公私协力法律关系之双阶争讼困境
关键词：公私协力；双阶理论；非同一性理论；争讼困境
一、前言
公私协力法律关系之多样化可以从促进民间参与“公共建设法”第8条之规定初窥其貌。但是广义公私协力法律关系并不以“促参法”之规范为限“，政府采购法”所规定之采购契约，亦属广义之类型。同时根据“促参法”第47条之规定，参与公共建设之申请人与主办机关于申请及审核程序之争议，其异议及申诉，准用“政府采购法”处理招标、审标或决标争议之规定。使得“促参法”上之争讼途径与“采购法”所建构之双阶段纷争解决模式，取得链接。换言之，在“促参法”上申请及审核程序之争议，应采异议及申诉途径处理，尔后并得提起行政诉讼。相对地，若属于缔结促参契约后之履约争议，则循另一管道解决。而这又涉及个案中促参契约之定性而有公私救济管道之别（换言之，可能有行政诉讼〈一般给付诉讼〉与民事诉讼或仲裁之差异）。
由于公私协力法律关系因救济之需，而被阶段切割的结果，固然一方面可以解决复杂法律关系争讼定性与庞杂处理之难题，但是另一方面，这种锯箭式的纷争解决模式，也造成了被阶段化后的个别行为或者个别争讼结果间，应如何处理彼此间效力影响的难题。双阶理论运用于公私协力法律关系之影响，已有值得检讨之处。
若公私协力契约确为公法契约，“行政程序法”第138条规定：行政契约当事人之一方为人民，依法应以甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会。第140条第2项复规定：行政契约违反第135条但书或第138条之规定者，无效。其所采之规范逻辑是（倘若亦属于双阶法律关系之适用，则）前阶段行为之瑕疵或违法，后阶段契约无效之模式。然而其适用而无效之范围是否过宽，目前于“行政程序法”之研修讨论亦成焦点之一。同时，不论促参契约是公法或私法契约，都会面临适用或准用民法规定，法律行为违反强制或禁止规定而无效之问题。亦即何种前阶段之瑕疵可以导致后阶段之契约无效的争议。
而实务上，例如在促参法律关系中，核准最优申请人之处分被撤销后，对于后阶段契约应生若何影响，有不同主张。最典型的案例如“最高行政法院”95年判字第123号判决，维持台北高等行政法院94年诉字第752号判决之裁判主张，认为“依促进民间参与公共建设法甄选最优申请人之行政处分，因违法而被撤销最优申请人资格者，则建置营运合约自因之而无效”之见解。然而，个案裁判之见解是否适合作为一般性通论，仍待深论。更进一步言，因为双阶段之争讼程序可以平行进行，倘若行政诉讼对于前阶段之争执已告确定，后阶段之纷争应如何后续处理，也是实务上迭生困扰的问题。
二、双阶理论下前阶段行政处分对后阶段契约效力之影响
透过双阶理论之运用，单一之法律事实被拟制成两个阶段之法律关系。而前一个阶段与后一个阶段之法律行为有何关连，及其效力评价，对于后一阶段法律关系有何影响，学说上有不同之理论提出。
（一）前阶段行政处分因后阶段契约缔结而“终结”
早期有德国学说主张，双阶法律构造下，前阶段之行政处分，可能因为后阶段契约之缔结而“终结”（erledigt），同时也就不会在行政机关与相对人之契约关系中，继续产生影响。这种见解在早期德国联邦最高法院的裁判中可见。其立论基础在于补贴关系中，一个同意补贴的决定，将会因为后续的贷款契约缔结而被执行（Vollzug），并以致消灭（erl?schen）。
根据德国联邦行政程序法第43条第2项规定：“行政处分如未被撤销、废止或以其他方法废弃（aufgehoben），或未因时间之经过或其他方法而终结（erledigt）者，恒保持其效力。”在想象上，一个行政处分因为执行的原因，而实现了处分之规制目的，并绝不再发生法律上之作用时，该行政处分可以被理解为已经终结。而在这个（学说上仍极具争议的）前提下，才有如前述学者主张，行政处分之规制内涵（Regelungen）有可能因为完全融入了后一阶段的契约中，而成为契约目标之内涵，而同样地会有终结的结果。采此见解者，无非是主张，若行政处分有无效或废弃事由以致灭失时，对于契约效力不生影响。
但是进一步探究，可以发现前阶段之行政处分于后阶段之契约缔结后，未必可以采取行政处分因执行而终结之见解。因为通常情况下，行政处分不会完全转化成为后续缔结之契约内容。易言之，该行政处分虽包含了“契约的必要之点”（essentialia negotii），但是除此之外通常并非属于双方合意（Vereinbarung）的成分。同时这种“你泥中有我，我泥中有你”的说法，正好与双阶理论提出的前提条件相背。因为双阶理论的原意本即企图将一个生活事实“拟制”成两个平行的法律关系。
而在台湾地区实务上“，最高行政法院”91年度判字第2257号判决曾指出，工程已经“验收合格……。则本件诉讼目标之行政处分已执行完毕而消灭，显无疑义。上诉人对该已消灭之行政处分提起本件撤销诉讼……，于法自有未合……。”然工程之施作应该是采购后阶段履约之行为，本身并非处分之执行，即便施作验收完毕，对于决标行为本身，应该也没有任何规范内涵的改变。
相反地，于台北高等行政法院94年诉字第752号判决中，参加人主张甄审程序中所作的行政处分因建置营运契约的缔结后，其效力已无从存在，即应归于消灭，提起撤销诉讼并不合法。然而法院不采此论，而认为甄审决定所设定最优申请人之资格并不会仅因嗣后契约的缔结就骤然失其法律上存在，嗣后契约的缔结也不是一个实现行政处分内容的执行行为（该行政处分是一个形成处分，似无需进一步执行其内容），因此行政处分在实体法上仍未消灭。然而，至此仅能确认前阶段行政处分不会因为后阶段契约缔结而终结，但却仍未说明，前阶段处分之效力对于后阶段契约效力之影响。
（二）前阶段行政处分作为后阶段契约之生效要件
有关前阶段行政处分与后阶段契约之互动关系，有学者提出行政处分系契约生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）的说法，当行政处分不存在或者被废弃，契约亦随之失效。不过也有学者对于行政处分如何作为一个私法契约之生效要件，提出质疑。一个私法契约之生效要件，以及因为该要件之违反而导致之法律效果，原则上必须有法律明定。但是针对双阶理论所适用之案件，却甚少有此类之法律规定。
可以想象的是，若是法无明定的前提下，契约当事人亦得针对契约之生效要件合致约定。在此可以想象契约意思表示附有条件的情形。而在双阶关系中，则可以将行政处分的存续当作是被（默示）约定作为契约的解除条件。契约中就算合致约定了当事人有终止契约或解除契约的权利，但是仍然不足以让两个阶段彼此紧密相接。因为在这种情况下，行政处分之撤销就不必然自动导致契约之失效。采纳上述解除条件的前提则是取决于双方当事人，是否一直存有将来结果确实发生之质疑。因为一方面，未来契约的发展或者契约相对人之行为并不可预见；另一方面，在行政处分作成之时点，也不可能知悉所有重要的事实。因此行政处分是否能不断地存续，也会一直是双方当事人都无法确定之事。而采纳前述解除条件之说法，而意图将该默示合意的条件纳为契约成分，而未考虑风险分摊之评价时，将会出现一个危机。亦即，针对违法行政处分而言，可能忽略了作为程序守门人之行政机关本来就是被预设应负责之人。换言之，一个行政处分违法或裁量有瑕疵时，基于职权调查原则，原则上应由行政机关承担风险，因为相对人对处分之影响有限。
相反地，就相对人而言，若其提供不足或不实信息，最后导致行政处分违法或裁量瑕疵时，始应承担风险。如果因为交易基础的变动或灭失而仅由契约一方相对人承担风险，显然与民法中风险分摊机制不合。换言之，前阶段之行政处分因为违法原因而遭撤销（特别是职权撤销），主张此时后阶段契约必然无效者，显然未考虑到行政处分违法之风险分配，应该由行政机关或人民承担的问题。
（三）前阶段行政处分作为后阶段契约之「交易基础」
有关双阶构造中前阶段行政处分与后阶段契约之关系，另有直接主张该行政处分乃契约之“交易基础”（Gesch?ftsgrundlage）者。而根据德国民法第313条第1项之规定，契约交易基础之灭失，受有不利益之契约相对人可以请求调整契约。但当调整已无可能时（如前阶段之行政处分因废弃而消灭时），受有不利益之契约相对人可根据同法第3项规定，解除契约或于继续性契约中终止契约。
对此，有学者认为民法第313条之规定于适用上仍有疑问。首先是至诉讼终局判决确定有关行政处分之合法性或者废弃该行政处分合法性判断之前，均无法确定是否持续地发生交易基础之变动。其次，契约交易基础之灭失乃是源于契约一方相对人之行为，以致于行政处分之遭致废弃。原则上，行政机关会是那个肇致行政处分被废弃之契约相对人，也因此不会赋予其后续有可以解除契约或终止契约之权利。因为就行政处分之废弃而言，行政机关本来就是应负责之人，同时有赖其作成撤销之决定或者其他高权之意思表示。而如前所述，也有相当坚强的理由可以判断，通常行政处分违法性之风险应该归于行政机关之一方。从这里的说明即可发现，双阶关系中两个阶段行为间效力之连结，似乎并非绝对。
（四）前阶段行政处分作为后阶段契约之法律原因
双阶关系下的另一种主张指出，前阶段之行政处分可以构成后一阶段契约之“原因”（cause）或法律上原因（Rechtsgrund）。因此当行政处分被废弃后，即会形成契约之法律上原因灭失，也因此会产生后续有无已受领之给付，得否请求返还之讨论。
有学者主张在这种情况下，既然前阶段之行政处分于后阶段契约之法律上原因，前后互为因果关系，前阶段之行政处分因故遭撤废，则后阶段之契约即无所附丽而“失其效力”；但也有学者坚持，此时已缔结之契约乃“自始无效”（von Beginn an unwirksam）。
然而也有学者提出质疑，认为契约缔结之法律上原因灭失，与该契约是否无效间之关系，似乎仍未明朗。简而言之，虽然因为给付之法律上原因灭失而有返还请求权，然而该法律上之原因未必是契约之效力要件。总而言之，契约之无效将会导致缔约法律原因之灭失，同时可能衍生不当得利之返还请求。但是给付之法律上原因之丧失，并非必然导致契约之无效。因此，当吾人主张，在双阶法律关系中，“行政处分作为契约之法律上原因”时，作为契约法律上原因（但非生效要件）之行政处分即使嗣后被废弃，藉由德国民法上通说所采，解除契约之间接效力说理论，其发生之直接法律效果可能仅有回复原状（Rückabwicklung）之给付返还问题（不过这也必须该行政处分构成了受领利益之人保有已受领给付之原因），至于契约之效力发生如何之变化，则尚非定论。
在双阶法律关系中主张前阶段行政处分系后阶段契约缔结之法律上原因的主要目的，无非是希望能让行政处分之违法性过渡（übertragen）到后阶段契约，而当行政处分被废弃之后，得以让整个法律关系归于原初状态。然而这种想法，在德国实务上并不被联邦行政法院所接受。在2006年的裁判中，联邦行政法院直接表明，同意贷款之行政处分嗣后之灭失，并不必然导致借贷契约无效。由于本件当事人间约定贷与人有终止契约之权利，若贷与人未行使终止契约权，则借贷人保有贷款金额之法律上原因依然存在。因此可见，前阶段行政处分与后阶段契约间并无效力之连结关系。同时也不会有第一阶段行政处分无效，而即应导出第二阶段之回复原状（返还给付）之结果。学者指出，法院显然并未将契约所生之争议延伸至前阶段行政处分之范围中。
（五）小结
双阶理论运用的案例型态多元，在公私协力法律关系应用，也仅属其中一种较受瞩目之型态而已。在不考虑特殊的法规范安排或特定类型的案件型态（例如“采购法”的采购契约或“促参法”的建置营运契约）前提下，有关双阶法律关系中前后阶段行为彼此间效力之关系如何，学说上虽有上述四种可能的主张，然而均未必有高度之共识。在运用双阶理论的前提下，希望建立一个抽象的理论，诠释前阶段行为效力对后阶段行为是否或如何影响之结论，似乎未竟其功。
三、后阶段契约瑕疵与前阶段行政处分瑕疵非同一性理论（无因性理论）之提出
姑且不论提出双阶理论之正当性，单以双阶理论运用之结果而言，透过此一理论将一单一法律生活事实切割或拟制成复数之法律行为或法律关系，每一个法律行为或法律关系本有其个别服膺之法律秩序。因此各该阶段法律行为之效力判断也应该有其独立适用之法律体系。虽然前一阶段行为之效力状态有可能因为满足判断后一阶段行为效力之要件要素，而影响到后一阶段行为效力之判断。但是基本上还是因为后一阶段法律制度适用的结果，而非前一阶段行为效力判断后必然会导致之结论。
（一）无因性理论
对于前阶段行为之效力未必绝对左右后阶段契约效力之结果，源自于契约效力之判断俨然与缔约之基础原因行为效力彼此脱离。对于这种现象，本文尝试藉助民法的观察方式解释，亦即对于继受德国民法体系的台湾地区并不陌生之无因性理论（Abstraktionsprinzip）。利用这种观察方式，说明两个阶段中个别行为瑕疵理论判断之独立性。
民法领域中无因性理论乃是德儒萨维尼（Savigny）于19世纪所提出。他将法律行为区分为负担行为（义务行为或原则上债权行为）与处分行为（物权行为）。继而进一步主张物权行为必须抽象化（无因化），与作为其基础之债权行为应分离，并认为债权行为即便发生错误，或许错误对于物权契约之效力不生影响，不排除所有权之移转。此所谓无因性，非谓处分行为无原因（原因行为），而是将负担行为从处分行为中抽离（abstrahieren），不以负担行为的存在作为处分行为的内容，使处分行为的效力不因原行为（负担行为）不存在而受影响。无因性理论因此揉合两组理论成分。其一是分离原则（Trennungsprinzip），即每一个法律行为是否有效成立，应就行为本身之制度判断之；其二则是无因性原则本身。据此而探讨负担行为不成立、被撤销或无效时，处分行为是否因此而受影响之问题。
亦有学者主张可以自无因性理论再进一步分析出内在无因性（innere Abstraktion）与外观无因性（?u?liche Abstraktion）。前者系指处分行为原则上不需要任何与之具有因果关连性之目的设定（die kausale Zweckbestimmung）；后者则是指因为内在无因性之故，致使在判断处分行为之效力上，应独立于义务行为之外隔离进行。
（二）无因性理论于行政法上之运用
民法上无因性理论之内涵是否也可以同时运用于公法领域中（特别是公法契约），学说上早见有持肯定见解者。学者史坦（Stern）虽认为有公法上之无因性理论，但并非民法上思维之借用。他认为这是一种契约概念上先验的本质特性（apriorische Natur des Vertragsbegriffs），并基于这样的前提开展成为公法契约上的理论基础。
在公法领域中是否采纳无因性理论的核心考虑，首先应在于无因性理论目的（Sinn und Zweck）之理解。民法上应用无因性理论之主要考虑在于交易安全之保障。公法上若有此必要也应可适用。对此有学者即认为，既然在行政法领域中承认行政契约或公法契约作为一种行政行为，那么原本藉由无因性理论所提升之所有权或其他物权的流通性似乎在公法契约上也没有限缩解释的必要性。至少针对所有权关系中之秩序而言，藉由无因性理论可以实现的秩序功能，应该无分契约的（公法或私法）法律性质而在整体的法律秩序中同具重要性。德国学说上并认为无因性理论可以直接在行政契约法上加以适用。特别藉由联邦行政程序法第62条第2句之规定（行政契约准用民法规定之条款），将民法上之此一原则转介适用于行政契约中。
然而相反地，亦有学者主张承认无因性理论作为维护交易安全之目的，在公法领域中并不存在。因此认为至少在行政契约与行政处分之关系上（例如以作成行政处分作为履行行政契约之内容）并非无因性理论适用之范畴。另有学者主张，在行政法领域中常见有关违法但仍有效之义务契约对于履行行为产生何种影响的问题，基本上在民法领域中并不会发生。因此源自于民法上之无因性理论在此行政法领域中无法发挥其作用。
对此说法，有学者认为不具说服性。因为即使反对在行政法上使用无因性理论者，其实也仍然强调内含在无因性理论构造中，区隔处分行为与义务行为之分离原则在行政法领域中仍有适用。即使是以公法契约作为作成行政处分之法律原因时（公法契约中约定给付内容为作成行政处分），行政处分之诸多问题（如法律效果）仍应与公法契约相区隔，单就行政处分之法律制度加以判断。因此反对在行政法上使用无因性理论概念者，其实是以不同理由在证立行政法领域仍有无因性理论之适用。
（三）前后阶行为瑕疵非同一性理论
本文认为，民法上发展出无因性理论之支持理由在行政法领域中基本上并非不存在。但是在行政法上运用无因性理论的更重要意义可能是在于个别行政行为本身瑕疵效果之理论（Fehlerfolgenregime）的特殊性。作为行政行为中典型处分行为之行政处分是一个独立之意思表示（ein selbst?ndiger Willensakt），其有效性基本上应该不会依附在行政契约之有效性上。同时行政契约也无法建构成行政机关作成行政处分时的一个独立规范基础（eine selbst?ndige normative Grundlage）。行政契约至多在个案中具有规范上的补充功能。特别是透过契约可以将法律授予行政机关的判断或裁量余地具体化，以及（预先）确定行政处分所欲拘束的决定内容。
民法上无因性理论所包含的分离原则，致使每一个法律行为是否有效成立，应就各该行为本身之制度判断之，以及无因性原则，致使负担行为不成立、被撤销或无效时，处分行为之效力亦应独立于负担行为之外隔离进行之结论，在行政法上亦具有同样意义。行政法上运用「无因性理论」来解释上述行政行为瑕疵独立判断之问题，应该不会有任何�I格之处。
将无因性理论衔接入公法领域的媒介点可能也可以透过双阶理论，讨论各阶段法律行为的效力关连性。因为在双阶理论适用的法律关系中，以补助金发放为例，可以有透过行政处分同意发放与透过（私法或公法）契约实现补助之分；在“促参法”上之公私合作契约，亦有甄审决定之处分行为与投资契约之分，其中义务行为与处分行为也可能各自服膺不同的法律制度（Rechtsregime），公私合作投资契约效力并不受到甄审行为存续力之绝对影响，而需另作独自判断。因此，前一阶段行政处分之瑕疵与后一阶段契约之瑕疵即未必具有同一性（Verschiedenheit）。无因性理论在此适用的结果是指义务行为与处分行为之区分，表现出这两种法律行为之成立（Bestand）彼此间并无任何的相关性。其目的主要也可以有助于交易安全，或者法律秩序安定之保障。
根据双阶理论的原意，将一个生活事实上的法律关系阶段性地切割观察各自的法律性质与争议处理。但是对于两个阶段法律行为间如何地交互影响却没有提供解决之道。在典型核发补助金的双阶关系中，行政机关作成核准处分之后，再与相对人缔结一私法上消费借贷契约。如前所述，德国实务与若干学说上认为第一阶段之行政处分被撤销或者失其效力时，未必会直接导致消费借贷契约之变更或同样失其效力（Unwirksamkeit）。对于已给付之补助金额请求返还时，原则上必须要先解除契约后为之，并不能直接因行政处分失其效力时即主动产生返还请求权。换言之，行政处分之效力存续与契约之效力命运并无必然的直接关连性。除非立法者已经明确地规范两个阶段下前后行为效力之彼此影响关系，否则此时解释作成前阶段行政处分之意义是否构成民法上强制或禁止规定之违反，而使得法律行为无效，即具有重要意义（后阶段契约若为公法契约也得准用民法意思表示无效之条款）。这时的判断即应探求系争法律关系相关之规范目的，以决定行政处分之合法或有效对于契约形成的影响，以及违法作成行政处分时构成所谓“效力规定”或者“取缔规定”之违反。但不论如何，即不能一概以行政处分失其效力时，联结到契约亦属无效之结果。当然，法规范若另有特殊安排，当从其规定。
四、台湾地区现行公私协力法制下对前后阶段行为彼此效力关系之规范
在广义之公私协力概念下，政府采购或狭义之公私合作契约法制，于“政府采购法”与“促进民间参与公共建设法”中，已见诸若干规定，对于双阶理论运用下的两阶段行为效力之关连性预作安排。
（一）“政府采购法”第50条第2项
“政府采购法”第50条第2项规定：“决标或签约后发现得标厂商于决标前有前项情形者，应撤销决标、终止契约或解除契约，并得追偿损失。但撤销决标、终止契约或解除契约反不符公共利益，并经上级机关核准者，不在此限。”依本法规定，前阶段之决标行为因违法而可能于采购异议申诉救济，甚至行政诉讼后被撤销时，后一阶段之私法契约效力尚未必“自动”发生影响。撤销决标与契约效力之存续与否显然是两个平行发展的轴线。这也符合本文所论，在双阶法律关系中，两个阶段行为效力之判断，乃属彼此独立判断之制度。换言之，前阶段决标被撤销后，后阶段私法契约之效力是否以及发生如何之影响，尚待个案中另予判断。可以想象到的情况是，撤销决标后，但仍容许私法契约有效存续，而不终止或解除契约。是否终止或解除契约，毋宁属于招标机关之裁量权，委由其基于采购之目的及专业需求作适当之采购决定。当然也可能于撤销决标后，采购机关遂终止或解除契约。然此契约效力并非因前阶段处分被撤销后之必然自动发生之结果，当属无疑。至于实务上如“最高法院”97年度台上字第2542号判决指出：“系争工程公开招标，经采购评选委员会评选……双方间对承揽内容已有意思表示之合致，其契约即已有效成立。虽系争工程招标评选后，……经公程会审议判断、台北高等行政法院判决确定系争工程评选程序有评选委员组织不合法之瑕疵。然该审议判断理由不能据以认定系争契约有何违反公共秩序、善良风俗之情事，而依民法第七十二条为无效，或使沈某某丧失得标资格。”以及同院98年度台上字第1800号判决指出：“评选委员会组织不合法，而撤销上诉人异议处理之结果。……双方对于契约内容已有意思表示之合致，其契约已成立生效。虽公共工程会审议判断结果，认定系争工程评选程序有评选委员组织不合法之瑕疵，但不影响系争契约之效力。至上开评选委员组织不合法之瑕疵，既非有背于公共秩序或善良风俗，……上诉人仅得以撤销决标、终止契约或解除契约因应，尚不得主张系争契约为无效。”似乎亦采两阶段行为瑕疵独立判断理论。
（二）机关办理促进民间参与公共建设案件作业注意事项第60点
相对于上述“政府采购法”之规定，规范台湾地区公私协力行为最重要之“促进民间参与公共建设法”，并无如同“政府采购法”第50条第2项般之规定。因此对于甄审决定之效力与促参契约效力间之影响关系，相形更不明确。“行政院公共工程委员会”于2012年1月30日工程促字第10000480070号函中，更明白表示：“依促进民间参与公共建设法第四十八条：‘依本法核准民间机构兴建、营运之公共建设，不适用政府采购法之规定。’爰本案签约后始发现申请人资格不符乙事，不适用政府采购法第五十条之规定，亦无准用该条规定之情事。”因此于甄审决定有类如“采购法”第50条第1项之事由（包括：一、未依招标文件之规定投标。二、投标文件内容不符合招标文件之规定。三、借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造之文件投标。四、伪造或变造投标文件。五、不同投标厂商间之投标文件内容有重大异常关联者。六、不得参加投标或作为决标对象之情形。七、其他影响采购公正之违反法令行为。）而被撤销情事时，促参契约之效力是否或有如何之影响，主管机关似乎并不采前述采购法之思维路径。
相对地，“行政院公共工程委员会”2006年11月2日依职权发布之“机关办理促进民间参与公共建设案件作业注意事项”中，则可发现若干有关此争议解决之线索。其中，注意事项第60点规定有“履约阶段退场之处理原则”，规定促参案件兴建、营运阶段，如有下列情形者，应启动所谓“退场机制”。其中在兴建阶段或营运阶段，主办机关于签约后发现民间机构于“签约前已有应不予议约、不予签约之情形”者，主办机关均应解除契约或终止契约，并视可归责性追偿损失。但解除契约或终止契约反不符公共利益者，不在此限。
姑且不论此一注意事项之法律性质与法律保留争议，甚至对法院有无拘束力的问题。若依此规定，倘若最优先申请人之甄审决定有因申请资格不符之违法而遭致撤销情事，应该也是属于“签约前已有应不予议约、不予签约之情形”。因此当前阶段甄审决定被撤销后，促参案件兴建、营运阶段之促参契约效力之终结，似乎也有待主办机关终止契约或解除契约，而非当然就自动解为（自始）无效或失效。这种思维逻辑似乎与“采购法”第50条之规定，并无太大之落差。同时也可以看出，前阶段甄选处分违法而被撤销后，公私协力契约之终局处理并非只有自始、绝对、当然无效之一种选项而已。由此可知，于“促参法”中，有关前阶段行为效力与后阶段行为效力之判断，似乎也是采取独立判断之规范意旨。其次，若仔细观察，可以发现注意事项要求主办机关于签约后发现民间机构于签约前已有应不予议约、不予签约之情形者，“应”解除契约或终止契约，并不同于“采购法”第50条第2项，于撤销决标与解除或终止契约间存有多种组合可能性。因此根据注意事项之规定，似乎于前阶段发生此类瑕疵而致使甄选行政处分被撤销后，原则上无意再让契约延续的意思。换言之，前阶段行政处分撤销后，原则上后阶段契约效力“必然”受影响，但这与两阶段行为间之瑕疵判断同一性与否无关（终止契约或解除契约与契约本身有无瑕疵并无关系）。
根据注意事项之精神，最优先申请人之甄选决定被撤销而属“签约前已有应不予议约、不予签约之情形”时，主办机关应终止契约，使契约“失效”，或解除契约，使之如同自始未缔结。当然也可考虑公共利益，而令契约存续。但并非采取甄选行政处分遭撤销后，促参契约亦无效之安排。
（三）小结
根据“采购法”与“促参法”之设计精神，似乎均无意让双阶法律关系下，前一阶段行为之瑕疵或被撤销之结果，直接导致后一阶段行为效力完全丧失（即自始当然绝对地无效）之判断。行政处分被撤销之原因一定是因为处分之瑕疵或违法，但是终止或解除契约可就与契约瑕疵与否未必有绝对之关系。以解除契约而言，“最高法院”23年上字第2968号判例谓：“契约经解除者，溯及订约时失其效力，与自始未订契约同。此与契约之终止，仅使契约嗣后失其效力者迥异。”“最高法院”49年台上字第1597号判例更直指：“契约无效，乃法律上当然且确定的不生效力，其当事人于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。至契约之解除，乃就现已存在之契约关系而以溯及的除去契约为目的，于契约解除时，当事人双方均有回复原状之义务，故契约无效与契约解除，性质上并不相同。”换言之，解除契约之结果与契约自始无效对于契约债之关系的理解，可能存有不小的差异，但不管如何，解除契约后，还是有若干基于契约而产生之权利义务内容需进一步处理。
然而在“采购法”第50条第2项或“促参法”注意事项规定以外，都无碍于不论是后阶段私法契约直接适用“民法”第71条规定，或公法契约类推适用之结果，对契约是否违反强制或禁止规定而无效之平行判断。即便前阶段行政处分因违法而被撤销，仍可能必须进一步判断前阶段行政处分之违法是否构成“民法”第71条所称强制或禁止规定之违反，而使得契约无效。如前所述，此时即应探求个别法律关系中规范之目的，以决定行政处分之合法或有效对于契约形成的影响，以及违法作成行政处分时构成所谓“效力规定”或者“取缔规定”之违反。而不能一概以行政处分失其效力时，自动联结到契约亦属无效之结果。
由于现行法对于双阶理论应用之法律关系中，前后阶段行为间彼此效力影响与否，并无明确规定或规范位阶不足。因此在个案中，因前阶段行政处分遭撤销后，对于后阶段契约效力之见解纷呈。即便采取前后阶行为瑕疵判断独立性理论，透过“民法”第71条之解释适用或类推适用，所得出的是后阶段契约有效与自始绝对当然无效的两种极端之结果。特别是无效的“一切归零”效果，是否是公私协力契约遇有瑕疵或进展困难时的直接单一选项，应该再审慎思考。公私协力契约进展的困难原因诸多，类似“行政程序法”上有关契约进展或延续调整之机制，是否可以考虑在同属于公私协力下之私法契约中，也有适用的空间？因此，本文赞成有关双阶关系中前后阶段行为间彼此效力有何相互影响，仍应全面有体系性地以法律明定为宜。学者甚至直指，国内对两阶段行政程序，若接受特殊的双阶理论构造（即行政处分＋行政契约）时，则在例如“行政程序法”或“促参法”等相关法律中，即应明白规定第一阶段法律行为之瑕疵对第二阶段法律行为之具体特定影响。对此，“政府采购法”第50条第2项之机制设计及其文字，即可供参考。因为依“政府采购法”第50条第2项规定可知，第一阶段行政行为（行政处分）因违法而有瑕疵时，除应撤销该行政处分，终止或解除契约外，并得相对人请求损害赔偿，而不一定要采用最极端之法律效果：第二阶段之行政契约“当然无效”的解释方法。除此之外，并得仿“采购法”第50条第2项之但书规定，藉公共利益条款及程序核准机制，以例外缓解撤销处分终止或解除契约之僵化效果，借以达成保全公共利益之最高目标。
五、双阶关系下争讼救济之难题
（一）一波未平，一波又可再起之双阶争讼
双阶理论之运用，受到的批评不在话下。特别是被指责如果为了强迫适用双阶理论，硬是将一个外观上单一的法律行为拆解成两个法律行为，更是显示双阶理论远离生活事实以及人为造作。适用双阶理论的一个无法回避的代价，即是一个法律关系单一性的破坏，同时也可能因此使法律救济途径无谓地转变成双轨制（zweigleisig）。特别是，如行政及民事法院对前阶段行政处分及后阶段契约之存否及效力，为不一致之处断或认定时，可能产生无法解决之矛盾。同时，因为双阶段下个别行为之争讼途径歧异，例如前阶段行政处分与后阶段契约之争讼救济分别（甚至平行）进行，最常发生之困境即在于行政诉讼与调解、仲裁或民事诉讼程序彼此相互干扰。一个公私协力下已经缔结之建置营运契约，往往会因为嗣后针对前一阶段之行政处分的争讼确定，若再采处分撤销契约亦必然随之无效之见解，将会使得契约关系全盘崩解，法律秩序从新翻动，其所造成之法律秩序的不安定，不言可喻。因此在双阶段法律关系下，如何避免这种“无效轮回”的风险，一个理性之制度设计即有其必要。
以目前的“采购法”或“促参法”之救济机制而言，因为采取双阶理论架构其法律关系，以至于分别有两个争讼之目标，亦即前阶段之行政处分与后阶段之契约。而之所以会容许有两个争讼程序同时平行地进行，主要还是因为目前的救济实务通常都是在于实体法上的法律关系建构完成后（不管是采购上的决标及缔结契约，或者甄选决定后进一步缔结促参契约），再来针对两个阶段中的个别行为进行争讼。以至于前一阶段所产生或必须要先行解决之纷争在并未解决的情况下，又因为后一阶段之行为已经完成或无法透过第一阶段行政之争讼延宕第二阶段契约之完成或生效，而可以或必须同时进行后一阶段的争议处理。最后再因为前一个阶段争讼已有结果后，再来争执后一阶段契约效力之影响，以至于陷入前述学说理论解释的泥淖。因此有学者直接了当地指出，与其在现行法进行这种无止尽的解释争论，却得不出一个有效共识的结果，甚至无法建构一个有实效性的救济体系（特别是针对竞争者），倒不如釜底抽薪地从立法论上思考，如何因应双阶理论在公私协力领域中之运用，设计适当之救济制度。而德国新近设计之制度，为保障采购竞争者不服第一阶段原审核决定之救济实效性及可能性，也为避免前一阶段决定之瑕疵与后一阶段采购契约之效力间难以厘清之问题，针对大型的采购计划，所采取之防弊措施或有值得参考之处。
（二）德国公私协力法制下之救济设计思维
德国并无一部单一之公私协力法律，有关之规范系于限制竞争法（Gesetz gegen Wettbewerbsbes-chr?nkungen, GWB）中定之。在限制竞争法中，有关政府采购之规范系于第4篇“政府采购（Vergabe ?ffentlicher Auftr?ge）”第97条至第129条之中，包括有关政府采购程序（包括狭义之公私协力在内）之基本原则以及相关法律概念之定义、多阶段之发包审查程序（mehrstufige Nachprüfungsverfahren）以及其他如类推适用民事诉讼法、以第125、126条为请求权基础请求损害赔偿等规定。针对德国政府采购案件，投标厂商如对机关之处置不服，得寻求之救济途径，依标案金额是否达到欧盟门坎而有不同。针对达到欧盟门坎金额之标案，根据“限制竞争法”第104条规定，政府采购之审查，联邦之采购由联邦招标审议会（或称采购专庭，Vergabekammern）为之，邦之采购则由邦的招标审议会为之。针对审议会之决定若有不服，则向邦高等行政法院提起所谓的“实时抗告”（Sorfortige Beschwerde），主张因为采购程序相关规定之违反（例如采购程序之选择瑕疵）而有可能发生急迫之危险（限制竞争法第107条第2项第2句）。在采购金额达到欧盟门坎的救济上，依然维持着针对决标行为的第一次权利保护制度，透过限制竞争法的特别规定加以处理，并作为行政诉讼法第40条之特别审判权安排。在此不仅审判权有特别安排，同时也针对采购程序中的决标决定，独立作为首要的救济目标。同时也让这一个阶段之争议告一段落后，方延续实体法律关系。同时原则上避免此一实体法律关系再有回复调整的风险。至于在欧盟公告金额以下的采购案，由于依法不适用上述的救济安排，因此对于选择合作契约或者采购契约对象的决定，在采购救济程序未明定的前提下，如何实践其相关的第一次权利保护要求，在德国实务上即生争议。对此，若干高等行政法院容许提起行政诉讼。这种在立法者未明确安排阶段关系中的救济途径下的作法，事实上已经是回到「双阶理论」的架构下处理的模式。然而联邦行政法院则不同意这种创设第一次权利保障制度的作法，而仅承认损害赔偿之救济，实质上也等于否定双阶理论在此之运用。而联邦宪法法院也认为采购法制上之差异救济制度设计，乃立法裁量空间，并不损及基本法第19条第4项实效性之诉讼权保障要求。[7, 6]而这也是2009年法制调整之动力之一。
在德国2009年政府采购法制调整后，根据限制竞争法第107条第3项第1句第1款之规定，申请人若未于采购程序中知悉违反采购程序之情事，并且未向采购机关实时声明异议者，不得申请政府采购审查（所谓“强制声明异议”〈Rügeobliegenheit〉）。而依据同法第4款规定，若于采购机关对于声明异议不予处理之通知到达后经过15日始申请政府采购审查者，其申请亦应不予许可。
另外根据新增订之限制竞争法第101条 a 有关信息告知义务与等待义务（Informations- und Wartepflicht）之规定，采购机关必须实时以书面对于未得标厂商提供特定之信息，包括得标厂商姓名、未得标之原因以及契约最早缔结之时点。即使对于无法提供拒绝其投标之任何信息之申请者，也必须在通知得标厂商之前，对其提供前述信息。采购契约则仅得于前述通知15日后始得缔结之。本法规定之目的，很清楚地是要避免过去采购机关作成得标决定通知得标厂商后，直接会导致契约之缔结。同时根据限制竞争法第114条第2项第1句规定，已经缔结之契约不得再予以撤销。因此对于在招标程序中有权利受侵害之投标厂商，在得标通知作成后（亦即契约缔结后），顶多只能向普通法院诉请损害赔偿。至于决标处分则无再予以审查之可能性。新法第101条 a 之规定，课予采购机关在信息提供期间届满前，禁止缔约之义务，亦即一种等待义务或犹豫义务（Warte - oder Stillhaltepflicht）。透过这个新规定，可填补第一次权利保护中的漏洞，同时也可以使已缔结契约归于无效之可能。此乃进一步规定在新法第101条 b 中。透过此项等待义务或犹豫义务的要求，也使未得标厂商得以实时地于采购审议程序提起救济，一般审理的期间则为5个月之限制。再加上本法第115条暂时性权利保护之制度，暂时阻止决标处分之作成。可以避免契约一经缔结后，嗣后难解的困境与权利保障之不足。
新法第101条 b 规定，采购机关若有违反第101条 a 之规定者，或者未容许其他厂商参与采购程序而直接对得标厂商决标者（所谓“实质采购”〈De-facto-Vergabe〉），同时于采购审查程序中确认此一违法者，已缔结之契约自始无效。在程序上，必须于知悉有前述违法原因后30日之内，并至迟不得超过契约缔结后6个月，于采购审查程序中确认契约之无效。如前所述，根据限制竞争法第114条第2项第1句规定，已经缔结之契约不得再予以撤销。同时根据同法第2句之规定，采购程序终结之后，亦不得再请求确认契约效力。因此新法第101条 b 毋宁是作为一种程序上之“开门者（Tür-?ffener）”角色，突破程序上原则禁止的局限。
藉由德国采购法制之新规定，可以发现日耳曼民族（可能也多少在欧盟的影响下）在采购救济程序上稳健线状突破的操作方法。先有决标之意向，即容许决标前之救济。救济阶段，则暂不作成决标处分（缔结采购契约）。采购契约一经缔结，原则上不得再撤销，也不能再确认无效。除非未履行等待义务或犹豫义务，或者在实质采购中，因未能或无法进行第一次权利保护，容许确认契约无效。否则仅有第二次权利救济之损害赔偿问题。反观台湾公私协力行为于双阶理论下的救济安排，则像是在解一个错乱的魔术方块一般，动了第一阶段行为的行政救济这面，原本以为已经确定的采购契约那一面，又得重新转动。如果可以在立法论上有序地安排双阶关系下的救济，耗时又无谓的法学论争可免矣。
六、结语
根据以上之说明，本文可整理如下之结论：
1.双阶法律关系的拟制，所实例化法上个别阶段间效力之关连性，并无法透过抽象理论详尽描述。
2.既然双阶法律关系是一种法律上之拟制，有关个别阶段法律行为效力之关系，则必须透过规制个别双阶法律关系之法规范进行判断。
3.根据台湾地区目前规范有关公私协力法律关系之“采购法”或“促参法”之解释，立法者对于前后阶段行为效力之关系，并非采取所谓瑕疵判断同一性理论。个别阶段行为之效力状态，毋宁希望在个别的法律制度中进行处理。
4.无因性理论于行政法学上运用之可能性存在，特别是可以在双阶法律关系中，解释前后阶段法律行为效力之独立判断。
5.我国台湾地区公私协力法律关系，因为运用双阶理论的结果，不仅实体法律关系割裂，救济程序亦采同步进行之双轨。彼此之救济程序又可能互为因果，在某一个阶段救济结果的变因未控制下，即进行其他阶段的救济，并非理性的设计。同时因为台湾地区制度的设计，是采取双阶法律关系一步到位完成的安排，又没有暂时性的权利救济设计，以至于法律关系一路带着不确定之因素发展到毫无回头的机会。其后的救济在容许分别针对某一个阶段争议进行拆解，但是某一阶段的救济又往往连动影响整体法律关系之存废，对既成法律秩序之安定影响极大。
6.德国采购法新制对于看似双阶段关系的采购救济设计，每一阶段行为的争议解决，方容许下一个阶段的实体法律关系发生或进行。值得参考。即，先有决标之意向，即容许决标前之救济。救济阶段，则暂不作成决标处分（缔结采购契约）。采购契约一经缔结，原则上不得撤销，也不能再确认无效。除非未履行等待义务或犹豫义务，或者在实质采购中因未能或无法进行第一次权利保护，容许确认契约无效。在立法论，或可改善台湾地区双阶理论于公私协力法律关系适用时，所生之救济困境。
注释:参考程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第81页。
Vgl. Karl-Otto Henze, Verwaltungsrechtliche Probleme der staatlichen Finanzhilfe zugunsten Privater, Diss. Heidelberg,1954, S.81 ff.
Vgl. BGHZ 40,206, Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,18. Aufl.,2011,§17 Rn.17,19；台湾地区早有学者引介，指出双阶理论中：“前后两个阶段彼此关系为何，不易判断。如德国联邦普通法院认为，缔结借贷契约之目的在于履行第一阶段行政处分所指示之内容，因此缔约后，行政处分即消灭，不复存在。联邦行政法院则认为第一阶段之行政处分在缔约后继续存在，对第二阶段法律关系仍可发挥作用。”参考许宗力：《法与国家权力》，月旦出版公司1993年版，第56页。
台湾地区“行政程序法”第110条第3项规定：“行政处分未经撤销、废止，或未因其他事由而失效者，其效力继续存在。”
这种情形下，行政处分规制之效力灭失（Verlust der regelnden Wirkung）。
Vgl. Christian Huxholl, Die Erledigung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren,1995, S.82 ff. m. w. N.;但同时也必须注意，若该执行还有回复原状的可能（BVerwGE 56,156），或者因为该行政处分之执行，而尚得主张费用支付请求权时，该行政处分则尚未终结。Vgl. Franz Schemmer, in: Johann Bader/ Michael Ronellenfitsch (Hrsg.),Verwaltungsverfahrensgesetz,2010,§43 Rn.54。
例如台湾地区“行政诉讼法”第6条第1项后段，于2010年1月修正前，原本规定“其确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼，亦同”。但于2010年1月修正为“其确认已执行而无回复原状可能之行政处分或已消灭之行政处分为违法之诉讼，亦同”。其立法理由表示：“行政处分已执行与行政处分消灭不同，依第196条规定之意旨，已执行之行政处分，如有回复原状之可能，仍可提起撤销诉讼，原第一项后段规定‘确认已执行完毕或因其他事由而消灭之行政处分为违法之诉讼’，易滋行政处分已执行亦属消灭之事由，且均得提起确认诉讼之误会，爰予修正，期臻明确。”
Vgl. Birga Tanneberg, Die Zweistufentheorie ,2011, S.54.
有研究者以台湾地区“政府采购法”为例，指出契约之缔结并非决标处分之执行结果。“政府采购程序之决标同时具有公法关系之行政处分及私法关系之承诺意思表示两种属性之行为，决标在自然意义上并无前后两行为，而可认为成立后阶段契约乃决标处分之执行内容。而且决标处分若系具有执行力之下命处分，则得标厂商即无不成立契约之自由，招标机关甚至可以自力执行，使后阶段契约成立生效，惟自私法关系观察，若招标机关违背厂商意愿，自力执行使后阶段之私法契约成立生效，则厂商之意思表示即属具有类似受胁迫之瑕疵，依“民法”第92条第1项规定，厂商即有撤销该意思表示，使契约归于不成立或无效之可能。基此，后阶段契约的缔结并不是一个实现行政处分内容的执行行为。决标处分仅是招标机关对厂商投标申请准驳之决定，乃投标厂商成为得标厂商地位之形成处分，并无进一步需执行之内容，故决标处分之性质应属形成处分。”参考陈思宏：《双阶关系中前阶行为效力对后阶行为之影响――以政府采购为中心》，东吴大学法律学系2012年法律专业硕士班硕士学位论文，第65页以下。
Vgl. Birga Tanneberg, a.a.O.(Fn.9), S.54.
参考程明修：《行政处分之消灭与行政争讼》，载“行政院诉愿审议委员会”编：《2009诉愿制度研讨会会议实录》，“行政院秘书处”2009年版，第96页以下。
参考程明修：《行政诉讼类型之适用――有关双阶理论、行政处分是否消灭的争议》，载《台湾本土法学杂志》第81期。
如果要再进一步考虑嗣后之不当得利追偿问题，则必须再区分，前阶段行政处分若属于被废弃的情形，是溯及既往地（ex tunc）废弃，或者向将来（ex nunc）废弃而有区别。如果是后者之废弃形式，则可能进一步追偿过去受领之给付。
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第147页；林家祺：《政府采购行政诉讼――诉之利益理论与实务》，新学林出版股份有限公司2009年版，第302页；陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第668页；Hartmut Maurer, a.a.O.(Fn.4),§17 Rn.19。
特别可以从“行政程序法”上有关行政处分撤销制度观察此一风险之分摊机制。
民法中有关风险分摊之机制，可参考德国民法第313条，有关行为基础障碍，或称法律行为基础障碍或称交易基础障碍（St?rung der Gesch?ftsgrundlage）的规定：“(1)成为契约基础之情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更之情形将不会订立、或者将以其他内容订立契约，以在考虑具体情形下之一切情况，特别是考虑约定或法定危险分配时，无法苛求一方当事人坚持履行不变之契约为限，可以请求调整契约。(2)成为契约基础之重大观念被表明为错误者，视同情势变更。(3)契约之调整不可能、或无法苛求当事人一方调整契约时，受有不利益之一方当事人可以解除契约。对于继续性债务关系，得以终止权替代解除权。”台湾地区“民法”第227条之2规定情事变更之原则“：(1)契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其他原有之效果。(2)前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。”
Vgl. Birga Tanneberg,a.a.O.(Fn. ), S.55 f.
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第147页；Manfred Zuleeg, Die Rechtsform der Subventionen,1965, S.69; Hartmut Maurer, a.a.O.(Fn. ),§17 Rn.19。
参考林家祺：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第303页；陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第668页。
同样类似的机制在德国联邦行政程序法第60条中亦然。本法规定：“（1）如确定契约内容之主要关系，自订约后有重大之变更，致不能期待当事人之一方遵守原契约之约定者，则此契约当事人得因变更之关系请求调整契约之内容，如不能调整或调整不能期待于当事人之一方时，得终止契约。行政机关为防止或免除对公共福祉之重大损失，亦得终止契约。（2）终止契约如法规另无其他方式之规定者，应以书面为之。终止契约应附记理由。”在类似的双阶关系中，原则上，因为行政机关撤销其所作成违法行政处分而造成情事之变更者，行政机关亦不得终止契约。
Vgl. Birga Tanneberg, a.a.O.(Fn. ), S.57.
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第147页；Hartmut Maurer, a.a.O.(Fn. ),§17Rn.19。
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第304页。
Vgl. Hans Peter Ipsen, ?ffentliche Subventionierung Privater,1956, S.87.
Vgl. Thomas Schmidt-K?tters, in: Martin Heidenhain (Hrsg.), Handbuch des Europ?ischen Beihilfenrechts,2003,§56 Rn.12.
有关解除契约效力理论中之“间接效力说”，乃谓解除非消灭债之关系，不过阻止其已生之效力。从而尚未履行者发生拒绝履行之抗辩权，已履行者发生新返还请求权。参考史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆股份有限公司1990年版，第506页。
Vgl. Birga Tanneberg, a.a.O.(Fn.7), S.58.
Vgl. BVerwG, NJW 2006, S.537.
Vgl. Birga Tanneberg, a.a.O.(Fn.7), S.60.
参考程明修：《行政法上之无因性理论初探》（节录），载《台湾法学杂志》第167期。
参考王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），三民书局2002年版，第283页。
参考王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第290页。
Vgl. Ulrich Eisenhardt, Die Einheitlichkeit des Rechtsgesch?fts und die überwindung des Abstraktionsprinzips, JZ 1991, S.271.
Vgl. Klaus Stern, Zur Grundlegung einer Lehre vom ?ffentlichrechtlichen Vertrag, VerwArch 49(1958), S.126 ff.; Kurt L?wer, Der verwaltungsgerichtliche Prozeβvergleich als materielles Rechtsgesch?ft,VerwArch 56(1965), S.142 ff.,236 ff.; Konrad Redeker, Die Regelung des?ffentlich-rechtlichen Vertrages im Musterentwurf, D?V 1966, S.544; Christian Schimpf, Der verwaltungsrechtlicheVertragunterbesonderer Berücksichtigung seinerRechtswidrigkeit,1982, S.75; Willy Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Vertr?ge und Absprachen,1994, S.237 ff.;台湾地区亦有持肯定见解者，参考江嘉琪：《行政契约与履行行政契约之行政处分》，载《中原财经法学》第14期（其主张学说中普遍认为无效之义务契约不影响行政处分之存续力的见解，应可认为是无因性原则在行政法领域的展现）。
Vgl.Klaus Stern, a.a.O.(Fn.3), S.126 ff.
Vgl.Jürgen Fluck, Grundprobleme des ?ffentlich-rechtlichen Vertragsrechts, Die Verwaltung,1989, S.194.
Vgl.Willy Spannowsky, a.a.O.(Fn.3), S.238 ff.
Vgl.Jürgen Fluck, a.a.O.(Fn.5), S.194.
Vgl.Willy Spannowsky, a.a.O.(Fn.3), S.239.
Vgl.Cornelia Staudenmayer, Der Verwaltungsvertrag mit Drittwirkung,1997, S.37 f.
Vgl. Willy Spannowsky, a.a.O.(Fn.3), S.239 ff.
Vgl. Volker Schlette, Die Verwaltung als Vertragspartner, Empirie und Dogmatik verwaltungsrechtlicher Vereinbarungen zwischen Beh?rde und Bürger,2000, S.399(Fn.113).
Vgl. Jürgen Fluck, a.a.O.(Fn.5), S.194.
Vgl. Willy Spannowsky, a.a.O.(Fn.3), S.241.
Vgl. Willy Spannowsky, a.a.O.(Fn.3), S.30 f.
德国公法学界也慢慢注意到在行政法领域中，是否应该思考“瑕疵同一性理论”（Fehleridentit?t），以对于无因性理论加以调整，vgl. Volker Schlette, a.a.O.(Fn.2), S.579 f。
Vgl. Yvonne Dorf, Rückabwicklung echter und unechter zweistufiger Rechtsverh?ltnisse, NVwZ 2008, S.376; Christian Wei?enberger, Die Zweistufentheorie im Wirtschaftsverwaltungsrecht �C Teil 2, GewArch.2009, S.466.
有学者持相反见解，认为第一阶段与第二阶段行为互为补充，紧密相连，如同一体，不可分割。两阶段行为互为因果，绝非无因关系（性）。参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第122页。
虽然不是立于双阶关系下之观察，也并非从公法角度思考，但仍极具启发性的文献，参考约翰逊林：《效力规定与取缔规定之区别标准――最高法院裁判之评析》，载范光群教授七秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《程序正义、人权保障与司法改革――范光群教授七秩华诞祝寿论文集》，元照出版有限公司2009年版，第288页以下。
“投标厂商有下列情形之一，经机关于开标前发现者，其所投之标应不予开标；于开标后发现者，应不决标予该厂商：一、未依招标文件之规定投标。二、投标文件内容不符合招标文件之规定。三、借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造之文件投标。四、伪造或变造投标文件。五、不同投标厂商间之投标文件内容有重大异常关联者。六、第一百零三条第一项不得参加投标或作为决标对象之情形。七、其他影响采购公正之违反法令行为。”
“最高法院”100年度台上字第1124号判决认为若撤销决标，请求备标费用之损失，“厂商因该项争议所生给付请求权，为因公法上原因所发生财产上之给付，自亦应循行政诉讼程序，向高等行政法院提起给付诉讼，不得依民事诉讼程序，请求普通法院裁判。”则是另一个公法与私法事件之争议。
“行政院公共工程委员会采购申诉审议委员会”诉字第88140审议判断书主文：“招标机关办理本案之决标过程违反政府采购法第五十条第一项第一款规定。”而于判断理由中指出：“招标机关办理本招标案之决标过程违反政府采购法第五十条第一项第一款之规定，惟考虑本工程已由得标厂商进行履约，目前并已执行合约百分之七十，建议招标机关得参酌同法第五十条第二项但书规定处理。”参考唐国盛：《政府采购法律应用篇》，永然文化出版股份有限公司2009年版，第215页。
林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第305页以下。作者称“修正之解除或终止契约说”。但亦有学者指出，必须要撤销决标（即撤销承诺的意思表示）、终止契约或解除契约，始能使已经有效成立的契约归于消灭。此种相对笼统之说法并无法精确掌握其对于两阶段行为效力间如何产生影响之见解，但似乎也认为单纯撤销决标，似乎尚无法让契约归于消灭。参考潘秀菊：《政府采购法》，新学林出版股份有限公司2012年版，第213页；黄钰华主编：《政府采购法解读――逐条释义》，元照出版有限公司2014年版，第219页。
至于终止或解除契约后如何处理，“采购法施行细则”第58条中规定：“机关依本法第五十条第二项规定撤销决标或解除契约时，得依下列方式之一续行办理：一、重行办理招标。二、原系采最低标为决标原则者，得以原决标价依决标前各投标厂商标价之顺序，自标价低者起，依序洽其他合于招标文件规定之未得标厂商减至该决标价后决标。其无厂商减至该决标价者，得依本法第五十二条第一项第一款、第二款及招标文件所定决标原则办理决标。三、原系采最有利标为决标原则者，得召开评选委员会会议，依招标文件规定重行办理评选。前项规定，于厂商得标后放弃得标、拒不签约或履约、拒缴保证金或拒提供担保等情形致撤销决标、解除契约者，准用之。”
以上判决参考自陈思宏：《双阶关系中前阶行为效力对后阶行为之影响――以政府采购为中心》，东吴大学法律学系2012年法律专业硕士班硕士学位论文，第71页。
在本件函释中，主管机关甚至直接建议参考“台北高等行政法院”94年诉字第752号判决之理由处理（最优申请人决定被撤销后，建置营运契约自属无效）。
于著名之 ETC 案中（台北高等行政法院94年诉字第752号判决与“最高行政法院”95年判字第1239号判决），盛子龙教授即主张：（一）第一阶段甄审决定程序之瑕疵应该只能直接对于本案甄审决定之法律效果发生影响，而不能成为直接决定后续阶段之行政契约的法律效果之事由。（二）第一阶段甄审决定尽管具有可得撤销之事由，只要其未经撤销以前，第二阶段缔结之行政契约即不受其影响》。（三）至于第一阶段甄审决定被撤销后，对于后续行政契约效力之影响如何，则应与构成撤销原因之第一阶段的瑕疵切割而另行处理。参考盛子龙：《行政契约违法之法律效果――论ETC 建置及营运契约违法之法律效果》，载台湾行政法学会编：《行政契约之法理/各国行政法学发展方向》，元照出版有限公司2009年版，第94页。作者在此赞成“政法院”见解，认为甄审处分被撤销后，属于重大违法，此违反“促参法”第45条之规定情形应属效力规定之违反，故后续之行政契约亦为无效。
在 ETC 案中，有学者主张，甄选之行政处分被撤销后，后续之契约应“随之”“失效”（但非自始无效）。参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第147页。
学说上采“解除契约说”者，陈清秀：《特许合约与公权力之行使》，载《月旦法学杂志》第34期。又高雄市奖励投资兴建公共设施自治条例第10条规定：“有左列各款情事之一者，撤销其投资核准，已签订契约者，解除契约，已缴之保证金不予发还。”台北市奖励投资兴建公共设施办法第17条第1项：“有左列各款情形之一者，除撤销其投资许可外，已缴保证金不予发还。”同条第2项规定：“依前项规定撤销投资许可者，应同时解除投资契约…。”引自詹镇荣：《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第125页。
在 ETC 案中，台北高等行政法院94年诉字第752号判决似有此无效说之立论，但理由仍为契约因违反“民法”第71条规定而致无效，并非简单认定甄选处分遭撤销，契约随即应属无效。学说上采契约无效说者，参考陈英钤：《行政法院作为行政程序的守护神――评台北高等行政法院对 ETC 案裁判》，载《月旦法学杂志》第132期；詹镇荣：《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第125页（非以双阶关系立论，单独判断契约有无效事由，但藉助“行政程序法”第138条之解释）。
可以理解解除契约与契约自始当然无效之别，对于“民法”第260条规定“：解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求”中，损害赔偿性质之判断有极大之影响。例如“最高法院”90年台上字第1779号判决谓：“契约解除后，原契约溯及的失其效力，双方当事人因而互负回复原状之义务，如当事人因订立契约而受有损害，是否仍得请求赔偿，各国立法例有采选择主义、契约利益主义或履行利益赔偿主义者，台湾地区民法第二百六十条规定：‘解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求’，乃采履行利益赔偿主义，认为损害赔偿请求权系因债务不履行所发生，属原债权之变换型态，非因解除权之行使而新发生，条文所称‘不妨碍损害赔偿之请求’，即系表明原有之损害赔偿请求权，不因契约之解除失其存在。”基此，究竟既有之债之关系是否消灭，极具争议。
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第122页。其主张，若为更精确化其两阶段彼此间之法律关联性，尤其是投资契约究竟会随着甄审决定之撤销产生何种法律效果？似应于“促参法”第45条中再加以补定之。
参考林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第124页。
参考陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第668页。
Vgl. Brohm Winfried, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung,1969, S.182;程明修：《行政法之行为与法律关系理论》，新学林出版股份有限公司2005年版，第68页。
参考陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第668页。
在此必须检讨包括“行政诉讼法”第116条在内，有关行政处分因行政救济之提起而是否停止执行之实效性。
很可惜的是在台湾地区，这种问题不是只有出现在公私协力之双阶关系中。在多阶段行政程序中，例如环评程序与开发许可程序两个行政处分间的交互影响问题也一直层出不穷。实务上一方面惯用环评“有条件通过”，而让开发许可同步进行（一边开发一边改善环评）。日后却因环评处分被撤销，再回过头来一次算总账地颠覆开发许可。究其本质，大多可以归类于这种在前阶段得过且过地鸵鸟心态，或者宁可甘冒风险，而在纷争容未终局解决之情况下，让困扰“蔓延”或“过渡”到后阶段的类型。
Vgl. Lin Ming-Hsin: Das Vergaberecht in Taiwan und seine Praxis - Eine kritische Betrachtung insbesondere im Hinblick auf Rechtsschutzprobleme, VergabeR 2011, S.341.
参考林明昕：《论 ETC 案中之行政争讼问题――以暂时权利保护为中心》，载《台湾本土法学杂志》第82期。
以下参考台北市政府法规委员会编：《考察德国地方自治法制、国家赔偿、政府采购、消费者保护等业务之实务运作》，2011年版，第50页以下。
实务上最重要的裁判乃是 Koblenz 高等行政法院于2005年的判决（OVG Koblenz Beschluss vom 25.05.05,7 B10356/05）。另可参考 OVG Münster,20.09.2005,15 E 1188/05; OVG Bautzen Beschluss vom 13.04.2006,2 E 270/05。
Vgl. Peter M. Huber, Der Schutz des Bieters im ?ffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000, S.881 ff.; Nicola Juliane Grundmann, Das zweigeteilte Vergabewesen �C Ein Widerspruch zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen?, Diss. Düsseldorf,2004, S.4 ff.; Martin Burgi, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: Verfahren, Vergabekriterien,Rechtsschutz, in: Tagungsband zum 6. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2005; NZBau 2005, S.610 ff.；程明修：《公私协力行为对建构“行政合作法”之影响――以台北高等行政法院 ETC 案为契机》，载《月旦法学杂志》第135期。
Vgl. BVerwG, B. v.2.5.2007- Az.:6 B 10.07; BVerwGE 129,9,13.
Vgl. Thomas Ax/ Matthias Schneider/ Katrin Ottenstr?er, Rechtsschutz bei der ?ffentlichen Auftragsvergabe,2011, Rn.240 ff.
Vgl. BVerfGE 116,135,150ff.
Vgl. Pablo Mentzinis, in: Hermann Pünder/ Martin Schellenberg (Hrsg.), Vergaberecht,1. Aufl.,2011,§101 a BWG Rn.1,2.
Vgl. Pablo Mentzinis, a.a.O.(Fn.78),§101 b BWG Rn.2. 作者简介：程明修，东吴大学法学院专任副教授。 文章来源：《行政法学研究》2015年第1期 发布时间：2015/3/4