律师接见受羁押被告遭监视 释 654 ：违宪 
法源编辑室 / 2009-01-23 

--------------------------------------------------------------------------------
 
 
针对律师接见羁押被告时，看守所应予监听、录音，有违宪疑义声请解释案，司法院大法官今（二十三）日举行第一三三四次会议作成释字第６５４号解释认为，羁押法第２３条第３项规定，不问目的，对律师接见羁押被告一律予以监听、录音，违反宪法比例原则，同法第２８条规定，使上述监听、录音所获得的信息，得作为呈堂证供，妨害被告防御权之行使，抵触宪法保障人民诉讼权的意旨。上开条文与本解释意旨不符的部分，应自今（九十八）年五月一日起失其效力。
本案声请人因涉案遭法院裁定羁押，并禁止接见、通信。检察官于声请人与辩护人接见时，命令全程录音。辩护人于接见声请人时，交谈内容皆由看守所人员全程监听、录音。声请人认为所方全程监听、录音行为已侵害其受宪法保障的诉讼权，向其管辖法院声明异议，但遭法院驳回确定。声请人认为上开确定终局裁定所适用的羁押法第２３条第３项、第２８条及看守所组织通则第１条第２项规定，有违宪疑义，向大法官声请解释。

对此释字第６５４号解释重申，受羁押之被告，其人身自由固然受有限制，但基于无罪推定原则，其宪法上的权利保障与一般人民所得享有者，原则上并无不同。受羁押被告因与外界隔离，唯有透过与辩护人接见时，在不受干预下充分自由沟通，才能确保其防御权的行使。现行实务运作下，受羁押被告与辩护人接见时，看守所依上开规定，不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，予以监听、录音，已妨碍受羁押被告防御权之行使，违反宪法比例原则。

另羁押法第２８条规定，使受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之信息，得以作为认定被告犯罪事实的证据，在此范围内妨害被告防御权之行使，亦抵触宪法保障诉讼权之规定。上述羁押法第２３条第３项、第２８条规定，与本解释意旨不符部分，均应自今年五月一日起失其效力。如法律欲限制受羁押被告与辩护人自由沟通的权利，则应规定由法院决定并订有相对应的司法救济途径。

但释字第６５４号解释另指出，如是为了维持押所秩序之必要，于受羁押被告与其辩护人接见时，仅进行监看不予听闻，并不抵触宪法保障诉讼权之意旨。又看守所组织通则第１条第２项规定，看守所羁押被告事项，受所在地地方法院及其检察署督导，仅在说明法院或检察官并具指挥执行羁押之法律地位，纯属机关内部的行政督导，非属执行监听、录音的授权规定，不生是否违宪的问题。

释字第 654号 法务部：2 个月内完成修草
法源编辑室 / 2009-01-25 

--------------------------------------------------------------------------------
 
 
过年前夕，司法院大法官释字第６５４号解释出炉，法务部也随即发布声明稿，根据法务部说明，已在去年底成立矫正法规研修项目小组，预定两个月内完成羁押法修正草案，其中已对该解释内容多次研议，羁押法第２３条第３项及第２８条亦在研修范围。
为配合该解释，宣告羁押法第２３条第３项及第２８条有关受羁押被告与辩护人接见时监听、录音部分措施违宪，应自本年五月一日起失其效力，法务部表示，已函请各检察机关从二月五日起，就侦查中羁押并禁止接见通信之被告，有关该法第２３条部分：看守所于被告接见辩护人时不监听、录音、录像。但检察官如认被告与辩护人有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得依刑事诉讼法第３４条但书及第１０５条第３、４项规定，以书面载明期间，指挥看守所对于被告接见辩护人时为监听、录音或记录等行为。。

另有关羁押法第２８条部分：看守所依本条所陈报之资料，除经检察官、法官依刑事诉讼法第３４条但书及第１０５条第３、４项规定指挥对于被告接见辩护人时为监听、录音或记录之个案外，不得以该被告与辩护人接见时所获得之信息，作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据。

此外，针对审判中羁押并禁止接见通信之被告，法务部亦将另行函请司法院秘书长转知所属各级法院，未来看守所除经法官依刑事诉讼法第３４条但书及第１０５条第３、４项规定指挥对于被告接见辩护人时为监听、录音或记录者外，不再于被告接见辩护人时办理上述措施。
 

  

 

发文单位：司法院
解释字号：释 字第 654 号 
解释日期：民国 98 年 01 月 23 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 16、23 条（36.01.01）
          看守所组织通则 第 1 条（96.07.11）
          羁押法 第 23、28 条（95.12.27）
解 释 文：    羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，有同条第二
          项应监视之适用，不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，亦予
          以监听、录音，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法保障诉讼
          权之意旨；同法第二十八条之规定，使依同法第二十三条第三项对受羁押
          被告与辩护人接见时监听、录音所获得之信息，得以作为侦查或审判上认
          定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告防御权之行使，抵触宪
          法第十六条保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第三项及第二十八
          条规定，与本解释意旨不符部分，均应自中华民国九十八年五月一日起失
          其效力。?
              看守所组织通则第一条第二项规定：「关于看守所羁押被告事项，并
          受所在地地方法院及其检察署之督导。」属机关内部之行政督导，非属执
          行监听、录音之授权规定，不生是否违宪之问题。
              声请人就上开羁押法第二十三条第三项及第二十八条所为暂时处分之
          声请，欠缺权利保护要件，应予驳回。

 
 
理 由 书：    宪法第十六条规定人民有诉讼权，旨在确保人民有受公平审判之权利
          ，依正当法律程序之要求，刑事被告应享有充分之防御权，包括选任信赖
          之辩护人，俾受公平审判之保障。而刑事被告受其辩护人协助之权利，须
          使其获得确实有效之保护，始能发挥防御权之功能。从而，刑事被告与辩
          护人能在不受干预下充分自由沟通，为辩护人协助被告行使防御权之重要
          内涵，应受宪法之保障。上开自由沟通权利之行使虽非不得以法律加以限
          制，惟须合乎宪法第二十三条比例原则之规定，并应具体明确，方符宪法
          保障防御权之本旨，而与宪法第十六条保障诉讼权之规定无违。
              受羁押之被告，其人身自由及因人身自由受限制而影响之其它宪法所
          保障之权利，固然因而依法受有限制，惟于此范围之外，基于无罪推定原
          则，受羁押被告之宪法权利之保障与一般人民所得享有者，原则上并无不
          同（本院释字第六五三号解释理由书参照）。受羁押被告因与外界隔离，
          唯有透过与辩护人接见时，在不受干预下充分自由沟通，始能确保其防御
          权之行使。羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，亦有
          同条第二项应监视之适用。该项所称「监视」，从羁押法及同法施行细则
          之规范意旨、整体法律制度体系观察可知，并非仅止于看守所人员在场监
          看，尚包括监听、记录、录音等行为在内。且于现行实务运作下，受羁押
          被告与辩护人接见时，看守所依据上开规定予以监听、录音。是上开规定
          使看守所得不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，予以监听、
          录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以限制，致妨碍其防御
          权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符
          宪法保障诉讼权之意旨。惟为维持押所秩序之必要，于受羁押被告与其辩
          护人接见时，如仅予以监看而不与闻，则与宪法保障诉讼权之意旨尚无不
          符。
              羁押法第二十八条规定：「被告在所之言语、行状、发受书信之内容
          ，可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院。」使依同法第二十
          三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之信息，得以
          作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告防
          御权之行使，抵触宪法保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第三项
          及第二十八条规定，与本解释意旨不符部分，均应自九十八年五月一日起
          失其效力，俾兼顾诉讼权之保障与相关机关之调整因应。如法律就受羁押
          被告与辩护人自由沟通权利予以限制者，应规定由法院决定并有相应之司
          法救济途径，其相关程序及制度之设计，诸如限制之必要性、方式、期间
          及急迫情形之处置等，应依本解释意旨，为具体明确之规范，相关法律规
          定亦应依本解释意旨检讨修正，并此指明。
              看守所组织通则第一条第二项规定：「关于看守所羁押被告事项，并
          受所在地地方法院及其检察署之督导。」乃系指看守所为执行羁押之场所
          ，看守所之职员仅实际上负责羁押之执行。其执行羁押于侦查中仍依检察
          官之指挥，审判中则依审判长或受命法官之指挥（刑事诉讼法第一百零三
          条参照）。而看守所组织通则系有关负责执行羁押之看守所组织编制、内
          部单位掌理事项、人员编制与执掌等事项之组织法，其第一条第二项仅在
          说明法院或检察官并具指挥执行羁押之法律地位，纯属机关内部之行政督
          导，非属执行监听、录音之授权规定，不生是否违宪之问题。
              本件声请人因涉嫌违反贪污治罪条例第四条第一项第五款之罪，业经
          台湾板桥地方法院检察署检察官于九十七年十一月三日提起公诉，并于同
          月六日移审后，已由台湾板桥地方法院法官于同日谕知交保候传。声请人
          声请宣告定暂时状态之暂时处分，核与本院释字第五八五号及第五九九号
          解释意旨不符，显然欠缺权利保护要件。故声请人就上开羁押法第二十三
          条第三项、第二十八条所为暂时处分之声请，应予驳回。

                                            大法官会议主席　大法官　赖英照
                                                                    谢在全
                                                                    徐璧湖
                                                                    林子仪
                                                                    许宗力
                                                                    许玉秀
                                                                    林锡尧
                                                                    池启明
                                                                    李震山
                                                                    蔡清游
                                                                    黄茂荣
                                                                    陈  敏
                                                                    叶百修
                                                                    陈春生
                                                                    陈新民

 

协同意见书                                                  大法官  叶百修
　　多数意见之解释原则与结论，本席敬表赞同，惟就本号解释所涉及之基本权利与
宪法原则之论述，容有未尽全功之处，爰提出协同意见书如下。
壹、声请宪法解释之事实与声请意旨
一、事实
        声请人因涉嫌违反贪污治罪条例第四条第一项第五款之罪，遭台湾板桥地方
    法院检察署检察官声请羁押，经台湾板桥地方法院讯问后，于民国九十七年九月
    十一日以九十七年声羁字第六二七号裁定予以羁押，并禁止接见、通信。检察官
    于声请人与辩护人（律师）接见时，命予全程监听、录音。声请人之辩护人于其
    受羁押期间虽得请求接见，惟接见时间受限，且接见之交谈内容皆由看守所派员
    全程监听、录音，并将与案情相关之内容呈报检察官或法院参考，致声请人难以
    获得辩护人有效之法律协助并充分行使其防御权。声请人乃以所方上开全程监听
    、录音行为侵害其受宪法保障之诉讼权为由，于九十七年九月十六日向台湾板桥
    地方法院声明异议，遭该院于九十七年十月二十四日以九十七年声字第四三七０
    号裁定（下称终局裁定）予以驳回，且因不得抗告而确定。
二、终局裁定意旨
        上开终局裁定理由略谓：被告（即声请人，下同）因涉犯贪污治罪条例第四
    条第一项第五款违背职务收受贿赂罪，经检察官声请羁押，经法院讯问后，认被
    告犯罪嫌疑重大，所犯为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑之罪，且有事实足
    认有勾串共犯或证人之虞，非予羁押显难进行追诉而有羁押之必要，于九十七年
    九月十一日裁定羁押，并禁止接见、通信。兹依证人林○洪于检察官讯问时具结
    证述之情节，林○洪为获得路边停车格经营利益，出资租购车牌号码ＸＸＸＸ－
    Ｘ号及ＸＸＸＸ－ＸＸ汽车供被告使用，并透过张○和行贿，而被告于检察官讯
    问时亦坦承使用前开车辆，及自张○和收受金钱之事实，其与林○洪交往过程，
    获有财产上之利益，究其财产来源、原因关系、目的等，显有串证之高度动机，
    并有利用与辩护人接见之机会，间接与共犯或证人勾串之虞。检察官于被告与辩
    护人接见时，命予全程录音，所为处分，与看守所组织通则、羁押法之规定无悖
    ，且未逾越必要之范围，亦未造成被告防御权及选任辩护人之辩护权无法行使或
    限制，被告及辩护人指为违法，声明异议，核非有据，应予驳回。
三、声请意旨
（一）声请解释之目的
      1.依据看守所组织通则第一条第二项、羁押法第二十三条第三项及同法第二十
        八条等规定，看守所于声请人与辩护人接见时，予以全程监听、录音，并将
        与被告案情有关事项呈报检察官、法院，剥夺受羁押被告与辩护人秘密且充
        分沟通、交流之权利，因而不合理限制受羁押被告获得辩护人充分法律协助
        之权利，不但违反比例原则，且与宪法第八条正当法律程序原则之要求不符
        。
      2.请求定暂时状态之暂时处分，宣告上述羁押法第二十三条第三项及第二十八
        条规定，于作成解释前暂停适用。
（二）声请意旨
      1.羁押法第二十三条第三项、第二十八条及看守所组织通则第一条第二项规定
        ，剥夺受羁押被告与辩护人秘密沟通、交流等受公平审判之诉讼权与违反正
        当程序之保障
            羁押法第二十三条第一项规定，请求接见者，应将姓名、职业、年龄、
        住所、接见事由、被告姓名及其与被告之关系陈明之。同条第二项及第三项
        同法第二十八条亦规定，被告在所之言语、行状、发受书信之内容可供侦查
        或审判上之参考者，应呈报检察官或法院。上述规定授权看守所相关人员于
        受羁押被告与其辩护人接见时，均一律予以监视、监听，并将与被告案情有
        关之内容呈报检察官与法院。检察官或法院复依据看守所组织通则第一条第
        二项规定，具督导看守所之职权，不待看守所人员呈报，得径命监视、监听
        受羁押被告与其辩护人之接见内容，有违宪法第八条保障人民人身自由以及
        正当程序之原则。受羁押被告与辩护人于接见时所为诉讼辩护之内容，亦将
        为审判上与被告立场对立之检察官所获知，有违宪法第十六条对人民诉讼权
        之保障。
        2.系争侵害并非必要，有违宪法第二十三条之规定
              按羁押法第二十三条第三项、第二十八条之规定，系为防止管束羁押
          之被告与外人接见、通信、授受书籍及其它对象时，有足致其脱逃或湮灭
          、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞，乃赋予法院得依检察官之声请
          或依职权命禁止或扣押之。但检察官或押所遇有急迫情形时，得先为必要
          之处分，并应实时陈报法院核准，刑事诉讼法第一百零五条第三项虽有明
          文，然同法第四项亦规定，「依前项所为之禁止或扣押，其对象、范围及
          期间等，侦查中由检察官；审判中由审判长或受命法官指定并指挥看守所
          为之。但不得限制被告正当防御之权利。」然依现行规定，凡受羁押被告
          与其辩护人接见时，检察官均命看守所派员一律予以监听、录音，未依个
          案情形逐一授权，有违宪法第二十三条比例原则之意旨。
贰、本件解释范围
        本件解释之范围，仅以羁押法第二十三条第三项及第二十八条规定，就看守
    所对受羁押被告与辩护人（律师）接见时之自由沟通之权利，于上开系争法律规
    范许予全程监听、录音，并将上开监听、录音所得资料，提供检察官或法院作为
    办案参考，是否违反宪法保障诉讼权与正当法律程序之要求，以及有无侵害受羁
    押被告受辩护人有效协助之权利者为限。至于（１）看守所对受羁押被告与辩护
    人（律师）接见以外之通讯检查行为；（２）对受羁押被告与第三人（亲友）接
    见予以监视之行为；以及（３）刑事诉讼法第三十四条及第一百零五条关于受羁
    押被告与辩护人接见、通讯与羁押方法之原则性规定是否抵触宪法等问题，均不
    在本号解释之范围。
参、本席意见
一、关于看守所组织通则第一条第二项「关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方
    法院及其检察署之督导」之规定，不生违宪之问题
        羁押系拘束刑事被告身体自由，并将其收押于一定处所之强制处分，此一保
    全程序旨在确保诉讼程序顺利进行（注一），使国家刑罚权得以实现（注二）。
    按检察官乃侦查程序之主导者。侦查中，检察官讯问被告后，认有羁押之必要者
    ，应自拘提或逮捕之日起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院准予羁
    押（注三）。据此，声请羁押之机关，侦查中为检察官，且检察官只有声请权而
    已。被告经法院讯问后，认为犯罪嫌疑重大，具有羁押之事由而有羁押之必要者
    ，得羁押之（注四）。故，无论侦查中或审判中，法院为羁押之法定唯一机关。
    至于看守所乃执行羁押之场所，准此，看守所之职员，乃实际上负责执行羁押之
    机关（注五）。另，鉴于羁押之重要性，刑事诉讼法第一百零三条第一项另设规
    定，执行羁押于侦查中依检察官之指挥，审判中依审判长或受命法官之指挥（注
    六）。其所称「指挥执行」，则系谓指挥司法警察或看守所执行被告之收押、借
    提等相关作业而言（注七）。看守所组织通则仅系有关负责执行羁押之看守所组
    织编制、内部单位掌理事项、人员编制与执掌等事项之组织法，尚非执行羁押事
    宜之行为法。
        又依法院组织法第六十九条第三项规定，目前由台湾高等法院检察署设所务
    科，综理所属看守所行政事务，诸如人事调派、会计预算、房舍之增建、改建等
    （注八）。惟看守所组织通则第一条第二项之所以规定「关于看守所羁押被告事
    项，并受所在地地方法院及其检察署之督导」者，考其立法意旨，系法院或检察
    官并具指挥执行羁押之法律地位，是该通则第一条第二项之规定，纯系机关内部
    之行政督导，非属执行监听、录音之授权规定，尚不生是否违宪之问题。
二、关于羁押法第二十三条第三项规定部分：
（一）羁押法第二十三条规定所称监视之意义
          查羁押法第二十三条系于中华民国三十五年一月十九日制订公布，其后历
      经六次修正，但内容并无重大改变（注九）。该条第三项规定，律师接见受羁
      押被告时，亦有同条第二项「看守所长官于准许接见时，应监视之」之适用。
      所称「监视」之文义究应如何界定，原立法理由已无可考。「监视」就其文义
      固指监临观察，然究仅止于「在场」，或有无「与闻」之意，仍不明确。惟从
      羁押法第二十三条之规范意旨，以及同法第二十八条规定「被告在所之言语、
      行状、发送书信之内容可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院」，
      复以同法施行细则第九章「接见」之规范等为整体法律制度体系观察可知，羁
      押法第二十三条所称「监视」，尚非仅止于在场，亦包括与闻受羁押被告与辩
      护人接见时之晤谈内容，即有在场与闻之意。盖羁押法第二十八条之呈报规定
      ，自须以具体与闻所得资料作为呈报内容，此考诸同法施行细则第八十三条规
      定：「律师接见被告时，其谈话内容，应以有关被告诉讼进行事项为限，并不
      得有不正当之言行。」故于判断谈话内容是否与进行诉讼事项有关，自须在场
      与闻彼等谈话内容，始得实践其规范意旨。准此，羁押法第二十三条所称「监
      视」，应系采广义解释，凡在场与闻（包括监听、录音）等任何监临观察之相
      关措施，均系该条所称「监视」之内涵；而同法第二十八条所谓呈报，自包括
      依同法第二十三条监视所得之内容在内。
（二）受羁押被告与辩护人（律师）接见时得充分自由沟通之权利应受宪法保障（注
      十）
          公平审判原则是现代法治国家司法程序之基石（注十一），亦是国际人权
      法以及比较刑事诉讼法之热门问题。法官于个案之审理，须具备无偏颇性及中
      立性，是公平审判原则之核心领域。在现代法治国家实行之控诉原则下，刑事
      被告已取得「程序主体」之地位，而不再是单纯之程序客体（注十二）。为担
      保其程序主体地位，乃发展出所谓「不自证己罪」（注十三）、「无罪推定」
      、「事疑利于被告推定」等原则（注十四）。尽管刑事被告已取得程序主体地
      位，但鉴于其与代表国家行使追诉权之检察官间，无论在组织、人力、物力上
      以及专业法律知识等方面，两者均有相当之差距。故为维持被告与检察官间双
      方武器平等，被告应享有辩护权，于诉讼上防御其权利，排除追诉检察官对其
      不利之控诉。因此，被告不但得随时选任辩护人，于强制辩护案件，法院且必
      须主动为未选任辩护人之被告指定辩护人（注十五），国家机关亦有义务于讯
      问被告前，告知其得选任辩护人（注十六）。
          法官或检察官调查该管案件时，本于职权负有于被告有利或不利事项一律
      注意之客观义务。然单纯客观法律义务本身，仍不足以有效保障被告之程序主
      体地位及其防御权利。唯有依赖具有专业知识之辩护人，协助被告而督促国家
      机关实践其应负之客观法义务，进而动摇其不利于被告事项之判断，藉以落实
      「无罪推定」、「武器平等」等原则，并符宪法对公平审判之要求，此亦即被
      告受辩护人协助权利之宪法基础（注十七）。矧辩护关系是一种特殊的信赖关
      系，欠缺特殊信赖关系之担保，辩护人制度之功能将受影响（注十八〕。因此
      ，被告能够接见辩护人，并与其在不受干扰、不受监听、录音之状况下，始能
      完全充分地自由交流、沟通，是落实辩护制度之前提，亦是受辩护人协助权利
      之必要内涵（注十九）。这种被告与辩护人在不受干扰、不受监听、录音下之
      权利，学说谓之「交通权」（注二十），应是宪法保障公平审判之当然要求（
      注二十一）。
（三）羁押法第二十三条第三项规定看守所对受羁押被告与辩护人接见时应予监视，
      违反宪法第十六条保障诉讼权之意旨以及正当法律程序之要求
  人民有请愿、诉愿及诉讼之权利，为宪法第十六条所明定。所称「诉讼权
      」，乃人民在司法上之受益权，不仅指人民于其权利受侵害时，得提起诉讼请
      求权利保护，尤应保障人民于诉讼上有受公正、迅速审判以获得救济之权利，
      俾使人民免受不当限制，以确保其诉讼主体地位（注二十二）。刑事法院行使
      审判权，其结果影响人民之人身自由，有关刑事诉讼程序，自应本正当法律程
      序之要求，对刑事被告予以充分之程序保障，乃符宪法第十六条保障人民诉讼
      权之本旨。此项程序保障，例如采取直接审理、言词辩论、对审及辩护制度，
      并给予被告有完全陈述之机会等，俾被告得以充分行使其正当防御权利（注二
      十三）。受羁押被告与外界隔离，搜集诉讼资料不易，无法完全行使其防御权
      。唯有透过其自行选任信赖之辩护人，与之在不受干扰、监听、录音之环境下
      ，始能让受羁押被告毫无顾忌地与该辩护人充分交换意见，进而达到实质、有
      效辩护，并受辩护人有效协助之宪法要求。现行羁押法第二十三条第二项规定
      ：「看守所长官于准许接见时，应监视之。」，同条第三项且规定：「律师接
      见被告时，亦适用前项之规定」，条文所定「监视」，基于上述宪法对于人民
      诉讼权保障及正当法律程序之要求，应系指得监视而不得与闻；看守所依据法
      务部相关函释（注二十四），对受羁押被告与辩护人（律师）接见时一律予以
      监听、录音，毫无例外，不啻侵害受羁押被告与辩护人间充分自由沟通之权利
      ，此部分有违宪法第八条保障正当法律程序之要求，亦与宪法第二十三条比例
      原则不符，应属违宪。于若干特殊急迫情势下，得就受羁押被告与其辩护人接
      见时予以监听、录音，但须有「相应措施」，且仍须符合宪法第二十三条比例
      原则之要求。
          由于羁押系指将被告拘禁于一定场所，以防止被告逃亡及保全证据，以完
      成诉讼并保全刑事程序为目的之强制处分，故羁押是保全刑事程序之措施，从
      刑事诉讼法第一百零一条之规定，得知羁押之主要目的有三：（１）保全被告
      于刑事诉讼程序中始终在场；（２）保全刑事执行之手段；（３）确保刑事侦
      查与审判机关得以依法从事于犯罪事实之调查与认定。上述刑事程序保全之目
      的，仅止于确保被告到场接受审判、执行以及消极地避免串证之危险而已，但
      并不包括搜集本案犯罪证据在内，更不包括取得被告关于犯罪事实之陈述。
          受羁押被告与辩护人接见时，固得予以充分自由沟通，倘受羁押被告所涉
      嫌之犯罪情节重大，例如：涉及恐怖犯罪组织、组织性犯罪或涉嫌危害国家重
      大金融犯罪等，如不予监听、录音，亦将危及重大公共利益，此时应可例外就
      受羁押被告与辩护人接见时准予监听、录音（注二十五）。对例外之准予监听
      、录音行为，亦应有其相应措施（注二十六），例如：（１）由非审理本案之
      法官判断是否具有接见监听、录音之必要性；（２）该法官于监听、录音所得
      之资料负有保密义务；（３）受羁押被告不服前揭法官所为准予监听、录音之
      决定，应有法律救济途径；（４）国家机关对有无予以监听、录音之必要，应
      负说明义务；（５）上开监听、录音行为（如期间、方式等）仍应符合宪法第
      二十三条比例原则之要求。
三、关于羁押法第二十八条部分
（一）羁押法第二十八条规定应将监视所得数据提供于检察官或法院参考，侵害受羁
      押被告之正当防御权
          承上所述，宪法第十六条保障人民诉讼权意旨，在于确保人民于其权利受
      侵害时，有依法定程序提起诉讼之权利，法院亦有为公平审判之义务。此项义
      务之践履，就刑事审判上之被告而言，系之于对审制度下，依当事人对等原则
      ，享有充分之防御权，俾受公平审判之保障。受羁押被告于押所中与辩护人接
      见时之言行，押所除依羁押法第二十三条第三项予以监视外，尚且依据同法第
      二十八条之规定，将监视所得相关资料，即受羁押被告在所之言语、行状，于
      可供侦查或审判上之参考者，应呈报检察官或法院，此系严重违反受羁押被告
      之于检察官作为国家追诉权行使主体，与受羁押被告同属刑事对审制度下之当
      事人平等原则，不啻侵害被告之正当防御权利，与宪法保障人民诉讼权之意旨
      不符，应属违宪。
（二）监听、录音所得资料在诉讼上不具证据能力
          刑事诉讼法第一五四条第一项规定，被告未经审判证明有罪确定前，推定
      其为无罪；同条第二项规定，犯罪事实应依证据认定之，无证据不得认定犯罪
      事实。是于刑事诉讼程序中，证据之取得就证明犯罪乃具关键性。受羁押被告
      于押所中之言语、行状，特别是受羁押被告与其辩护人接见时所为之交谈内容
      ，依据羁押法第二十八条之规定，应呈报检察官或法院，形同将被告在所言行
      视为其自白；然刑事诉讼法第一五六条第一项规定，被告之自白，须非出于强
      暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其它不正之方法，且与事实相
      符者，始得为证据，若受羁押被告与辩护人于接见时所为之言谈内容，得呈报
      检察官或法院而为本案侦查或审判之证据，将使同法第四项规定形同具文，并
      抵触「不自证己罪」之原则。是受羁押被告与辩护人于接见时，非但不得予以
      监听、录音，凡受羁押被告在所之言语、行状，仅得于预防犯罪或有其它基于
      羁押之目的，得由所为相关职权判断之非审理本案法官予以检阅，并应严守保
      密义务，本于知悉而不使用之原则，相关数据亦不得作为本案侦查或审判之证
      据，至多仅得作为预防犯罪之参考。
注一：林钰雄，刑事诉讼法，上册总论编，2007  年 9  月，第 342  页。
注二：本院释字第六五三号解释理由书参照。
注三：刑事诉讼法第 93 条第 2  项规定：「侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必
      要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，叙明羁押之理由，声请该管法院
      羁押之。」
注四：刑事诉讼法第 101  条规定：「被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，而有
      左列情形之一，非予羁押，显难进行追诉、审判或执行者，得羁押之�U
      一、逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者。
      二、有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。
      三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者。
          法官为前项之讯问时，检察官得到场陈述声请羁押之理由及提出必要之证
          据。
         第一项各款所依据之事实，应告知被告及其辩护人，并记载于笔录。」
      同法第 101  条之 1  规定：「
      被告经法官讯问后，认为犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事实足认为有反复
      实施同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之：
      一、刑法第一百七十四条第一项、第二项、第四项、第一百七十五条第一项、
          第二项之放火罪、第一百七十六条之准放火罪。
      二、刑法第二百二十一条之强制性交罪、第二百二十四条之强制猥亵罪、第二
          百二十四条之一之加重强制猥亵罪、第二百二十五条之乘机性交猥亵罪、
          第二百二十七条之与幼年男女性交或猥亵罪、第二百七十七条第一项之伤
          害罪。但其须告诉乃论，而未经告诉或其告诉已经撤回或已逾告诉期间者
          ，不在此限。
      三、刑法第三百零二条之妨害自由罪。
      四、刑法第三百零四条之强制罪、第三百零五条之恐吓危害安全罪。
      五、刑法第三百二十条、第三百二十一条之窃盗罪。
      六、刑法第三百二十五条、第三百二十六条之抢夺罪。
      七、刑法第三百三十九条、第三百三十九条之三之诈欺罪。
      八、刑法第三百四十六条之恐吓取财罪。
      前条第二项、第三项之规定，于前项情形准用之。」
注五：羁押法第 1  条第 1  项规定：「刑事被告应羁押者，于看守所羁押之。」
注六：刑事诉讼法第 103  条第 1  项规定：「执行羁押，侦查中依检察官之指挥：
      审判中依审判长或受命法官之指挥，由司法警察将被告解送指定之看守所，该
      所长官查验人别无误后，应于押票附记解到之年、月、日、时并签名。」
注七：参阅看守所组织通则第一条之立法理由。
注八：法院组织法第 69条 第 3  项规定：「高等法院或其分院检察署，得设所务科
      ，掌理关于监督看守所及少年观护所之行政事务，并得分股办事。置科长一人
      ，荐任第九职等；科员，委任第五职等或荐任第六职等至第七职等；书记，委
      任第一职等至第三职等；股长由荐任科员兼任，不另列等。」。
注九：羁押法于民国四十三年修正时，将原该条第二项规定「得监视之」修正为「应
      监视之」。其修正理由系「若监视与否仍得由看守所长官自由裁量，殊不足以
      昭慎重，为强调监视之重要性与加重看守所长官之责任感」而予以修正。参见
      立法院公报，民国 44 年 1  月 16 日，第十四会期第六期，第 64 页。
注十：学者尝以四个等级区分限制接见通信之干预程度，林钰雄，前揭文。具体而言
      ，得概分三种情形：第一，受羁押被告与辩护人自由接见，美国与加拿大采之
      。第二，原则准许受羁押被告与辩护人自由接见，但于特殊情形得为一定限制
      ，例如英国、德国、意大利、西班牙等国。第三，于严格条件限制下，准许受
      羁押被告与辩护人自由接见，例如法国、日本等国。
注十一：参照本院释字第五九一号、第五八二号、第五三三号、第五一二号、第四一
        八号、第三九五号、第二五六号解释。
注十二：林钰雄，前揭书，第 155  页。
注十三：参见本院释字第五八二号解释许玉秀大法官之协同意见书，司法院大法官解
        释续编（十七），2005  年 6  月，第 525  页以下，第 531  页；林钰雄
        ，同上；王士帆，不自证己罪原则，2007  年 6  月，第 9  页。
注十四：林钰雄，前揭书，第 155  页。
注十五：刑事诉讼法第 27 条第 1  项规定：「被告得随时选任辩护人。犯罪嫌疑人
        受司法警察官或司法警察调查者，亦同。」；同法第 31 条第 1  项规定：
        「最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件或被告因智能障
        碍无法为完全之陈述，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护
        人或律师为其辩护；其它审判案件，低收入户被告未选任辩护人而声请指定
        ，或审判长认有必要者，亦同。」
注十六：刑事诉讼法第 9 5条规定：「讯问被告应先告知左列事项�U
        一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名经告知后，认为应变更者，应再告知。
        二、得保持缄默，无须违背自己之意思而为陈述。
        三、得选任辩护人。
        四、得请求调查有利之证据。」
        同法第 100  条之 2  规定：「本章之规定，于司法警察官或司法警察询问
        犯罪嫌疑人时，准用之。」
注十七：参见美国联邦宪法增补条款第六条、日本宪法第三十四条前段。学者肯定意
        见，王兆鹏，前揭文，第 114  页；吴俊毅，前揭文，第 134  页；吕雅婷
        ，刑事被告受律师协助权-以欧洲人权法院裁判为借镜，2007 年，台大法学
        硕士论文，页 111  以下；陈运财，刑事诉讼法之修正与刑事辩护，月旦法
        学杂志，2006  年 10 月，第 137  期，页 120  以下，第 123  页；陈运
        财，论接受辩护人援助机会之保障，刑事诉讼与正当之法律程序，2004  年
        ，页 375  以下。
注十八：林钰雄，在押被告与律师接见通信之权利-欧洲法与我国法发展之比较与评析
        -，台湾法学杂志，2008 年  1 月，第 102  期，页 58 以下，第 58 页。
注十九：同上。
注二十：此种权利，英国法上称为"legal professional privilege"、美国法上称为
　　　　"attorney-client privilege"、德国法上称为"das freie Verkehrsrecht"
　　　　、日本法上称为「接见交通?」；并参见德国刑事诉讼法第一百四十八条、第
　　　　一百四十八条之a，日本刑事诉讼法第三十九条等相关规定。其具体内涵，详
　　　　见林钰雄，前揭文。我国学者有称为「律师特权」(Attorney-client
　　　　Privilege)，王兆鹏，贯彻平等与实质之辩护制度，月旦法学杂志，2006 年
　　　　10  月，第 137  期，页 104  以下；有称为「秘匿特权」，王兆鹏，律师
　　　　与当事人之秘匿特权，刑事法杂志，2006  年 12 月，第 50 卷第 6  期，
　　　　页 1  以下；有称为「交流权」，吴俊毅，辩护人与被告交流权之探讨-透过
　　　　接见以及使用书信方式的情形，月旦法学杂志，2006  年 10 月，第 137期
　　　　 ，页 133  以下；有称为「律师通讯权」，蔡秋明，被告之羁押期间与在押
　　　　 被告之律师通讯权-欧洲人权法院Erdam v. Germany案判决评介--，台湾本
　　　　 土法学杂志，2005 年 6  月，第 71 期，页 125  以下。亦有学者称为「
　　　　 会见交流权」，孙长永，沉默权制度研究，2001 年 8  月，第 117  页以
　　　　 下。
注二十一：王兆鹏，受有效律师协助权利－以美国法为参考，月旦法学杂志，2005
          年 8  月，第 123  期；王兆鹏，前揭文。
注二十二：本院释字第五九一号解释参照。
注二十三：本院释字第五八二号解释参照。
注二十四：参见法务部民国 84 年 1  月 19 日（84）法监字第 01613  号函：「要
         旨：有关各监、院、所办理收容人律师接见应行注意事项
         主旨：提示各监、院、所办理收容人律师接见应行注意事项，请照办。
         说明：兹提示有关之应行注意事项如次：
         一、禁见被告方面：
         （一）监看：位于眼能见耳能闻之位置。
         （二）记录：于接见后方记录其谈话内容。
         （三）录音：全程录音，但纪录后录音带需保存一定期限。
         （四）录音设备：隐藏式录音设备。
         （五）于辩护律师接见被时，事前告知辩护律师：「因被告系收押禁见，以
               下谈话，全程录音。」
         二、非禁见被告方面：
         （一）监看：位于眼能见耳不能闻之位置。
         （二）记录：记录接见时之「情状」，俾供查考。
         三、有关隐藏式录音设备按装经费，请由各单位现行经费项下匀支。」
注二十五：林钰雄，前揭文，第 62 页。
注二十六：同上。

 

协同意见书                                                  大法官  许宗力
    本件声请案多数意见就羁押法第二十三条第三项，有关律师接见受羁押被告时，
亦应受监视之规定，认为其「不问是否为达成羁押目的或维持押所秩序之必要，亦予
以在场全程监听、录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以限制，致妨碍
其防御权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规定，不符宪法
保障诉讼权之意旨」。本席对此结论固表赞同，惟何以「不问是否为达成羁押目的或
维持押所秩序之必要，亦予以在场全程监听、录音」，就逾越必要程度，抵触比例原
则，多数意见吝于作更清楚之阐明，不免有说理不足，致减损本号解释价值之憾，本
席爰略提几点说明加以补充：
一、受羁押被告与辩护人间之秘密沟通尚非绝对保障，但其限制应受严格司法审查
        按刑事被告与代表国家行使追诉权的检察官相较，无论从组织、人力、物力
    与专业能力来看，恒属弱势一方，其选任辩护人以协助诉讼防御因此显得尤其重
    要。刑事被告若进一步遭受羁押，因与外界隔离，搜集资料不易，更是唯有依赖
    与辩护人间不受第三人与闻的充分自由沟通，方能确保防御权的有效行使，受羁
    押被告与辩护人间不受干预之自由沟通，也因此更显得不可或缺。据此，外国立
    法例若有对受羁押被告与辩护人间之秘密沟通采取绝对保障，也就不难理解。例
    如德国，相关法律均不准对受羁押被告与辩护人间之沟通加以监听，即使出于反
    恐的特殊需要，也仅允许对通信与收受对象加以检阅，与辩护人的面会商议，依
    然维持监看但不与闻原则（注一）。惟姑且不论德国此种近乎绝对保障的立法例
    ，在比较法上尚属少见（注二），受羁押被告与辩护人间之秘密沟通再怎么重要
    ，放到我国宪法第二十三条比例原则「可以限制，但不得逾越必要范围」的脉络
    ，要证立其绝对保障地位，有其一定难度。所以我们或许应放弃这种不切实际的
    绝对保障主张，改从可以限制，但该限制应受严格比例原则审查的思考方向，来
    彰显秘密沟通权的重要性。在严格审查下，该限制所追求目的须属特别急迫、重
    要之正当公益目的，所采限制手段于目的之达成须适合、必要（最小侵害）且合
    比例性，在审查相关立法事实的预测与判断上，要求至少须达充分盖然性，或者
    说相当确定性之程度，且举证之不利益归国家一方负担（注三）。
二、系争规定所追求之目的尚属合宪
        监听受羁押被告与辩护人间之沟通，其可能追求的目的为何，体系观察羁押
    法与刑事诉讼法相关规定，并参酌外国立法例暨国内外学说的讨论，可知大致上
    不外乎（1） 调查本案犯罪事实、（2） 预防犯特定罪、（3） 防止湮灭、伪造
    、变造证据或勾串共犯或证人、（4） 防止逃亡、（5） 维护押所秩序等数种可
    能选项。若以调查本案犯罪事实为监听目的，则目的显不正当而属违宪，因受羁
    押被告与辩护人秘密沟通，目的正在于防御国家拟加诸于其身的刑事处罚，若施
    加处罚一方的国家竟可经由监听与闻其防御内容，不啻宣告整个辩护制度的瓦解
    。相对之下，预防犯罪、维护押所秩序与防止逃亡作为监听目的，不仅不抵触辩
    护制度功能，且可认定属特别重要之公益目的，其合宪因此应较易获得肯认。至
    若以防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人为监听目的，虽瑞士、奥国等
    也有类似规定，但仍非相当然尔地正当。其实，已有搜索、扣押的武器，加上交
    互诘问与传闻法则，物证并重于人证，被告又已在押，则是否有必要再允许以防
    止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人为由进行监听，加深双方武器的不对
    等，是有商榷余地的。惟考虑该等目的终究还是在防止辩护权与防御权的滥用，
    有其正当性，且如后述，经由限制监听所得数据之使用，亦可相当程度阻止武器
    不对等的深化，何况此目的下之监听涉及国家刑事司法制度之健全运作，可列特
    别重大公益目的，是本席最后仍可同意以防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯
    或证人作为监听目的，尚属合宪。
        回到本件，系争规定仅规定律师接见受羁押被告时，应受监视，其追求目的
    为何，未置一词，立法资料亦未见任何说明。即便如此，多数意见仍径以「达成
    羁押目的」（相当于防止湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人、防止逃亡）
    与「维持押所秩序」为系争规定之目的，并默认其合宪性。其虽因未稍作说理，
    而显得突兀，惟可知多数意见系本职权调查主义之精神，主动基于体系解释探询
    系争规定可能追求之目的，并根据合宪解释原则，以合宪的选项作为系争规定之
    目的，应无不当。是多数意见认系争规定之目的合宪，虽有论理跳跃之嫌，但结
    论仍值赞同。
三、系争规定未设定任何监听手段之发动条件，允许无差别监听，违反必要原则
        接着是手段合宪性之检查。按监听受羁押被告与辩护人间之沟通，乃系对受
    羁押被告唯一可以依赖之防御武器的进一步弱化，其实施自须受严格条件之限制
    。则根据立法者对实施监听所设定之发动条件，审查系争监听手段是否侵害最小
    ，我们至少须要求立法者仅能规定于有客观、明确之事实，足以证明受羁押被告
    与辩护人之沟通有导致串证、灭证等之高度、具体危险时，始准相关机关实施监
    听。若无客观、明确事实足资证明有高度、具体危险，仅因凡辩护人与受羁押被
    告之沟通，若不监视，通常会有串证、灭证等之抽象危险，就轻易准予监听，不
    仅易生过度干预受羁押被告之防御权之情事，甚至无异于在欠缺具相当确定性立
    法事实的支撑下，视任一参与沟通之律师为有高度犯罪可能之潜在犯罪行为人，
    明显不符必要性之要求。又如果只是空泛规定有发生串证、灭证等之危险，就准
    予监听，未设进一步发动条件，则不仅违反必要性，也于明确性之要求有违。而
    系争规定甚至连任何发动条件亦无之，只要受羁押被告与辩护人一有沟通，就予
    以无差别监听，其难以通过必要性之检验，更是显然。
四、系争规定要求在押期间之沟通一律监听，亦违反必要原则
        次就监听的实施时间审查系争监听手段的必要性。外国立法例常见有监听期
    间之限制，例如瑞士苏黎世邦刑事诉讼法规定，除非有特别理由足证有勾串之危
    险，否则羁押 14 天后，即不能再监听受羁押被告与辩护人间之沟通。且侦察终
    结后，即不得再行监听。奥地利刑事诉讼法也有类似规定。有时间限制相较于无
    时间限制，当然是侵害较小之手段，且禁止于起诉后监听，不仅侵害更小，更有
    逼使检察官慎重起诉的功能。但不容否认，灭证、串证、伪造、变造证据的危险
    ，任何时候都可能发生，包括起诉后（只是起诉后的危害比较小而已）。本席因
    此认为，即使法律未明订监听期间之限制，甚至未排除起诉后之监听，只要有授
    权由有决定权之机关（如后述，系指法官）依个案事实权衡实施监听期间之规定
    ，仍有可能满足必要性之要求（注四）。然如果连对法官的授权亦无之，而以法
    律硬性规定，只要是在押期间，一有与辩护人之沟通即一律予以监听，这种无时
    间差之监听，无论如何难以通过必要原则之检验。系争规定正属此种情形。
五、系争规定之监听，欠缺任何程序担保措施，违反必要原则
        最后是从实施监听所遵循的程序审查系争监听手段的必要性。鉴于受羁押被
    告与辩护人间之秘密沟通，乃受羁押被告仅剩重要防御武器，而基于防范串证灭
    证等由，又不得不监听其沟通，则为免导致个案无从辩护，使防御权名存实亡，
    在必要原则要求下，某些最低限度的程序担保措施是绝对需要的，包括（1） 监
    听的决定者或执行者，绝不能是作为本案追诉者的一方（本案承办的检、警、调
    ）。（2） 监听之决定要求法官保留，并为免监听与否之决定影响法官本案心证
    ，监听之决定应仅能由非本案承审之另一中立法官为之，监听之执行则由押所人
    员为之，排除本案检调介入。（3） 依前述监听所得事证，不得作为本案犯罪证
    据。前面既已禁止以搜集本案犯罪事实作为监听理由，则禁止以监听所得事证充
    作本案证据，自是必然结果。但该监听所得事证仍得作为另案（包含湮灭证据罪
    等）追诉事由。（4） 不服监听措施，应给予相应之司法救济途径。系争规定欠
    缺任何程序担保措施，也因此理由而违反必要原则。
注一：参见林钰雄，在押被告与律师接见通信之权利―欧洲法与我国法发展之比较与
      评析---，台湾本土法学，102  期，2008.1  页 69 以下。
注二：如瑞士允许在辩护人有勾串之危险时（Kollusionsgefahr），得与闻在押被告
      与辩护人之沟通。Dazu Vgl. P. Hanni, Grundrechte des Angeschuldigten
      im Stzrafprozes, in HGR VII/2, §226 NR.31.  奥地利现行刑事诉讼法第
      45  条第 3  项则在有特别严重情形，足证律师与在押被告之沟通有导致危害
      证据方法（Beeintrachtigung von Beweismitteln）之危险时，允许监听之。
      美国承认源自普通法的「律师与当事人秘密沟通特权」（Attorney-Client
      Privilege），但同时也承认「犯罪或诈欺之例外」 (Crime-Fraud Exeption)
      ，即例外允许以预防犯罪为目的之监听。See e.g., Developments in the
      Law �C Privileged Communications III. Attorney �C Client Privilege,
      98 Harv.L.Rev.1501-1530 (1985)
注三：参照许宗力，比例原则之操作试论，载于法与国家权力（二），页 121  以下
      。
注四：此时，法官所为个案监听之决定，当然也需符合比例原则之严格要求，并接受
      上级审法院的审查。

协同意见书                                                  大法官  李震山
    羁押法第二十三条第三项规定，律师接见受羁押被告时，亦有同条第二项应受监
视规定之适用。本号解释宣告：「上开规定使看守所得不问是否为达成羁押目的或维
持押所秩序之必要，予以监听、录音，对受羁押被告与辩护人充分自由沟通权利予以
限制，致妨碍其防御权之行使，已逾越必要程度，违反宪法第二十三条比例原则之规
定，不符宪法保障诉讼权之意旨。」对此，本席敬表赞同。惟本号解释又宣称：「如
法律就受羁押被告与辩护人自由沟通权利予以限制者，应规定由法院决定并有相应之
司法救济途径，其相关程序及制度之设计，诸如限制之必要性、方式、期间及急迫情
形之处置等，应依本解释意旨，为具体明确之规范，相关法律规定亦应依本解释意旨
检讨修正」，意即在要件具体明确下，仍得例外以法律限制受羁押被告与辩�}人间之
自由沟通权（以下简称「自由沟通权」），至于相关限制规范如何始符本解释「具体
明确」之要求，似非明朗。为免减损本号解释之贡献与价值，应有补充说明之必要，
爰提协同意见书。
    受羁押被告之诉讼防御权，已因人身自由之限制明显遭致弱化，特别是羁押手段
在刑事追诉中所笼罩诡谲且令人疑惧的阴霾尚未扫除之前，更应避免「自由沟通权」
成为羁押之祭品。对于「自由沟通权」之限制，刑事诉讼法第三十四条已有一般要件
规定，（注一）同法第一百零五条第二项至第四项则有特别规定，（注二）即法院得
依检察官之声请或本于职权命令禁止在押被告与外人接见，「但不得限制被告正当防
御之权利」。由于前揭刑事诉讼法规定并不在声请解释范围，自未详予审查，其有关
「自由沟通权」之限制是否「具体明确」，尚难骤下定论。（注三）纵然如此，在「
法院不得限制被告正当防御之权利」的既有规定下，本号解释仍进一步地要求，于例
外对诉讼防御权重要内容之「自由沟通权」为限制，特别是以监听、录音之方式时，
相关之规范更需要「具体明确」。采取此种「限制之限制」（Schranken-Schranken
）的宪法高标准要求，正标识着受羁押被告之「自由沟通权」有特别保障之必要。基
于例外应从严解释（Exceptio est strictissimae interpretationis ）以免反噬原
则之法理，以及限制基本权利重要内容之规范构成要件应具体明确之法治国原则要求
，法律若仍以类似宪法第二十三条「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会
秩序，或增进公共利益所必要者」，或以刑事诉讼法第一百零五条第一项「以维持羁
押之目的及押所之秩序所必要者」等尚需价值补充之不确定法律概念，权充为限制「
自由沟通权」之立法目的与要件，在无其它正当程序制约下，无异空白授权之概括条
款。而概括条款应系立法者已依列举原则（Enumerationsprinzip ）穷尽列举之责，
或于列举确有困难时之立法方式。换言之，立法者若未践行「先具体后概括」之正当
立法程序，而径以概括条款为限制基本权利之规定，自难符合本号解释「具体明确」
之要求。
    基于前述「例外从严」及「先具体后概括」的立法观点，至少必须有客观事实足
认不限制「自由沟通权」将生重大危害时，方得例外以法律限制之。立法者自应依前
揭「列举原则」将重大危害具体化为特定事项，例如：免于死亡或严重身体伤害之情
形、防止恐怖主义之重大不法活动，甚至妨害自由民主宪政秩序等相关更具体之行为
，作为限制「自由沟通权」之对象与范围。再依侵害法益的程度律定相应适当之手段
，以符合立法比例原则，（注四）并在程序上考虑依干预强度、情况急迫性质增纳事
前或事后「法官保留」（Richtervorbehalt）之机制，最后，尚需确保得向法院救济
之有效途径。如此，方符合本号解释所称「具体明确」之要求。
注一：刑事诉讼法第 34 条：「辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告，并互通书信
      。但有事实足认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得限制
      之。」
注二：刑事诉讼法第 105  条第 2  项至第 4  项规定：「被告得自备饮食及日用必
      需物品，并与外人接见、通信、受授书籍及其它对象。但押所得监视或检阅之
      。 (第 2  项) 法院认被告为前项之接见、通信及受授物件有足致其脱逃或湮
      灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，得依检察官之声请或依职权命
      禁止或扣押之。但检察官或押所遇有急迫情形时，得先为必要之处分，并应即
      时陈报法院核准。 (第 3  项) 依前项所为之禁止或扣押，其对象、范围及期
      间等，侦查中由检察官；审判中由审判长或受命法官指定并指挥看守所为之。
      但不得限制被告正当防御之权利。 (第4项) 」
注三：该等规定虽未被援引为本号解释之反证，亦未被引为羁押法第 23 条第 3  项
      之补充适用规定，但本席认为其适用仍应受本号解释之拘束，且意旨亦应作为
      有关机关通盘检讨修正之依据。」
注四：有关例外干预之分级限制，请参阅林钰雄，〈在押被告与律师接见通信之权利
      －欧洲法与我国法发展之比较与评析〉，《台湾法学杂志》，第 102  期，97
      年 1  月，页 78 以下。

协同意见书                                                  大法官  许玉秀
    本件解释多数意见的解释结论，本席敬表赞同。关于本件声请解释的基本权与宪
法基本原则的审查体系、被告防御权中被告缄默权与受辩护人协助权利，以及辩护人
的职业执行自由等争点，囿于解释体例，且因系争规定的人权观念长期落后国际人权
水平、排除违宪状态已属刻不容缓，解释论述难免沦于急促，爰提出协同意见书，就
实体争点，补充论述理由。
壹、本件声请的审查体系
        本件声请解释的基本权规范，包括刑事被告防御权、在押被告与探视人的秘
    密通讯自由，以及探视人为辩护人时的职业执行自由。其中关于刑事被告防御权
    ，所涉及的上位基本权和基本原则，有宪法第十六条诉讼权、宪法第八条所例示
    的正当法律程序原则、公平审判原则；所涉及的下位基本权与基本原则，有缄默
    权、受辩护人协助的权利、不自证己罪原则与无罪推定原则。审查防御权的限制
    是否违宪的宪法基本原则，是法明确原则与比例原则，这两个原则都是法治国原
    则的下位原则。分别说明如下并绘图呈现防御权审查体系（见图一）
一、防御权审查体系
（一）基本权与宪法原则的关系
          宪法上的基本原则形成于一些基本的价值理念，因此原则本身内含价值理
      念，这些价值理念则是因为人民的需求才产生的，所以要透过人民才能实践，
      也必须实践在人民身上，因而发展出各种基本权。各种基本权可以理解成为实
      践相关宪法基本原则的手段，相关宪法基本原则因而是各种基本权的法理基础
      。因为地基有多大，房子也就只能盖那么大，所以相关基本原则既是基本权的
      基础，也就同时能为基本权划出界限。
（二）诉讼权、刑事被告防御权与正当法律程序原则的关系
      1.正当法律程序是诉讼权的操作法则
            正当法律程序原则，也就是欧陆法制上的法治国原则（注一），是人民
        享有诉讼权，得向法院请求救济的宪法基础（释字第六五三号解释参照），
        诉讼权的内涵以及诉讼权的效能界限，因而取决于正当法律程序原则的价值
        内涵及射程范围。
            我国宪法第八条，针对人身自由的限制，将正当法律程序原则最原始的
        意涵加以规定，包括法定原则与法官保留原则，内容虽然不能涵盖正当法律
        程序原则的所有内涵，但可以理解为正当法律程序原则的一个例示规定，此
        所以凡涉及限制人身自由的规范审查，本院大法官历来解释（注二）皆援引
　　　　宪法第八条作为正当法律原则的依据。
      2.让救济有效的公平审判原则
            依据正当法律程序原则，如果希望向法院请求的救济，是有效的救济，
        法院必须是一个公平的法院，因此从正当法律程序的内涵，可以引申出公平
        审判原则。公平的审判则建立在公平的游戏规则之上，公平的游戏规则的基
        础在于参与者有平等的机会，也就是获得游戏资源的机会均等，这就是所谓
        的武器平等原则（注三）。
      3.防御权是诉讼权的核心
            就刑事被告而言，面对拥有国家机器作后盾的检察官，公平审判的第一
        要务，就是保障被告可以充分有效行使防御权，因为刑事被告的诉讼任务，
        完全在于成功抵抗国家的控诉，避免国家刑罚权施用于己身。因此防御权是
        诉讼权的核心内涵，防御权遭到侵害，也就是诉讼权遭到侵害。宪法第十六
        条保障的诉讼权，就刑事被告而言，从正当法律程序原则来看，一旦进入程
        序，就是要保障被告的防御权。本院大法官自从释字第５８２号解释以来，
        也已将刑事被告防御权，定位为具有宪法位阶的权利。
（三）防御权的核心：不自证己罪、受辩护人协助、无罪推定
          刑事被告为了抵御有罪控诉，不提供任何可能使自己遭到控诉和审判的资
        讯，就是第一个最安全的防御方法，此所以缄默权为防御权的重要内涵，缄
        默权所倚赖的基本原则－不自证己罪原则，就是正当法律程序原则保证被告
        防御权的基本原则。不自证己罪原则及所发展出来的缄默权，经释字第五八
        二号解释之后，也已具有宪法位阶（注四）。被告纵使缄默，国家庞大而无
        限的资源，也很容易用来罗织入罪，因此防御权的第二道防线，就是让与检
        察官具有同样专业知识的人协助被告防御。被告能选任辩护人，获得辩护人
        充分的协助，于是成为刑事被告防御权的第二个重要内涵。
            有了强有力的辩护协助之后，如果采证不严谨，所有的防御权可能徒劳
        无功，所以需要无罪推定原则，对防御权做第三道的保障。无罪推定原则的
　　　　内涵，包括证据裁判原则也就是要求法定证据方法的严格证明法则、罪疑有
　　　　利被原则，基本的定义就是：被告经过这两个下位原则的检验，而认定为有
　　　　罪之前，应该被当作无罪之人对待。
二、法官保留原则
        对于人身自由遭受拘束的在押被告，采取进一步的权利限制，只会对基本权
    的干预加剧，因此更应该遵守法官保留原则。羁押的裁定、执行羁押的具体决定
    ，都应该依据宪法第八条的正当法律程序原则，由法院为之。法官保留原则的三
    个下位原则，就是法定法官原则、法官独立原则、法官中立原则。本件声请特别
    涉及法官中立原则，因为本案法官与羁押法官、甚至监督羁押执行的法官如果不
    同，对于被告在本案中的防御权较有保障。
三、宪法第二十三条：法明确原则与比例原则
（一）本院历来解释对于宪法第二十三条的理解
          观察本院大法官历次解释，对于法明确原则与比例原则的论述，大约可分
      成三种论述模式。
      1.法明确性原则与宪法第二十三条规定并列
            将法明确性原则与宪法第二十三条规定并列，明显认为法明确原则不属
        于宪法第二十三条范围的解释，例如：以法律限制集会、游行之权利，必须
        符合明确性原则与宪法第二十三条之规定。（第 445  号解释文参照）
      2.未引宪法第二十三条而以法治国原则为依据
             单纯直接自法治国原则引申法明确原则的解释，例如：（1）至烟害防
        制法第八条第一项规定…难谓其规范内容不明确而违反法治国家法律明确性
        原则。（第 577  号解释解释文参照）（２）基于法治国原则，以法律限制
        人民权利，其构成要件应符合法律明确性原则（本院释字第四三二号、第四
        九一号、第五二一号、第五九四号、第六○二号、第六一七号及第六二三号
        解释参照）。（释字第 636  号解释理由书第 2  段参照）
      3.似乎将法明确原则纳入宪法第二十三条规定范围
            可以归类为这种模式的解释，有两种态样：（1） 宗教团体管理、处分
        其财产，国家固非不得以法律加以规范，惟应符合宪法第二十三条规定之比
        例原则及法律明确性原则。（释字第 573  号解释文参照）（２）惟宪法之
        保障并非绝对…于符合宪法第二十三条规定意旨之范围内，得以法律明确规
        定对之予以适当之限制（第 617  号解释解释文、第 623  号解释解释文参
        照）
（二）法明确原则应有的宪法定位
          观察所列的解释例，应该可以确定历来大法官肯认法明确原则源于法治国
      原则，而引用宪法第二十三条说明法律保留原则中的法律优位（释字第 638 
      号解释、第 614  号解释、第 559  号解释参照）及比例原则时（释字第 577
      号解释、第 575  号解释参照），大法官都曾经同时援引法治国原则以为说明
      。可见本院大法官将宪法第二十三条规定法律保留原则与比例原则，以及法明
      确原则，均归属于法治国原则之内。剩下的问题是，究竟法明确原则，是否属
      于宪法第二十三条的范畴。参考德国宪法实务及学术（注五）所理解的基本法
      第二十条第三项法治国原则，包括法律保留原则、比例原则，而法律保留原则
      有形式意义的法律保留原则及实质意义的法律保留原则。形式意义的法律保留
      原则，就是限制基本权应遵循的法律优位原则，包括以法律或法律授权的行政
      命令规定的情形；实质意义的法律保留原则，就是法律规定必须符合明确性的
      要求，以及法律授权必须明确，因为法律必须具合于明确性的要求，才真正能
      实现法治国原则对法律保留原则的坚持。
　　　　　我国宪法虽然没有法治国原则的规定，但是如果没有另创法治国概念的意
      思，既然法律优位、法律明确以及比例原则都属于原生的法治国概念范畴，而
      且我国宪法第二十三条的法律优位原则，向来被理解为包括法规性命令有法律
      明确授权的情形，可见宪法第二十三条已包含部分法明确性原则，法规性命令
      是否逾越母法，复取决于母法授权是否明确，则将法明确原则这种实质意义的
      法律保留原则，纳入宪法第二十三条范畴，并无�I格。
（三）我国宪法第八条及第二十三条的定位
          将宪法第八条理解为正当法律程序原则的例示规定，其实等于同时将该条
      规定理解为法治国原则的规定，因为法治国原则所滥觞的大宪章相关规定，在
      英美法系，就是发展成正当法律程序原则。我国宪法解释在继受过程，分别在
      不同的论述脉络，分别使用法治国原则与正当法律程序原则，难免造成理解上
      的混淆。既然宪法第八条包含法定原则与法官保留原则，第二十三条也已经被
      本院大法官解释为规定法律保留原则及比例原则的条文，则可以理解为我国宪
      法第八条及第二十三条规定相当于德国宪法第二十条所规定、为本院大法官肯
      认的法治国原则
四、审查密度
        本件在押被告是人身自由受剥夺的人，是一个处于脆弱状态、自保能力不足
    的人，对于这样的人，法律规定进一步限制其它基本权，而且不只一种基本权受
    到限制，甚至同时发生限制其它人多种基本权的效果，规范的审查密度别无选择
    －最严格。贰、 在押被告的防御权－羁押不能逾越的宪法界限
一、羁押限制人身自由与防御权
（一） 羁押目的的宪法正当性
           将刑事被告身体拘束于特定处所，对被告人身施以强制处分，以确保被
      告始终到场，以维护诉讼程序不会因为证据遭到破毁而瘫痪，是保全程序中最
      严厉的一种。因为涉及人身自由的剥夺，而且可能成为刑罚的前置措施（被判
      有罪之后，可以折抵刑期），应该和刑罚手段一样，遵循最后手段原则，因此
      所要保护的法益，必须属于特别重大的公益，或与基本权连结。
          羁押刑事被告的目的，旨在保障刑事诉讼程序的顺利进行，刑事诉讼程序
      的顺利进行，可以让参与程序的原告、裁判者及其它程序参与人减轻负担，但
      是减轻程序参与者的负担，不能用牺牲其中一个参与者的人身自由来交换。使
      诉讼程序顺利进行，是为了实现诉讼程序所要实现的目的。刑事诉讼程序之所
      以能够启动，因为国家有刑罚权，不管刑事诉讼程序结束后的结果是什么，都
      是国家刑罚权的实现，而国家的刑罚权来自于国民主权，所以实现国家刑罚权
      ，也是在实现国民主权。羁押目的的宪法正当性，因此在于实现国民主权。
（二）羁押不能伤及防御权
          羁押之所以最严厉，因为不但剥夺被告的人身自由，也直接冲击被告在诉
      讼上的防御权。保障被告防御权，是保障被告诉讼权最根本的任务，也是正当
      法律程序原则对于刑事诉讼制度的第一个要求、甚至是全部的要求。如果被告
      的防御权受到损害，诉讼程序也就不是一个实质顺利的程序，因为一个没有实
      质公平内容的诉讼程序，不具有有效、顺利的实质意义。保障防御权既然是在
      于保障诉讼的实质顺利进行，保障防御权和羁押就有相同的目的，所以如果羁
      押侵害了被告的防御权，会同时�凵祟垦鹤约旱哪康摹�凵祟垦耗康牡念垦捍�
      施，自然就不是有效的羁押执行手段。
二、不可增加瓦解缄默权的风险
（一）羁押伤及防御权的第一个风险：瓦解缄默权
          羁押的第一个现实效果，就是瓦解缄默权。在押被告人身自由受到拘束，
      与家庭、社会及职业生活隔离，而且一举一动完全暴露在他人眼下，甚至靠身
      体的私密性所支撑的基本尊严都不存在（这往往因为受羁押人被当作受刑人看
      待的缘故，而受刑人是否应该受如此对待，也还值得检讨。），身心自然处于
      较为脆弱之状况，加上押所的环境如果不够友善，免不了因为受不了羁押的隔
      离而自白，甚至作不实的自白或认罪。因此尽管刑事被告缄默权受宪法保障，
      羁押却可以产生逼迫被告放弃缄默权的效果
（二）全程的现场监听、录音会瓦解缄默权
          缄默权遭到瓦解的情形，除了被告主动向检察官或法官自白之外，在被告
      与人为口头或书面沟通时，包括与受押同伴沟通、接见访客、与所选任的辩护
      人沟通，如果所有沟通内容，均遭到拦截，那么被告的缄默权也是形同虚设。
      因为所谓缄默，就是不主动提供自己任何与犯罪有关的信息，也不可以被强迫
      、利诱提供这样的信息。依据缄默权所由来的不自证己罪原则，非任意性自白
      的证据能力之所以遭到否定，就是因为否定非任意取得方式的正当性，取得资
      讯之所以不正当，因为取得方式的不正当。如果在押被告接见访客时，遭全程
      录音、现场监听，等于遭强迫提供与自己有关的任何信息，包括会入自己于罪
      的信息。纵使经事先告知将遭录音、现场监听，告知也不是为了取得在押被告
      与访客的同意，因此仍然是强迫在场监听、录音，因而取得信息，就是强迫取
      得信息。强迫取得信息，正好就和不主动提供或拒绝提供信息的缄默不兼容。
（三）其它实现羁押目的的手段
          正因为羁押会让被告缄默权瓦解，羁押执行方式要让这种效果尽可能降到
      最低，所以应该朝着避免缄默权瓦解的方向设计，纵使是否在押被告会放弃缄
      默权，可能因人而异。
          所谓降低缄默权遭瓦解的风险，就是让在押被告除了因为身体自由受到拘
      束所遭受的限制，停留在最小的范围。被告遭到拘禁的意义，是不能自由移动
      身体到自己想去的地方，如果因为有逃亡之虞而遭羁押，可能的限制，就是防
      止在押被告获得任何可能有利离开押所的工具或信息。如果法院有足够的具体
      事证（刑事诉讼法第一百零五条第三项规定没有任何客观的条件限制，有决定
      权的人似乎可凭主观认知，作成禁见决定或扣押的决定，可参考表一。），可
      以认定准许被告接见访客，被告会获得有利离开押所的工具或信息，那么应该
      作成禁见的裁定，才能有效达成防止逃亡的目的。如果不此之为，藉由羁押兼
      行监听，所获得的信息，不仅止于在押被告可能逃亡的信息，有关自身犯罪事
      实的信息，或足以提供认定犯罪依据的信息，以及其它与犯罪无关的信息，也
      都可能遭到拦截，则被告纵使面对侦查及审判程序保持缄默，未提供任何可能
      入自己于罪的证据信息，透过强迫的现场监听、录音，也存在着强迫取得的入
      罪信息。并且其它与执行羁押目的或押所安全及秩序无涉的信息，也会遭受强
      迫搜集，则通讯自由权利、信息秘密权也会同遭侵害，造成的损害更大。同样
      地，如果羁押的理由是防止破毁证据，那么身体自由受到拘束，即不能从事某
      些需要自己亲为的破毁证据行为；假设准许接见访客，将不能封锁破毁证据的
      危险，那么作成禁见裁定，才是有效的方法，否则对被告基本权的侵害更大。
（四）强迫取得数据或使用数据都侵害被告缄默权
          羁押法第二十三条第二项规定的监视，在包括全程录音、现场监听的情形
      ，会侵害被告的缄默权，纵使被告与访客的沟通内容，未必与案情有关，也会
      升高缄默权遭瓦解的风险。
          同法第二十八条规定押所人员有义务搜集被告在押所言行与活动的信息，
      并呈报检察官与法官。以上开第二十三条第二项的监视所获得的信息，属于强
      迫取得的信息，如果涉及本案的犯罪信息，而能够成为认定被告有罪而予以起
      诉或审判的证据，自然违反证据的任意性原则，也就是不自证己罪原则，而侵
      害被告缄默权。
参、审查被告受辩护人协助的权利
一、有效辩护的前提
        面对挟带国家庞大资源的检察官原告，刑事被告自然不能单枪匹马应战，至
    少需要获得与原告具有相同能力的人协助，才能有效防御。协助防御的人如果对
    于被告的状况不清楚，自然无所施力，为了能够充分掌握被告与遭控诉的犯罪事
    实之间的关系，作为协助防御的辩护人，直接了解的对象就是被告本人，何况辩
    护人受被告委任，也不能违背被告意愿而提供协助，充分了解被告意愿的方法，
    就是充分与被告沟通，所以有效的防御策略，就是被告与辩护人，都必须有保障
    能彼此充分沟通的自由沟通权利。
二、自由沟通权利不容干预
        称为在野法曹，辩护人协助刑事被告的目的，并不是帮助有犯罪的人，而是
    在于协助实现公平审判。如果遭控诉的被告无辜，辩护人的协助，在于帮助国家
    公权力免于成为加害人；纵使遭控诉的被告确实有罪，辩护人在协助辩护的过程
    ，亦可能对被告提前进行教化与矫治，减少为了追诉犯罪所要付出的社会成本。
    不管是哪一种情形，要发挥正面的效果，都必须让辩护人对被告的情况，不仅仅
    是与犯罪嫌疑有关的情况，有最澈底的了解与掌握。那么唯有毫无障碍的沟通，
    才可能达成。
三、对接见过程的录音、现场监听、涉及行为内部控制的录像破坏充分沟通的可能性
        纵使不是全程现场监听、录音，一旦有介入接见行为内部的干扰，刑事被告
    与辩护人的沟通即不可能完整。防御权的行使，经常发生关键的细节影响全局的
    情形，因为任何准备，都不能保证完全足够，纵使有自由之身的被告，都可能在
    主观上以为已经获得辩护人充分协助的状况之下马前失蹄，何况失去自由的在押
    被告？更何况是禁见的被告？辩护人探视在押被告的过程，既然在于执行辩护业
    务，保证探视过程完全不受干扰，将妨碍在押被告防御权的风险降到最低，是为
    落实公平审判原则，所必须全力以赴的。
四、充分沟通的界限？
        为什么诉讼程序会不顺利进行？因为被告可能干扰、瘫痪诉讼程序，所谓防
    止被告逃亡及毁证据等羁押的理由，在于被告有滥用防御权、干扰诉讼程序、妨
    害司法权的情形。所以保障刑事诉讼的顺利进行，在于防止被告滥用诉讼工具、
    滥用防御权。以羁押限制刑事被告人身自由，会发生的效果就是降低被告滥用防
    御权的能力，但不是用以降低被告的防御能力。
        换言之，防止被告滥用防御权的界限，应该就是防御权的正当行使，也就是
    不可以为了防止被告滥用防御权，而妨害被告防御权的正当行使。那么被告与辩
    护人的充分沟通权利，也是以否滥用防御权作为界限。
        从在押被告方面，没有所谓滥用充分沟通权至滥用防御权的情形，不可以因
    为被告在押所内的任何言行，以限制他与所选任辩护人的沟通可能性作为惩罚。
    可能存在的滥用防御权事由，应该存在于辩护人，也唯有辩护人有滥用防御权的
    情形，被告与辩护人之间的沟通可能性才可能有受到限制的理由。
五、监察辩护人与被告的接见过程侵害受辩护协助的权利
        羁押法第二十三条第三项，授权押所长官，在律师接见被告时应该进行监察
    。如果是进行录音、现场监听、涉及行为内部控制的录像，当然妨害被告与律师
    之间的充分沟通，而侵害被告受律师协助的权利（注六），也因而侵害被告的防
　　御权。        
        如果辩护人有滥用辩护权，而有腐化防御权的情形，则辩护人对被告的协助
    不是正面的协助，也会导致被告的防御权遭到滥用，则不能以限制充分沟通权解
    决问题，而应该排除被告防御权遭到滥用的可能，也就是建立辩护人排除机制。
        至于羁押法第二十八条，将监察数据提供给检察官与法官，则当然使得被告
    受辩护人协助的权利完全落空，因为原告会获得辩护的信息。
肆、审查辩护人的职业执行自由
一、职业执行自由限制的审查密度
（一）本院大法官历来解释采低度审查标准
          本院大法官对于职业执行自由限制规范的审查，认为增进公共利益所必要
      ，立法者得以法律对人民工作的方法为限制（释字第 404  号、第 414  号、
      第 612  号解释参照），审查限制职业执行自由的规范，采取宽松审查，只要
      合于公益目的，多属合宪（释字第 192  号、第 404  号、第 411  号、第
      414 号、第 612  号解释参照）。关于法明确性原则及授权明确性原则的审查
      ，纵使有违宪的解释（释字第 390  号、第 394  号、第 402  号、第 432 
      号、第 545  号、第 634  号解释参照），尚难判断是采严格或宽松审查，但
      是至今关于构成要件明确性的审查，即便是在刑罚规范，也普遍采取采宽松审
      查（释字第 594  号解释）。
（二）本件声请的审查密度
          羁押法第二十三条第三项不仅限制辩护人职业执行自由、在押被告受有效
      辩护的防御权利，以及限制双方的秘密通讯自由，同时因为对辩护人与在押被
      告沟通权的限制或排除，甚至解除辩护职务，将影响辩护人的商誉权（专业人
      格权），因而有多数人的多项权利受到侵害，所以产生干预权利的竞合，应该
      采取比较严格的审查标准，至少是中度的审查标准。
二、以辩护人排除制度取代接见监察？
        声请人认为为了防止辩护人滥用辩护权，立法上有比较小的干预基本权方式
    可供选择，即辩护人排除机制，但立法者却采取比较严重的干预方式，违反比例
    原则。
（一）辩护人排除机制的立法例
          所谓辩护人排除机制，目前我国现行刑事诉讼法并无类似德国刑事诉讼法
      的规定。依据德国刑事诉讼法第１３８ａ条规定（注七）：（１）如果有事实
      显示辩护人参与被告受到调查的犯罪（辩护人可能是共同正犯、教唆犯、帮助
      犯）（２）辩护人有实行图利罪、赃物罪，或妨害刑事司法罪的行为（３）辩
      护人滥用与在押被告的沟通权利而犯罪或危害羁押处所安全，法院得禁止受选
      任的辩护人参与后续的侦查、审判程序。
　　　　  德国刑事诉讼法在采取辩护人排除机制的同时，在第 148  条保障在押被
      告与辩护人的往来，不受到任何限制或干预，也就是说，德国立法者认为，除
      非有刑诉第 138a 条或第 138b 条（注八）规定的情形，在押被告与辩护人的
　　　往来完全自由。依据德国法制，辩护人的职业执行自由，就个案而言，只有全
　　　有或全无，没有部分受限的情况。
（二）辩护人排除机制所衍生的问题与所干预的基本权
          辩护人排除制度，完全免除辩护人参与程序，被声请人认为可将辩护人参
      与程序所可能产生的弊端一举革除，这样的剥夺方式可能衍生一些干预基本权
      利的问题。
      1、个案中完全剥夺辩护人职业执行自由，损及辩护人财产权利（生计）
             辩护人受到排除而不得参与后续程序，导致本来因担任辩护人所得的
        报酬必须归还，或无法收取原本预计的利益，直接损及辩护人的财产权利。
      2、影响辩护人专业人格权
             除辩护人的财产权利外，辩护人的专业信誉，也同时因为排除的事由
         而受到影响，可能影响辩护人后续的案件来源，甚而之后接案时，司法机
         关对其存有不利的观点。
      3、影响被告的防御权
             排除辩护人，被告的防御权利当然受到影响，因为被告选任该名辩护
        人的原因在于信赖，如果对辩护人欠缺信赖，可能不愿意畅所欲言，纵使另
        行替换辩护人，与特定辩护人的信赖关系，可能不能替换。况且一旦将辩护
        人排除，被告之前为诉讼防御所投入的努力全然白费，被告的防御工程可能
        必须从头开始，对于被告而言，排除辩护人所造成的不利益，也可能瓦解整
        个辩护功能（注九）。
（三）辩护人排除机制仍属较轻微的侵害方式
          禁止原辩护人续行辩护，以新辩护人更替续为辩护，虽有排解原辩护人陷
      于背弃职业伦理与应全力协助当事人，甚至包括协助当事人进行犯罪行为的困
      境，而更替辩护人也具有警诫新辩护人的效果，使新辩护人基于原辩护人更替
      的理由，更为谨慎地与被告往来。但是除辩护人参与被告犯罪的事由之外，辩
      护人另为犯罪或滥用沟通权利的情形，在排除辩护人之后，新的辩护人不必然
      就不会发生这些情形。
          然而整体而言，与接见监察相较，排除辩护人仍属较轻微的侵害方式，因
      为对被告而言，诉讼最为重要的防御，就是拥有辩护人与国家追诉机关对抗，
      而对抗的前提在于不受限制而充分的沟通，如果失去自由沟通，则整个防御工
      程都将失灵，接见监察就是损毁整个防御工程；相较之下，排除辩护人，虽然
      使被告与前辩护人之前的防御努力白费，但是被告仍然可以重新架构防御阵容
      ，并无被国家追诉机关了解防御重点的疑虑。所以接见监察是属于较为严重的
      侵害方式。
三、辩护人排除机制的立法要求
（一）立法替代-重大的公益目的、法明确性原则、比例原则
          立法者虽应选用排除辩护人机制以替代接见监察方式，降低损伤被告辩护
      权。惟依据严格或至少中度的审查标准，这样的立法选择只能存在于有重大公
      益目的且有必要限制被告与辩护人往来时，刑事司法权的有效运作，乃实现国
      家刑罚权的一环，固属于重大公益，虽无疑义，但限制的程度和范围都必须符
      合较小侵害原则，因此对于限制的必要条件、限制方式、限制范围的规定，都
      应该具体明确，合乎宪法第二十三条的要求。
（二）法官保留原则与司法救济途径设置
          辩护人排除机制所产生的问题，所造成的最严重的损害结果，也可能是瓦
      解整个辩护权，为避免国家追诉机关不当地利用作为刑事程序的攻击方法，排
      除辩护人的决定，不应交由身为原告的检察官行使，而应采取法官保留制度。
      排除辩护人对于被告、辩护人均有权利受损，基于有权利即有救济的要求，应
      当赋予司法救济途径。
伍、审查法官保留原则
一、看守所人员不得介入侦查、审判程序
        羁押法第二十三条第二项、第三项的监视，直接由法律授权看守所长官为之
    ，同法第二十八条且要求看守所应将经由监视所获得的信息，提供检察官及法官
    ，将押所行政人员当作原告检察官的手足，当作法官的助手，明显不符合公平审
    判原则的要求。押所人员的职责在于看守被告，保证被告始终到场，而不在于协
    助检察官进行控诉，也不在协助法官审判。如果押所人员不能保持中立，羁押必
    定成为取供的手段，成为压迫被告就范的方法，羁押就成为削弱被告防御权的工
    具。
        如果检察官因为侦查而有需要取得某些信息，应该经过法官许可，由法官指
    示押所提出；如果法官需要某些信息，例如被告主张在押所表现良好，希望法官
    从宽量刑，法官应该就所举事证调查，而要求押所提供资料，及无不可。而法官
    的裁决，应该可以准许司法救济。
二、中立法官
        逃逸与破毁证据，和犯罪是属于同一性质的行为，犯罪人会同时采取这三种
    行为，属于犯罪当然逻辑。被告如果想要逃逸与破毁证据，属于事理之当然，是
    人之常情。但是被告这两种行为，都可能瘫痪本案的进行，审理本案的法官，势
    必最不愿意面对。而会逃逸的，不仅只是有实施犯罪的人，也有唯恐法院不能还
    他清白的安善良民；会破毁证据的人，同样不仅只是有实施犯罪的人，也有恐惧
    遭到媾陷、因为无知而弄巧成拙、入自己于罪的人。为了避免本案法官藉羁押以
    取供，为了避免逃逸与破毁证据，不管情节轻重，成为推论犯罪的证据，指挥监
    督羁押执行的法官，不应由本案法官担任，亦即本案法官应该在羁押执行事项保
    持中立。
        为符合当代人权发展趋势，司法机关设置羁押专庭，甚或成立羁押专属法院
    及刑事执行法院，已属刻不容缓。
陆、看守所组织通则的督导规定
一、修法沿革
        看守所组织通则制定于民国34年12月29日，名称原为看守所条例，民国 57
    年 5  月 31 日修法改称为看守所组织条例，民国 90 年 12 月 28 日再改为看
    守所组织通则。其中第一条规定历来的修正情形如下（注十）：
┌──────┬────────────────────────────┐
│年月日(民国)│                    第一条内容                          │
├──────┼────────────────────────────┤
│34.12.29通过│看守所隶属于所在地之地方法院。                          │
│35.1.19 公布│                                                        │
│36.6.10 施行│                                                        │
├──────┼────────────────────────────┤
│43.12.14通过│看守所隶属于所在地之地方法院，并受检察官之督导。        │
│43.12.25公布│                                                        │
├──────┼────────────────────────────┤
│57.5.31 通过│看守所隶属于所在地之地方法院，关于羁押事项，并受检察官之│
│57.6.12 公布│督导。                                                  │
│            │地方法院辖区辽阔或案件繁多者，得设二以上之看守所。      │
├──────┼────────────────────────────┤
│69.6.24 通过│看守所隶属于所在地之地方法院检察处，关于审判中被告之羁押│
│69.7.4  公布│事项，并受法院之督导。                                  │
│            │地方法院辖区辽阔或案件繁多者，得设二以上之看守所。      │
├──────┼────────────────────────────┤
│90.12.28通过│看守所隶属于高等法院检察署，其设置地点及管辖，由高等法院│
│91.1.25 公布│检察署报请法务部核定之。                                │
│            │关于看守所羁押被告事项，并受所在地地方法院及其检察署之督│
│            │导。                                                    │
└──────┴────────────────────────────┘
二、督导的意涵
（一）类似法规比较
         督导究竟仅指行政事务的「监督指导」而纯属行政机关内部管理事项，还
     是有决策功能，可以作成有拘束力的决定？
     参考使用督导用语的法规，例如
┌───────┬───────────────────────────┐
│    法规      │                        内容                          │
├───────┼───────────────────────────┤
│政府采购法第  │主管机关（本法所称主管机关，为行政院采购暨公共工程委员│
│10  条        │会）掌理下列有关政府采购事项�U                        │
│              │六、各机关采购之协调、督导及考核。                    │
├───────┼───────────────────────────┤
│行政院原住民族│卫生福利处掌理下列事项：                              │
│委员会组织条例│三、原住民职业训练、就业服务、失业扶助与创业之规划、协│
│第 6  条      │    调及督导事项。                                    │
│              │五、原住民社会福利服务制度之规划、建立及督导事项。    │
├───────┼───────────────────────────┤
│内政部儿童局组│内政部儿童局掌理下列事项�U                            │
│织条例第 2  条│一二、其它全国性儿童福利之策划、委办、督导及与家庭有关│
│              │      之儿童福利事项。                                │
└───────┴───────────────────────────┘
          不论是哪一个规定，督导都不是单纯的庶务管理，或是机关内部管理措施
      ，而是具有「统一」政策执行的意涵，透过督导规定，上级机关有权就下级机
      关所主管的事务进行检查、指导，并使政策规划一致、统一执行方式等。且督
      导是以事务的性质（如上述采购、原住民就业、儿童福利）为规范，赋予上级
      机关全面性、概括性的检查、指导权限，致使督导规定的实效在于，使上级机
      关有权检查下级机关是否依据各该主管事务所应适用的法令（上级机关并非事
      务主管机关）执行各该事务，或指导其依法执行，进而使行政得以不生歧异。
（二）修法的思考脉络
          观察修法过程显示，自43年起检察官可以督导法院所属机关看守所，检察
      机关和法院似乎同为司法机关（当时检察机关与高等法院以下法院均隶属改制
      前司法行政部）。民国 57 年的修正理由为「规定检察官之督导范围：看守所
      隶属所在地之地方法院，其行政业务受地方法院之指挥监督，检察官仅就有关
      被告之羁押事项有督导权责。如涉及其它行政业务，则看守所无所适从，原条
      例第一条未予限定，故加以修正」，显示将看守所的行政管理归属于地方法院
      ，但是关于刑事强制处分的羁押事项，则由检察官负责指挥监督。民国 69 年
      的修正显示，审判中被告之羁押事项，已依据法官保留原则，属于法院权限，
      看守所的行政事务则由地方法院检察处负责管理。到了民国 91 年以后，看守
      所的行政归属为高等法院检察署，羁押被告事项的执行，则规定地方法院及地
      检署都有督导之责。
          其中民国 69 年的修正，已经开始区分检察机关的行政特质与法院的司法
      特质，民国 90 年的修正，或许因为刑事诉讼法仍然有侦查中羁押的规定，第
      一百零三条仍然规定检察官对于侦查中羁押有指挥监督权，对于拘束人身自由
      的羁押处分，作为原告的检察官，仍然有执行上的指挥监督权。
          观察这一段修法沿革，很难认为所谓督导，仅止于行政事务的内部管理，
      如果真要将督导解释成内部管理行为，则看守所隶属于法院时，应仅受到法院
      的督导，而非由外部的检察机关进行督导，至于看守所改隶于检察机关时，仍
      然规定法院得就羁押进行督导，显见督导确实是依据事务的性质，使事务主管
      机关（侦查中羁押由检察官指挥、审判中羁押由法院指挥）有权就事务政策、
      执行等事项为一致处理。
          现行规定由法院及检察官行使，应该是迁就刑事诉讼法第 103  条第 1
      项规定所致，而刑事诉讼法第 103  条第 1  项规定，于 86 年修正时并未
      随羁押决定权回归法院意旨一同修正。
          从无罪推定原则的要求，在押被告除人身自由受到限制外，享有一般人的
      基本权利，其实与受刑人并不相同，基于人身自由的特别重要性，宪法第八条
      设有法官保留原则，释字第 392  号解释，将宪法第八条的法院，解释为狭义
      司法机关，并不包含所谓的检察官，即在显现宪法第八条的规范目的在于以中
      立、公正的法官，进行羁押决定的审核，避免国家追诉机关以羁押作为侦查手
      段。而对于羁押的执行，检察官如果仍然拥有督导权限，无疑使得宪法第八条
      的规范目的无法完全达成，检察官仍可能透过督导，迂回地决定如何羁押被告
      ，而且是实质决定羁押执行，释字第三九二号解释所解释的宪法第八条将以法
      官决定羁押的权力分立思考与法官保留要求，将难以达成。
注一：释字第五七四号解释本席协同意见书参照。
注二：释字第 639  号、第 636  号、第 603  号、第 582  号、第 436  号、第
      392  号解释。
注三：武器平等的意义不在于你有十公斤的刀，我也必须拥有十公斤的刀。两个力气
      与技艺不同的人需要的资源也不相同，保障获取资源的机会，就是让力气较小
      的人获得公平程序。
注四：缄默权具有宪法位阶的外国立法例，如美国宪法增修条文第五条、日本宪法第
      三十八条，参考释字第五八二号解释本席协同意见书注十。
注五：Rudolf Dolzer, Klaus Vogel, Karin Gra?hof (Hrsg.): Bonner Kommentar
      zum Grundgesetz, 10/89；另请参见陈爱娥，法治国原则的开放性及其意义核
      心-法治国内涵的矛盾与其解决的尝试，收录于林文雄教授六秩晋五华诞祝寿论
      文集-当代基础法学理论，2001  年，页 175, 180 。
注六：尤其律师的概念，似乎不包含公设辩护人，若是如此，还有违反平等原则的问
      题。
注七：§ 138a StPO (Ausschluss eines Verteidigers)
     (1) Ein Verteidiger ist von der Mitwirkung in einem Verfahren
     auszuschlie?en, wenn er dringend oder in einem die Er?ffnung des
     Hauptverfahrens rechtfertigenden Grade verd?chtig ist, da? er
     1.an der Tat, die den Gegenstand der Untersuchung bildet, beteiligt
     ist,
     2.den Verkehr mit dem nicht auf freiem Fu? befindlichen Beschuldigten
      dazu mi?braucht, Straftaten zu begehen oder die Sicherheit einer
      Vollzugsanstalt erheblich zu gef?hrden, oder
     3.eine Handlung begangen hat, die f?r den Fall der Verurteilung des
      Beschuldigten Beg?nstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei w?re.
     (2) Von der Mitwirkung in einem Verfahren, das eine Straftat nach §
     129a, auch inVerbindung mit § 129b Abs. 1, des Strafgesetzbuches zum
     Gegenstand hat, ist ein Verteidiger auch auszuschlie?en, wenn
     bestimmte Tatsachen den Verdacht begr?nden, da? er eine der in
     Absatz 1 Nr. 1 und 2 bezeichneten Handlungen begangen hat oder begeht.
    第138a条（排除／禁止辩护人）
    第1项：辩护人有急迫之下列嫌疑或其嫌疑程度已足以开启主要审判程序者，得
           禁止其为辩护行为：
    1. 涉及调查之犯罪事实（共犯）；
    2. 滥用与在押被告之往来以为犯罪或严重危害羁押场所之安全；
    3. 对于被告所受判决之个案，曾为图利罪、妨碍刑事司法罪或赃物罪。
    第二项：有明确事实足认辩护人涉嫌为第 1  项第 1  款及第 2  款规定之行为
    者，亦禁止就刑法第 129a 条以及第 129  b条第 1  项犯罪为辩护。
    中文文献介绍与说明，请参阅吴俊毅，辩护人的选任与排除，收录于氏着，辩护
    人论，2009  年 1  月，页 243-257  。
注八：德国刑事诉讼法第 138b 条规定可以以辩护人参与危害国家安全行为，作为排
      除辩护人的理由，但与本案无关。
注九：Beulke, Der Strafverteidiger im Strafverfahren, 1980, S. 224.
注十：数据参见立法院法律系统，法编号01805，
      http://lis.ly.gov.tw/lghtml/lawstat/version2/01805/0180534122900.htm
      （last visited Jan. 21, 2009）

相关图表：许大法官玉秀提出之协同意见书图一及附表

 

 

协同意见书                                                  大法官  陈新民
    政不可宽（散慢）、宽则人慢（轻慢）；刑不可急，急则人残
                                                                  ―白居易
    对于一个好的社会来说，保护无罪者比惩罚犯罪者更为重要
                                                            ―约翰?亚当斯
    本席认同本号解释多数意见保障人民诉讼权，强调基于正当法律程序的「武器平
等」原则，辩护人接见受羁押禁见之被告所谈论之内容，原则上不得录音或录像，且
不得作为不利于被告的证据。系争之羁押法第二十三条第三项，援引同条第二项之「
一律监视」之规定，以及实务上实行录音、录像等措施，本号多数解释认为违宪。就
此而言，本席亦表赞同；然而本号解释并未同时检讨羁押法第二十三条第二项的「监
视」措施合宪性，以区分该条第二项与第三项的「监视」应有不同强度，从而构建出
一个可供修法依据之宪法意义的公权力「监视规范」；亦未检讨刑事诉讼法第三十四
条但书的规定，是否有「规范不足」之虞？以及针对羁押法第二十八条是否尚未达到
违宪程度，仅需为「限缩解释」即足？等论点，皆未明确说明，恐将使本号解释期冀
完善保障人民诉讼权等基本权利之意旨，未尽淋漓显现。为周延本号解释论理起见，
爰提出协同意见。
一、羁押法第二十三条第三项当否为「限缩解释」？
        本号多数解释涉及到对羁押法第二十三条第二项、第三项的「监视」之概念
    。本号解释理由书已经提及所谓监视乃「监临观察」，但其实际意义则实行同法
    施行细则之规范意旨，整体法律制度体系，及目前实务运作，非仅于看守所人员
    在场观看，也及于监听、录音、录像等行为在内（注一）。第三人即可与闻外，
    亦可为检察官或法院所闻之其内容，以致有侵犯「武器平等」之嫌。
        按「监视」一词，如果只采「狭义」的解释，亦即只有看守所人员在场观看
    ，来防止不法之行为，然不得进行录音及录像，且不得呈交法院或检察官作为证
    据，是否即可不违背宪法的保障诉讼权等基本人权，而使本条文不至于遭到违宪
    无效的命运？
        而支持这种「限缩解释」的立论，可举本法制订时的立法意旨。按本条文制
    订于民国三十五年一月十九日，其中历经六次修正，内容并无改变。而条文制订
    当时，立法之监视意义，本即由所方人员在场监督视察，与闻谈话内容，并可随
    时中断谈话（Watching & Hearing）。何况衡诸当时国家财力及录音设备稀少、
    昂贵，绝无可能在全国各省看守所内都有录音设备。故回归立法时的「监视」意
    涵，本即是由人工目视监视而已。如此，即可以宣布实务措施为违宪，而为「法
    律合宪性的解释」（verfassungskonforme Gesetzauslegung ）。另一个可参照
    的立法例为我国在民国八十八年七月十四日制定的通讯保障及监察法，也不再援
    用「监视」的用语，改采「监察」。而该法第十三条第一项之规定，通讯监察以
    截收、监听、录音、录像、摄影、开拆、检查、影印或其它类似之必要方法为之
    。但不得于私人住宅装置窃听器、录像设备或其它监察器材。则狭义的监视，只
    是上述「监听」的一种方式而已，显见我国新的立法，已将监视采狭义解释（注
    二）。更何况羁押法施行细则并未授权看守所采取录音、录像等措施。按羁押法
    施行细则第七十二条第二项仅有「严密监视」之规定。再观诸同细则第八十三条
    规定，辩护人接见禁见被告，仅能为「有关被告诉讼进行」之谈话。显见该法施
    行细则也仅赋予「第三人闻知」的法源依据，否则如何得知谈话内容仅限于「诉
    讼进行之议题」？至于实务上由看守所设置录音、录像设备，主要是为实施羁押
    法第二十八条的作用，且依职权为之（注三），其法源依据应加以区别。
        但毕竟「监视」一词成为社会广泛的用语，已将广义的监视概念纳入，例如
    「监视器」一词即可表明之。另外，由于本法在民国四十三年修正时，将本法原
    来第二十三条第二项的「得监视之」改为「应监视之」，其修法目的为：「羁押
    被告之目的，最重要者在防杜串供保全证据，以便发现真实，而利诉讼进行…，
    一若监视与否仍得由看守所长官自由裁量，殊不以昭慎重，为强调监视之重要性
    与加重看守所长官之责任感，应改为『应监视之』，以明示其旨」（注四）。可
    见得现行条文立法者对于监视的概念已采严格广义解释，唯恐所方「监视之网不
    够严密」也。
        故为了避免法律用语造成人民认知上的混淆，但最主要还是基于立法者在民
    国四十三年的严格修法意旨，本席认为可以割舍法律合宪性解释的方式，直接探
    究羁押法第二十三条第三项规定的违宪性。
        然则本号解释只指摘羁押法第二十三条第三项之「一律予以在场全程监听、
    录音」部分违宪，但其它部分则未宣告违宪，易言之，仍许可「监看」的最弱监
    视方式合宪性。所以羁押法第二十三条第三项只是部分违宪而已，其立论类似释
    字第四七一号解释。这种见解将系争法律条文（羁押法第二十三条第三项）是否
    因违宪而全部失效的问题，没有在解释文及理由书中明白说明，徒使解释文义模
    糊不清，也使有关机关日后研修系争条文将有不知如何下手之疑问。
二、第二十三条「监视」概念应加以细密的区分
        本号多数解释承认羁押法第二十三条第二项及第三项的监视为严格标准。但
    在不挑战刑事诉讼法第三十四条但书合宪性的前提下，已经承认了律师接见权的
    「相对保障」制度。在个案情形，仍可以限制辩护人的接见被告。而此时，则可
    以适用羁押法第二十三条第三项严格的监视措施。所以本号解释意旨仍肯定羁押
    法第二十三条第二项对一般会面的严格监视规定的合宪性，第三项唯有符合刑事
    诉讼法第三十四条但书条件时，方得准用第二项的规定。
        这种解释不能具体澄清目前僵硬监视制度的违宪疑虑，只有「见林不见树」
    的澄清效果，似应当跨出更大的脚步，来规正实务及羁押法第二十三条的「过时
    」结构。
        首先，本席赞同本号解释多数意见所强调律师角色的重要性。诚然在法律日
    趋复杂的现代社会，一般被告不可能具有充分的法律素养，必须求助于专业的律
    师协助，没有律师的专业协助，被告即无法从国家庞大的法律秩序中，寻获最有
    利的依据，来保护自己的权利。着眼于这种律师专业服务的不可缺性，法律甚至
    可以违背当事人「独自进行诉讼」的自由意愿，强制指派律师协助诉讼，此有重
    大刑事诉讼「强制辩护」制度（参见刑事诉讼法第三十一条），以及国外亦有规
    定非委任律师（或类似代理人）不得进行诉讼者（例如德国行政法院法第六十七
    条第一项、联邦宪法法院法第二十二条第一项）。律师与受羁押被告的依存关系
    处于更为密切的状态。被告在丧失自由之前，本可以亲自搜集有利证据机会，现
    已经完全丧失，唯有依赖律师的协助。而此同时，国家侦查犯罪的机关也全力在
    进行不利于被告的证据搜集，际此未来定罪与否的关键「黄金时刻」，被告与辩
    护律师的关系且从「信赖转变为依赖」。何况被告与检察官所代表的国家公权力
    客观对比，明显的处于「弱势」地位，除了少数豪门巨室的被告外，大多数被告
    是以个人单薄的力量来对付在人力动员、财力支持，以及行政制度多样的诱因（
    承办官员的升职、知名度提升）处于绝对优势的国家公权力。故法治国家强调的
    刑事诉讼及程序正义，不单指诉讼法制上应呈现「公平程序」的外表，还要在内
    在的关怀点上，让真实的正义有更可能实践的机会，使得「小虾米」能有一搏「
    大鲸鱼」的可能。强化人民的「应诉能力」才是诉讼程序正义的主要指针。
        因此，国家如果要以极重大的公益需求，来限制人民获得律师的辩护，必须
    重视这种程序正义所依赖的律师扶助机制。
        在本号解释已经承认被告与辩护人秘密沟通的「相对保障」，似乎有必要在
    更精确的加以分析。应当区分成三种不同的限制情形，这也相对的表现在看守所
    应实行三种宽严不等的监视措施。这三种不同宽严的监视措施，依其严格强度，
    尚可分为严格（看、听、录）、中度（看、听）及轻度的监视（看而不听），必
    须有其不同的适用对象及公益考虑，以符合比例原则的「区分要求」（Das
    Differenzierungsgebot ）。
    1.采取严格的监视措施，必须基于最严重的立法目的，方可以监听、录音、录像
      、纪录等方式来监视被告与辩护人的谈话。此在国外的立法例，特别是欧美针
      对防止恐怖主义的立法（例如德国刑法第一二九条 a  及刑事诉讼法第四一八
      条第二项）都有类似的立法例。甚至最严格的监视措施还可以取消被告与律师
      的会面权（但实施这种最严格的监视措施，也只能短期限制被告与辩护人的会
      面权，而不能长期剥夺之。否则将形成「限制权」的滥用）。即使严格的立法
      例的实施，除了必须「法律保留」依据外，且要符合「法律明确性」的要求。
      我国羁押法第二十三条第三项及实务上运作，却僵硬且概括的实行这种监视方
      法，显然违背比例原则的「区分要求原则」。
    2.第二种中度的监视措施（看、听），则是除不得录音、录像外，由第三人在场
      监听，以防止串供或湮灭证据或策划逃亡等。这「应当」是我国刑事诉讼法第
      三十四条但书所指律师接见禁见被告的监视方式，也是属于个案性质的一般限
      制，乃依据个案情形（ad hoc），且依刑事诉讼法第三十四条但书的规定取得
      合法的依据。就此条而言，无庸严格的法律明确性要求，可与前述严格的监视
      措施相区别。
    3.至于宽松的监视（看而不听），是录像（但不录音）或由第三人以目视监视（
      监看），而不与闻会谈内容的两种方式。这主要是「行为监视」，而非「沟通
      监视」之手段，也是维持监所的秩序所必要。同时，这应当是非禁见被告的一
      般接见，包括与律师接见在内的监控方式。现行实务（见注一处所列法务部八
      十四年度函），只有对后者律师接见非禁见被告，才实施此种宽松监视措施。
      其它人接见非禁见被告时，仍采严格监视。故对彼等隐私权自然造成极大与违
      宪的侵害。
        本号解释很遗憾未能对上述三种应有不同宽严程度的监视措施，进行合理的
    区分，从而无法提供未来立法者一个更细密的「监视规范」，只是单纯对于羁押
    法第二十三条第三项的「僵硬适用」规定部分宣布违宪。这既忽视了将来立法者
    为了特殊立法，有可能采取第一种最严格的监视措施的必要；复未强调「正常」
    的刑事诉讼法第三十四条但书所指的监视「应当」只要施以中度的监视即足。本
    号解释理由书中虽同意羁押法第二十三条第三项规定「残留」合宪时，对未受刑
    事诉讼法第三十四条但书限制之会面时，仍只准许「监看」一种方法。至于第三
    人在场之中度的监视，则不许可之，当然也未曾讨论分析：「如果该第三人『听
    而不报』，是否亦可为之？」的问题了。
三、实行中度监视「看、听」―「听而不录」及「听而不报」的原则，即不违宪
        律师接见被告是如同英美法所称的「律师特权」（legal professional
    privilege ）。在禁见被告连关涉人伦重要价值的与「家属会面权」都无得享有
    ，只能由律师接见，可见得此律师特权重要性，乃协助当事人的实践诉讼权利。
    律师与当事人会面应仅止于受托委任诉讼事宜，而非概括委托其处理本案以外的
    其它事宜，包括其它诉讼。律师与当事人违背上述「项目委托」的意旨，即属律
    师会面特权的滥用。羁押法施行细则第八十三条也有相同的规定（尽管本席认为
    本法施行细则第八十三条的规定，仅是训示规定而已，因为在有限的会面时间，
    如此「超越议题」的会谈，徒然浪费宝贵会面时间）。至于律师协助勾串证人与
    湮灭证据等，自亦属律师特权的滥用。
        但是如何控制这种「滥权」的可能性？录音、录像实际上仅是作为事后论究
    律师法律责任的补救手段。然此已和被告受羁押的目的不合，盖已经造成羁押所
    欲防范的后果：例如透过律师来勾串证人或湮灭证据…等可能已经完成。有效的
    方法只得是由第三人在旁监听：一旦听闻有上述滥权之疑虑，即可及时制止，方
    能有效防止串供等。然而，问题也在于该第三人是否在法律知识及对于案情之�t
    解上，足以区别有无滥权的界限？答案显然是否定。而该第三人将所听闻之攻、
    防策略告知检察官，将有害于「武器平等原则」是可肯定。但第三人在场，如果
    目睹律师与当事人有其它违法的行为，例如明显商谈勾串事宜等，可立时制止。
    也是第三人在场监视不可取代的优点。故两相权衡结果：
    1.律师会面权若有滥用之虞，而有实行监视必要时，如利用录音、录像的事后追
      究责任，与羁押目的不合；即令这种录音、录像只是「录而不用」等待日后一
      旦律师涉及串供时，再取出调阅以调查事实，则容易形成「秋后算帐」的工具
      。不服输的检察官容易将调阅这些信息作为追究、报复律师的手段。
    2.由第三人在场旁听，好处可实时制止律师会面权的滥用，也可维持监所秩序。
      缺点虽然有可能不当介入律师与被告的沟通。但此制度不妨碍律师与被告仍可
      以继续沟通，只不过改变沟通方式而已。因此，并不会对沟通权造成太大的侵
      犯。而第三人所闻知律师与被告之攻防策略，如果明定不得提供检察官与法官
      参考，即不至侵犯「武器平等」之原则。故只要导入第三人监视「听而不录」
      及「听而不报」的原则（Watching ,Hearing without Using ），第三人在场
      的中度的监视，并不当然违宪。这是本席平衡律师在法治国家诉讼制度所具有
      不可缺的重要性，而另一方面，防范律师在接见禁见被告时，尽管为数不多，
      但不无可能会滥用此权利，同时这种中度的监视也不至于造成辩护功能太多的
      伤害，故以此衡量作为此项监视标准的判断依据。
四、羁押法第二十三条第二项「监视」概念的合宪性应一并予以检讨
（一）应援用「裁判重要关连」理论：
          本号解释对于羁押法第二十三条第二项未加审议，虽以避免诉外裁判为由
      ，然亦肯认其合宪性。本席认为本号解释既然审究羁押法第二十三条第三项援
      引第二项的监视规定的合宪性问题，如果不先确认第二项规定的合宪性，岂可
      径将此有「合宪疑虑」的规定与概念，援用作为论究第三项规定的合宪基础？
          其次，当羁押法第二十三条第二项及第三项存有「具体关连」的重要性时
      ，即可适用「裁判重要关连性理论」（
      Entscheidungserherblichkeitstheorie ），一并审查相关的法规，而无「诉
      外裁判」之虞。本院解释也多次承认这种理论，指明宪法解释的对象，不应囿
      于释宪声请所指摘的法规为限。例如释字五三五号解释理由书中即明白提及：
      「…所谓裁判所适用之法律或命令，系指法令之违宪与否与该裁判有重要关联
      性而言。以刑事判决为例，并不限于判决中据以论罪科刑之实体法及诉讼法之
      规定，包括作为判断行为违法性依据之法令在内，均得为声请释宪之对象」；
      释字第四四五号解释理由书也有类似说明：「…惟人民声请宪法解释之制度，
      除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故
      其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而
      为审理。」可作为例证。
（二）本项「监视」概念应采最宽松标准：
          上文已提及实务上依民国八十四年（84）法务部法监字第○一六一三号函
      对于禁见被告与非禁见被告接见律师时，监、所的监视措施，分为严格与宽松
      两种。前者采严格监视措施，后者为宽松监视，只限于「监看」（位于眼能见
      耳不能闻之位置），以及「纪录」（纪录接见时之「情状」，而非言谈内容，
      俾供查考）。但对于非禁见被告接见一般人时，则采取严格的监督措施，是否
      仍符合宪法的规定？本席认为已抵触比例原则矣！
          被告虽已羁押，则其逃亡、串供及湮灭证据的风险，已减轻大半。复未被
      科与禁见处分，则其上述羁押目的风险又减轻许多。看守所的监视措施即应特
      别注重比例原则，只得采取「强度最弱」的监视措施。
          而被告接见他人时，特别是会见亲人或亲近朋友，往往不免谈及私密之课
      题。如均可为看守所知悉时，已经不当侵犯到人民受宪法保障之隐私权范围，
      且也涉及到人性尊严、个人主体性，以及人格发展之完整（本院释字第六三一
      号解释参照之）。因此，除非有例外的个案情形，否则只能采取「监看」（位
      于眼能见耳不能闻之位置，即 Watching without Hearing） ，亦即应将目前
      律师接见非禁见被告的监视标准，扩张实施到一般人与非禁见被告的接见之上
      。
          可参考之外国立法例，例如：德国巴伐利亚邦在二○○七年十一月二月七
      日通过一个巴伐利亚邦「刑事执行法」（BayStVollzG，Gesetz uber den
      Vollzug der Freiheitsstrafe, der Jugendstrafe und der Sicherungs
      verwahrung），该法第三十条第一项规定看守所对于一般接见时，都实行监视
      措施，包括录音或录像，但事前必须先告知。该项信息最迟在一个月后应销毁
      之。如个案无不当行为及无影响看守所秩序之虞，即无庸监视。第二项规定：
      在上述情形，在会面谈话部分，不得实行录音或录像之监视方式。第五项特别
      规定：律师接见时不予监视。
          巴伐利亚邦刑事执行法此项规定，便是要求在对一般接见的监督采取「一
      律监视、但个案且例外免除」的方式。同时，对于谈话内容部分，更是实行不
      得录音录像的宽松监督方式（监看），可见得是「行为监视」。对律师会面则
      不得监视。但有特别立法规定时，例如前述德国刑法及刑事诉讼法订定有关反
      恐的特别规定时，则不在此限。
          日本现行（平成十七年制订）的「刑事收容设施及被收容者等处遇法律」
      对一般接见，得由所方裁量实行各种监视措施，但律师接见时有特别妨碍所方
      秩序之疑虑时，方得监视之（第一百一十六条）。易言之，对一般接见比德国
      严格，但和我国类似，也没有对言谈不予监控的规定（即实施「沟通监视」）
      ；但对于律师接见，则比我国宽松，和德国相近。
          故我国的制度比德、日两国来的严格。对羁押法第二十三条第二项的监视
      ，应该强调比例原则与保护隐私权的重要性。而对于监督的措施，应当要有不
      同强度的区分，否则即和宪法的规定有违。
五、刑事诉讼法第三十四条但书之规定应一并审查
（一）亦应适用援引「裁判重要关连」理论：
          本号解释多数意见未讨论刑事诉讼法第三十四条但书的合宪性，其目的似
      乎乃避免「诉外裁判」。但本条文既然赋予限制律师会面权的法源依据。律师
      受到这种限制，自然涉及到被告的诉讼权利。因此，如同本席前述主张应一并
      审查羁押法第二十三条第二项的合宪性一样，本条文是否规范完备，已和羁押
      法第二十三条的规定有具体关连性，应当一并列入审查的范围。
（二）应承认涉及辩护人的工作权，并设立法律救济的机制：
          刑事诉讼法第三十四条但书虽然只言及限制辩护人的接见权，但此「限制
      」，实务上包括监视权限在内。而辩护人与被告秘密通讯权及律师执行职务之
      权利，因此将遭到限制。虽然可提出声明异议，但对此处分的裁定，依刑事诉
      讼法第四百一十六条第一项第一款及第四百一十八条第一项之规定，不得提起
      抗告。故辩护人显然已经无法充分发挥其律师的功能，理应允许辩护人或被告
      向上级法院提出抗告的权利。这也是本院在前一号解释（释字第六五三号解释
      ）所树立的原则，本号解释应当一并的宣告之，同时应课与法官（且只有法官
      方可）作出此处分时，当同时谕知监视的种类（特别是依本号解释，仍可依刑
      事诉讼法第三十四条但书之规定给予会面严格的录音等监视处分）、监视期限
      等，以示慎重。另外，由于羁押时间急迫，对于此处分的救济（包括提起异议
      或抗告）以及决定作出的期限，必须较一般抗告程序的时间急速，故当由立法
      者全盘制定配套的修正条款。故刑事诉讼法第三十四条但书之规定，显有「规
      范不足」之弊，应宣告一定的期限，宣示立法者从速修正之。
（三）排除检察官的处分权：
          第三十四条但书的规定，使得检察官在侦查期间，亦可行使此限制律师接
      见权之权力（注五）。因此，明显的违反「武器平等」的原则，故应当加以修
      正，明定此条但书的处分权应为「法官保留」。唯有急迫情势方得由检察官紧
      急限制之，并于最短期间内声请法官核定之。此亦为该条文的规范过于空泛之
      弊端也！
          综上所述，由第三十四条的但书规定，被限制的对象主要是辩护人。故此
      限制明显侵犯律师的职业权。因此，综观本案所侵犯的法益，除了被告的诉讼
      权，以及相关连的「武器平等」正当法律程序之原则外，尚应包括律师职业权
      在内。
六、羁押法第二十八条应采合宪限缩解释
        关于羁押法第二十八条规定，本号解释文以为：「…同法第二十八条规定，
    使依同法第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之资
    讯，得以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据，在此范围内妨害被告
    防御权之行使，抵触宪法第十六条保障诉讼权之规定。前开羁押法第二十三条第
    三项及第二十八条规定，与本解释意旨不符部分，均应自中华民国九十八年五月
    一日起失其效力」。由这段解释文可否令人清晰的了解，究竟「羁押法第二十八
    条是否全部违宪而失效？」；抑或是「部分失效，只是将同法第二十三条第三项
    所获得的信息，如果利用第二十八条的途径，呈报检察官或法院时，才属违宪？
    」探查本号解释的多数意见，当指后者（部分失效）而言。本席对结论表示赞同
    ，但对于行文论理方式，则有一愚之见，仅略述如下：
（一）解释文句仍然使用「隐晦式」的解释（如同上述宣布羁押法第二十三条第三项
      的部分违宪一样），为何不采用「本文与但书」的模式来叙述之？由于检讨此
      条规定乃附随检讨第二十三条第三项的规定而来，如果本号解释明白承认系争
      第二十八条条文大体上仍具合宪性，就应不必犹豫的宣布之。但对律师与被告
      之间的谈话信息，既然认为不能呈报检察官或法院，即可将之排除在呈报内容
      之外，岂不更「明快清晰」？更何况，在诠释第二十八条条文的内容时，究竟
      哪一点规定与本号解释文的「解释意旨不符」？更是模糊不清。因为，目前产
      生违宪争议的，乃是实务上的运作所造成，何不采取「限缩解释」的「排除法
      」即可？
（二）至于被告被羁押在看守所的期间，当是其犯罪行为正在侦查及起诉期间，亦同
      为检察官与法院欲发现真实之时刻。而被告此时也可能正有勾串证人或湮灭证
      据之急迫性。加上被告已羁押于看守所内，每日生活作息在焉，其言行自然有
      可能透露任何有助于发现真实之讯息。现代民主国家强调的科学办案，有一分
      证据说一分话，被告看守所内言行透露的「蛛丝马迹」，检察官或法院自可裁
      量有无采用的价值，看守所诚然没有搜集犯罪证据的法定义务，但法律要求其
      「附带性」的协助侦查（注六），只要未侵犯人权，似亦无违宪之虞。故对此
      信息，无庸陈义过高的「弃之如敝屣」！
（三）对羁押法第二十八条规定的解释，会否当然导出律师与被告会谈信息的泄漏给
      检察官或法官？但由本号解释文的用语：「…同法第二十八条规定，使依同法
      第二十三条第三项对受羁押被告与辩护人接见时监听、录音所获得之信息，得
      以作为侦查或审判上认定被告本案犯罪事实之证据…」，显示两者有必然的后
      果。但这种叙述乃「强制」将两个条文衔接起来，不免过于勉强的引起误会！
      这也造成上文所提及的本号解释对第二十八条实行「隐晦式」违宪解释的后果
      。
（四）本法第二十八条既然还大部分合宪，但律师与被告会面的谈话内容，如果是经
      过「法定程序」的取得时，看守所仍否应呈交法官或检察官参考？例如：法院
      对某律师会见禁见被告，认为有严格监视之必要，依刑事诉讼法第三十四条但
      书规定，决定予以监视。此时，若所方监听得到之信息，是否当属合法取得之
      信息，而可比照通讯保障及监察法第五条第五项得采为证据？如果采否定说，
      则经过严格门坎制定的监视规范，岂无任何功能？所以监视所获得的信息，能
      否具有证据力？也应当一并的探究之。对此，本号解释虽未提及违宪的依羁押
      法第二十三条第三项所获得的信息，是否具有证据力的问题，但答案似乎是否
      定（因为第二十三条第三项被宣告为部分违宪，故基于此部分取得之证据，当
      然视为违法证据）。至于合宪方式获得的信息，就未论及之，似乎留待立法者
      日后深入研究，解决此问题。
（五）由于本号解释多数意见只限于解决羁押法第二十三条第三项及同法第二十八条
      的违宪问题，在理由书中虽一再强调律师与被告「不受干预下充分自由沟通」
      之权，但限于「有限打击」的论理方式，无暇再一并论究律师与被告此项沟通
      权的其它重要成分，其中例如：
      1.「充分沟通权」：律师应当与被告有充分的时间进行诉讼的策略研究。「律
        师会面特权」尽管可以由看守所为了监所秩序所必须予以限制者外，但必须
        在时间的足够度上，使被告辩护利益的开展，可以游刃有余。而且此项时间
        长短的决定，案情的重大与法律关系复杂与否，都应列入个案考虑。本号解
        释只论及了「沟通自由及隐密性」问题，而未及于探究沟通的「充分」问题
        之上。
      2.律师与被告的会见除了言语的沟通外，还需要诉讼文件与相关书籍信息的讨
        论。这些文书上的内容监视，也应当比照言语沟通的监视，不能受到拆阅或
        影印存参的干扰。就此而言，羁押法第二十八条已经触及到看守所由「发受
        书信」所获得的信息，惜乎，本号解释未加以重视及阐释此「文书监视」的
        问题。
      3.前述关于律师会面时间的不足，以及文书监视等，律师及被告如果认为不服
        所方决定，依本院第六五三号解释，属于可提起法律救济之争议。
          故本席以为羁押法第二十八条的规定，并非全无立法上的考虑，其目的亦
      符合宪法之规定，仅须为限缩解释即足（注七）。为正本清源，本席亦赞成在
      此宣示立法者应在一定期间修正羁押法第二十八条，增定「被告与辩护人（甚
      至更进一步）以及被告与他人会谈所获得之谈话内容，不得呈送检察官或法官
      」的但书规定，以明确解决争议。
注一：此观诸法务部八十四年一月十九日（84）法检字第○一六一三号函，提示各监
      、院所办理收容人律师接见应行注意事项：关于：一、禁见被告方面，包括：
      监看（位于眼能见耳能闻之位置）、纪录（于接见后方纪录其谈话内容）、录
      音、录音设备（隐藏式录音设备）及事前的告知义务；二、非禁见被告方面：
      监看（位于眼能见耳不能闻之位置）、纪录（纪录接见时之「情状」，俾供查
      考）。
注二：类似法规，例如：外国人收容管理要点（民国八十五年）第三十三点：「收容
      所于许可会客时，应指派警察在场监视，并得记录其谈话内容。会客时间，由
      收容所酌定之。」；另海岸巡防机关大陆地区人民及香港澳门居民临时收容处
      所设置管理要点（民国九十三年）第九点：「（五）：会见时应派员在场监视
      ，必要时得摘录其它内容或予以录音、录像。…」都是狭义解释的例子。
注三：参见法务部八十三年十一月十一日（83）法检决字第二四五五八号函，对涉及
      贿选及贪渎案件之禁止或限制接见之被告，应实施全程录音并将录音带送承办
      检察官参考，以防串供串证。
注四：民国四十三年十二月七日，立法院民刑商法、法制委员会函，见立法院公报第
      十四会期第六期，第 64 页。
注五：法务部民国七十五年六月二十八日（75）法检字第七六三六号函：「…至于辩
      护人经检察官依刑事诉讼法第三十四条但书规定限制接见时，其限制之范围，
      宜应由检察官斟酌案情认定之」。
注六：此观乎本条文在民国四十三年修正理由要旨，亦有：「被告在所言行，『间亦
      』有足供侦查或审判上之参考者，原二十八条仅列书信之可供参考者，应送法
      院或检察官，尚欠周密，本案特予增补。」的说明，可见乃「附属性任务」，
      见立法院公报第十四会期第六期（同前注三处）。
注七：这也是典型「法律合宪解释」的案例，因为只要能透过任何一个传统的解释方
      式，能让一个法律合宪运作，即可采取此解释方法，见 Volker Epping,
      Grundrechte, 3.Aufl., 2007, Rdnr.63.

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/1/31