本号解释之目标性质甚为接近──高级中学以下教师的待遇，且公布时间亦颇为接近（民国一Ｏ一年十二月二十八日）的大法官释字第七Ｏ七号解释，将更显出本号解释的正确。

释字第七Ｏ七号解释的优点，乃是仔细援引宪法第一百六十五条之规定，阐述国家应当妥善照顾教育工作者的薪俸。这是本号解释所欠缺者。同时，也正式提到高级中学以下教师的待遇属于财产权之保障，亦属涉及公共利益之重大事项，应适用法律保留原则。则是与本号解释前后呼应。

此外，释字第七Ｏ七号解释亦有异于往昔见解，但却十分迂回的表明──即将教师薪俸权认定，属于「行政措施」，而非释字第六一四号解释所明白提及的「给付行政」的概念。由于释字第七Ｏ七号解释在理由书中，一开始即提及：「基于宪法上法律保留原则，政府之行政措施虽未限制人民之自由权利，但如涉及公共利益或实现人民基本权利之保障等重大事项者，原则上仍应有法律或法律明确之授权为依据，主管机关始得据以订定法规命令（本院释字第四四三号、第六一四号、第六五八号解释参照）。」

此处援引的三号解释中都涉及到法律保留的密度问题，除了释字第六五八号解释涉及公务员退休年资的计算，该号解释认定为重要事项，必须适用法律保留原则，已于前述外，另外两号解释（释字第四四三号、第六一四号解释）则特别指出关于「给付行政」的领域及适用较低度法律保留原则的问题。尤其是释字第六一四号解释的立论──对公务人员退休金的计算事宜（公营事业人员转任公务员年资合并计算问题）认为属于「给付行政措施」，并不涉及人民权利之限制，可由子法径行规定──，很容易令人联想到该号解释会被赓续下来。

然而，这只是虚惊一场，释字第七Ｏ七号解释提出了「基于宪法上法律保留原则，政府之行政措施虽未限制人民之自由权利⋯⋯」，似乎与释字第六一四号解释一脉相承！但，细观释字第七Ｏ七号解释却说明为「政府之行政措施」，显然未再援用「给付行政措施」，此处删掉了「给付」两字，恐非无心之作，乃寓有深意焉！

诚然，尽管属于给付行政的范畴，可以适用密度较低的法律保留原则，但一旦涉及重要事项，且与公益有关，仍应适用法律保留原则（释字第四四三号解释之意旨）。因此，释字第七Ｏ七号解释采纳释字第四四三号解释的「公益重要性」意旨，尽管同样地与释字第六一四号解释，都面临了母法不备的窘境，但立论的重心，已偏向规范事项具有「公益重要性」之认定，至于该退休金的计算事宜，是否仍属给付行政的概念，已不是关键因素矣。故才会导出释字第七Ｏ七号解释与释字第六五八号解释一致地作出违宪论（分别为三年失效及二年失效），而不同于释字第六一四号解释采取容忍的合宪论。这也是释字第七Ｏ七号解释在用语上轻描淡写地易「给付行政措施」为「行政措施」，并未具有影响解释结论的重要性，而仅是避免不必要的困扰而已。

本号解释就此点而言，则是更进一步，完全避谈公教人员薪俸权利，是否为行政措施或给付行政的性质，可以避免释字第六一四号解释所犯下的错误：其误解了「给付行政」为「行政给付」，且给付行政并非和民法的「给付」同其意义！且其与民事与行政诉讼法的「给付之诉」亦非同义。「给付行政」是一种新兴的行政法学术语，有别于传统的高权行政与秩序行政，而系描述国家针对一般或特殊国民所为福利、公共建设、水电等民生供应措施，而非着眼于国家或政府的「支付行为」。故本号解释将退休金视为财产权保障之客体，祛除了释字第六一四号解释「给付行政措施」的败笔与概念纠缠不清，更是明智之举。

二、部分不同意见书

本席对多数意见不表赞同之处，乃是对理由书第五段所通过的不受理部分。此处不受理主要是针对铨叙部九十年四月十日九Ｏ退三字第二Ｏ一Ｏ七五七号书函（下称系争书函），并未为确定终局裁判（台北高等行政法院九十九年度诉字第一ＯＯ号判决）所援用，而作为不受理之理由。

然而，以该系争书函的内容而论：「依公务人员退休法施行细则第十三条规定，且为避免政务人员、教育人员或公营事业人员退休（职）后转任公务人员重行退休时，要求援引比照不受最高采计年资之限制，并避免对于久任公务人员其任职年资超过最高采计上限者，产生不公，工友退职再任公务人员重行退休者，其已领取工友退职金年资，仍应并计受三十五年限制」。很明显地，本书函是以「公务人员退休法施行细则第十三条」之规定作为解释目标，原则上不应适用在公务人员或教职员退休后，仍再任教职员的事项之上。然而，原处分的依据，以及系争确定判决，皆引为判决之依据，故其已援用，只是属于不当与违法的援用。

原因案件中复审决定书（九八公审决字第Ｏ三五五号），亦于理由一中明白提及：「又八十四年七月一日退辅新制实施前，工友退职转任公务人员后，依公务人员退休法办理退休时，其已领取工友退职金年资，仍应并计受三十五年限制，业经铨叙部九十年四月十日九Ｏ退三字第二Ｏ一Ｏ七五七号书函释在案⋯⋯」，同样的叙述，一字不漏地又出现在确定终局裁判的判决理由书中，作为说明原处分的合法性理由之一。显见复审决定及系争终局判决作成的理由，或许多端，但无疑地已将系争函释列为判决理由，恐系难以推辞的事实也。

这也反映出当时铨叙部将公务员退休的规定，一概适用到教职员的退休事务之上，例如，铨叙部曾行文教育部就类似的学校教职员依事务管理规则领取退休金的最高基数或百分比，也是援引公务员退休法及施行细则的规定办理之（九十年十二月十九日铨叙部九十退三字第二Ｏ九三九四六号函；九十二年四月三十日部退三字第Ｏ九二二二三九二三八号函等，不胜其数）。

这种将公务员退休金计算的子法，用于教职员之上，显然违反法律保留原则。然而，本号解释多数意见却认为终局裁判未作为判决的依据而不予受理，显然违背事实。

其一，判决必须附具理由，行政处分亦然。本号解释原因案件对于声请人服务年资的计算依据，一定有所本。在受理的部分，已经明确地违反法律保留原则，并无疑义。则此些依循违宪且无母法授权的系争规定，如何自圆其说而振振有词地认定其法源依据，其来有自？原处分机关、复审决定及确定终局判决，有无「自创法理或法源依据」？显然没有。质言之，相关机关适用此函释，早已视为理所当然，且得心应手，岂有怀疑其合宪性及摒斥不用之理乎？

更何况，行政诉讼中法官的裁决必须附具理由，受到依法行政、法律保留及法治国家原则的严格拘束，法官裁判的法源依据，常以成文法规为准，此不似民事法官，在法律无明文规定时，还必须努力「寻找法源」，甚至援引法理、习惯、学说，甚至个人理念，作为判决依据，故享有甚大的「法官造法」之空间。

这种行政法院法官必须找到法源依据作为判决之本，并有详尽说明之义务（Die Begrundungspflicht），也强制了法官必须找到「正确的法规依据」。或认为行政实务上，包括本号解释原因案件的复审决定与终局裁判，本不应适用系争函释，但却适用了，乃是属于法官「认事用法」，并非是大法官所审查的范围。否则大法官将之宣布失效，是否使其原本应当产生规范的事项，反而无法可依？质言之，尽管法院作成终局判决，是援引错误的法律或法令，亦非释宪范围所及。

这种见解，首先通不过释宪的目的，乃是审查「终局判决所依据的法令」是否具有合宪的质量。因此，不管是实质或形式援用，都应列入审查的范围。甚至，终局裁判竟然「因陋就简」地将未规范或不充足规范的法律，扩充适用到不妥适的事项，亦可能造成抵触法律保留原则或「规范不足」、「保护不足」的违宪后果；或是终局裁判有意或无意逃避成为违宪审查的目标，将相关函释或行政命令，略而不引，是否即可了遂其愿？答案是否定的。这也是本院大法官为了避免释宪制度可能形成被规避与沦为具文，故自释字第三九九号解释以还，已经实行「重要关联理论」（同见释字第四四五号、第六六四号、第七Ｏ三号、第七Ｏ九号、第七一三号解释），将确定判决所持的法律见解，尽管尽是一部分作为判决理由，或是作为驳斥的立论，也尽管未使用相同的用语，但只要有「思路上的脉络」可寻，即可将之纳入审查的范围。

故认定是否要实行重要关联理论，权属大法官之裁量，但为了体系正义以及「凡作为判决理由者，即应接受审查」的客观性，本席认为应当从宽认定，以合理加大基本人权保障网的射程。

因此，尤不可以法院终局裁判援引错误的法规，作为判决基础，却可以躲入「法院认事用法」的保护伞之下，而释宪机关却束手无策，眼睁睁目睹释宪权的沦丧。如此一来，以后各级法院大可援引错误法律，来取代正确法律，但有违宪之虞的条文，反而可规避违宪审查之利。这种「认事用法说」的想法，其弊之大，是否会印证目前外界已形成强烈的呼吁：我国释宪制度应当要增加「裁判宪法诉愿」的机制，以强化保障人民权利与法治国家原则的必要性，且将释宪范围，至少应及于终局裁判适用法律的见解、援引法条与法规范的正确性之上、其次才推及判断证据力的取舍，甚至及于裁量权运用是否妥适之上乎？

三、结论─莫令教职员有「年老方忧稻粱谋」之叹

本号解释能够务实地承认教职员福利与待遇的事宜，具有财产权价值，属于重大事项，应受到法律保留原则的拘束。这是进步的说法。但本号解释对此法益为何具有重要性，似乎拟同一般人民的财产权，要受到国家的保障而已。未能如释字第七Ｏ七号解释强调国家应当对教职员的待遇，提升到宪法的义务，从而立法者不仅仅是要将法律当作规范教职员薪俸权利的工具而已，以满足形式的「法律保留原则」，而是立法者还必须「随时注意」提高教职员的待遇（宪法第一百六十五条），让教职员能以全力培养国家下一代，并藉以提振学术、教育与文化的发展，教职员从事此领域的工作，都是「利他」而无「利己」也。

国家必须善尽照顾公务员及教职员，免有「老境凄凉」之叹，使其能够同享唐朝大诗人白居易乐天的「退休观」──临老仍不忧稻梁谋。故能悠悠的咏出这一句令天下读书人欣羡的名句：「少年犹不忧生计，老后谁能惜酒钱？」（白居易，《与梦得沽酒闲饮且约后期》）。

职员与教员同样是服务在传道授业的神圣场所，在庠序内共同承担培育英才的任务。虽然任务有别，但理应怀有类似的志业抱负。国家对此教职员都应善尽照顾之义务，莫使其一入教职之门，却始终怀有「蓄财以备终老之思」！且现代法治国家的崇文教礼的时代精神，也不再容许有出现清末文学大师龚自珍的《咏史诗》内之「著书都为稻粱谋」。由此名句的上一句乃是「避席畏闻文字狱」，已透见其乃反映「国之不国」的悲惨现象也。

因此，国家应当致力于建立较为优渥的退休金法制，来回馈教职员一生奉献教职的付出。倘若不然，当教职员齿危发秃之际，犹有断炊之忧；或是临老待退之时，还要为过时与残缺的退休法令与公门缠讼，其处境之可怜可悯，表示国家斯文不振。我不禁想起了德国大哲学家尼采一首小诗《怀疑论者的话》：「你的生涯半度，时针移动，你的心儿在颤抖！它久久徘徊的踱步，寻而未得──它在犹疑什么？」颇可描写此种「苍凄晚景」的心境于万一。

将心比心，本席壮年以还即入教职，似也从未曾有过蓄谋财货以备老时之思。故今睹两教职员逢此际遇，不觉同悲，爰补缀数语，一则既赞同本号解释创新、务实、与非高调的见解；二则期盼国家立法机关日后形塑教职员权利法制，能存有「奖文教礼」的一丝心念，则国家下一代在此风熏陶下，能培养出优美与好礼的人格，即有望焉矣！

【脚注】

其中间有承认公务员的保险养老给付，涉及人民财产权之保障者，例如释字第四三四号解释：「公务人员保险法于第十六条第一项关于养老给付仅规定依法退休人员有请领之权，对于其他离职人员则未规定，与宪法第十五条保障人民财产权之意旨不符，应即检讨修正。」但这是基于被保险人已经缴付了一定比例的负担，故方有侵犯其财产权之立论，此观乎该号解释的理由：「公务人员保险法规定之保险费，系由被保险人与政府按一定之比例负担，以为承保机关保险给付之财务基础。而保险费经缴付后，即由承保机关运用于该保险事务之中，并于保险事故发生时，作为保险给付之基金⋯⋯」甚明。与公务员请领退休金之条件中，并无支付类似保险费之情形不同，自非可相比也。而至于较为强调与财产权之保障有密切关联的解释，则有释字第二六六号解释：「依公务人员考绩法所为之免职处分，因改变公务员身分关系，直接影响人民服公职之权利，依本院释字第二四三号解释，得许受处分之公务员提起行政诉讼。⋯⋯惟公务人员基于已确定之考绩结果，依据法令规定为财产上之请求而遭拒绝者，影响人民之财产权，参酌本院释字第一八七号及第二Ｏ一号解释，尚非不得依法提起诉愿或行政诉讼，⋯⋯」，是乃昙花一现的少数解释。

将公务员的薪俸权视为法定权利，亦非不能充分的享受宪法保障，宪法第二十二条可作为依据。只不过用语上容易误解立法者拥有极大的裁量余地，应受释宪机关的尊重。实则，公务员的权利应当受到所谓「赡养原则」（Die Alimentationsprinzip）之拘束，亦即国家具有法律与道德义务，妥善照顾公务员及其家属，作为其对国家忠诚与服勤之义务，尤其是终身任职的公务员。这具有宪法位阶的原则，可以拘束立法者，也因此公务员的福利与薪俸法制，具有宪法制度性保障的位阶与特征。见P. Badura, Staatsrecht, Aufl.6, D.105.另就薪俸权是否为基本人权，抑或法定权利，为此，德国联邦宪法法院在最近的二Ｏ一二年二月十四日所作出的关于联邦教授薪俸改革法违宪案之判决，特别指出基于这种国家的赡养原则，立法者有义务制定合适的薪俸法，是属于公务员的「与基本权利相同的权利」（Das grundrechtsgleiche Recht），见BVerfGE 130, 263.

在比较宪法制度上，德国基本法对于公务员薪俸权的保障，并不源于财产权，而系源于基本法第三十三条第五项所明白规定「传统公务员体制」，故即可导源出公务员薪俸权利可享受宪法位阶规范的保障。可参见本席在释字七Ｏ七号解释协同意见书，特别是注十五处的讨论。

这种对于公教人员权利义务与法制，应当就公务人员退休法整体规定一体看待。从而对于解释相关条文时，特别是子法的规范，要由立法者的真意，以及体系正义来观察，以认定这种子法对适用范围的「扩充」有无符合制度本意，而毋庸斤斤计较子法的措词。可参见徐璧湖大法官、叶百修大法官在释字第六五八号解释所共同提出之不同意见书。

释字第七Ｏ七号解释：「⋯⋯教育为国家社会发展之根基，教师肩负为国家造育人才之任务，其执行教育工作之良窳，攸关教育成败至巨，并间接影响人民之受教权。为使教师安心致力于教育工作，以提升教育质量，其生活自应予以保障。宪法第一百六十五条即规定，国家应保障教育工作者之生活，并依国民经济之进展，随时提高其待遇。教师待遇之高低，包括其叙薪核计，关系教师生活之保障，除属宪法第十五条财产权之保障外，亦属涉及公共利益之重大事项。是有关教师之待遇事项，自应以法律或法律明确授权之命令予以规范，始为宪法所许。⋯⋯」。

由于释字第七Ｏ七号解释涉及教育部以子法（公立学校教职员叙薪办法）规定教师薪级、薪额、计叙标准、本职最高薪级以及在职进修取得较高学历之改叙等，事涉上开教师待遇之所得事项。而母法却从缺（教师法第十九条的授权行政院以命令规定实施日期，但当时尚未实施），形成抵触法律保留原则之现象。其情形与释字第六一四号解释颇为类似。该号解释涉及对公营事业人员转任公务员后，其退休时的退休金年资合并计算之认定问题。该号解释认为此问题事属给付行政措施事务，主管机关所受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松。在此类法律制定施行前，曾任公营事业人员无从办理年资之并计，主管机关自得发布相关规定为必要合理之规范，以供遵循。故主管机关发布命令，对上述公营事业转任公务员后退休的服务年资计算，与曾任政务人员、教育人员、军人或公务员转任公务员后，其退休的服务年资计算纵有所差异，即不属恣意而有抵触平等权之虞，亦未违反法律保留原则而违宪。

可参见本席在释字第七Ｏ七号解释所提出的协同意见书二处的批评。

给付行政的概念中，也会有涉及「行政给付」的事实与现象，例如，政府设立的奖助金、贷款或纾困措施，这些情形可能成为行政诉讼中的给付诉讼之内容。例如，大法官释字第三四八号解释，即涉及学校与公费生缔结行政契约，即可产生对待给付的权利义务。即系以行政契约达成给付行政，并形成行政机关有为给付的义务也。

这是释字第六一四号解释囿于给付行政的字面（给付），所导出来的错误见解。就此本席早即主张应当将「给付行政」译为「服务行政」，否则连本号解释多数意见都会误用此概念，遑论不谙德文的莘莘学子矣。然而，积非成是，本席这种呼吁恐怕「石投浅井」，只有回声一二而已。请参见陈新民，服务行政与生存照顾的原始概念──谈福斯多夫的「当作服务主体的行政」，刊载：氏着，公法学札记，三版，二ＯＯ五年，第四十五页以下。

可参见徐璧湖，释宪实务有关「重要关联理论」之研析，刊载：月旦法学杂志第二二八期，二Ｏ一四年五月，第七十四页以下。

可参见陈新民，宪法学释论，修正八版，民国一Ｏ四年五月，第七九七页。

这个见解，如同德国联邦宪法法院早在一九七七年三月二十日所作的判决，所显示的意旨。该案乃就公务员及公立学校教育人员（该案指大学教授）的薪资是否适切的违宪争议，联邦宪法法院的见解认为：虽然公教人员的薪资乃由立法裁量决定之，但立法者亦有义务应给予符合职务高低与责任程度的薪资，能过着符合社会地位与社会关系的生活，俾使其能够将其全副精力贡献给宪法所赋予之任务。BVerfGE 44, 249/265.惟德国系将公立学校教员视为公务员，因此与一般公务员皆包涵在宪法（基本法第33条第5项）所明白规定「传统公务员体制」的权利与义务范围之内。嗣后，德国联邦宪法法院作出甚多号解释，规定立法者对于公务员与教职员的薪俸等级、儿童与地区津贴及其他补助事项，都可质疑立法者的判断有无符合国家的赡养原则。见P. Badura, Staatsrecht, Aufl.6, D.105.

德国联邦宪法法院在前注的判决中，还特别指明国家应当妥善照顾公务员及教职员的生活义务，不仅仅止于满足衣食住行的生活所需，还要以社会的标准，使其能过着「起码的舒适生活」（ein Minimum an Lebenskomfort），法院特别指明类似：能过着电气化（收音机与电视机）的生活，能支付报纸、杂志、观赏电影及其他艺术活动，买得起私家车、渡假及支付贷款与疾病、人寿保险、继续在职进修，及参与其他社会、政治及休闲活动的经费。因此，国家的赡养原则，不仅是只要保障公教人员过着清寒的生活水平，还要让其能够超越社会一般舒适生活水平之上。德国联邦宪法法院虽然承认国家行政机关（公教人员之雇主）与立法机关拥有政策形成权力，但国家课予此二个机关在善尽此决策权时，必须考虑上述「生活水平」的支出，不能不说是令人敬佩的见解矣。相形之下，我国儒家思想一贯强调「居陋巷，一箪食，一瓢饮」的所谓「安贫乐道、君子谋道不谋食」的理想，以鼓舞公教人员习于清贫生活，是否已经是过于泥古与僵化的道德主义之要求？

尼采着，周国平译，尼采诗集，北京作家出版社，二Ｏ一二年，第一百七十五页。

文章来源：明德公法网 发布时间：2015/7/14