中国台湾司法院大法官释字719号（政府采购与原住民扶助）
新闻稿
司法院大法官于4 月18 日举行第1416 次会议，会中作成释字第719 号解释。解释文：「原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项及政府采购法第九十八条，关于政府采购得标厂商于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金部分，尚无违背宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。」
本号解释系因声请人兴农公司、壹传媒出版公司、苹果日报公司、台湾高铁公司4 公司，各参与政府采购案，未依上开规定进用一定比例原住民，经行政院原住民族委员会（现为原住民族委员会）命缴就业代金50 余万元至4 百余万元不等。声请人均不服，认所缴代金已占各采购案实际履约所得之甚高比例，有违平等权、营业自由之保障，并侵害其财产权，循序争讼败诉确定后，分别声请解释(共4 案)。
大法官就各案受理后合并审理，宣告各该规定不违宪，其理由系认(一)人民之营业自由受宪法保障，如予限制，应符平等原则及比例原则；(二)上开各规定涉及对厂商增雇或选择受雇对象等营业自由之限制，且对未达进用标准者令缴代金，亦涉财产权侵害之问题；(三)惟各该规定是为贯彻宪法保障原住民族意旨，促进其就业、改善其经济与社会状况所为之优惠措施，系为维护重要公益，目的洵属正当；(四)因要求进用比例仅1�，比例不大，对厂商选用原住民之负担尚无过重之虞；未达进用标准者，按每月基本工资标准缴纳代金，对厂商营业自由之限制并未过当；上开规定赋予未进用者始缴代金义务，厂商于投标前自得评估代金是否过高，且代金系用于原住民就业基金，是上开规定对厂商财产权之限制与所维护之公益间尚非失衡，未抵触比例原则，亦符财产权及营业自由保障；(五)厂商规模大者用人较具弹性负担能力较高，且以进用比例1%计算员工人数以百人为差别待遇之分界，可降低影响，鉴于原住民于就业市场常处于相对弱势，所采取之分类与所欲达成之目的间具合理关联，与宪法第七条平等原则亦无抵触。
大法官并指示，国家应透过具体政策与作为，积极实践原住民族工作权保障，并依时空环境需求定期检讨修正优惠措施；对未雇用一定比例原住民而须缴代金者，如代金超过采购金额，宜有适当减轻机制。有关机关应依解释意旨就相关规定尽速检讨改进。其余声请部分，因不符声请解释要件，均不受理。本号解释有苏永钦、黄茂荣、叶百修三位大法官分别提出协同意见书；林锡尧、陈碧玉、罗昌发三位大法官分别提出不同意见书；陈新民大法官提出部分协同部分不同意见书。
声请人壹传媒出版公司系参与94 年至95 年间台湾烟酒公司、卫生署疾病管制局平面广告采购案，遭命缴代金55 万余元；兴农公司系参与91 年至94 年间台中县大雅乡文雅小学午餐公办民营厂商评选采购案96 件，遭命缴代金420万余元；苹果日报公司系参与91 年至94 年间台中县大雅乡文雅小学午餐公办民营厂商评选采购案96 件，遭命缴代金420 万余元；台湾高铁公司系参与98年间国防部联合后勤司令部国军人员高速铁路运输采购案，遭命缴代金127 万余元。
案情摘要
【政府采购得标厂商应进用一定比例原住民案】
为促进原住民就业，原住民族工作权保障法第 12 条第 1 项规定，依政府采购法得标之厂商国内员工总人数逾 1 百人者，应于履约期间雇用原住民人数不得低于总人数 1 �；第 3 项复规定，进用原住民人数未达第 1 项标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金。又政府采购法第 98 条亦作相同意旨规定 ( 即履约期间雇用身心障碍者及原住民人数不得低于 2 �，原住民雇用不足者，应缴纳代金 ) 。
声请人兴农公司、壹传媒出版公司、苹果日报公司、台湾高铁公司，各参与政府采购案，因得标后履约期间未依上开规定进用原住民，经行政院原住民族委员会（现为原住民族委员会）命缴就业代金 50 余万元至 4 百余万元不等。声请人均不服，认所缴代金已占各采购案实际履约所得之甚高比例，循序争讼败诉后，主张上开各规定违宪，分别声请解释 ( 共 4 案 ) 。
大法官就各案受理后合并审理，于今日作成释字第 719 号解释，宣告上开各规定不违宪。理由： ( 一 ) 人民之营业自由受宪法保障，如予限制，应符平等及比例原则。 ( 二 ) 上开各规定对厂商增雇或选择受雇对象等营业自由形成限制，且对未达进用标准者令缴代金，亦侵害其财产权。 ( 三 ) 惟各该规定是为贯彻宪法保障原住民族意旨，促进其就业、改善其经济与社会状况所为优惠措施，系为维护重要公益，目的洵属正当。 ( 四 ) 因要求进用比例仅 1 �，比例不大，对厂商选用原住民之负担尚无过重之虞；未达进用标准者，按每月基本工资标准缴纳代金，对厂商营业自由之限制并未过当。上开规定赋予未进用者始缴代金义务，厂商于投标前自得评估代金是否过高，且代金系用于原住民就业基金，是上开规定对厂商财产权之限制与所维护之公益间尚非失衡，未抵触比例原则，亦符财产权及营业自由保障。 ( 五 ) 厂商规模大者用人较具弹性负担能力较高，且因进用比例为 1% 即以百人为差别待遇之分类，可降低影响，鉴于原住民于就业市场常处于相对弱势，所采取之分类与所欲达成之目的间具合理关联，与宪法平等原则亦无抵触。
大法官并指示国家应透过具体政策与作为，积极实践对于原住民族工作权之保障，并定期检讨修正相关优惠措施；对未雇用一定比例原住民而须缴代金者，如代金超过采购金额，宜有适当之减轻机制。有关机关应依解释意旨就相关规定尽速检讨改进。其余声请部分，因不符声请解释要件，均不受理。
大法官解释 释字第719号
公布日期：2014/04/18
解释争点
政府采购得标厂商员工逾百者应进用一定比例原住民，未进用者令缴代金之规定，违宪？
解释文
原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项及政府采购法第九十八条，关于政府采购得标厂商于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金部分，尚无违背宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。
解释理由书
人民营业之自由为宪法第十五条工作权及财产权所保障之内涵（本院释字第五一四号、第六Ｏ六号、第七一六号解释参照）。国家对于财产权及营业自由之限制，应符合宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则。法规范是否符合平等原则之要求，应视该法规范所以为差别待遇之目的是否正当，其所采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性而定（本院释字第六八二号、第六九四号、第七Ｏ一号解释参照）。另为正当公益之目的限制人民权利，其所采手段必要，且限制并未过当者，始与宪法第二十三条比例原则无违。
原住民族工作权保障法第十二条第一项规定：「依政府采购法得标之厂商，于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，其人数不得低于总人数百分之一。」同条第三项规定：「得标厂商进用原住民人数未达第一项标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金。」又政府采购法第九十八条亦规定：「得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用身心障碍者及原住民，人数不得低于总人数百分之二，雇用不足者……应缴纳代金……。」其百分之二系包含身心障碍者及原住民至少各百分之一（身心障碍者权益保障法第三十八条第一项、第二项、政府采购法施行细则第一百零七条第二项规定参照；有关原住民部分并称系争规定）。系争规定要求国内员工总人数逾一百人以上之政府采购得标厂商（下称得标厂商），于履约期间须进用原住民总人数不得低于百分之一（下称进用一定比例之原住民），系对其是否增雇或选择受雇对象等营业自由形成一定限制，侵害其财产权及其与工作权内涵之营业自由。而得标厂商未达进用原住民之标准者须缴纳代金，则属对其财产权之侵害。
宪法第五条规定：「中华民国各民族一律平等。」宪法增修条文第十条第十二项并规定：「国家应依民族意愿，保障原住民族之地位及政治参与，并对其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地及社会福利事业予以保障扶助并促其发展……。」系争规定系立法者为贯彻上开宪法暨宪法增修条文之意旨，促进原住民就业、改善其经济与社会状况，而透过得标厂商比例进用之手段所为优惠措施，亦符合国际保障原住民族之精神（原住民族工作权保障法第一条、联合国原住民族权利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007）第二十一条第二项前段：「各国应采取有效措施，并在适当情况下采取特别措施，确保原住民族的经济和社会状况持续得到改善」及国际劳工组织原住民和部落人民公约（Indigenous and Tribal Peoples Convention, 1989（No. 169））第二十条第一项：「各国政府在适用于一般劳动者之法律无法对原住民族提供有效保障之情形，应于各该国法令架构下，与原住民族合作，实行特殊措施，以确保原住民族所属劳动者在受雇及劳动条件上受到有效保障」参照）。是系争规定系为维护重要之公共利益，目的洵属正当。
政府采购系国家公务运作之一环，涉及国家预算之运用，与维护公共利益具有密切关系。系争规定固然限制得标厂商之财产权及营业自由，然其仅系要求该厂商于其国内员工总人数每逾一百人者，应于履约期间雇用原住民一名，进用比例仅为百分之一，比例不大，整体而言，对厂商选择雇用原住民之负担尚无过重之虞；如未进用一定比例之原住民，亦得按每月基本工资为标准缴纳代金代替，对于得标厂商营业自由之限制并未过当。又系争规定并非规定得标厂商一律须缴纳代金，而仅系于未进用一定比例之原住民时，始令得标厂商负缴纳代金之义务；至代金是否过高而难以负担，厂商于参与投标前本得自行评估。参诸得标厂商之缴纳代金，系用以充实原住民族综合发展基金之就业基金，进而促进原住民就业，改善其经济与社会状况，系争规定就有关得标厂商缴纳代金之规定，对得标厂商财产权之限制，与其所维护之公共利益间，尚非显失均衡。综上，系争规定并未抵触宪法第二十三条之比例原则，与宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。
基于上开宪法暨宪法增修条文之意旨，国家具有保障扶助并促进原住民族发展之义务。系争规定乃规范于政府采购制度下，以国内员工总人数是否逾一百人为分类标准，使逾百人之得标厂商，于履约期间负有进用一定比例原住民，以及未达比例者须缴纳代金之义务，在政府采购市场形成因企业规模大小不同而有差别待遇。按系争规定所以为差别待遇，系因国内员工总人数逾百人之厂商，其经营规模较大，雇用员工较具弹性，进用原住民以分担国家上开义务之能力较高；且系争规定所为进用比例为百分之一，以百人为差别待遇之分界，其用意在降低实现前开目的所为差别待遇造成之影响。至于此一差别待遇对于目的之达成，仍应有合理之关联，鉴于现今原住民所受之教育及职业技能训练程度，通常于就业市场中之竞争力处于相对弱势，致影响其生活水平，其所采取之分类与达成上开差别待遇之目的间，具有合理之关联性，与宪法第七条平等原则亦无抵触。
国家所采取原住民族之保障扶助发展措施原有多端，系争规定要求得标厂商于履约期间进用一定比例之原住民，亦属其中之一环。然因此所能提供者，多属短期或不具技术性之工作，难以增进原住民长期稳定之工作机会及专业技能，国家仍应透过具体政策与作为，积极实践上开宪法增修条文对于原住民族工作权之保障，并应就该积极优惠措施，依国家与社会时空环境与保障原住民族工作权之需求，定期检讨修正。又得标厂商未雇用一定比例之原住民而须缴纳代金，其金额如超过政府采购金额者，允宜有适当之减轻机制。有关机关应依本解释意旨，就政府采购法及原住民族工作权保障法相关规定尽速检讨改进。
附表所示声请人一、三指摘中华民国九十一年十一月二十七日修正发布之政府采购法施行细则第一百零七条、第一百零八条规定，与宪法平等原则、法律保留原则、比例原则、授权明确性原则有违部分，核其所陈，并未具体指明上开规定客观上究有何抵触宪法之处；又声请人一、三指称原住民族工作权保障法第二十四条第二项、第三项、声请人二指称同条第一项及声请人四指称同条第二项等规定，侵害其受宪法保障之平等权及财产权部分，惟查该规定未为各该案确定终局判决所适用，不得执以声请释宪。是声请人等上开部分之声请，均核与司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不合，依同条第三项规定，应不受理，并此指明。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
大法官 林锡尧
大法官 池启明
大法官 李震山
大法官 蔡清游
大法官 黄茂荣
大法官 陈 敏
大法官 叶百修
大法官 陈春生
大法官 陈新民
大法官 陈碧玉
大法官 黄玺君
大法官 罗昌发
大法官 汤德宗
解释意见书
协同意见书
大法官 苏永钦
本件解释是第一个涉及原住民权益，第二个有关积极平权措施的解释例，宪法的介入有诸多方法论的问题值得剖析，因时间关系，仅就以下五点简要表达补充意见，对于解释的结论，敬表赞同。
一、本案涉及什么基本权
声请人主张其财产权和契约自由受到侵害，系争法律强制得标厂商于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，未达标准者则须向原住民族综合发展基金的就业基金缴纳代金，契约自由和财产权确实都已受到限制，但自释字第五七六号解释以宪法第二十二条为基础创设的契约自由，实际上只是民事关系不可或缺的工具，作为一个独立的基本权实在过于薄弱，以本案为例，强制雇用影响厂商的人事管理，仅着眼于外部的契约缔结自由，自然过于狭隘。解释认定的是可以吸收契约自由的营业自由，值得赞同。
在基本权的认定上，本席一向反对忽略基本权系谱和体系建构、近于即兴「散打」的作法，契约自由就是一个反面教材。相对的，释字第五一四号解释以宪法第十五条的工作权和财产权为基础建构的营业自由，在方法上就妥适得多。第十五条结合了三个攸关社会经济体制的基本权，犹如三个基本支柱，配合相关基本国策规定，即可勾勒出我国的社经宪章。营业自由（Unternehmensfreiheit）概念的使用在制宪时也许还未普及，但其凸显的人人可以选择投入市场，成为自负盈亏的企业主的自由，正是工作权和财产权共同内含的的一种自由，以这种迭影投射的方式来诠释这样一个现在已有高度共识的自由权，比起找不到可以涵纳的列举权立刻跳入第二十二条，在体系建构上自然高明得多。至于系谱上营业自由的理念可以溯及公元一八六九年北德联盟的营业法（宣示Gewerbefreiheit）。现在的德国基本法承受威玛时期的经济人权的发展，所列举的是涵盖面更广的职业自由和财产权，但宪法法院很早就从这两个基本权引伸出营业自由。法国的宪法委员会也肯认宪法位阶的营业自由，瑞士的旧宪法则在第三十一条第一项宣示人民经营工商业的营业自由，公元二千年开始实施的新宪法才改在第二十七条以更宏观的经济自由取代，并例示职业选择自由与自由进入私经济场域及其自由经营。因此本院在第五一四号解释对营业自由内涵所做的阐明：「基于宪法上工作权之保障，人民得自由选择从事一定之营业为其职业，而有开业、停业与否及从事营业之时间、地点、对象及方式之自由；基于宪法上财产权之保障，人民并有营业活动之自由，例如对其商品之生产、交易或处分均得自由为之。」是相当精准的，据以推论，所谓「许可营业之条件、营业须遵守之义务及违反义务应受之制裁，均涉及人民工作权及财产权之限制。」自然也很正确。本件解释从营业自由来检视有关强制雇用的系争条文，而从财产权来检视有关缴纳代金的系争条文，其故在此。
二、平等原则与比例原则
上述基本权的限制从有人被限制有人不被限制的三面关系来看，有平等原则的问题，从被限制的基本权与限制所要实现的公共利益的两面关系来看，又有比例原则的问题。因为平等原则的检验，同样会触及差别待遇背后的公共利益考虑，宪法的审查要不要考虑这里的重复性？而且本院在比例原则的审查已参考德国宪法法院的方法，发展出不同的审查标准，比如释字第五八四号、第六三四号、第六四九号、第六九Ｏ号、第七一一号等解释。在平等原则的审查又参考美国最高法院的方法，发展出不同的审查标准，比如释字第六二六号、第六六六号、释字第六八二号、第六九四号等解释。如果两种审查都要作，是否适用相同的标准？这应该是本院的违宪审查在广纳百川之后，不能不思考的方法问题：如何通过本土化的努力使其终能汇流于一河？就如美国正当程序原则的继受，不能不把同时继受的德国比例原则放在一块排比梳理，而在功能内涵上有所调整。这是混合继受必须作的后续功课，或许也是修成本土化正果的必经过程。
本席认同本件解释保留比例原则与平等原则双重审查的作法，因为平等原则后面的三面关系，追求偏向水平的分配正义，比例原则后面的两面关系，则又偏向垂直的交换正义。但在审查标准上，本件解释在二者都没有采较为严格的标准，可能予人有意在审查标准上统一的印象。实际上比例原则审查标准的采择，重点应置于所涉基本权的基本评价，比如人身自由、言论自由的高度不可侵性，还有基本权受到限制的程度（营业自由的三阶理论）。而平等原则更受到重视的反而是所涉的规范领域，比如性别、宗教、种族等。故在同一引起争议的法令，有可能在比例原则的审查上采宽松标准，却在平等原则上采中度或严格标准，并无可怪。本院做成的第一件有关优惠性差别待遇的释字第六四九号解释，在审查比例原则时采严格标准，却在平等原则上采中度标准，就是一个先例。这个重要的方法论还有待在未来厘清，但和第六四九号解释相比，本件解释在比例原则的审查上因为根本无涉职业的选择─遑论客观条件的限制─，而为单纯工作内容的限制，采低度审查尚可理解，至于平等原则的审查，为什么也采低度标准，几乎只是以法律形式上呈现的道理就用来权充合宪的理由，特别是考虑前案涉及视障者，本案涉及原住民，都属于内含特别宪法感情的规范领域，为什么一采中度审查标准（目的为重要公共利益而差别待遇与目的之间有实质关联），一采低度审查标准（目的为正当公共利益而差别待遇与目的之间有合理关联）？这里可能需要更深入的分析才说得清楚，因为优惠性差别待遇的积极平权措施本质为平等原则的特别发展，在我国因近年修宪而有特别加重的倾向，每个解释案的思考都应该有其逻辑的一致性，否则政府部门更将无所适从。尤其解释最后的检讨还特别谕知主管部门建立定期检讨机制，其目的显然即认为未来对此类平权措施有进行较高密度评鉴的必要，隐隐然已有中度标准的取向，为何本案对现行法的审查反而仅采低度标准，恐怕禁不住进一步的推敲，因此有必要对平等原则的审查标准作更深入的检讨，最简单的作法就是去和前案比较。
三、平等原则的审查标准
如前所述，两案都涉及优惠性差别待遇（affirmative action），顾名思义，其性质不同于一般的差别待遇，是在利益的给付而非不利益的歧视，即国家给甲的好处，乙未能均沾。其第二层意义，则在通过优惠去积极改善结构性的弱势，扶弱的正当性基础可能源于单纯的博爱思想，也可能源于长期剥削的历史，有通过表面的不平等来实现真正平等的意思，当宪法在传统的消极平等以外，同时认可这样的积极平权时，不啻针对某些领域明确的说，这里仅仅有不作为的平等保障是不够的，国家必须有所作为才能达到真正的平等。这样的想法在某些问题上反映了一个国家特别的历史，但在另外一些问题上，又有其普世性，因此我们会看到若干国际人权法上的优惠性差别待遇，可为其差别待遇提供更坚强的人权基础。就两案而言，视障人民和原住民族刚好都可以找到宪法和国际人权法的支持，前者见于宪法第一百五十五条、增修条文第十条第七项以及联合国身心障碍者权利公约（Declaration on the Rights of Disabled Persons, 2006） ，后者则见于宪法第五条、增修条文第十条第十二项以及联合国原住民族权利宣言（United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, 2007）、国际劳工组织原住民和部落人民公约（Indigenous and Tribal PeoplesConvention, 1989（No. 169）），可说旗鼓相当。
其次，就落入差别待遇对象所具特征，和此一待遇可被合理化的理由之间有多大的直接关连，又有人从个人或集体的特征来区分，视障者的弱势和宪法要求对视障者加以照顾，两者间即有较高的直接性─再有钱的视障者其生存仍有很大的需要特别扶助的欠缺。相对而言，以整个原住民族为对象，而要求加以照顾，此一单纯源于血统的特征和照顾合理性之间的直接性就容易受到质疑。美国第一个案例：Regents of University of California v. Bakke涉及少数族裔入学的名额保护规定，多数意见就从宪法保障的平等权为个人权（personal rights），不是任何集体享有的权利，因此所谓「白人男性不是分散而孤立的少数族群，而无须特别保护」的论点，便不能成立。用这样的逻辑于视障的特征，则一定可以说视障者为弱者，需要特别照顾，非视障者非弱者，不需特别照顾，符合平等原则。这种区分当然有其说服力，但这也正凸显了宪法本身的差异，美国宪法上的平等权，确实不具有「民族平等」的历史意识，一如我国宪法第五条所宣示，台湾特有的原汉历史问题虽与五族共和的历史不同，但从宪法内涵的、在共存共荣以外追求结构性的和谐，如宪法第一百六十九条所彰显者，来读增修条文第十条第十二项，即可理解其精神的一贯。因此对我国而言，此处所为结构性弱势确实有必要从民族集体来观察。换言之，不同宪法有其不同的历史意识，其合理化某些优惠性差别待遇的理由，对于其为个人或集体化的特征是否在直接性上有别，还不能相提并论。以我国的脉络而言，应该说对视障者和原住民的优惠性待遇也可以作相同的评价。紧接着这部分可以作的另外一个比较因素，是跳脱此一特征的可能性，释字第六四九号解释特别强调「系争规定之差别待遇系以视障与否为分类标准」而「视障非属人力所得控制之生理状态」，可见这一点在平等原则保障程度的判断上也很具关键性。本案涉及的原住民族，同样是以人力无法改变的血缘为其分类标准，目前有十四族，到民国一百零二年底为止，共有五十三万三千六百零一人。因此就这一点在重要性的评价上和释字第六四九号解释也应该一致。
再从优惠性差别待遇所生影响的方式和程度来观察，前面提到单纯有利于需要保护者的差别方式，因为不像一般的差别待遇，并无任何受到不利者，对公平性的影响自然最小，但从资源稀缺的角度思考即知，很少优惠可以免于对他人使用同一资源的排挤，比如入学名额保障，在申请入学人数超过总名额的情形，就会对排序造成影响（reranking），使本来可以入学者名落孙山，其使用教学资源的机会即受到排挤。以强制雇用一定比例员工来说，依市场行情使用劳动力的机会就会受到影响，厂商可能需使用较不合需求的劳动力。但对平等价值冲击更大的还不是排挤，如果优惠特定对象是以由特定对象来承担的方式，同样是一加一减，但因为这时减的不利是由少数人来承担，比由其他人来共同承担的单纯资源使用的「排挤」，又会造成更大的不公平。因此强制特定厂商雇用一定比例员工和提供老人优待票的优惠措施相比，前者的影响又更为重大。本案歧视的对象为政府招标案的得标厂商，即属这种在差别待遇上比较严重的情形。但视障者得「独占」按摩的行业，实际上是把所有其他人都逐出市场，即使没有「针对性」的歧视，如本案，但整体而言，其对平等的影响当然还是较大。紧接着这部分，还可以追问跳脱此一平权措施的可能性，也就是强制的方式和程度。就视障者独占按摩而言，非视障者仍有许多别的选择，因此不是没有跳脱不公平待遇的机会，只是对于少数人而言，按摩所需的训练和工作条件和多数工作相比确实较低，因此仍属相当重要的工作选择的剥夺。相对来说，对于得标厂商的雇用强制，更多反而是「一个愿打一个愿挨」，基本上是经过计算的志愿受歧视，因此其对平等的影响应该较低。
把以上五个因素加总后比较两案，对于决定本案应该采何种审查标准应该可有较清楚的指引：
本席认为本案所涉的优惠性差别待遇，从平等原则的观点来评价其影响，在重大性上确实应该比释字第六四九号解释处理的情节要轻一点，但差距应该还未大到可以从中度标准降到低度标准的程度。本席仅提出协同意见而非不同意见，是因为即使从中度标准来审查，应该也会得到尚不违宪，只须作某些加强的相同结论。
四、中目标审查仍可通过
中目标审查，一如释字第六四九号解释，除了目的必须为重要的公共利益，这一点问题不大外，审查范围不能停留在表层的规范，而必须对规范领域可能因该优惠性差别待遇受到的影响，包括对应受保护者的「加」，和因此受到歧视者的「减」，作整体的评价。比如认定「要求该厂商于其国内员工总人数每逾一百人者，应于履约期间雇用原住民一名，进用比例仅为百分之一，比例不大，整体而言，对厂商选择雇用原住民之负担尚无过重之虞。」这是对受到针对性歧视的厂商「减」的部分，根据什么说百分之一的比例不大？根据立法资料，立法委员对于百分比其实就已经有相当考虑，其大小应该和人口比例有直接关系，特别是参与劳动力的比率，如果明显超出原住民的比例，则整体而言（排除个别厂商的特殊情形）得标厂商必须增雇或作人员调整的影响，以及前述因「排序」变动而对劳动力质量的影响，都可能较大。就此据内政部到民国一百零三年第七周的统计，原住民到去年底的总人数占台湾地区总人数的2.28%，而且比重还逐年上升。若加上劳动力参与率的观察，根据行政院原住民族委员会一百零二年第四季的就业状况调查报告，台湾地区原住民的劳动力参与率与一般民众相较，去年十二月就以58.89%高于后者的58.55%，根据这样的调查可知，百分之一的强制雇用比率应该确实不高，整体影响不会太大。当然以强制雇用为积极平权手段，是否正确，对于原住民族的弱势结构能不能真正有效的改善（「加」），也是对所谓有无「实质关联」不能不考察的地方。美国法院对于这类平权措施正当性的审查因为采严格标准，必然要对非裔公民失业率加以调查，目前所见原住民的失业率与整体失业率相较，并不特别高，但是否显示此类措施的多余或不公平，恐怕还言之过早。前揭原民会报告显示，原住民从事的工作有相当高的比例属于非典型工作，包括部分工时、定期契约和政府雇用的临时工，原住民认为政府提供临时工作对于生活有帮助的比例高达95.42%，也许正说明系争法律的平权措施，至少在经济上对于提高原住民的就业是有帮助的。至于解释理由书第五段对于「实质关联」提出的主要论据：「鉴于现今原住民所受之教育及职业技能训练程度，通常于就业市场中之竞争力处于相对弱势，致影响其生活水平，其所采取之分类与达成上开差别待遇之目的间，具有合理之关联性」，也可以从前揭报告，及有关教育状况的调查报告得到一定的核实，此处不赘。
整体而言，原住民社经地位的弱势尚未发生本质的改善，根据原民会委托全国意向顾问公司所作的民国九十九年原住民经济状况调查，原住民家庭每人每月最低生活费低于我国贫穷线以下达58.2%；原住民家庭平均年收入与全体家庭平均年收入相较，仍仅为后者的0.463倍；原住民家庭的扶幼比为35.9%，超出全体家庭的21.6%，扶老比为21.8%，也高于全体家庭的14.6%。因此即使采中度标准的审查，系争法律应该也可以通过平等原则的审查，至于采低度标准的比例原则审查，则更不待言。
五、导入定期检讨的机制
本件解释最后虽认定系争规定尚未违宪，但仍谕知相关机关「依国家与社会时空环境与保障原住民族工作权之需求，定期检讨修正」，这可能是本院首次要求主管机关建立定期检讨的机制，显示本院对于积极平权措施动态性格的认知，以及其潜在伤害人民平等权可能性的重视。正因通过不平等来落实平等，本即寓有矫枉过正之意，该手段的合目的性便有必要持续接受检验，一旦显示合目的性或实质关联性不高，应有研议改弦更张的必要。且当收效逐渐显著，造成弱势的社会环境已渐趋好转时，应该就是开始规划调整该平权措施的时机，一旦此一存在于原汉民族间的历史性鸿沟已可成功跨越，自应回到常态的消极平等原则。
优惠性差别待遇是一种进步的、正视历史的治理方式，但这样的手段往往也会带来贬低形象的副作用，特别是以族群集体为优惠对象的情形，这也是本院肯认其合宪性的同时，特别要求相关机关保持最高的警觉，期能以最柔软而有效的方式执行相关措施的理由。拳拳之意，尚盼各界同予关注。
解释意见书
协同意见书
大法官 黄茂荣
本号解释多数意见认为：「原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项及政府采购法第九十八条，关于政府采购得标厂商于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金部分，尚无违背宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。」因为原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项、及政府采购法第九十八条、所定扶助原住民就业之措施，在雇用数量，以员工总人数百分之一为标准，而非直接以政府采购金额之一定比例为基础，在手段与财源之连结上不够细腻，容易造成困扰。所以，扶助原住民就业，应尚有较为周全的方法。爰提出协同意见书，敬供相关法制研修之参考。
壹、保障特定族群之就业的方法
为特别保障一定族群之就业，其方法有：（1）国家透过税费之课征，筹集财源，编列预算，成立辅导特定族群就业基金，增长其技能，并辅导其就业。（2）在编列政府采购标案之预算时，即预估，为完成该标案所需之人事费，以及在该人事费中，期望用来雇用特定族群之薪资占发包金额之比例。（3）课厂商以义务，在其员工之一定比例，应雇用特定族群，例如身心障碍者及原住民，或向辅导就业基金缴纳代金，供辅导特定族群就业。
在上述方法中，第一种方法，由国家透过税费之课征，筹集财源，可以规划在一定之市场范围（例如以政府采购之市场为范围，或以获利较佳之产业为市场范围）普遍课征，以对特定族群为跨产业之就业辅导，避免过度扭曲竞争者间之竞争条件或妨碍其发展。第二种方法论诸实际为由发包机关以采购预算之一定比例，补贴特定族群之就业，并避免因此而对得标厂商，课以过重或难以预测之组织或财务负担。第三种方法，如不能普遍适用于有竞争关系之厂商，该义务之课予，不利于市场公平竞争机能之维护，与宪法第七条所定平等原则不符。
贰、现行法的规定
每一个国家由于诸多因素，都可能有一些特定族群在市场经济中，遭遇到就业及生活的困难，需要政府给予特别的救助。在国内这特别表现在身心障碍者及原住民。因此，政府采购法第九十八条及原住民族工作权保障法第十二条有关于身心障碍者及原住民之就业保障的相关规定如下（注一）：
政府采购法第九十八条规定：「得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用身心障碍者及原住民，人数不得低于总人数百分之二，雇用不足者，除应缴纳代金，并不得雇用外籍劳工取代雇用不足额部分。」原住民族工作权保障法第十二条规定：「依政府采购法得标之厂商，于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，其人数不得低于总人数百分之一（, , 第一项）。依前项规定雇用之原住民于待工期间，应办理职前训练；其训练费用应由政府补助；其补助条件、期间及数额，由中央劳工主管机关另以办法定之（第二项）。得标厂商进用原住民人数未达第一项标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金（第三项）。」
参、就业扶助与财务负担的归属
依上开规定，得标厂商仅在履约期间，有应按一定比例雇用特定族群之义务，所以得标厂商可能以定期劳动契约的形式进用（劳动基准法第九条参照），期满自动终止；或即使以不定期劳动契约的形式进用，在履约期间经过后，亦可能再予资遣（同法第十一条参照）。所以如果不能在职业训练上给予原住民有效果的辅导，勉强要求得标厂商按一定比例雇用，对于要扶助之特定族群在就业上的帮助，可能不大。是故，实际施行之结果可能还是缴交代金。由于得标厂商意识到此时，当先将该代金之负担计入其投标价额中。其结果，还是由国库负担。
肆、现行规定之影响
在厂商依政府采购法参与投标并得标的情形，该二条在其法定比例，限制得标厂商选择受雇人所属族群之自由。如不为雇用，因为应向就业基金缴纳代金，而会加重其财务负担。如真因此而勉强雇用，可能影响绩效。这最后会转为因增加劳务费用之支出，或减少收入，而加重其财务负担。该财务负担如不能避免，可能转嫁发包机关负担。
如非雇用不可，而且以全体员工数为基数，而非以因标案而增加之员工数为基数，会放大上开规定对于与员工之雇用有关之营业自由的冲击。因得标而应增雇之员工数，如果集中在履行标案所需人力的范围，则特定族群占该标案使用之员工数的比例可能过高，而影响标案之妥适的履行。反之，如将一部分之增雇员工，安置在标案以外之部门，则势必冲击到其他部门的营运。这是最后得标厂商几乎都会选择缴纳代金，而不依规定进用法定比例之特定族群为其员工的道理。
当有此认识，应在招标时即在投标须知中，告知上开规定。以促使投标厂商在投标时能有正确之认识及因应，避免发生事后由于不能因应，而发生纷扰。
伍、财务之特别负担与公平竞争
在参与竞标者中，如有因雇用国内员工总人数未逾一百人，而无该项财务负担时，该不利会使参与竞标者间，因其雇用国内员工总人数，逾或未逾一百人，而有不公平竞争的情形，不利于市场公平竞争机能之维护。
该二条规定皆以政府采购界定其受适用之市场范围。由于政府采购之品目跨越各种产业，而非以一定之产业全体为其范围，所以该特别义务之课予，自可能在一个产业内部，对于参与及不参与政府采购之投标厂商间，形成差别待遇。假设在各该产业不能将政府采购及非政府采购的市场隔离开来，则除非国家或发包之政府机关对于得标厂商因履行该特别义务而产生之财务负担，提供相应之补贴，该差别待遇便可能影响其竞争机能。
陆、得标厂商应雇用原住民之员额的计算基础
系争规定之疑义存在于得标厂商应雇用原住民之员额的计算基础。
关于应雇用原住民之员额的计算基础，可能有：（1）以得标厂商雇用之员工总数为基础，（2）以履行系争标案所需员工总数为基础，（3）以系争标案得标金额之一定比例为基础。
首先因不同标案所需之人力资格可能不同，所以原住民之专长是否适合标案之人力需求，每一个标案都可能不同。因此，以一致的百分比课得标厂商雇用原住民之义务，可能不切实际。
第一种基础，以得标厂商雇用之员工总数为计算基础，将雇用义务之计算基础连结到标案外，在要件之连结上有牵连过广，发生不当连结的问题。其因此所生之企业组织的调整幅度，对于参与投标厂商会因其规模不同而异。这有碍于公平竞争，对于招标机关及投标厂商都可能不利。第二种基础，以履行系争标案所需员工总数为计算基础，将雇用义务之基础，连结到标案本身所需之人力，固可避开第一种基础所涉牵连过广的问题。然因不同标案所需之人力资格可能不同，以致原住民之专长是否适合标案之人力需求，每一个标案都可能不同。因此，以一致的百分比课得标厂商雇用原住民之义务，可能不切实际。如以系争标案，得标金额之一定比例为基础，所课之义务，可在相对于得标金额之一定比例所框计之一定财务负担的基础上，比较有弹性的基于原住民之能力，以相匹配之薪资，雇用合用数量之原住民，不预设应雇用之人数及其薪资，也不拘泥于系争规定所定之应雇用人数。此外，因其以得标金额之一定比例为基础，不会发生系争规定之适用结果，妨碍公平竞争，或个别得标厂商所需缴交之代金，达得标金额数十倍的离谱情事。
柒、政府采购制度不中立而又无就业之积极的扶助功效
该二条规定，得标厂商雇用员工数达百人者，应不低于百分之一雇用原住民，或不雇用而应按基本工资缴交代金。其所构成之财务负担，使雇用员工数，达到及未达到所定标准之厂商间，在政府采购案件，不能公平竞争，使政府采购制度对于以雇用员工数为标准界定之企业组织规模不中立。
其延伸的影响为：雇用员工规模达到法定标准之厂商，可能不参与投标，或透过组织规模较小之关系企业参与投标，以规避系争规定之适用。其结果，可能参与投标厂商之雇用员工数在形式上皆未达到法定标准。若偶有达系争规定所定规模之厂商参与投标，其因系争规定所增加之财务负担，亦将转嫁由发包机关负担，而所增加之原住民的就业机会，因其开始并不自然而且突然，总难免使其劳动契约流于「为临时性、短期性、或特定性工作」而缔结之定期的劳动契约，不易长久。以上现象对发包机关及投标厂商皆有所不利。所以，上开规定尚非扶助特定族群就业之最妥适的手段。
捌、系争规定是否符合比例原则
系争规定虽容许得标厂商自由选择，按法定比例（百分之一），进用原住民或向就业基金缴交代金，以缓和其对于得标厂商在员工之进用、培训等之营业自由的限制。且因原住民之进用或缴交代金可能增加之财务负担，发包机关及得标场厂商除非无经验，原则上皆应有此认识，并将之转嫁于发包机关负担。所以如非无经验，系争规定适用之结果，如果负担过高，应会流标，不致于有得标之后续的发展。问题是：参与投标者，不会因无经验，而不知有系争规定存在的假定，与事实可能不符。值得推敲者，得标厂商得否事后主张其投标之表示有错误？舍弃押标金，撤销其投标之表示。
另因原住民之进用，以得标厂商雇用员工之总数，而非以其为履行得标契约所需员工之总数为基数，致得标厂商，因未按法定比例进用原住民之人数所应缴纳之代金数额，在具体案件有超出其得标金额数十倍的情形。不论转嫁与否，这对于得标厂商及发包机关皆显然过高。因此，对于应缴纳之代金总额未设相对于得标金额之一定比例为其上限，显有过当，不符宪法第二十三条所定之比例原则。
玖、特定族群之就业保障或就业扶助
常言道：为帮助一个人生活，与其给鱼，不如给钓竿。同理，要帮助一个人透过就业，自立更生，与其强制厂商勉强雇用，不如透过教育、职业训练，增进其谋生能力，使其成为一个受欢迎的求职者。在雇佣关系，犹如婚姻，勉强摄合，最后帮助不大。
就限制非视觉障碍者从事按摩业，以保障视觉障碍者从事按摩谋生之法制，本院释字第六四九号解释:：「中华民国九十年十一月二十一日修正公布之身心障碍者保护法第三十七条第一项前段规定：「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。」（九十六年七月十一日该法名称修正为身心障碍者权益保障法，上开规定之『非本法所称视觉障碍者』，经修正为『非视觉功能障碍者』，并移列为第四十六条第一项前段，规定意旨相同）与宪法第七条平等权、第十五条工作权及第二十三条比例原则之规定不符，应自本解释公布之日起至迟于届满三年时失其效力。」该号解释，开启关于如何保障弱势者就业，才不违反平等原则之问题的反省。因就业市场短期内仅有一定数量之需求，所以将就业机会保障给特定族群，对于其他族群自然会有排挤效果。因此，除就业保障外，是否可一般的以缴纳「就业安定金」代之？值得探讨。盖就业，受限于雇方有一定之能力的需求，在劳方有一定之专长与性向，不一定互相匹配。勉强要雇主雇用一定比例之原住民，可能影响效率。所以比较理想的选项应当是对于原住民提供其有意愿学习之职业训练机会，而后辅以对于雇用原住民者，给予补助。其财源可来自于：对全体薪资所得或营利事业所得课征一定比例之就业安定捐，以由有职业者及有事业者，本诸己立立人，己达达人的胸怀，捐输一部分所得，建构足够规模之基金，健全及强化技职教育、职业训练、就业辅导及失业救助之完整体系，根本解决相关问题。
拾、政策目标与政策手段
一个政策，因其所要实现之目标有关之适用对象的特征，而需要不同之政策手段。此为政策目标与政策手段之匹配的问题。这亦称为目的与手段之关联性，为手段是否违反比例原则之衡量标准。
公课因其内容之种类及数量或征取之时令，因人而异，对义务人基本权利有不等程度之介入。原则上，以金钱为内容，相较于以货物或劳务为内容，人民对其负担之适应性较好。其理由为：义务人得透过其较擅长或喜欢之方式，在市场取得其为履行公课所需之金钱。反之，如以一定之货物或劳务为公课之内容，则涉及货物之征收或劳役之征夫，这对于义务人之自由的限制一般较重。是故，为配合国家扶助原住民就业，以改善其生活之政策，应规划对于原住民比较实惠有效之方案。
谋生之扶助，要鼓励其学习技能，培养其荣誉感，而不宜勉强雇用或呵护。要筹措资金，深入调查，原住民在谋生技能方面的强项与弱项，系统性的针对原住民之性向及特殊能力，在运动、歌唱、表演、野外生态资源之调查培育方面，多加借重与开发。依附于政府采购，课其得标厂商雇用一定比例之原住民的方法，虽看似直接方便，但因资金最后还是由国库来，不因攀缘于政府采购而会比较节省，所以反而会比编列一定预算，支应扶助原住民就业之所需，没有效率。此外，如真介入得标厂商之雇用自由，还会造成无效率之人事干预，得不偿失。
【脚注】
注一：身心障碍者权益保障法亦有相关规定如下：第三十八条规定，「」各级政府机关、公立学校及公营事业机构员工总人数在三十四人以上者，进用具有就业能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之三（第一项）。私立学校、团体及民营事业机构员工总人数在六十七人以上者，进用具有就业能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之一，且不得少于一人（第二项）。第四十三条规定，「为促进身心障碍者就业，直辖市、县（市）劳工主管机关应设身心障碍者就业基金；其收支、保管及运用办法，由直辖市、县（市）劳工主管机关定之（第一项）。进用身心障碍者人数未达第三十八条第一项、第二项标准之机关（构），应定期向所在地直辖市、县（市）劳工主管机关之身心障碍者就业基金缴纳差额补助费；其金额，依差额人数乘以每月基本工资计算（第二项）。」
解释意见书
协同意见书
大法官 叶百修
本件解释涉及立法者透过政府采购之制度手段，赋予于国内员工总人数逾一百人之得标厂商，须依据原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项及政府采购法第九十八条规定（下称系争规定），应于履约期间雇用原住民，其人数不得低于总人数百分之一；得标厂商进用原住民人数未达上开标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金。系争规定对于参与政府采购之得标厂商，以其内部规模大小为分类标准，区分百人以上者须进用一定比例之原住民，未达标准则须缴纳代金，而限制其是否增雇或选择受雇对象等营业自由与侵害其财产权，本件解释多数意见以系争规定之目的，在于实践宪法第五条、第七条、第十五条及宪法增修条文第十条第十二项规定之意旨，本于上开增修条文明文「确认」国家保障扶持并促进原住民发展之「积极角色」下，衡酌系争规定于人（选择进用原住民之比例仅百分之一）、事（参与政府采购投标前可自行评估）、时（仅于履约期间雇用原住民）、物（进用原住民或选择缴纳代金）等四端考虑下，认定对得标厂商营业自由之限制并未过当，并未抵触比例原则；其以得标厂商员工人数为分类标准所形成之差别待遇，手段（进用一定比例原住民或缴纳代金）与目的（经营规模较大而有较多进用原住民之能力）间具有合理关联性，并未抵触平等原则。本席对于多数意见之合宪结论敬表赞同，亦同意系争规定应有定期检讨修正之机制，藉以确实保障原住民之工作权，提升原住民族之经济与社会地位。惟多数意见就系争规定于平等权审查部分，或有进一步说明之必要，爰提出协同意见如后。
一、多面关系下之社会权保障：本件解释仅处理权利限制一方之得标厂商部分
（一）得标厂商作为声请宪法解释之权利主体
传统宪法权利之保障，强调国家与人民间的双面关系，要求国家不得有过度侵害人民受宪法保障之基本权利，或者有不合理的差别待遇；然而随着宪法权利从单纯消极防御国家之侵害与干涉，到进一步积极要求国家给予宪法权利之保障，同时重视人民间宪法权利之效力问题，特别是平等权保障之实践尤为明显。因此，现代宪法权利保障之面貌，由国家基于贯彻宪法保障人民基本权利之意旨，透过法律或政策直接或间接限制人民权利，而呈现国家、权利受保障之人民与权利受侵害之人民间之多面关系。
以本件解释所涉及之系争规定为例，立法者以系争规定要求参与政府采购之得标厂商，于履约期间应进用一定比例之原住民，未达标准者则须缴纳代金，其宪法权利保障之对象为原住民，而宪法权利因此受限制或侵害者，则系得标厂商，以及因系争规定要求得标厂商进用一定比例之原住民，而排挤该一定比例下非原住民之工作机会。是本件解释系争规定所涉及之规范对象，包括政府采购与负责处理进用原住民未达标准缴纳代金之主管机关（行政机关）、员工人数规模不同之参与政府采购得标厂商（雇用人）、受一定进用比例保障之原住民及因此受侵害平等工作机会之非原住民（受雇人）等多面关系。
（二）系争规定以得标厂商员工人数为分类标准形成差别待遇
以系争规定抽象规范审查之角度而言，因系争规定而宪法权利受到限制或侵害者，固然包括作为雇用人之得标厂商与非原住民之受雇人，因而从分类标准而言，系争规定之分类标准，从规范结构上而言，可区分为以得标厂商员工人数以及是否为原住民之种族等两项标准（注一），同时产生因员工人数是否逾百人而有无进用一定比例原住民或须缴纳代金，以及因种族是否为原住民族而有无保障一定比例进用之「优先受雇」等两项差别待遇，有无抵触宪法第五条及第七条平等权保障之规定。惟基于司法权之性质，本院受理人民之解释宪法或统一解释之声请案，即有当事人适格与相关程序要件（注二）；对于本件解释声请人等均为因系争规定而被赋予进用一定比例之原住民，因未达标准而被课予缴纳代金之参与政府采购得标厂商，以其声请人之角度而言，则对于系争规定之合宪性审查，即应限于上开所述第一种分类标准下所生之差别待遇，有无抵触宪法平等权规定。诚然，就得标厂商而言，其因系争规定而须进用一定比例之原住民，是否即当然赋予原住民优先进用之工作权，两者间仍须进一步分析，同时，对于得标厂商而言，因进用一定比例，而无法依其事业经营之最佳利益考虑以选择雇用对象，有是否间接使其有违反如就业服务法（注三）等相关禁止歧视规定之疑义，然以法律规范适用之位阶与顺序，就此而言，系争规定当以特别法优先适用于劳动基准法等普通法，对于因此无法获得进用之非原住民，得标厂商并未因此负有法律上之不利益，自亦非与上述第二项分类受到差别待遇之非原住民具有同等地位，而得争执系争规定该分类差别待遇之合宪性问题。是本件解释多数意见仅就系争规定有无过度侵害得标厂商之营业自由及财产权，以及系争规定所形成之上开第一种分类标准下之差别待遇，是否抵触平等权保障等两项争点加以审查判断，尚无不妥之处。
（三）系争规定以得标厂商员工人数为差别待遇之审查基准：合理审查基准
其次，就上开第一种分类标准，依据本院历来解释所建立之审查基准，由于系争规定以得标厂商国内员工总人数是否逾百人为分类标准，形成仅逾百人之得标厂商须进用一定比例之原住民，或因未达进用标准而须缴纳代金之差别待遇，其审查基准，则视该分类标准，是否系涉及所谓「违宪可疑分类」（suspect classes/classification），即有无涉及「非属人力所得控制之生理状态」者，例如性别（本院释字第三六五号、第四九Ｏ号解释参照）、国籍（本院释字第五六Ｏ号解释参照）、出生地（本院释字第六一八号解释参照）、身心障碍（本院释字第六二六号、第六四九号解释参照）；或者有无涉及弱势之结构性地位（本院释字第六四九号解释参照）或欠缺政治参与之机会等因素（注四）。若属违宪可疑分类，则须采取较严格或严格之审查基准；其余一般分类，例如财产资力（本院释字第五八Ｏ号、第五九三号解释参照）、公职年资（本院释字第五七五号、第六Ｏ五号解释参照）等社会经济事务之规范，则采取宽松审查基准。是本件解释多数意见针对系争规定所为之第一种分类标准，采以宽松之合理审查基准，认定该分类（得标厂商员工人数多寡与规模大小）与因此造成差别待遇之目的（人数多、规模大，较容易进用原住民）间，具有合理关联性，而与宪法平等权保障之意旨并无不符，本席亦表赞同。
值得注意的是，本件解释多数意见于论述系争规定上开第一种分类所形成之差别待遇时，对于目的之审查，除了该差别待遇之目的外，并以系争规定之立法目的一并讨论，亦即系争规定所为之差别待遇，亦与达成系争规定为促进原住民就业、改善其经济与社会状况，以避免因「现今原住民所受之教育及职业技能训练程度，通常于就业市场中之竞争力处于相对弱势，致影响其生活水平」，因而透过对于员工人数逾百人之得标厂商，由其进用一定比例原住民之可能性与能力较高，而赋予与员工人数百人以下之得标厂商不同之差别待遇，以保障原住民工作权，两者间具有合理关联性。
或因系争规定同时涉及上开第二种分类所为之差别待遇，本件解释多数意见蛇足之引，略与释字第六四九号解释之论述方式相同，均系将分类标准与其所形成差别待遇之目的关联性讨论，误以为法规范立法目的，因此导致释字第六四九号解释误判视障与否而赋予视障者按摩业独占权之差别待遇之目的，实际上其目的并非「保障视障者工作权」，而系「立法者乃衡酌视障者以按摩业为生由来已久之实际情况，且认为视障状态适合于从事按摩」，其差别待遇之目的，即在于「赋予视障者从事按摩业之独占权」，是而分类与差别待遇之目的，不仅具有实质关联，甚至具有非常紧密之关联性。因而于释字第六四九号解释，系争规定实际上应可通过较严格甚至严格审查基准而认定为合宪。是以释字第六四九号解释之问题，在于此项差别待遇之目的，具否具有重要公共利益？何以赋予视障者从事按摩业之独占权，具有重要公共利益？藉以保障其工作权？抑或因此排除视障者其他职业之可能性？因而该差别待遇之目的，不具正当性？凡此均系于判断平等权审查基准中，关于「目的」审查之认定，即可影响审查基准之操作，不可不察。
是本件解释多数意见之推论，虽与本院历来解释关于「法规范是否符合平等原则之要求，应视该法规范所以为差别待遇之目的是否正当，其所采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性而定」之意旨有所出入，惟此项规范立法目的之加入判断，是否因此成为惯例，或仅属本件解释之特殊考虑，本件解释多数意见此部分之说明，虽尚无显然不妥，然仍有仔细斟酌之处。
二、积极优惠措施之审查标准：美国与南非之法院判决比较
至于系争规定所涉及上开第二种分类标准，亦即因进用一定比例之原住民，致使该一定比例之非原住民，其平等工作机会受到排挤与剥夺，是否因此构成「反向歧视」（reverse/benign discrimination），亦即以歧视非原住民而达成原受歧视之原住民权利获得实质平等之保障，以及实际上给予积极优惠措施，有无因此造成原住民因此成为需要积极保障之社会弱势地位之刻板印象或次等公民身分之标记，确实是积极优惠措施在各国制度运作下，历来深受批评与检讨之原因。本院于释字第六四九号解释，针对立法者就视障者赋予从事按摩业之独占权，以此项立法涉及采取「非属人力所得控制之生理状态」为分类标准，进而以此区分视障者及明眼人得否从事按摩业而有差别待遇，并以中度审查基准，认为此项差别待遇与目的间不具有实质关联性而宣告违宪，历来及引起学者间不同解读与批评。
此种美国法制上所称“affirmative action”，中文译称有「优惠性差别待遇」、「积极平权措施」、「积极行动措施」、「优惠性矫正措施」等不同说法，其义均系指国家透过积极作为，以「优惠措施」实践宪法平等权保障人民「实质平等」之意旨（注五）。然而，此种实践实质平等之具体作为，其目的与使用方法，乃至于司法审查介入之判断标准，仍有不同社会现状与宪法规范架构之差异而有不同面貌。例如欧盟法上所称“positive action”，本质上是否与上开美国法上所称之「积极优惠措施」完全一致，学者间仍有争议。然而，此种积极实践宪法保障实质平等意旨之政策或具体作为，历来已成为世界各国普遍实行之方法（注六）。
本院于释字第六四九号解释，对此即以「在视障者知识能力日渐提升，得选择之职业种类日益增加下，系争规定易使主管机关忽略视障者所具禀赋非仅局限于从事按摩业，以致系争规定施行近三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改善视障者之经社地位，目的与手段间难谓具备实质关联性，从而有违宪法第七条保障平等权之意旨。」本件解释虽未就此部分加以审查，惟此部分仍涉及系争规定对于原住民工作权保障与促进其就业、提升原住民族之经济与社会生活水平，仍有必要缀述略语，以策来资。
（一）积极优惠措施在于「弥补」而非「报复」过往之歧视
无论是积极优惠措施于一开始在美国的适用范围，从与政府缔结契约关系或政府采购（如同本件解释系争规定之适用范围），到就业与教育领域，其实行之方法从提供机会或类似的基本协助（opportunity-enhancing assistance）、给予具体利益（advantages）或优惠措施（preferences）、排他性的优惠措施（set-asides）到直接提供职位或名额（quotas）等不同方式（注七），其目的均在使国家对于过往受到歧视或差别待遇之群体，提供积极具体的措施，以「过正」的优惠方式「矫往」，达到宪法平等权保障人民实质平等的理念。这种优惠措施，在社会资源分配上，原本就可能因此影响原有分配情形，亦即对于人民形成若干差别待遇或特定权利之侵害。因此，作为一个司法者与释宪者，对于如此情形而判断其是否与宪法相抵触时，应重视这种积极优惠措施，最重要的目的在于国家对于过往歧视的救济（remedial measures）或弥补（reparation），而非对于过往受歧视者，透过歧视「歧视者」所为之报复行为（注八）。
（二）宪法规范上之差异
诚然，积极优惠措施具有高度争议性，同时也随着不同国家的社会文化，其具体内容与存在必要性也有所差异。无论是支持者强调其具有社会资源重分配与补偿的社会正义、促进社会多元发展、积极创造实质平等价值观等论点，或者反对者认为以群体式提供优惠措施，无法确实保障个别人民需求、优惠措施可能因此使非受歧视者获得利益、优惠措施将因此造成既得利益者或因资源分配而造成反向歧视、同时也对于因优惠措施而得利者容易有标签化或刻板印象之负面影响（注九），而应仅具阶段性任务，当弱势少数族群「不再弱势」，即不具正当性与存在价值（注十）等，确实都应该回到宪法平等权保障的观点而论，取决于宪法规范对于平等权保障之具体内涵与意旨。
以目前我国学者讨论引用的美国法而言，确实在美国联邦最高法院历来判决上，均以积极优惠措施所采用之分类标准，恒涉及种族或性别，其因此所生之差别待遇，联邦最高法院概予以较严格或严格审查基准加以判断其合宪性，例如在美国积极优惠措施最常出现的教育领域，于Regents of the University of California v. Bakke一案（注十一）中，由大法官LewisPowell主笔的相对多数意见，就曾强调美国宪法平等权保障的「个人主义」（注十二），此种见解，即与南非宪法法院对于平等权保障，强调群体观的论点不同，而此差异，即在于宪法规范之不同。
南非宪法第九条第二项明文规定：
「平等包括完全及公平地享受所有权利和自由。为了促进平等的达成，可采取立法或其他措施以保护或提升受害的不公平歧视的人们或其他种类的人们。」
对于南 非宪法关于平等权保障的立场，南非宪法法院于著名的Presidentof South Africa v. Hugo一案（注十三）及之后相关判决，大致上建立以群体观点判断平等权保障范围、以禁止权力支配作为平等权保障之价值与以实用观点解释平等权之意旨等审查原则（注十四），进而于第一件涉及积极优惠措施之Minister of Finance v. Van Heerden判决（注十五）中，主笔大法官Dikgang Moseneke即以「对于消除由社会建构以及长期根植于系统化与制度化的贬抑而阻却实践平等的障碍，若缺乏一个积极进步的承诺，则宪法对于平等权保障之意旨将成空谈。」（注十六）
因此，宪法法院基于宪法第九条第二项之规定，对于积极优惠措施，认为应推定具有合理性。Moseneke大法官进一步提出三项判断基准：
「第一个需跨越的问题涉及该措施是否针对曾因不公平歧视而受到不利益之特定人或者特定分类之人；其次应判断该措施是否确为保障或提供利益予该特定人或特定分类之人；第三则视该措施是否确实可促进平等之实践。」（注十七）
实际上，Moseneke大法官对积极优惠措施之合宪性判断所提出三项基准，与美国平等权审查基准之判断要件并无太大歧异，均着重在目的、手段与关联性等基准，而判断优惠性差别待遇，与美国联邦最高法院采用严格审查基准，南非宪法法院在要件操作上，实际上也接近严格审查基准，系以该优惠措施形成差别待遇之目的，是否系「恣意、反复无常或仅是单纯偏好的展现」（arbitrary, capricious or display naked preference）（注十八），以及该措施是否确实能「弥补」过往歧视而实践南非宪法所保障的「实质平等」，而这个实质平等，依据Moseneke大法官所言，是建立一个「多元」的社会（注十九）。本案中，Albie Sachs大法官在其协同意见书中亦认为，在实践宪法平等权保障之社会转型目的上，积极优惠措施确实扮演一个重要角色（注二十），然而却不是「在倒洗澡水的时候，连非种族主义的孩子一起倒掉了」（the baby of non-racialism is not thrown out with the bath-water ofremedial action）（注二十一）。Sachs大法官点出：
「假如系争措施忽略或侵害社会既得利益者之利益而显失均衡，同时逐渐或过度赋予其不合比例的负担时，法院即应予以介入。」（注二十二）
因此，于本院判断立法者所为积极优惠措施之合宪性时，基于解释宪法之本质，当然应以宪法具体规范为出发点，此亦释字第六四九号解释以及本件解释中，均以我国宪法暨增修条文对于身心障碍者与原住民族之保障，赋予国家「积极角色」以实践促进身心障碍者及原住民族在社会中之实质平等，此项宪法规范意旨，于本院判断积极优惠措施之合宪性，特别是如本件解释系争规定所涉及之第二种分类基准，即便如美国及释字第六四九号解释采取较严格或严格审查基准，亦应分辨宪法规范意旨之差异。换言之，于本件解释中，多数意见将宪法第五条、第七条及宪法增修条文第十条第十二项规定一并观察，实际上也呼应南非宪法第九条第二项与第三项两者间适用关系的诠释（注二十三），以及南非宪法法院 Van Heerden判决见解。鉴于我国宪法规范与南非宪法相近，南非宪法法院之判决见解，对于本院之后判断积极优惠措施之合宪性，应有重要参考价值；惟其间无论是过度尊重积极优惠措施或者是仅以形式主义加以审查，均非的论（注二十四）。
（三）「时间因素」的考虑
上述Sachs大法官的论点，其实点出判断积极优惠措施合宪性一个重要因素：时间。时间因素一方面是积极优惠措施本身适用或实行的时间长短，另一方面是适用对象受到歧视以及优惠促进平等的时间长短。例如类似本件解释系争规定适用范围之政府采购案件，美国联邦最高法院于City of Richmondv.J. A. Croson Co.一案（注二十五）中，Sandra Day O’Connor大法官所主笔的意见书中，即附带说明以种族为分类标准所为之积极优惠措施，仅得为一种暂时性的优惠措施（注二十六），同时也不得在手段上采取直接给予利益（例如保障名额）的方式。因此，对于积极优惠措施，本院不仅应判断立法者基于何种事实认定规范给予优惠之对象，其所受社会不公平对待或歧视之历史因素，进而就给予优惠措施之类型，究仅系提供一机会或者径予保障之结果，以及有无随着给予优惠之对象，其社会或经济地位之改善或提升程度予以调整，不至于使因给予一方优惠而另一方其权利过度受到侵害（注二十七）。此亦本件解释多数意见最后于检讨改进部分所予以强调之原因所在。而以时间因素重新检视本院释字第六四九号解释，亦可知其问题症结。
（四）实质平等与社会多元价值
最后，回到Moseneke大法官所强调的，透过多元社会而逐渐达成人民实质平等之可能性。以本件解释系争规定而言，对于得标厂商进用一定比例之原住民，表面上是各别原住民获得工作权之保障，实际上是透过原住民在工作场域上的存在，凸显社会各种场域中多元价值的重要性（注二十八）；而受雇人多元面貌的呈现，实际上亦有助于得标厂商之企业经营。此种多元价值的呈现，于本院审查积极优惠措施时，亦为内涵于宪法保障平等权之重要的宪法价值。
综上所述，本件解释诚为一具有重要宪法价值之解释，亦为本院释字第六四九号解释后，针对积极优惠措施所为之重要解释；惟本件解释基于本院行使解释宪法职权之本质，并未就系争规定更具争议性之第二种分类标准，即以种族作为分类标准形成之差别待遇涉及积极优惠措施最核心争议之问题加以阐述，仍有待之后相关案件中予以澄清与论断。
【脚注】
注一：员工人数为分类标准，尚可区分为国内与国外员工总人数之不同，惟本件解释基于审查系争规定之性质，复以声请人并未就此有所主张，此项分类标准之讨论略之。
注二：司法院大法官审理案件法相关规定及本院大法官历来所作程序性决议参照。
注三：就业服务法第5条第1项规定：「为保障国民就业机会平等，雇主对求职人或所雇用员工，不得以种族、阶级、语言、思想、宗教、党派、籍贯、出生地、性别、性倾向、年龄、婚姻、容貌、五官、身心障碍或以往工会会员身分为由，予以歧视；其他法律有明文规定者，从其规定。」
注四：有关年龄歧视之论述，参见本席于释字第694号解释提出之协同意见书；有关婚姻关系歧视之论述，参见本席于释字第696号解释提出之部分协同意见书。
注五：实际上从美国于1961年，最先于美国总统John F. Kennedy于其第10925号行政命令中，要求与政府部门缔结契约者，均须采取「积极措施」（“takeaffirmative action”）避免有歧视情形发生，首度使用该名词，原意尚非具有「优惠」之意，而是一种禁止歧视的「重申」，并要求有积极作为消除歧视。1965年美国总统Lyndon Johnson进一步扩大第10925号行政命令之适用范围，于其第11246号行政命令中，要求与政府部门缔结契约者，对于其雇用员工与转包契约时，均不得基于种族、肤色、性别、国籍等而有不合理之差别待遇。直到Richard Nixon总统于其著名之「费城计划」（Philadelphia Plan）中，首度要求与政府部门缔结契约者，必须对于少数或弱势族群提供以种族为标准之「优惠措施」，之后并且扩及退伍军人及身心障碍者。目前美国联邦与各邦对于积极优惠措施适用于政府采购之情形，大致是以具有种族或一定少数族群之企业，可获得政府工程契约或采购一定比例或补贴，see JAMES A. BECKMAN, AFFIRMATIVE ACTION: AN ENCYCLOPEDIA231-234 （2004）; JAMES S. PETERSON ED., AFFIRMATIVE ACTION: FEDERALLAWS, REGULATIONS AND LEGAL HISTORY 9-32 （2005）.
注六：See THOMAS SOWELL, AFFIRMATIVE ACTION AROUND THE WORLD: AN EMPIRICALSTUDY （2004）.
注七：See CHRISTOPHER EDLEY, JR., NOT ALL BLACK AND WHITE: AFFIRMATIVEACTION AND AMERICAN VALUES 167 （1996）.
注八：See MARK S. KENDE, CONSTITUTIONAL RIGHTS IN TWO WORLDS: SOUTH AFRICAAND THE UNITED STATES 173 （2009）（hereinafter KENDE,CONSTITUTIONAL RIGHTS）.
注九：例如同因教育领域的积极优惠措施而进入耶鲁法学院的美国联邦最高法院现任大法官Clarence Thomas与印地安纳大学法学院教授Kevin Brown，两人对于积极优惠措施，便有截然不同的经验感受与立场。See Erin Fuchs, LawProfessor: Here’s What Clarence Thomas Got Wrong About AffirmativeAction At Yale, BUSINESS INSIDER, June 3, 2013. Available at (last visited 2014.04.15).
注十：关于积极优惠措施正反双方论点的讨论与参考数据可谓汗牛充栋，see e.g.J. EDWARD KELLOUGH, UNDERSTANDING AFFIRMATIVE ACTION: POLITICS,DISCRIMINATION, AND THE SEARCH FOR JUSTICE 76-91 （2006）.
注十一：438 U.S. 265 (1978).
注十二：Id. at 311& 315.
注十三：President of the Republic of South Africa and Another v Hugo (CCT11/96) [1997] ZACC 4; 1997 (6) BCLR 708; 1997 (4) SA 1 (18 April 1997). Available at（last visited2014.04.15).
注十四：See KENDE, CONSTITUTIONAL RIGHTS, supra note 8, at 93.
注十五：Minister of Finance and Other v Van Heerden (CCT 63/03) [2004]ZACC 3; 2004 (6) SA 121 (CC); 2004 (11) BCLR 1125 (CC);[2004] 12 BLLR 1181 (CC) (29 July 2004). Available at (last visited2014.04.15).
注十六：Id. at para. 31.
注十七：Id. at para. 37.
注十八：Id. at para. 41.
注十九：Id. at para. 44.
注二十：Id. at para. 145.
注二十一：Id. at para. 137.
注二十二：Id. at para. 152.
注二十三：本件解释中，多数意见并未就宪法第5条、第7条及宪法增修条文第10条第12项规定间的适用关系进一步阐述，亦未就宪法增修条文第10条第12项之规定，是否即赋予国家应实行积极优惠措施之「责任」或「义务」，仍有待日后厘清。关于南非宪法第9条第2项与第3项适用关系之逐条释义，see STUART WOOLMAN & MICHAEL BISHOP,CONSTITUTIONAL LAW OF SOUTH AFRICA 35-29-35-42 （2 nd. Ed., 2013）.
注二十四：即便南非宪法第9条第2项可作为积极优惠措施之宪法依据，而南非宪法法院历来数个针对积极优惠措施的判决也具有一定支持程度，学者仍然认为南非宪法法院的态度不够「积极」。See KENDE, CONSTITUTIONALRIGHTS, supra note 8, at 172.
注二十五：488 U.S. 469 （1989）.
注二十六：Id. at 510.
注二十七：Sachs 大法官于 Van Heerden一案判决的协同意见中，即特别强调南非的历史与社会文化因素，在判断积极优惠措施合宪性的重要性，supranote 15, at 152.
注二十八：Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306, at 330-331 (2003) (O’Connor, J.).
解释意见书
部分协同部分不同意见书
大法官 陈新民
如果我有权力的话，我会停止免费发放食物的机构。这种制度败坏了民族，助长了懒惰、游手好闲，甚至犯罪行为。这种错误的慈善行为，不论在物质上还是精神上，都没有为国家增加财富，反而是在给捐赠者造成一种错误的成就感。
印度圣雄．甘地
本席赞同多数意见认定政府采购法第九十八条、原住民族工作权保障法第十二条第一项及第三项（下称系争规定），关于得标厂商于国内员工总人数逾一百人者（下简称大厂商），应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金部分，尚未违反平等原则与比例原则。
然而系争规定的确造成大厂商，于政府采购竞争时处于不利地位，形成差别待遇。惟此差别待遇的合理化依据何在？多数意见仅以「经营规模较大，雇用员工较具弹性」为由，认此「差别待遇」能分担国家扶助原住民民族发展的宪法义务。上述说明，显然仍不足以合理化系争规定所为之差别待遇，势必仍需要更多说理。本院过去释宪之成例，难有现成之答案可供采用。同时，本号解释对系争规定保障原住民就业机会的高度肯定，对比起本院大法官作出的另一号同类型案件之解释（对视障者独占按摩业的合宪性争议所作出之释字第六四九号解释），却是完全不同的结论！该号解释对工作权及比例原则，采取严格的审查标准，宣告保障视障者独占按摩业之立法违宪。然本号解释则对平等权与比例原则，采取最宽松之审查基准，并舍工作权之检验于不顾。由于事关本院释宪应具有「体系正义」，此两号解释审查客体容有差异，但审查标准为何有所不同？本席虽赞同本号解释应朝向平等权之审查，然既然涉及对特定族群之差别待遇，理应实行严格审查标准。多数意见却实行宽松审查标准，且未详细说明，本席未能赞同之（注一）。为此，本席尝试提出一套理论架构，以补充多数意见论理不足之处。
本席认为应讨论政府采购制度的本质，分析是否可以作为履行具有宪法位阶之公益、以及人民是否拥有宪法位阶所保障之参与政府采购的自由权利，及系争规定已侵犯财产权与营业自由等面向，加以检验。并对系争规定，是否属于立法者, 的自由形成空间，从而应降低审查密度，采取较宽松的标准。此外尤应考察系争规定的立法过程，立法委员秉持扶助中小企业，增加其获得政府采购机会的优惠旨意，方实行降低大厂商之竞争力之差别待遇，作为系争规定正当化的主要依据也。
此外本席对多数意见认定系争规定具有的合宪性，应仅具有「勉强合宪性」。宪法对原住民（及身心障碍者）保障其工作机会的条文（宪法增修条文第十条），同条中亦宣示应保障外岛人民及退伍军人之就业机会。故此四种族群具有享受相同宪法位阶之接受扶助权利地位。故系争规定可解释为，立法者履行宪法委托四类扶助弱势族群所为之第一阶段义务，取得合宪性，且不致于违反平等原则及比例原则。若立法者无法赓续履行宪法委托之扶助义务，逐步加大扶助的范围，亦即有「后续不作为」时，则系争规定合宪性即逐渐丧失矣。故本席认定系争规定的合宪性仅具「暂时性」与「前阶性」，立法者必须尽速扩张扶助范围。多数意见显然未对此有任何体悟，是为本席所难支持。
又系争规定在比例原则的审查上，亦有不足之处。针对代金可能超过政府采购金额数倍之不合理现象，已显示出系争规定在立法上不乏粗糙之处，应在改革幅度上扩大其适用范围，并更细致化规定之。
爰提出部分协同、部分不同意见，以申其详。
系争规定立法目的很明显可溯源到宪法增修条文第十条第十二项规定：「国家应依民族意愿，保障原住民族之地位及政治参与，并对其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地及社会福利事业予以保障扶助并促其发展⋯⋯」。同时联合国原住民族权利宣言（United Nations Declaration on the Rights ofIndigenous Peoples, 2007）第二十一条第二项前段规定：「各国应采取有效措施，并在适当情况下采取特别措施，确保原住民族的经济和社会状况持续得到改善」。系争规定具有宪法位阶的公共利益，当无任何疑问。立法者遵循此宪法意旨所制定的法律，既已达成宪法所期盼的重要价值，宪法学上称为「宪法委托」（Der Verfassungsauftrag）。
系争规定即是立法者藉由政府采购之机会，提供原住民就业机会的保障，是为立法者履行宪法委托的典型案例。就此而言，出发点上已取得合宪性的基础，其次要审查的是手段是否合宪之问题。
（一）宪法委托条款的特色－立法者享有实行措施之方式、范围与时间长短的甚大裁量空间
宪法委托的制度与理念，乃制宪者期待所有国家权力应当履行特定宪法价值。其主要的期盼对象，甚至规范力，虽然及于行政、立法与司法权，惟在五权体制的我国，即连考试权与监察权亦不无法推卸相关责任。在论及实践的积极性与成果时，最重要的当是立法权，其次才是司法权。先以司法权而论，主要发挥的是「事后纠正」功能，消极面上可宣告违反宪法委托的法律无效或命予修正。至于积极性面上―要求立法者应于一定期限内完成立法，容易引起释宪权与立法权的摩擦，由于具体规范内容的形成权仍操之在立法者手中，故释宪者只要给予合理、从容的修法期限，当可避免两权可能的冲突（注二）。
相形之下，宪法委托是一种「动态性」制度，期盼国家持续性的立法与修法来达成宪法理念之要求。故将重心置于立法者之上。故宪法委托亦可称为「立法委托」（Der Gesetzgebungsauftrag）（注三）。立法者要持续地依据宪法条文的精神，斟酌事务的特性、社会环境、国民情感、国家财政能力⋯⋯等，逐步达成宪法理念，质言之，立法者面对各种宪法委托的条款，拥有可审时度势，定其缓急先后之程序，并实行一切可行的方式，形诸于法律条文的高度裁量空间，正是宪法委托的概念具体写照。
如今立法者利用系争规定的强制聘雇制度，来达成宪法扶助原住民就业之意旨。此手段虽属可行，本号解释多数意见认为「具有合理之关联」（解释理由书第四段）。显示立法者并未恣意行使裁量权，故采用宽松的审查基准，认定并不抵触平等原则。
声请释宪理由指摘强制聘雇制度对于大得标厂商之平等权、财产权与营业自由皆造成侵害。多数意见认为政府采购制度为国家公务运作之一环，应履行公共利益，故实施强制聘雇制度，为实践公共利益之手段。相形比较之下，即使侵犯财产权与营业自由，该限制仍未逾越比例原则，仍属合宪。
此种立论无异承认人民在参与政府采购行为时，仍然拥有充分的营业自由、财产权与平等权，政府采购制度亦形成人民拥有「参与采购之基本权利」的同义词，从而是否能够在采购法制上形成差别待遇，亦应由平等原则及比例原则上而予以考虑？是否会与一般限制基本人权之法律条文「完全」相同，取得合宪限制之依据！这种承认人民拥有宪法位阶之参与采购权利，而非由政府采购法所「创设」的参与之法定权利，从而可承认立法者拥有广泛的形成权，释宪者应以宽松的审查标准尊重之，是否妥适？恐值得再予斟酌。
（二）政府采购制度能否搭附「强制聘雇政策」的判断标准
政府采购法之立法意旨，乃依公平、公开之采购程序，提升政府采购效率与功能，确保采购质量（政府采购法第一条），政府采购是利用国库之财力所为之经济行为。为了避免政府采购有黑箱作业之弊，造成图利他人、浪费公帑、或影响政府采购效率或质量，方有制定该法之必要。
上述立法旨意很容易被误解为政府采购行为，是以「追求公开与公平」为唯一手段，且必须遵循利伯维尔场原则。易言之，应当尽量符合「在商言商」的合理经营手段，减少公款的支出，并提升采购的质量与效率。在此「采购自由化」的前提下，应贯彻平等原则，使人民有公平参与投标之机会，而无庸担心有黑箱作业之虞。同时采购机关，亦无法援引契约自由原则，恣意选择缔约对象，是为「采购阳光主义」。
上述的见解，当可导出人民拥有参与国家投标的自由权利，可视为人民财产权与营业自由的行使，若对之限制或其他不利对待，不得抵触平等原则及比例原则，其审查标准应较为严格。
这种对于政府采购制度的认知，恐有误解。
诚如本号解释在解释理由书第四段所称「政府采购系国家公务运作之一环，涉及国家预算之运用，与维护公共利益有密切关系。」的确政府采购制度是国家机关利用预算与人民签订采购契约。采购契约性质上明显属于私法契约，按国家机关为执行任务及维持运作，需要一定的物资时，即可与人民订定采购契约，并按其使用目的区分属于私法性质亦或公法性质，行政法学上亦有区分为国库行为或是行政私法之分类。属于国库行为者乃是纯粹的私法性质之契约，国家机关比照一般私人地位与人民签订契约，例如购买机关自用之货物，甚至劳务聘用。而行政私法是指透过签订私法契约来达到行政目的或特定之公法任务，例如将国有农场租给荣民耕作，以达到保障荣民就业之目的（释字第四五七号）或防止国有林地之滥垦而承租给人民来耕种维护（释字第六九五号解释参照），均为其例。
上述两种采购契约既然目的不同，理论上应有不同法理依据，国库行为具有民事性质，依契约自由之原则来运作；行政私法则具有公法性质，应比照行政法之「依法行政」原则来运作，从而契约自由原则，特别是缔约自由应受到限制。
然而我国政府采购法却将上述国库行为或行政私法之两种混为一谈，全部纳入该法之适用范围。故只要涉及到采购程序，则不论属于国库行为或行政私法性质，全部一视同仁，故国库行为已经混入行政私法。
行政私法行为既然必须遵循依法行政法理，政府采购制度承担公法任务的必要性与可能性亦随之强化，民法尊重当事人之自由意志的精神也随之消退。这种公共利益的分量排斥了缔约自由形成空间，此现象可从两个面向上显现：第一是采纳双阶理论，政府采购行为的法律争讼分为两途，关于缔约是否合法以及得标之争议，实行类似行政处分合法性争议之行政诉讼程序（政府采购法第八十三条）；至于缔约后的履约争议，则采民事纷争解决程序。若采购机关无法本于自由意志选择缔约对象，而必须受到法律严格拘束时，显然已经摒弃缔约自由之理念。第二、在具备公益理由之情形时，可采「限制性招标」之规定，例如对于弱势族群或其他教化目的、奖励科学与学术成果或杰出艺术或文化团体的优惠措施等（注四）。故本于上述公益理由，均造成部分特定投标者拥有优势的地位，而其他竞争者，并无公平的竞标机会。
由上述对政府采购制度本质的讨论可知，「采购机会一律平等」并非该法制定之唯一目标，同时该法制定也并非遵循自由经济市场原则或契约自由之原则，仍要承担公益任务，对弱势族群、教化团体、优秀文化、艺术与学术专业人士或团体赋予优先性采购机会之保障。原住民就业的保障，既然亦是立法者所追求的公共利益，当可作为限制参与采购竞标者「缔约自由」之限制也。
政府采购制度既然无法比照私人采购行为来追求最低价格、最高质量与最好效率，应辅以法定公益任务完成之可能性为综合判断。故即使采购金额不免过高，亦由国库承受，故政府采购制度若在财政上造成不利，亦会转嫁在国库之上，这也是国家追求公共利益所承担之代价。
故本席认为，政府采购制度是立法者所创设的一种具有多重立法目的的制度，并非专以经济因素或自由采购理念为考虑，而是仍可承担其他公共利益任务之制度。这些形诸于法律明文，而非采购机关可以随便安加上的「缔约夹带之公益」条款（大型得标厂商必须承担强制聘雇之条件），可以避免出现行政法学上所指责之「搭附禁止」（联结禁止 Das Koppelungsverbot） 的现象，亦即不应许可行政机关在为行政处分之附款或缔结行政契约时，恣意附加其他与行政处分或行政契约不相关之其他拘束条件，以杜绝行政裁量权的滥用之可能性。
故人民并未拥有主张参与政府采购机会的平等权，亦不得将之视为受宪法所保障之财产权与营业权（注五）。人民参与政府采购之权利，应当只是法律所创设的一种权利，所谓的「法定权利」，无法提升到宪法层次之基本人权，亦不能援引宪法第二十二条，创设出采购自由权或采购参与权。诚然立法权的形成空间不得恣意与违反比例原则，然对其审查密度可望降低。
（三）如何解释「差别待遇」具有正当性？
立法者利用政府采购制度来达成照顾原住民工作机会，原则并无违宪之虞。其次必须在手段上来审查，其必须先通过平等原则的检验，释宪声请指摘其对于其国内员工总人数逾一百人的大厂商，造成削减其竞争力的差别待遇（注六），然多数意见并未对差别待遇的正当性提出较令人信服的说理。
1.第一个说法：「愿者上钩」
基于缔约自由原则，既然系争规定给予得标之大厂商更多的限制，形成其竞争上不利，大厂商尽可不必来投资。参见解释理由书第四段提及「至代金是否过高而难以负担，厂商于参与投标前本得自行评估。」，上述文字虽在说明代金之负担不至于过高而违反比例原则，亦将得标厂商要否参与投标应当自行评估其得标后果的意旨，说明的十分透澈。
的确，在拉丁法谚中有「自愿不构成非法」（Volenti non fitiniuria） 之说法，既然大厂商心甘情愿承担得标后的额外不利负担，即不得再争执该规定的违法性。惟此法谚适用上有前提要件，即该规定本身并不具备违法性，故能否适用在系争规定之上？
在一般涉及基本人权限制的法规范上，不得随便援引「自由决定要否接受限制」作为论究法规合宪性或合法性的依据。特别在涉及到基本人权的案例上更是如此，例如立法者对出版自由实行严格的事先审查制，立法机关即不可主张「人民尽可以不为出版行为」；或立法者制定严苛从事特定职业之门坎，亦不可主张「人民尽可选择其他职业」来回避是否抵触平等原则或比例原则之审查。故「自愿上钩」理论并不足以作为合理化系争规定所为之差别待遇的正当理由。
2.第二个说法：明白「图利小厂商」
比较直接的说法，类似「济小扶弱」，认为大厂商之所以规模宏大，乃营业范围与竞争能力较佳所致。至于小厂商既然财小势弱，不必再课予额外负担。按扶助中小企业亦为宪法委托之事项（宪法增修条文第十条第三项之规定: 国家对于人民兴办之中小型经济事业，应扶助其生存与发展。）此外依据中小企业发展条例第三十七条之规定: 「各级政府及公营事业进行公告采购或兴办公共工程，应协助中小企业取得业务机会。」可见得政府采购案可成为偏惠小厂商之手段。
为此，大厂商即非与小公司争夺每件政府采购案不可。系争规定固可对大厂商因实施强制聘雇，而削减竞争力之情形，弃而不顾，仍硬要其与国家一并承担所要履行之宪法义务，以偏惠小厂商，同样履行宪法委托，取得合宪之依据。
然而多数意见认定系争规定之要求，是基于大厂商「其经营规模较大，雇用员工较具弹性，进用原住民以分担国家上开义务之能力较高」（解释理由书第五段）。惟这种「安插就业」的可能性，并不能作为「课予负担」之唯一立论。按小厂商亦更具安插临时人员的弹性；若专以「安插可能性」作为差别待遇的唯一合理化理由时，将与「代金」制度造成矛盾。小厂商即使未具有安插就业之可能性时，亦可以藉由代金制度承担之。故一律规定，强制聘雇制度适用于大厂商、而小厂商则承担代金制度，会否更符合多数意见之说理乎？
系争规定之不利于大厂商，显见不能以「可弹性安插」作为正当性的理由，吾人是否必须另辟蹊径，明白宣示政府采购制度乃是「劫富济贫」的另一个版本？
大厂商既然经营规模较大，设备、人力资源与经验，均比小厂商优越，更具竞争力。此优势应当也会反应在竞争成本的优势之上，故要求大厂商额外负担强制聘雇或缴纳代金，降低其获得利润额度，并一并承担系争规定所追求之重大公共利益。
反之，若大厂商无法承担胜任此公益负担，则更难期盼小厂商有承担之能力。故立法者寄望大厂商承担义务，而不及于小厂商。这种区别对待是否恣意？大厂商因额外负担而丧失得标实力，是否达到过苛的不合比例之程度？多数意见皆采否定见解。本席则以为，大厂商应当承担更多的公益任务。系争规定仅（或先）对大厂商课予强制聘雇之义务，小厂商则免之，虽属立法权自由形成的裁量范围。就大厂商的不利处境而言，正是立法者肯定大厂商在参与政府采购的「法定权利」，虽比小厂商较为不利，却为实行公益任务所必需，大厂商「得标实力」的不利处境，不能够视为宪法财产权受到侵害，其损失者仅是「获利期待」（Gewinnchance），而不能请求法律救济。
故舍此明白阐释，即无法合理化系争规定对大厂商之差别对待，同时系争规定立法过程中，立法委员们也援引中小企业发展条例的规定，明白地秉持扶助中小企业能够分食政府采购大饼的一部份，故方有偏惠小厂商、削弱大厂商竞争实力的系争规定。
惜多数意见未能善尽大法官解释方法论，应最优先考虑「历史解释法」，考诸系争规定的立法理由（大法官审理案件法第十三条第一项），即可清楚与迅速获得系争规定扶助小厂商的立法目的也！（注七）。
（四）比例原则的检验―不无「粗糙立法」之嫌
系争规定所为之差别待遇，若要通过平等原则之检验，除了在差别待遇具有合理化的基础外，仍应审查手段是否适当而无违反比例原则。
系争规定以得标厂商国内员工总人数一百人为基准，作为界分之标准，理由在以百分之一的强制聘雇比例计算，自应以最少百人为基础，方能雇用一人，此为立法所追求之简单计算方式，应予尊重（注八）。至于无法再聘雇一人的残余比例，则课予代金，可视为补充强制聘雇之制度，皆可视为立法者之裁量权。故以百人为基础之计算方式，仍属立法形成自由，尚无违反比例原则之问题。
至于百分之一的强制聘雇比例是否过重，多数意见权衡后认为并未过重。惟现行实务上发生缴纳代金之数额，反而超过政府采购金额之情事，多数意见在理由书第六段已作出有关机关应尽速检讨「允宜有适当之减轻机制」之宣示。
本号解释作出检讨改进之宣示，乃事出有因。按代金本应由竞标成本所吸收，在扣除代金后得标厂商仍有合理的利润，是为事理之当然。俗语有谓：「杀头生意有人干，赔本生意无人做」，投标厂商诚如多数意见在理由书第四段已言明，应在投标前已自行评估代金会否过高，方决定要否投标及投标金额。怎会发生「代金超过投标金额」之情事，不仅令投标厂商毫无利润，甚至赔上血本的匪夷所思之情形（注九）？
推其因，若投标厂商都是精明之生意人，而采购机关亦应大致了解各采购案应有的成本与利润额度，不应推出如此不合理与违反市场规则的采购标案。若采购机关明知，岂非事先挖下令得标者跳下之陷阱乎？其答案当属否定。
故上述不合理现象，应归咎于系争规定在立法模式上的粗糙。按政府采购项目种类繁多，性质各有不同。例如有现成品采购者，一次给付即完成之采购案；有成品分期给付（例如原因案件之一即承包政府之宣传广告，分期于杂志或媒体中刊登播放）；况采购之物品需要之施工与制造时间长短不一，此外是否要为采购标案另聘人手，或另寻专业性与技术性人才，系争规定并未考虑其差异性，而分别妥善规范。
又政府采购标案中的「履约期」，更是产生争议的来源。大厂商可能拥有许多制造部门，若只参与其中一项产品之采购标案，却将整个厂商雇用的员工人数，列入强制聘雇比例之计算。这些本应详尽形诸于条文，界定得标厂商所承担法定义务的事项，若仅以系争规定的强制聘雇百分比一笔带过，实务上发生代金额度过高以致违反比例原则的现象，也不足为奇。
多数意见对此显然绝对过苛之规定，却未能宣告其违宪，而仅宣告检讨改进。这种对过苛规定的「抗痛性」之高，本席深不以为然。若要得标厂商协助国家负担安置弱势族群工作机会的社会义务及公法义务，势必要在得标厂商能有利可图的前提下。系争规定应在内容上改弦更张，关于代金之缴纳上，宜以得标金额的百分比为计算标准，实行「就业扶助税」的方式，方得遏止上述「代金超越合理利润」，甚至「代金超越履约金额」的不合理现象。当然，若是履约金额过小，则立法者可订定「最低履约金额」之门坎，使人民于承担各种税捐义务外，无庸在微薄的采购得标利润上，再承担不公正的负担也。
二、原住民保障法制的再检讨
系争规定仅在比例原则方面，提出应检讨改进的意见，且提出「依国家与社会时空环境与保障原住民工作权之需要，定期检讨修正」谕知外，对于现行原住民保障法制是否具有毫无犹豫的正当性，多数意见并无质疑。诚然对原住民保障是宪法增修条文所明定，但释宪机关既然对此制度及宪法委托之实践情形加以检验，对每个实证法应以更高度的视角来对其「时代性」审慎检视之。否则，本号解释殷切的检讨改进之宣示，将失之空泛。若无明确修法方向供立法者遵循，修法最后将沦为不了了之，致使系争规定仍将在原地上打转，了无新意，故本席以为现行原住民保障法制应朝下述方向进行「体检」。
（一）强制聘雇制度及优惠性措施适用对象的扩张
系争规定诚然在两个层面涉及到对平等原则的冲击，第一个层面为涉及图利小厂商部分，立法理由对部份之正当性要求，十分模糊。本席则以为，应当将履行照顾原住民的义务，一视同仁。如前所述，不论得标厂商大小，皆应当课予一定比例金额（例如百分之一）的「原住民就业辅导金」。这种类似「教育捐」、「娱乐捐」的制度，好处是获得公平及较充沛的财源。此制度当然必需与强制聘雇原住民政策相搭配，为加强厂商雇用原住民之诱因，可采取优惠措施（例如雇用一位原住民可少若干比例的辅导金），这些都是立法者可实行的办法。唯有改采此办法，方能将目前对大厂商课加强制聘雇义务与代金制度的矛盾，转变为大小厂商都应承担代金义务之合理现象，亦更符合平等原则之要求。
在第二个层面，系争条文对原住民及身心障碍者就业均有强制聘雇制度的特别保障。考其宪法依据，分别为增修条文第十条第十二项及第七项规定。若仔细观察前者之条文：「国家应依民族意愿，保障原住民族之地位及政治参与，并对其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地及社会福利事业予以保障扶助并促其发展，其办法另以法律定之。对于澎湖、金门及马祖地区人民亦同。」赫然发现，同条文也将对原住民的照顾，应及于外岛之人民（澎湖、金门及马祖地区人民）。如今系争规定单对原住民族群提供优惠性差别待遇，为何不及于外岛人民（注十）？
此外宪法同条文第九项亦规定：「国家应尊重军人对社会之贡献，并对其退役后之就学、就业、就医、就养予以保障。」难道功在国家的退伍军人，国家岂不应当比拟照顾原住民及身心障碍者的就业机会，提供优惠的工作机会？
故由宪法同一条文，甚至同项条文中，都可得知国家应对身心障碍者、原住民、退伍军人及外岛人民，提供优惠性的措施，这四种可称为「弱势族群」者，都具有同样位阶获得保障的权利。
尽管宪法委托的概念得赋予立法者有先对哪些族群提供协助，以及如何协助的形成权，但立法者必须持续地履行义务。故在第一阶段，立法者仅对原住民及身心障碍者提供强制聘雇的制度保障，当可获得合宪性的评价。其他尚未获得扶助的族群，无法以未获得扶助为由，而认定系争规定违宪。
故本席认为系争规定之所以获得「暂时性合宪」的立论，即本于此（注十一）。
上述四种族群中恐只有身心障碍者才是客观上就业竞争力居于弱势地位者。至于其他三种族群，恐怕并未有真正需要国家全立法施予优惠性差别待遇之必要。立法者若要完全履行保障上述四种弱势族群之义务，立法上是否可以实行「开大门」的扶助方式本席之见，政府采购制度若仍维持强制聘雇之制度，则此百分之二的雇用比例（原住民与身心障碍者各百分之一），应当扩张至只要雇用上述四种弱势族群之一即可。至于得标之小厂商仍应负担代金之义务，已于前述。
强制聘雇比例若改采上述方式，以符合公平原则与宪法照顾所有弱势族群之意旨，更是现代国家讲求法治与福利国原则的写照。
（二）检讨过时且容易潜伏歧视因子的原住民扶助法制
我国对于原住民的扶助、给予优惠的法律地位，的确堪称尽心尽力。在立法委员选举上，特别提供原住民（包括平地与山地原住民共六人）的保障名额，此制度确保了原住民能在国会内有足够表达意见的机会（注十二）。另外在就业扶助方面，除了系争规定施行于政府采购事务的强制聘雇外，另外同法下列三个条文亦强制保障原住民工作机会。
1.第四条（各级公营机构之比例进用）
各级政府机关、公立学校及公营事业机构，除位于澎湖、金门、连江县外，其雇用下列人员之总额，每满一百人应有原住民一人：一、约雇人员。
二、驻卫警察。三、技工、驾驶、工友、清洁工。四、收费管理员。五、其他不需具公务人员任用资格之非技术性工级职务。
前项各款人员之总额，每满五十人未满一百人之各级政府机关、公立学校及公营事业机构，应有原住民一人。
2.第五条（原住民地区公营机构之比例进用）
原住民地区之各级政府机关、公立学校及公营事业机构，其雇用下列人员之总额，应有三分之一以上为原住民：一、约雇人员。二、驻卫警察。三、技工、驾驶、工友、清洁工。四、收费管理员。五、其他不需具公务人员任用资格之非技术性工级职务。
3.第十一条（承包限制）
各级政府机关、公立学校及公营事业机构，办理位于原住民地区未达政府采购法公告金额之采购，应由原住民个人、机构、法人或团体承包。但原住民个人、机构、法人或团体无法承包者，不在此限。
我国现行立法对原住民工作机会之保障，是否有过度保障之嫌？诚然，全国约五十万原住民，不论是山地原住民或平地原住民，是否都处于教育、经济或其他就业市场弱势地位（注十三）？我们固可以举出许多原住民事业成功的例子来予以反驳，显示出仍以半世纪前的眼光来审视原住民的现状，已经远离事实甚远（注十四）。多数意见解释理由书第五段亦承认「现今原住民所受之教育，其职业技能训练程度，通常于就业市场中之竞争力仍处于相对弱势，致影响其生活水平。」且此认定亦符合有关机关之调查，原住民家庭生活水平仍普遍降低，故即使原住民族群经济状况已有改进，但立法者履行宪法增修条文的宪法委托，其形成空间，释宪机关固应予尊重（注十五）。本号解释多数意见对原住民是否仍居值得政府大力协助、辅导就业的必要性，未置一词加以检视，完全采纳立法者的判断。立法者履行宪法增修条文的宪法委托，其形成空间，释宪机关固应予尊重。然本席期盼立法者在日后应全盘检讨原住民的相关扶助法制是否已经过时，有无「保护过度」之情事，而让原住民在国家长期优惠制度与政策照顾下，养成依赖习惯而丧失积极竞争与奋斗的活力？
（三）原住民身分法－危险的立法模式
我国对原住民提供参政与就业机会极为周详的保护机制，但为了界定「受保护者」的资格，避免非原住民享受此差别待遇，故透过原住民身分法，对原住民身分提供认定区分的标准。
依原住民身分法第二条之规定，原住民的身分认定，不论是山地或平地原住民，采「血统主义」为主，且认定的标准为「台湾光复前原籍在山地或平地行政区域，且户口调查簿可证明其本人或直系血亲尊亲属为原住民者。」
除上述以血统主义作为认定原住民之标准外，该法亦对原住民与非原住民结婚、生子、收养等法律行为，所产生的身分认定问题皆有详尽规范（注十六）。
藉由立法对特定族群身分的认定，虽说是基于贯彻实施优惠与扶助政策之需要，然就被认定之国民而言，其无异已被国家公权力界定为属于特定族群，亦即「法定族群」，虽然可由个人自由意志、或由其他法律行为（例如结婚、收养）加以变更、褪去其身分（注十七），却仍可在法律上，追源出其曾具有原住民的身分。
这是一种「一刀两刃」的立法方式。好的一面即基于善意的立法－例如我国的原住民法制，亦可能出于敌视或鄙视特定族群之意图。最明显的案例，莫如德国一九三五年十一月所公布的「纽伦堡种族法」，此法包括「血统保障法」（Blutschutzgesetz）及「帝国国民法」（Reichsburgergesetz），将德国国民仔细区分为是否具有犹太身分，例如直系血亲中有多少比例的犹太血统，作为国民「法定身分」的认定标准。
由这部恶名昭彰的「国民种族区分法制」，无形中将国民由血统、族群所具有的差别，形成「法定烙印」，更为国家日后迫害特定族群取得明确认定标准。不少抨击纳粹此种种族与血统主义恶行的文献，皆指出早已多代「日耳曼化」的犹太裔国民，透过该法的制定与实施，却重新被定为犹太裔，而被逐出已融入同化的社会。
类似的种族（族群）区分法尽管可能出于善意的立法原意，但无论如何，此种法律不仅明确区分「族群」，更产生强制的公信力，对有意融入其他、更广大的社会族群者，无疑是反其道而行的绊脚石型立法。
故纽伦堡种族法在许多不少国家的人权教科书上，被引为反面教材，不仅是该法对于犹太裔国民的歧视与迫害，也在于警惕此种优惠、给予特权于国内特定族群（纯亚利安人），甚至强制区分国内各族群的立法模式，可能带来许多负面的效果，质言之，容易形成社会歧视的反作用，是为一种「危险的立法模式」，更对族群融合形成极大的考验与阻碍。
本席之所以举出此著名的德国立法例，乃本于言责，期盼国人不应对此类立法模式抱以浪漫的想法，应体察其可能带来的潜在、散布歧视因子的危害！
反观我国原住民身分法的认定时点，是以「光复前」为基准，光复至今已近七十年。当年居住于山地之原住民，可能早已迁居平地、更遑论当时已迁居平地之所谓平地原住民。台湾地小人稠，不少非原住民也前往山地开垦、经商，若论今日台湾居住环境原住民与原住民早已混杂，其生活习惯、文化、语言、外表肤色、社会关系⋯⋯等几乎完全分别不出，有无必要再以祖先之血统、且以三代人（七十年）前的血统依据，作为法制上差别待遇的判断基准？
在光复后，我国更面临大陆撤守，数百万大陆人民渡过千山万水，跋涉千万里路来台，其族群血统各异，更显示出台湾为族群与血统融合之社会。面对大环境的转变，岂可再被日据时代原住民与非原住民的二分法所拘泥？
故国家应对真正需要援助的原住民族群，施予法律上不同的优惠对待措施，例如真正处于弱势的偏远山区部落、而非透过「血统主义」认定的所有原住民族群（注十八）。这才是国家以平等的眼光重视各个族群，而将援助的力道与资源集中在急需被援助者之上，亦即应当「雪中送炭」，而非「锦上添花」。
况原住民族工作权保障法保留给原住民的工作项目―约雇人员、驻卫警察、技工、驾驶、工友、清洁工、收费管理员等，无一不是属于劳力型、而非技术型的蓝领工作，本于尊重「劳动神圣」之精神，任何凭劳力而得之生活之资均值得赞扬。若实事求是考诸立法理由，不难体会出立法者衡量上述工作「适合保留」给原住民的「客观性」。这种对原住民工作能力「适才性」的认定，若问其有无一定之价值评判？恐不言可喻矣（注十九）！
三、结论：爱之适之以害之―建立奋发图强、而非养成依赖性的原住民扶助政策
本号解释的确提供国人审视现行原住民政策，是否有过度溺爱之倾向？本席认为立法者应一股作气，重新形塑出实践各种照顾弱势族群之宪法委托法制。就系争规定所建立的「强制聘雇」制度而言，应作以下之改革：第一、将强制聘雇的范围，应由现行独钟原住民及身心障碍者，扩及于外岛人民与退伍军人之上，亦即强制聘雇之人员，仅需是上述四种族群之一即足，以保障其等具有宪法位阶之接受扶助权利。第二、对系争强制聘雇制度（含代金）之适用范围，应及于所有得标之厂商，不论规模大小，均负有履行宪法照顾弱势族群之义务。
最后在履行宪法照顾上述四种弱势族群之义务时，仍应特别重视「扶助是否过度」之情形，尤其是针对原住民、外岛人民及退伍军人之扶助，与身心障碍者相比，客观而言仍拥有强健体魄，更能应付职场之挑战也。
印度圣雄甘地一辈子提倡国民应当勤劳努力，以勤奋获得生活之资，而非仰赖他人与外界的助力、优惠与慈善制度。并认为这种慈善制度正是会使民族继续沦落、衰退，而扼杀了奋发向上的生机。甘地曾为此说出下面这句名言：
「如果我有权力的话，我会停止免费发放食物的机构。这种制度败坏了民族，助长了懒惰、游手好闲，甚至犯罪行为。这种错误的慈善行为，不论在物质上还是精神上，都没有为国家增加财富，反而是在给捐赠者造成一种错误的成就感（注二十）。」
就以本号解释所涉及原住民就业扶助而论，的确，原住民过去长期处于社会竞争力边缘的地位，但国家立法若以「烂好人式」采取过度关爱的措施，而满足社会情感之「错误成就感」，恐怕也要步上甘地上述警语的后尘也。
甘地的哲言警钟，亦可与在中学教科书中读到民国初年朱惺公所撰之「瘗菊记」里的一句名言：「爱之适之以害之」相互辉映。我国关爱原住民，尽量保障其工作的机会，但更应当期盼他们的就业竞争力能「脱弱转强」，进而融入到社会之中，而非一昧地依赖各种的扶助计划，势必将彷佛耽迷鸦片般，期盼效力一种强过一种的优惠政策，进而躲入人为的「保护伞下」，逐渐丧失竞争的实力，以及接受失败的勇气！
一个种族过度地耽于逸乐、随意可获得生活之资，必会逐步丧失毅力与勇气。国民皆知当年满清入关的八旗子弟，何其骁勇健壮？惟得到天下后，人人可坐领皇粮而不事生产，仅不过百年之久，数百年累积的剽悍族风，却如水银泄地般消失，成为孱弱不堪的「病夫一族」！
八旗子弟的惨痛历史，斑斑在目。国人早已耳熟能详，台湾原本攀越崇山峻岭，如履平地般的雄健原住民十四族子弟，岂要步其后尘乎？国人施期待于原住民者，恐应只有「发愤图强之雄心」，而非廉价之慈善心。我国俗谚有谓「与其打鱼送人，不如教其结网捕鱼」，西谚亦云：「赠人麦子，莫如给予种子」，对增强原住民就业竞争力之原住民政策，应秉持此种精神也！
【脚注】
注一：近年来对于涉及优惠性政策的审查标准，例如德国对于立法者所为差别待遇的形成权有无滥用的问题，联邦宪法法院已经使用合理原则与比例原则来审查之。所谓的合理原则已经采用「新模式」，特别针对不同性别、种族之立法，必须不论就差异方法或程度上，探求有无达到「合理化」的理由，来审查有无侵犯平等原则。在比例原则审查上，更应区分成「对人差别」与「对事差别」的两种形式。对前者的审查必须采严格与最高密度之基准，故和「新模式」已十分接近。可参见陈新民，《宪法学释论》，民国100年修正7版，第218页以下；本席在本院释字第682号解释所提不同意见书。
注二：这种情况往往会发生立法者屡屡不作为，让宪法委托的规定形同具文，而使现存法制上形成严重的「保护不周」，此情形也包括立法者怠于行使修法在内。释宪机关迫不得已可宣布立法者在一定期限内必须完成修法，否则相关法规失效将形成甚大的法制漏洞，迫使立法者必须遵期修法。然透过释宪权逼迫立法积极作为，以及以释宪内容规划出法律具体内容，容易有架空立法权之疑虑，也会造成立法权之反弹，甚至虚应故事，在此即可看出释宪机关的智慧与手段。可参见陈新民，＜论「宪法委托」之理论＞，刊载于：《宪法基本权利之基本理论（上册）》，2002年7月5版2刷，第80页以下。
注三：陈新民，＜论「宪法委托」之理论＞，第62页以下。
注四：参见政府采购法第22条第1项第12款：「购买身心障碍者、原住民或受刑人个人、身心障碍福利机构、政府立案之原住民团体、监狱工场、慈善机构所提供之非营利产品或劳务」；第13款：「委托在专业领域具领先地位之自然人或经公告审查优胜之学术或非营利机构进行科技、技术引进、行政或学术研究发展。」及第14款：「邀请或委托具专业素养、特质或经公告审查优胜之文化、艺术专业人士、机构或团体表演或参与文艺活动。」
注五：这可解释为人民的财产权之内容及其行使范围，由法律加以规范之「财产权内容法定原则」，亦即哪些物品及权利，可以构成「财产权」，由法律来予以决定，最明显的例子，「违禁品」即非宪法财产权保障的目标。参见陈新民，〈宪法财产权保障体系与公益征收之概念〉，刊载：《宪法基本权利之基本理论（上册）》，第296页以下。
注六：不仅对比起小厂商而言，对大规模之外国厂商，国内大厂商亦有可能丧失竞争力。因系争规定只对国内得标之大厂商方设有此不利竞争之条件。
注七：系争规定在立法院审查过程，于5委员会联席会议中，不分党派的立法委员都明白主张应透过政府采购的机会，建立保障与增加中小企业与弱势族群的就业机会。例如韩国瑜委员主张，以美国1992年度预算1800亿4000万美元中，保留23%予中小企业；10%给有色人种经营之企业，日本1993年之预算为11兆6950亿日圆，保留给40%给中小企业；蔡正元委员与萧金兰委员皆主张在系争规定中，明定若干政府采购金额比例，保留给中小企业。惟最后上述明定百分比或保留给中小企业的额度之建议，均未形成共识，为系争规定所不采。仅留下对大企业强制聘雇之规定，而不要求中小企业承担此义务，可见得扶助中小企业，亦为系争规定的精神！参见《立法院公报》第86卷第24期，第380页以下。
注八：系争规定于立法过程中，本诸照顾原住民与弱势团体之精神，既然无法将一定政府采购金额比例保留给前述族群（参见注七处），立法委员遂以保障就业的方式取代之。韩国瑜委员主张强制聘雇残障与原住民共1%；林忠正委员则认为以原住民就业人口占台湾总就业人口的2.5%，故主张两者合并应2%为妥，遂获得共识，参见《立法院公报》第86卷第24期，第385页以下。
注九：证诸台北高等行政法院近年来许多案例中，经常出现此种不可思议的高额代金比例（代金与履约金额之比例）。例如台北高等行政法院96年度诉字第3511号案件中，代金比例即高达490%（履约金额146,952元；代金720,192元）；台北高等行政法院97年度诉字第295号案件中，代金比例高达3679%（履约金额45,000元；代金1,655,808元）；台北高等行政法院97年度诉字第2988号案件中，代金比例高达450%（履约金额480,950元；代金2,165,328元）；最高行政法院100年度诉字第1360号案件中，代金比例高达141%（履约金额1,237,497元；代金1,749,696元）。上述案例中代金比例之高，令人咋舌。
注十：早在系争规定草案提出时，金门选出之立法委员李炷烽已提出质疑，认为与原住民立于同一宪法增修条文条项内之离岛居民，为何没有「离岛人民工作保障法」的优惠？认为有抵触平等原则之虞参见《立法院公报》第69卷第36期，第105页以下。事后立法院制定「离岛建设条例」，虽对人民生活提出诸多照顾与优惠之规定，例如国民教育经费、医疗服务、交通费补助与水电费减免等，仍未有如系争规定般，保障其在台湾本岛就业的工作机会。
注十一：本席赞同叶百修大法官在本号解释提出之协同意见书中，引用美国联邦最高法院Sachs大法官所提出的「时间因素」之考虑，认为不仅应衡诸受歧视时间的长短，也要斟酌享受优惠措施时间的长短，作为判断优惠措施合宪与否的依据。O’Connor大法官亦认为优惠措施应为暂时性措施。
注十二：试观立法委员选举，全国选民约1762万选出区域立委共计73席，山地原住民选民约18万人与平地原住民选民约17万人各选出3席当选名额，其当选比例之高，仅金门、马祖、澎湖等外岛地区差可比拟。也因此有被外界被质疑「票票不等值」之嫌。惟宪法增修条文第10条第12项所规定保障原住民与外岛地区人民「政治参与」之权利，足见宪法特别对其特别保护，以促进发展之意旨。
注十三：依行政院原住民委员会101年原住民就业状况调查年度报告中显示，当年原住民劳动人口约24万人，其中失业人口为11,700人失业率为4.86%。故专家认为原住民的失业率已与一般民众接近，失业已非原住民就业之问题，而是职业的质量与稳定。据原住民委员会委托专研究结论显示，原住民失业的主因为：离家远、亲情牵绊、生活态度、学习能力与信心不足，以及社会对原住民的刻板印象等，可见原住民的失业不仅是客观的教育水平或文化程度的低落，反而许多是「求诸于己」的主观因素，可参见101年原住民就业座谈会第1、2场之记录，邱汝娜教授主持之研究计划。
注十四：在此仍可以释字第649号解释之质疑「以致系争规定施行近三十年而职业选择多元之今日，仍未能大幅改善视障者之经社地位」相比。原住民不论在影剧、运动、演艺方面，甚至事业成功之案例，远超过视障者，可见得原住民比起视障者而言，后者才是真正谋生与就业竞争力的弱者族群。
注十五：诚然原住民普遍生活水平仍低落于其他民众，仍为事实。本号解释苏永钦大法官提出之协同意见书中，举出, 一个数据, ：依原住民委员会所委托之调查显示，民国99年原住民家庭的每人每月收入低于我国贫穷线下者，已达58.2%，即显示原住, 民家庭的生活水平仍普遍处于贫穷状态也。
注十六：原住民身分法虽仍有弹性的规定，但也颇不合理，例如原住民与非原住民结婚，所生之子女，以从具原住民身分之父或母之姓，或取原住民传统姓名者，方取得原住民身分（第4条第2项）；原住民之非婚生子女，经非原住民生父认领者，以保留母姓或原住民传统姓名者，视为原住民（第6条第2项）。此种藉由姓名来改变身分认定，是否「图腾化」族群的差异？
注十七：原住民身分法第9条有申请丧失原住民身分的规定，例如在原住民与非原住民结婚；原住民为非原住民收养；年满20岁自愿抛弃等情形。
注十八：本席主张比照离岛建设条例，对官方认定属于边远山区、生活环境艰困之原住民居住区域，给予全方面补助。且补助对象为所有居民，不限原住民族群为对象，以符合社会正义。
注十九：行政院目前也提出修法草案，将上述各种工作机会的保留规定予以删除，而改以类似系争规定之以机关总人数比例强制聘用。其理由在于「原住民可适合的工作应不止上述几种为限」。显见现行法的规范模式已过时。
注二十：甘地着，吴蓓译，《圣雄箴言录》，北京新星出版社，2007年，第178页。
解释意见书
不同意见书
大法官 林锡尧
本意见书认为：系争规定违反平等原则；系争规定与其他相关条文，在形成个案过苛之情形下，违反比例原则。兹详细说明如下：
一、本案之问题性，不在原住民族之保障目的，亦不在系争规定之保障手段于原住民与非原住民之间是否违反平等原则之问题，乃在其保障手段是否侵害第三人之基本权、是否违反平等原则或比例原则，而逾越执行国家保护义务之界限
按依宪法增修条文第10条第12项，国家应保障原住民族，而系争规定（指原住民族工作权保障法第12条第1项、第3项规定及政府采购法第98条有关原住民部分规定，详如解释理由所述，以下同）即系基于执行上述国家保护义务之目的，其目的具正当性，应无可质疑，故本案问题不在应否保障之问题。同时，本案所探究之问题，亦不在系争规定，于原住民与非原住民之关系上，是否违反平等原则之问题。
本案问题在于，系争规定于原住民以外之第三人（厂商）间之关系上，是否违反平等原则或比例原则？此等问题，因涉及对原住民以外之第三人（厂商）基本权之侵害，不能仅因宪法规定国家应保障原住民族，亦不能仅因系争规定之保障手段可达成保障原住民族之目的，即可径认系争规定之侵害手段具备宪法上正当性。毕竟，国家执行保护义务所采取之保障手段，应有其界限，如该手段侵害第三人之基本权时，即应符合平等原则或比例原则。而依系争规定，「依政府采购法得标之厂商」，不论投标金额大小，凡「国内员工总人数逾一百人者」（以下简称「大规模厂商」），一律课予雇用原住民或缴纳代金之义务。系争规定之保障手段，是否及如何侵害第三人（厂商）之基本权？是否违反平等原则或比例原则而逾越执行国家保护义务之界限？此乃本案必须究明之问题。
二、系争规定，于政府采购招标时（对参与投标之大规模厂商）及决标后（对得标之大规模厂商），均有侵害基本权之可能性
按系争规定系对「依政府采购法得标之大规模厂商」，课予雇用原住民或缴纳代金之义务，其所采手段，对「依政府采购法得标之大规模厂商」而言，系直接的、法律上侵害侵害其营业自由与财产权，至为显然，因而发生系争规定所采手段是否违反比例原则之问题。但依现代「基本权侵害」（Grundrechtseingriff）之概念，系争规定亦有可能于政府采购「招标」时，即已违反平等原则而侵害「参与投标之大规模厂商」之营业自由与契约自由。以下先说明「系争规定违反平等原则部分」，次说明「系争规定违反比例原则部分」。
三、关于系争规定违反平等原则部分
（一）现代「基本权侵害」之概念有采广义之趋势，故公权力行为在基本权保障范围内发生「直接的事实上不利影响」者，除系完全无意义或轻微之侵害外，当可认系「基本权侵害」，并得审查该公权力行为是否符合平等原则：
按所谓「基本权侵害」，简言之系指公权力行为介入基本权之保障范围而言。传统的基本权侵害系以介入基本权保障范围之公权力行为具有目的性（指公权力行为系以侵害基本权为目的，并非仅基于其他目的而发生非本意之效果）、直接性（指公权力行为主要系以发生特定法律效果为目的，并非仅虽属有意但系间接之效果）、法形式性（指公权力行为系发生法律效力之「法行为」，并非仅生事实上效力，如以法律、行政处分、裁判等）、强制性（指对人民有拘束力之要求或禁止，必要时得以强制力贯彻之）。因而传统的基本权侵害存在于下命、强制或禁止，例如：负担处分（如征收、拒绝许可、禁止行为）、法院裁判、法律限制等（注一）。
但传统的「基本权侵害」概念已不足涵盖所有不同之侵害可能性，此包括构成传统的「基本权侵害」概念的四项要素，均有待检讨，因而有间接侵害（mittelbare Eingrffe）与事实上侵害（faktische Eingrffe）之说，盖基本权侵害可能经由事实上影响而发生（例如经由国家之警告、评价或批判等），亦可能经由间接影响而发生（注二）。学者对间接侵害与事实上侵害之概念描述，并非一致（注三），甚至有认为在间接侵害与事实上侵害之外尚有其他种类侵害之可能（注四）。但学者对「基本权侵害」之概念，均有采广义之趋势。
此外，学者亦设法建立现代的基本权侵害之概念。有谓：系指公权力行为使基本权主体得受基本权保障之行为成为全部或一部不能（unmoglich）之情形（注五）。有谓：系指国家行为使个人得受基本权保障之行为「成为不能unmoglich macht」或造成「重大困难erheblich erschwert」之情形，而不论其作用是否具目的性、直接或间接、法律上或事实上、有无强制性，只要其效果系缘自于公权力行为，且可归责于公权力行为，即属之（注六）。有谓：
系指违反权利人之意志而对其法益造成「非不重大之影响nicht unerhebliche Einwirkung」。有谓：系指公权力以可归责方式（inzurechenbarer Weise）使基本权保障范围内之目标遭受不利影响（注八）。有谓：所谓侵害基本权保障范围，如国家有目的地，有时运用强制力地，限制基本权保障范围内之行为，即属侵害；又如国家措施对基本权自由之行使有事实上影响、限制或使之不可能，不论系直接或间接，亦属侵害（注九）。等等，不一而足。大致而言，其所采现代的基本权侵害之概念，侧重在对基本权发生实质影响之效果（注十）。
尽管如此，对于此种传统的基本权侵害以外之基本权侵害，仍认其界限并不明确，究应如何认定？其具体之要件为何？仍有争议，且易误认为只要涉及基本权即可认定系「基本权侵害」。因而强调，仍应视各个基本权及相关情况分别认定。对此，有谓：目前不作统一定义，宜就国家行为所涉之基本权分别探讨何种情形可构成「基本权侵害」；对此，应考虑干涉之程度与期间、各个基本权之保障目的；因而各个基本权容有不同之认定标准；但总以有逾越「重大程度Erheblchkeitsschwelle」为必要，轻微之干涉应不构成「基本权侵害」；又对基本权之危害（Grundrechtsgefahrdungen），亦可能构成「基本权侵害」，对此，尤其应视是否有发生具体危险而定（注十一）。有谓：仍应视各个基本权保障目的及侵害之程度与预见可能性而定（注十二）。有谓：间接、事实上侵害是否构成「基本权侵害」，应依相关基本权之保护目的与功能是否亦当防御此种性质之侵害而定；重点在于「违反基本权之效果」，例如：倘若对关系人之间接侵害，所造成之负担性效果，与直接侵害基本权保障范围之效果相同或相近，则可认系「基本权侵害」（注十三）。有谓：公权力行为系以侵害基本权为目的者，通常即属「基本权侵害」；否则，应视影响之程度与个别化可能性而定（注十四）。有谓：公权力行为系以造成负担性效果为目的者，通常即属「基本权侵害」；如其目的与效果可认系传统的基本权侵害之公权力行为之替代者，亦同；提供信息之事实上效果，如其对基本权所保障之行为造成不利影响之方式，与传统的基本权侵害相同者，亦同；此外，其他影响如不利于基本权之程度愈严重，或受限制之行为对基本权之行使愈重要，则愈宜认其构成「基本权侵害」（注十五）。
然而，学者大多认为，如系完全无意义（如仅属日常生活之不便或主观之感受）或轻微之侵害，不属「基本权侵害」（注十六）。且必须至少是可归责于公权力行为，始属「基本权侵害」（注十七）。亦有进一步分析：如系公权力行为单独造成影响，通常可归责于公权力行为，此属直接的事实上侵害；如公权力行为仅系造成影响原因之一，且因人民之行为始发生影响，则属间接的事实上侵害，必须该公权力行为系以引起人民之行为为目的，始得认可归责于该公权力行为；又如国家对人民之行为有预见可能且予以容忍，则通常可认系可归责于公权力行为（注十八）。
总之，吾人可以肯定：在现代的「基本权侵害」之概念下，公权力行为在基本权保障范围内发生「直接的事实上不利影响」者，除系完全无意义或轻微之侵害外，当可认系「基本权侵害」，并得审查该公权力行为是否符合平等原则。至如公权力行为在基本权保障范围内仅发生「间接的事实上不利影响」者，是否构成「基本权侵害」，仍应视各个基本权及相关情况分别认定。
准上所述，以下试说明本案系争规定何以违反平等原则之理由。
（二）系争规定虽系对「依政府采购法得标之大规模厂商」课予雇用原住民或缴纳代金之义务，但因其造成「大规模厂商」于参与政府采购投标时之特别负担，事实上直接不利影响「大规模厂商」之投标能力与意愿，形成「参与政府采购投标厂商」之间之不平等地位，对「大规模厂商」之营业自由与契约自由构成「直接的事实上侵害」，对此差别待遇复无宪法上正当理由可资为凭，已逾越执行国家保护义务之界限，故系争规定有违平等原则：
按厂商参与政府采购投标，系属于宪法保障之营业自由与契约自由之保障范围（本院释字第514号、576号、580号、716号解释意旨参照）。系争规定虽系对「依政府采购法得标之大规模厂商」课予雇用原住民或缴纳代金之义务，于法律上，系直接限制「依政府采购法得标之大规模厂商」之基本权，并非拘束得标前之行为，但事实上，「大规模厂商」于参与政府采购投标时，必须考虑其得标后雇用原住民或缴纳代金之支出，将此种支出纳入成本计算，作为决定投标金额之因素，较之「非大规模厂商」于计算投标金额时，不须负担此种成本而言，形成一种特别负担。尤其于政府采购采最低标之情形，不仅因而提高「大规模厂商」之投标金额，而处于较不利之竞争地位，甚至因无法获得预期之利润，或因雇用原住民应支出之金额或应纳代金之金额高于得标金额，致放弃投标之机会。在厂商规模不变（即依系争规定，不论投标金额多少，得标后雇用原住民或缴纳代金之具体义务内容恒不变，亦即应支出或缴纳之金额系属固定）之前提下，投标金额愈小，其相对应支出或缴纳之金额之比例愈高，甚至事实上有高于投标金额数倍乃至数拾倍之情形（此种情形，并非单一个案，应予正视），显然于参与政府采购投标时，「大规模厂商」事实上系处于不平等之不利地位。此系因系争规定直接造成之「事实上不利影响」，当可认系「基本权侵害」，即系对「大规模厂商」营业自由与契约自由之侵害。且此种情形，事实上使采购机关未能运用「大规模厂商」之资源，以实现其行政目的，于公益亦属不利。
再者，如解释理由书第一段所述：「国家对于财产权及营业自由之限制，应符合宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则。法规范是否符合平等原则之要求，应视该法规范所以为差别待遇之目的是否正当，其所采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性而定（本院释字第六八二号、第六九四号、第七Ｏ一号解释参照）。」上述侵害「大规模厂商」营业自由与契约自由之差别待遇手段，其「差别待遇之目的」为何？是否正当？显然不能仅以国家保障原住民族为「差别待遇之目的」，更遑论「差别待遇之目的」是否具备正当性，仍有待检验。再者，如何认定系争规定所采差别待遇之手段具有宪法上正当理由？显然亦不能仅以国家保障原住民族之目的，径认其所采之手段具有宪法上正当理由。又关于此一问题之判断，为何以「所采取之分类手段」与「差别待遇之目的」之间具有「合理之关联性」为基准，而非以有「实质之关联性」为基准？又如何认定上开二者具有「合理之关联性」？这些问题，解释理由书第五段虽有触及，但仍未充分明确说明，尚不足证明系争规定所实行之差别待遇手段具有宪法上正当理由。
质言之，除系争规定等所采之手段造成「大规模厂商」事实上系处于不平等之不利地位外，立法者并非不能采取其他不违反平等原则之更适当手段（例如：以得标金额一定比例之金额作为认定其义务之基准，并分别情况实行适当之要求或措施），来达成保障原住民族工作权之目的。足证系争规定之手段，并非达成目的所必要，甚至因其系为执行便利而简化手段，却实际上造成不合理现象，致堪认系出于恣意，欠缺宪法上正当理由。系争规定既以差别待遇手段侵害「参与政府采购投标之大规模厂商」之营业自由与契约自由，且无宪法上正当理由，自属违反平等原则，而不符宪法保障营业自由与契约自由之意旨。
四、关于系争规定与其他相关条文违反比例原则部分
（一）除系争规定外，尚有其他有关雇用原住民或缴纳代金之规定，与系争规定间具有重要关联性，应一并纳入审查。
由于系争规定仅系课予「依政府采购法得标之大规模厂商」雇用原住民或缴纳代金之义务，至缴纳代金之计算方式，系由原住民族工作权保障法第24条第2项规定：「前项及第十二条第三项之代金，依差额人数乘以每月基本工资计算。」另政府采购法施行细则第107条第2项规定：「依本法第九十八条计算得标厂商于履约期间应雇用之身心障碍者及原住民之人数时，各应达国内员工总人数百分之一，并均以整数为计算标准，未达整数部分不予计入。」第108条第2项规定：「前项代金之金额，依差额人数乘以每月基本工资计算；不足一月者，每日以每月基本工资除以三十计。」（上述三项规定合称「相关条文」），均系为执行系争规定之雇用原住民或缴纳代金义务而设，或因其与系争规定具重要关联性，或因其为确定终局判决所适用，均难略而不论，应一并纳入审查。
（二）系争规定与相关条文适用结果，有致「个案过苛」而严重侵害「依政府采购法得标之大规模厂商」财产权与营业自由之情形，已逾越执行国家保护义务之界限，就此而言，有违比例原则。
按我国释宪实务，向有因法规适用结果导致个案过苛，因而认该法规在此范围内违反比例原则之例。例如：于释字第641号解释就目的正当性、适当性及必要性都加以论述，而最终系以「罚款金额有无限扩大之虞，可能造成个案显然过苛之处罚，致有严重侵害人民财产权之不当后果，立法者就此未设适当之调整机制」不符妥当性，认有违比例原则。又例如：于释字第669号解释亦就目的正当性、适当性及必要性加以说明，最后则以「未能具体考虑行为人违法行为之恶害程度，对违法情节轻微、显可悯恕之个案，可能构成显然过苛之处罚，而无从兼顾实质正义」致罪责与处罚不相对应而有违比例原则。又例如：于释字第685号解释论及目的正当性，而以「系争规定之处罚金额未设合理最高额之限制，而造成个案显然过苛之处罚部分，逾越处罚之必要程度而违反宪法第二十三条之比例原则」作为说理。又例如：近期的释字第716号解释，论述目的正当性、适当性、必要性后，另从「惟交易行为之金额通常远高甚或数倍于交易行为所得利益，又例如于重大工程之交易，其交易金额往往甚巨，纵然处最低度交易金额一倍之罚款，违规者恐亦无力负担。系争规定二可能造成个案显然过苛之处罚，立法者就此未设适当之调整机制，其处罚已逾越必要之程度」为个案过苛之论理。
本案如前所述，系争规定与相关条文适用之结果，对「依政府采购法得标之大规模厂商」课予雇用原住民或缴纳代金之义务，即不论得标金额多少，均依其原来规模（厂商之国内员工总人数）之大小，使其负担雇用原住民应支出或应缴纳代金之一定金额支出，其得标金额愈小，相对地因其得标而固定应支出或缴纳之金额之比例愈高，甚至有应支出或应纳代金之金额高于得标金额数倍乃至数拾倍之情形（此可参酌释宪声请书及其附表所述，并查考相关之行政院诉愿决定书、行政法院判决书而知），对「依政府采购法得标之大规模厂商」形成「个案过苛」，当非宪法增修条文第10条第12项保障原住民族之本意，显已逾越执行国家保护义务之界限，核诸狭义比例要求公权力行为所欲达成目的之公益（保障原住民族工作权）与因而侵害人民权利之程度（得标之大规模厂商之财产损失）之间，应有适当比例关系之标准以观，显然造成得标之大规模厂商不成比例之负担，严重侵害其财产权与营业自由，自有未合。就此而言，系争规定与相关条文均有违比例原则。
多数意见对于因系争规定与相关条文适用之结果，事实上造成对「依政府采购法得标之大规模厂商」个案过苛，而侵害其财产权与营业自由之情形，未能探究其侵害之严重性与非单一性，并依往例宣告系争规定与相关条文违宪而应定期失效，以促立法者尽速妥适修法，却以检讨改进之释宪模式，仅要求立法者应有适当之减轻机制，不仅有未竟其功之憾，且因其肯定系争规定之合宪性，而未务实面对问题，提出切合实际之宪法上要求，徒增未来修法之困难。
【脚注】
注一：Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn 187ff；ChristianBumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013, Rn. 73 (引用BVerfGE105, 279, 300).
注二：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht Band Ⅱ, 2010, § 51 Rn. 26ff；Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 190. 德国联邦宪法法院裁判亦将基本权侵害之概念扩大至间接侵害与事实上侵害（BVerfGE105, 279, 299）。
注三：例如有谓：事实上侵害，指行政上事实行为之侵害；其效果并非在基本权保障范围内作有拘束力之规律（规制），而是妨害或危害基本权之行使；但不包括因违法之公权力行为致生损害赔偿请求权之情形在内；间接侵害，指非以限制基本权为目的，但对基本权之行使产生不利效果之规律（规制）；又如对相对人之负担性公权力行为进而侵害第三人者，对该第三人亦可能构成间接侵害（Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 191.）。有谓：间接侵害，指某一特定公权力行为是多种原因之一，其与其他原因共同作用造成不利之结果者；事实上侵害，指欠缺目的性或直接性。非目的但系直接之侵害，亦属之，而与间接侵害有别；事实上侵害造成关系人不利之效果，可能系出于有拘束力之下命，亦可能出于仅系使关系人事实上遭受之非规律性公权力行为。（Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs Offentliches Recht, 2.Aufl., 2007, § 24 Rn. 7.）。有谓：间接侵害，指对第三人而非直接对相对人之侵害；事实上侵害，指国家对基本权之自由范围之事实上影响，而非法律上影响（Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf, Grundgesetz, 12. Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.）。
注四：例如：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013, Rn. 75. 将传统的基本权侵害以外之「侵害」概念区分为四种影响：事实的、间接的、非目的的、非强制的；Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, GG (2007), Vorb. vor. Art. 1 Rn. 28. 将传统的基本权侵害以外之「侵害」概念区分为四种侵害：事实的、间接的、影响性的（influenzierende Eingrffe即给予某种利益使抛弃行使基本权）、基本权之危害。
注五：Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 192；BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl., 2013, § 6, Rn. 253.
注六：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 31.
注七：Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf, Grundgesetz, 12.Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.
注八：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013,Rn. 76.
注九：Reinhold Zippelius/Thomas Wrtenberger, Deutsches Staatsrecht, 31.Aufl., 2005, §19,Ⅱ1（S.184）
注十：我国学者亦不乏采上述广义「基本权侵害」之见解者，相关论述详如：萧文生，〈自基本权保障观点论街头监视录像设备装设之问题〉，收录于《法治与现代行政法学─法治斌教授纪念论文集》，公益信托法治斌教授学术基金，2004年5月，页 245-246；许宗力，〈基本权利：第六讲─基本权的保障与限制（上）〉，月旦法学教室，第11期，2003年9月，页69-70；许育典，《宪法》，元照，四版，2010年8月，页150-152；李建良，〈基本权利理论体系之构成及其思考层次〉，收录于氏着《宪法理论与实践（一）》，二版，2003年2月，页82-85；法治斌、董保城，《宪法新论》，元照，三版，2008年9月，页172-173；陈慈阳，《宪法学》，自刊，2004年1月，页394；林三钦，〈论基本权利之侵害〉，收录于现《宪法解释之理论与实务》（第二辑），中央研究院中山人文社会科学研究所，2000年8月，页444-456。
注十一：Michael Kloepfer, Verfassungsrecht BandⅡ, 2010, §51 Rn. 33ff.
注十二：Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 193.
注十三：Helge Sodan/Jan Ziekow, Grundkurs Offentliches Recht, 2. Aufl.,2007, § 24 Rn. 7.
注十四：Bruno Schmidt-Bleibtreu/Hans Hofmann/Axel Hopfauf, Grundgesetz,12. Aufl., 2011, Vorb. V. Art. 1, Rn. 36.
注十五：Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, GG（2007）, Vorb. vor. Art. 1 Rn. 29.
注十六：Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn 201；BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl.,2013, § 6, Rn.260；Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, CasebookVerfassungsrecht, 2013, Rn. 77.
注十七：Heinrich Wilms, Staatrecht Ⅱ Grundrechte, 2010, Rn. 192；BodoPieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatrecht Ⅱ, 29. Aufl.,2013, § 6, Rn. 253；Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, CasebookVerfassungsrecht, 2013, Rn. 77.
注十八：Christian Bumke/Andreas VoBkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 2013,Rn. 78.
解释意见书
不同意见书
大法官 陈碧玉
本号解释多数意见认原住民族工作权保障法第十二条第一项、第三项及政府采购法第九十八条（下并称系争规定），关于政府采购得标厂商（下称得标厂商）于国内员工总人数逾一百人者（下称大规模得标厂商），应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一，进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金（下称就业基金）缴纳代金部分，尚无违背宪法第七条平等原则及第二十三条比例原则，与宪法第十五条保障财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨并无不符。
本席认为，系争规定以得标厂商于履约期间内，其国内员工总人数是否逾一百人，作为是否有义务雇用原住民、雇用人数以及未能进用法定人数时，每月应向就业基金缴纳以基本工资计算之代金之基准，于厂商间为此差别待遇，违反比例原则及平等原则，侵害人民受宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由权之意旨，爰提出不同意见如下。
一、对原住民族采取就业优惠方案，为宪法所许
对原住民族，此一就业市场相对弱势族群所为之就业优惠待遇方案（Affirmative Action），使原住民与非原住民间于就业机会上有一定程度之差别待遇，除造成有相同、甚或较佳条件之非原住民欲就业者，受进用机会下降之差别待遇外，雇主选择雇用对象之营业自由亦受有限制。优惠待遇之目的在于促进原住民就业，保障原住民工作权及经济生活（原住民族工作权保障法第一条参照），与宪法第五条、宪法增修条文第十条第十二项规定意旨相符，洵属正当。至于差别待遇是否违反平等原则，须视差别待遇采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性；雇主营业自由之限制是否违反比例原则，应视方案所采取手段之必要性，以及是否合乎狭义比例原则而定。
二、现行法关于原住民就业保障之优惠方案
依原住民族工作权保障法规定，对于原住民就业保障优惠方案内容概分为比例进用原则，明定各级公营机构与原住民地区公营机构应进用人数之比例（注一），以及公共工程及政府采购之保障，包括同法第十一条之承包限制以及第十二条得标厂商雇用原住民之比例及补助（注二）两种。上开规定，于公部门所采用之比例进用原住民员额之保障方式，于私部门并不适用（注三）。于私部门所采取的是与政府采购契约结合方式，使得标厂商于履约期间雇用一定比例之原住民，而未扩及未参与政府采购或未得标之厂商，盖因政府采购契约金来自政府预算，仅得标者负有照护原住民就业之义务之故。
三、系争规定系采取第二种方案，争点在于立法者设定之差别待遇基准，对于参与政府采购之竞标厂商或得标厂商间，是否未违反平等原则？是否能达成立法目的，且对于得标厂商权利之限制，合乎比例原则？
得标厂商应负担之原住民就业优惠待遇方案之责任内容为强制进用或缴纳代金，其中强制进用原住民部分，构成营业自由之限制，未雇用足额原住民缴纳代金之替代方案，则涉及财产权之限制。如前所述，此限制系因得标金来自于国家预算之应用，得标者有维护公共利益，即促进原住民就业之义务使然。换言之，此为政府采购案全体得标者，依其得标金额比例所应担负之责任。然系争规定，并未令所有得标者同负责任，而系以得标厂商于履约期间内其国内员工总人数是否逾一百人，及依总雇用员工人数核计应否进用及进用多少原住民为基准。此以政府采购得标商系因契约金来自政府预算之原由完全无关之因素作为差别待遇之基准，造成竞标厂商间或得标厂商间受到不合理之差别对待，有违平等原则，所采手段无助于目的之达成，逾越必要之程度而违比例原则，与宪法第十五条保障之财产权及其与工作权内涵之营业自由之意旨有违，其理由详述如下：
1.政府采购法之本旨，不应因原住民就业之保障而被牺牲牵制，系争规定违反平等原则
按政府采购制度设计之精神在于确保及提升采购之公平、公开、效率与质量（政府采购法第一条参照）。系争规定，对于员工逾百人之厂商设立路障，使其因有此部分成本之负担而未能与因员工人数未逾百人而无此成本负担之竞标者，立于平等之起跑点，致于竞标场中落败，或因竞标之结果必败无疑而无意参与竞标，无以提升政府采购之公平、公开、效率与质量。大规模厂商还未进场即被淘汰，又如何期待其能因经营规模较大，雇用员工较具弹性，进用原住民以分担国家照护原住民就业义务之能力较高？况系争规定之目的，在于使原住民之就业机会能因得标厂商将部分得标金额用以（增）雇用原住民，或挹注于就业基金，提高原住民就业能力，而非牺牲政府采购之宗旨。
2.系争规定所采取之手段使得标厂商易于规避，无助于立法目的之达成
系争规定所采取之手段使得标厂商易于规避，其结果无助于原住民就业机会之提升，或就业基金资金之挹注；对于未规避上开责任之得标厂商，亦有侵害其于履约期间内之营业自由与财产权之虞。
兹举例说明之：假设甲公司为得标厂商。该契约（下称契约1）履约期间自一Ｏ二年一月一日起至同年六月三十日止。其国内员工总人数一Ｏ一人，于履约期间内因未进用原住民，而依系争规定缴纳每月以基本薪资新台币二万元（此整数系为说明用）计算之代金：
A情形
A情形依系争规定，甲公司于履约期间原应付代金总额为十二万元（六个月每月二万元）。倘一Ｏ二年二月一日有位员工届龄退休，则依系争规定及政府采购法施行细则第一百零七条、第一百零八条规定，甲公司自第二个月起，无须缴纳代金，实际缴纳二万元。
B情形
倘若甲公司因另于一Ｏ二年二月一日获得与政府采购无关之新契约，而增加进用一百名员工，于契约 1履行期间之一Ｏ二年二月一日至六月三十日合计五个月期间，每个月分别依得标厂商国内员工总人数计算之结果，须另加付十万元（五个月每月二万元）代金，连同依契约1原应缴纳之十二万元代金，合计代金总额二十二万元。
在A情形下，同一厂商承接之同一政府采购案，只因公司规模自一百零一人降至一百人或九十九人，所须负担之义务即有二万元及十二万元之差。于B情形，甲公司仅承接一个政府采购案，却因承接其他非政府采购契约需要扩大进用更多原住民或缴纳更多代金。
由上二例可知系争规定极易规避被适用之可能。造成之结果为（1）使雇用员工数不逾百人之厂商或已进用足额之厂商，因无须进用原住民或缴纳代金（注四），成本较低，而得以最低标得标，违反政府采购之公平性。于得标后，纵领取公预算之契约金，依法无须担负照护原住民就业责任，对于促进原住民就业之最终目的，其达成可能性无异缘木求鱼。（2）于履约期间可藉由员工总人数之调降低于一百人而规避其应负责任，原住民之就业处于不确定状态，就业基金资金之挹注不稳定，长期性之原住民就业能力之培养训练经费受有影响。（3）依系争规定，于政府采购案完成招标程序前，无法事先预知得标者是否为大规模厂商，契约履行中是否继续进用原住民或缴纳代金非无变量，因此原住民是否有就业机会、有几个名额均无法事先确定，就业基金可以获得多少金额亦无法事先预估，并有效运用以协助就业，此等不确定性，均造成系争规定无法有效达成促进原住民就业之立法目的。（4）得标厂商于政府采购契约履约期间，将因新契约而影响其应负责任范围，成本之不确定性，限制得标厂商于政府采购契约履约期约之营业自由权与财产权。
3.进用原住民人数或缴纳代金之计算与得标厂商履约期间每月总员工人数相连结之结果，产生个别厂商就此部分所支出之成本费用达得标金额数倍之离谱现象
政府采购契约与原住民进用相结合之规定，立基于契约金来自于政府预算，与公共利益具有密切关系，企业之责任既因赚取国家资金，则此项成本负担不应超过契约金额内之一定比例（利润部分），尤其更无令得标厂商负担超过得标金额之契约法理。进用原住民或缴纳代金均为得标厂商因该采购契约而支付之成本费用，前者并不低于后者，亦非因两方案可供得标厂商选择而谓其非契约之成本。实务案例显示，系争规定之适用，使部分得标厂商将因国内总员工人数规模，支付超过其契约总金额数倍之代金（注五），此对得标厂商财产权之限制，岂能谓其于履约期间进用原住民比例仅为百分之一，比例不大，负担尚无过重之虞？又系争规定为导致大规模厂商受不平等待遇之因，所谓该厂商于参与投标前本得自行评估，若评估结果认无利可图，可以不参与竞标为由，果尔，岂非导果为因？从而，多数意见所为（1）要求大规模得标厂商于履约期间进用原住民之比例仅为百分之一，比例不大，对于厂商选择雇用原住民之负担尚无过重之虞；（2）大规模得标厂商有选择增雇原住民或缴纳代金之权利，对于营业自由之限制，并未过当；（3）大规模厂商于参与投标前得自行评估代金是否过高难以承担等由，认系争规定合于比例原则之见解，碍难赞同。
四、结语
以得标金一定比例为得标厂商应负责任范围，使所有竞标厂商利于平等之竞争地位，政府采购之宗旨无需牺牲。就原住民而言，因所有政府采购案均应提拨一定比例之价金作为进用原住民之费用或为就业基金之挹注，得标厂商无从规避，且其总额于政府预算经立法院审定后，即得以概估，使原住民委员会能有长期培养提升原住民就业能力之资源。系争规定以员工总人数为竞标厂商与得标厂商应否负担促进原住民就业义务之差别待遇基础，而非以得标金一定比例为基准，牵连过广、造成厂商间非公平竞争、妨害公平交易，此以牺牲政府采购应有之公平效率为手段，却未必能达真正提升原住民就业保障，显然违反平等原则与比例原则。主管机关原住民族委员会亦认系争规定之「厂商」「履约期间」衍生诸多诉愿、诉讼案件，浪费行政、司法资源致有修法之研议（注六），可为左证。
【脚注】
注一：参照原住民族工作权保障法第四条：「各级政府机关、公立学校及公营事业机构，除位于澎湖、金门、连江县外，其雇用下列人员之总额，每满一百人应有原住民一人：一、约雇人员。二、驻卫警察。三、技工、驾驶、工友、清洁工。四、收费管理员。五、其他不须具公务人员任用资格之非技术性工级职务。（第一项））前项各款人员之总额，每满五十人未满一百人之各级政府机关、公立学校及公营事业机构，应有原住民一人。（第二项）第一项各款人员，经各级政府机关、公立学校及公营事业机构列为出缺不补者，各该人员不予列入前项总额计算之。（第三项）」、第五条：「原住民地区之各级政府机关、公立学校及公营事业机构，其雇用下列人员之总额，应有三分之一以上为原住民：一、约雇人员。二、驻卫警察。三、技工、驾驶、工友、清洁工。四、收费管理员。五、其他不须具公务人员任用资格之非技术性工级职务。（第一项）前项各款人员，经各级政府机关、公立学校及公营事业机构列为出缺不补者，各该人员不予列入前项总额计算之。（第二项）原住民地区之各级政府机关、公立学校及公营事业机构，进用须具公务人员任用资格者，其进用原住民人数应不得低于现有员额之百分之二，并应于本法施行后三年内完成。但现有员额未达比例者，俟非原住民公务人员出缺后，再行进用。（第三项）本法所称原住民地区，指原住民族传统居住，具有原住民族历史渊源及文化特色，经中央主管机关报请行政院核定之地区。（第四项）」
注二：参照原住民族工作权保障法第十一条：「各级政府机关、公立学校及公营事业机构，办理位于原住民地区未达政府采购法公告金额之采购，应由原住民个人、机构、法人或团体承包。但原住民个人、机构、法人或团体无法承包者，不在此限。」第十二条：「依政府采购法得标之厂商，于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，其人数不得低于总人数百分之一。（第一项）依前项规定雇用之原住民于待工期间，应办理职前训练；其训练费用应由政府补助；其补助条件、期间及数额，由中央劳工主管机关另以办法定之。（第二项）得标厂商进用原住民人数未达第一项标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金。（第三项）」
注三：参照身心障碍者权益保障法第三十八条：「各级政府机关、公立学校及公营事业机构员工总人数在三十四人以上者，进用具有就业能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之三。（第一项）私立学校、团体及民营事业机构员工总人数在六十七人以上者，进用具有就业能力之身心障碍者人数，不得低于员工总人数百分之一，且不得少于一人。（第二项）前二项各级政府机关、公、私立学校、团体及公、民营事业机构为进用身心障碍者义务机关（构）；其员工总人数及进用身心障碍者人数之计算方式，以各义务机关（构）每月一日参加劳保、公保人数为准；第一项义务机关（构）员工员额经核定为员额冻结或列为出缺不补者，不计入员工总人数。（第三项）前项身心障碍员工之月领薪资未达劳动基准法按月计酬之基本工资数额者，不计入进用身心障碍者人数及员工总人数。但从事部分工时工作，其月领薪资达劳动基准法按月计酬之基本工资数额二分之一以上者，进用二人得以一人计入身心障碍者人数及员工总人数。（第四项）办理庇护性就业服务之单位进用庇护性就业之身心障碍者，不计入进用身心障碍者人数及员工总人数。（第五项）依第一项、第二项规定进用重度以上身心障碍者，每进用一人以二人核计。（第六项）警政、消防、关务、国防、海巡、法务及航空站等单位定额进用总人数之计算范围，得于本法施行细则另定之。（第七项）依前项规定不列入定额进用总人数计算范围之单位，其职务应经职务分析，并于三年内完成。（第八项）前项职务分析之标准及程序，由中央劳工主管机关另定之。（第九项）」
注四：系争规定仅适用于国内员工总数逾一百人且未足额进用原住民之得标厂商，详参下表：
注五：例如最高行政法院 100年度判字第 1360 号判决中，履约金额为 1,237,494元，缴纳代金金额为
注六：行政院原住民族委员会（现改名为「原住民族委员会」）中华民国第 101年7 月 20 日原民卫字第 1010037490 号函参照。
解释意见书
不同意见书
大法官 罗昌发
本号解释涉及「积极平权措施」（或称「优惠性差别待遇」）之重大且困难之宪法议题。法律对于弱势族群给予额外之优惠，有其高度之宪法正当性。然如优惠之方式及程度，致他人宪法上权利遭受相当程度之限制，且其限制逾越宪法第二十三条所规定之必要要件时，其规定仍尚有斟酌之余地。
依原住民族工作权保障法第十二条第一项及第三项以及政府采购法第九十八条之规定（合称系争规定），政府采购得标厂商于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇用原住民，人数不得低于总人数百分之一（下称进用一定比例原住民之规定）；进用原住民人数未达标准者，应向原住民族综合发展基金之就业基金缴纳代金（下称缴纳代金之规定）。多数意见认系争规定尚无违背宪法第七条、第十五条及第二十三条规定之意旨。本席认为，系争规定已逾越宪法第二十三条所规定之必要要件；立法者如拟对弱势族群提供优惠性差别待遇之保障，应另行制定其他有效但避免侵害他人宪法上基本权利之措施。爰提出本不同意见书。
壹、积极平权措施之内涵及其于宪法上之界线
一、在法制先例上，积极平权措施（即美国法下之affirmative action及若干国家法律所称之 positive action）之规定或机制，均系期待政府部门或民间企业雇用或协助少数族裔（如美国之有色人种）或族群（如妇女），使其有更多之受雇或其他机会，并藉此矫正以往少数族裔或族群在就业市场或其他机会（如受教育之机会）上不成比例之情形（underrepresentation），以弥补该等族裔或族群长期受歧视之结果。然立法先例所规定积极平权措施之精神与内涵，并非在强制要求厂商雇用一定比例或数量之少数族裔或族群；亦非授权或允许任何人基于优惠特定族裔或族群之理由而歧视其他族群或族裔。（注一）
二、在我国，积极平权措施亦见于不同法律。此种优惠规定受宪法之检视，亦有先例。例如，立法者为对视觉功能障碍者提供工作上保障，乃于中华民国九十年十一月二十一日修正公布之身心障碍者保护法第三十七条第一项前段规定：「非本法所称视觉障碍者，不得从事按摩业。」对于此种以优惠性差别待遇之方式，排除非视觉功能障碍者从事按摩业之规定，本院释字第六四九号解释认其「与宪法第七条平等权、第十五条工作权及第二十三条比例原则之规定不符」。故积极平权措施纵系为弥补或改善特定族裔或族群现实上受歧视之状态，仍应受宪法各项原则之规范与检视。
三、本席在先前多次解释所提出之诸多意见书中一再论述，在宪法第二十三条规定之下，任何限制或影响宪法权利之措施，应先确认其目的是否为「防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之情形。如其情形非为此等目的之一，则显然无法通过宪法第二十三条之检视。在通过此项检视之后，则应进一步依第二十三条所规定「必要」之要件，进行检视。故该条属两阶段之检视过程。而「必要」与否之认定，系一种衡量与平衡（to weigh and balance）各种相关因素之过程，包括某种规范「所欲防止妨碍的他人自由」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社会秩序」或「所欲增进的公共利益」之相对重要性、该规范对于所拟达成之目的可以提供之贡献或功能，以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响之程度。在衡量与平衡此等因素之后，宪法解释者应进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」之措施存在。
四、积极平权措施系对弱势者提供保障之机制，其措施可能对他人宪法上之权利毫无侵害可言（例如以诱因之机制，鼓励厂商雇用弱势之就业者；而非以处罚或令厂商负担之方式为之）；然其措施亦可能相当程度限制他人宪法上之权利（例如以强制之规定，要求厂商雇用一定数量或比例之弱势者）。就后者之积极平权措施而言，自应以前述宪法第二十三条相关原则予以检视；并在衡量及平衡相关因素时，将保护弱势之意旨，纳为重要之考虑。以下谨分别就「进用一定比例原住民之规定」及「缴纳代金之规定」两种积极平权措施，所限制或影响他人之宪法权利、所增进之公共利益、是否符合必要要件（包括所欲增进公共利益之相对重要性、系争规定对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度）、有无「较不侵害宪法权利」之优惠措施存在等因素加以分析。
贰、进用一定比例原住民之规定违宪部分
一、进用一定比例原住民之规定所限制人民宪法上权利：
（一）多数意见认为，进用一定比例原住民之规定，系对符合总人数逾一百人之得标厂商（下称得标厂商）是否增雇或选择受雇对象等营业自由，形成限制，侵害其平等权、财产权，及其与工作权内涵之营业自由（见本号解释理由书第二段）。然本席认为，多数意见所列系争规定涉及之宪法上权利并不周延。（二）本席认为，进用一定比例原住民之规定所限制人民宪法上权利，应包括宪法上之契约自由、工作权、财产权、营业权及平等权：
1.进用一定比例原住民之规定使「得标厂商」「雇用员工之契约自由」受限制：进用一定比例原住民之规定，虽未直接要求得标厂商与特定之原住民订定雇用契约，然其对得标厂商雇用对象所设之最低比例规范，显然限制得标厂商选择受雇人及与其订定雇用契约之自由。本席在本院释字第七一六号解释协同意见书中曾阐释，契约自由应属宪法第二十二条其他自由权利之一种类型。
2.进用一定比例原住民之规定使「参与投标之厂商」及「有资格参与，但因系争规定未参与投标之厂商」之「订定采购契约之自由」均受限制：系争规定所设雇用一定比例原住民做为签订政府采购契约之条件，在厂商员工较多而标案金额相对较低之情形，将严重影响厂商参与承包政府标案之决定，甚至将造成「实际上禁止」（de facto prohibition）此种厂商参与竞标之结果。其一，有些厂商所雇用之员工多须具备一定证照、资格、特殊专业背景或经验；此等人员并非易于适时由人数较少之原住民中选取。其二，有些厂商经营规模较大，但所拟参与竞标之标案较小；在雇用一定比例原住民之规定下，所必须雇用原住民员工之总人数可能不少；其雇用额外员工所花费之成本可能超过由该标案可获得之利润。此种无法适时雇用原住民，或雇用成本超过标案利润甚至超过标案总价之情形，并非可归因于厂商自己，而系法规所设之障碍；其结果，使厂商订定采购契约之自由，可能遭到实质之限制。
3.进用一定比例原住民之规定使「得标厂商」及「有资格参与，但因系争规定未参与投标之厂商」之「营业自由」受限制：本席同意多数意见所主张营业自由为工作权及财产权所保障之内涵（见本号解释文及解释理由书第一段）。然多数意见认仅得标厂商之营业自由受侵害。本席认其范围过于狭隘。有资格参与之厂商，亦可能由于系争规定，造成实际上无竞标可能（例如前述须特定资格或经验员工之厂商，或员工较多之厂商而标案金额相对较低之情形，可能使厂商实际上无法参与投标）；其结果，将使有资格参与投标，却因系争规定而实际上未能参与投标之厂商，无法参与政府采购之营业行为，因而使其营业自由受限制。
4.进用一定比例原住民之规定使得标厂商之平等权受限制：盖此种规定，使国内员工总人数逾一百人之得标厂商，于履约期间负有雇用该厂商员工总人数百分之一原住民之义务；然其规定对下列厂商，并未课以相同之雇用原住民义务：（1）未参与政府采购案之厂商；（2）参与同一政府采购案却未得标之厂商；（3）参与内容及金额均相同或类似之政府采购案，且已得标，但其员工总人数未逾一百人之厂商。由于前二种情形之厂商并未得标，而系争规定仅适用于得标之厂商，其所造成之差别待遇，或有正当理由；然在第三种情形，厂商均承包内容及金额均相同或类似之政府采购案，其差别待遇是否有宪法上正当性，显有斟酌之余地。
5.进用一定比例原住民之规定使非原住民工作机会之平等受限制：进用一定比例原住民之规定，可能使同拟就业之原住民与非原住民在竞争得标厂商所招募之同一职缺时，发生「反向歧视」（reverse-discrimination）之结果。亦即使具有相同或较佳条件之其他族群之拟就业者，因此种规定而反受差别待遇。多数意见对于系争规定可能造成此种「反向歧视」之情形，并未探究。
（三）有关平等权受限制问题之附带说明：
1.平等权与平等原则之厘清：多数意见在解释文及理由书第五段使用「平等原则」之用语。本席曾于本院释字第六九二号解释所提协同意见书表示：「宪法第七条规定：『中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。』此条规定，一方面可以作为一项宪法上的重要原则，以确保人民所应拥有之其他宪法上权利，可以平等的方式享有。另一方面，该条虽未使用『权利』一词，然其规定在宪法第二章『人民之权利义务』中的第一个条文，显然宪法亦承认其为一项独立且重要的权利。宪法第七条之规定除可确保人民以平等之基础享有『宪法上其他基本权利』之外，如涉及『非宪法上的权利或利益』，该条规定亦可使人民获得宪法上平等权的保障。故承认其为独立的权利，有其实质功能。不过，在实际适用上，平等作为一项原则及平等作为一项权利，并无重要不同；二者基本上均系以宪法第七条作为基础，审查是否存有差别待遇，以及如有差别待遇，在宪法第二十三条之下是否有正当理由（亦即审查其规范是否符合宪法第二十三条有关规范目的之正当性以及所采限内容与程度之正当性等要求）。」本件情形，前述有关厂商所受差别待遇及非原住民所受反向歧视结果等，均涉及厂商及非原住民于宪法第七条所保障之平等权受侵害之情形。
2.平等权之审查方法不应有异于侵害其他宪法上权利之审查方法：本院以往就法规范是否符合平等权保障之要求所采之判断标准，包括该法规范所以为差别待遇之目的是否合宪且具正当性，其所采取之分类与规范目的之达成之间，是否存有一定程度之关联性而定（本院释字第六八二号、第六九四号、第七Ｏ一号解释参照）。本件情形，多数意见亦延续此种不同于与其他权利受侵害是否具备宪法上正当性之判断模式，以系争规定差别待遇之目的是否正当、其所采取之分类（即所采手段）与规范目的之达成之间是否有合理关联等标准，为判断基础（见本号解释理由书第一段及第五段）。然本席认为，此种判断模式有斟酌余地。如前所述，法规范所为之差别待遇是否具有宪法上之正当性，依我国宪法之结构，应与法规范限制其他种类之宪法上权利是否具有正当性相同，应均受宪法第二十三条之规范；而非侵害其他权利之情形受第二十三条之规范，至于侵害第七条平等权之情形则不受第二十三条之规范。如此解释，在规范体系上始符合宪法第二十三条所规定「以上各条列举之自由权利」（包括第七条之平等权）「除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之」之意旨。
二、进用一定比例原住民之规定所拟增进之公共利益及该公共利益之相对重要性：原住民族在经济、教育及就业上，多属弱势。其弱势之形成，原因甚多。国家未能尽更大之努力，提升原住民在经济、就业、文化、生活上之竞争力或特色，亦属值得检讨之原因。国家对居于弱势之原住民，应有义务投入更多资源，及以其他适当方式，协助其发展。宪法增修条文第十条第十二项之设，亦属此旨。该条项规定：「国家应依民族意愿，保障原住民族之地位及政治参与，并对其教育文化、交通水利、卫生医疗、经济土地及社会福利事业予以保障扶助并促其发展，其办法另以法律定之。⋯⋯」此属国家目标之规定，立法者在立法时自应遵守之；其规定之意旨，亦属违宪审查时所应认定之公益。本席亦同意多数意见援引联合国原住民族权利宣言（United Nations Declaration on the Rights ofIndigenous Peoples）第21条第2项前段所规定「各国应采取有效措施，并于适当情况下采取特别措施，确保原住民族之经济与社会状况持续得到改善」（States shall take effective measures and, where appropriate, specialmeasures to ensure continuing improvement of their economic and socialconditions.）及国际劳工组织原住民与部落人民公约（Indigenous and TribalPeoples Convention）第20条第1项所规定「各国政府在适用于一般劳动者之法律无法对原住民族提供有效保障之情形，应于法令架构下，与原住民族合作，实行特殊措施，以确保原住民所属劳动者在受雇及劳动条件上受到有效保障。」（Governments shall, within the framework of national laws andregulations, and in co-operation with the peoples concerned, adoptspecial measures to ensure the effective protection with regard torecruitment and conditions of employment of workers belonging to thesepeoples, to the extent that they are not effectively protected by lawsapplicable to workers in general.）之意旨，以说明宪法对原住民族提供保护之重要性。然应注意者，该宣言及公约亦要求，国家采取特别措施，须于适当情况时（where appropriate）及应于国家法令架构下（within the frameworkof national laws and regulations）始得为之，而非毫不受限制或节制。进用一定比例原住民之规定，系为促进原住民就业，保障原住民工作权及经济生活（原住民族工作权保障法第一条参照），其所欲维护者确属重要之公共利益。纵使如此，此种规定是否符合宪法意旨，仍应衡酌后列因素。
三、进用一定比例原住民之规定，对于所拟达成之目的可以提供之贡献或功能：进用一定比例原住民之规定，表面上虽似有益原住民之就业，然得标厂商为满足此要件，常仅提供劳力密集性质且待遇较低之工作机会。多数意见亦认为得标厂商「所能提供者，多属短期或不具技术性之工作，难以增进原住民长期稳定之工作机会及专业技能」（见本号解释理由书第六段）。是故，进用一定比例原住民之规定，对长期提升原住民族经济与社会地位，帮助较小。亦易使相关机关轻忽应以长远、稳定且有效之方式提升原住民技能及多元发展之重要职责。且按政府采购制度设计之精神系在确保及提升采购之公平、公开、效率与质量（政府采购法第一条参照）。进用一定比例原住民之规定，将增进原住民族就业机会之目的与政府采购制度联结，依前述说明，其手段并非达成规范目的之适当手段，而系将与事物本质无关之因素为不当联结；此亦有碍政府采购制度本旨之达成。
四、进用一定比例原住民之规定对宪法上权利所造成限制或影响的程度：
（一）就进用一定比例原住民之规定使「得标厂商」雇用员工之契约自由、营业自由、平等权受侵害而言：此种限制较为严重。盖其规定可能使得标厂商被迫雇用冗员或资格与经验未必合适之员工，此显然将影响厂商之正常人事管理及其运作，更可能影响厂商在市场之竞争力及其可能获得之利润。多数意见虽认为「进用比例仅为百分之一，比例不大，整体而言，对厂商选择雇用原住民之负担尚无过重之虞」，然在市场竞争激烈之现代经济，厂商如因而被迫雇用冗员或不符合资格或经验者，甚难谓百分之一属于「比例不大」。更何况，如厂商员工总人数甚高，而所须投入于履行标案之人数甚少时，其因此规定而须进用之原住民人数，可能甚至远高于履行标案之总人数。其「相对于履行标案人数之比例」可能甚至更高。
（二）就进用一定比例原住民之规定使「有资格参与，但因系争规定未参与投标之厂商」之契约自由及营业自由受侵害而言：此种限制，使高度依赖政府采购市场而存续之厂商，因主要业务受限制而影响其正常营运。此种对厂商造成之限制，亦较为重大。
（三）就非原住民工作机会之平等权受侵害而言：非原住民可期待获得之工作机会，但因进用一定比例原住民之规定而受到剥夺之情形，究竟是否曾实际发生，以及发生之频率如何，本席并无具体信息以为分析，因而较难判断该规定造成非原住民平等权侵害之严重情形。
五、有无「较不侵害宪法权利」之优惠措施存在：国家对于原住民族工作权之保障，应以最小侵害之方式为之。保障原住民族工作权及工作机会虽为重要公益，然许多原住民更有意愿留在原乡工作（依行政院原住民委员会一百零一年原住民就业状况调查报告表C16所示，原住民就业者从事政府临时性工作结束后，愿意在原乡找工作者之比例逾百分之六十）；系争规定一厢情愿要求全国符合条件之厂商，不问工作机会之性质及地点，片面且一律要求员工总人数逾一百人之得标厂商提供一定比例之工作机会予原住民，自非有效协助原住民之方式。且长远而言，国家为保障原住民工作权及工作机会，应投入较多资源，以有效提供原住民之教育训练，提高其工作技能及竞争力，并依其意愿，协助其在原乡或外出寻求工作机会。短期而言，国家可推动自愿性之行动方案，以消弭厂商对原住民之歧视；甚至可提供有经济上诱因之机制，以鼓励厂商雇用原住民；而非以强制方式，要求厂商雇用一定比例之原住民。国家既得投入更多资源以确实提升原住民技能，有效增进其于职场之竞争力；或推行自愿方案协助厂商尽其企业之社会责任；或提供确实之诱因，使厂商优先考虑进用原住民，则进用一定比例原住民之规定，自非属达成保护原住民目的而对他人宪法上权利所形成之最小侵害手段。
六、经衡量及平衡前列各项因素，本席认为，有关进用一定比例原住民之规定对于侵害非原住民平等权之部分，较难认定有违反宪法第二十三条之必要要件外，该规定使「得标厂商」雇用员工之契约自由、营业自由、平等权受侵害部分，及其使「有资格参与，但因系争规定未参与投标之厂商」之契约自由及营业自由受侵害部分，均无法通过宪法第二十三条所规定之必要要件之检视。
参、缴纳代金之规定违宪部分
一、多数意见认为，缴纳代金之规定，仅系对得标厂商财产权之侵害（见本号解释理由书第二段）。本席认为，此种规定所侵害之宪法上权利不限于人民财产权；其侵害之范围应与进用一定比例原住民之规定所侵害者相同，包括人民契约自由与营业权等。盖缴纳代金规定系进用一定比例原住民之规定之替代机制，其目的及作用与进用一定比例原住民之规定类似。如得标厂商所须缴纳之代金，不但超过其所可能获得之利润，甚至超过采购契约总金额高达数倍甚至数十倍（后述），则其将产生「实际上禁止」此种厂商参与政府采购案之效果；其因此所侵害之宪法上权利，与进用一定比例原住民之规定所涉及者自应完全相同，包括厂商之契约自由、营业自由、平等权等。依前揭论述，此种规定亦甚难通过宪法第二十三条之检视。
二、缴纳代金之规定所涉及之财产权：得标厂商所缴纳之代金，性质上属国家基于一定之公益目的，对特定人民课以缴纳租税以外之金钱义务之特别公课。就此部分，其课征造成人民财产上支出之负担，亦属对人民受宪法第十五条保障之财产权之限制。缴纳代金之规定目的虽在保障原住民族之工作机会，然依前述说明，其规定应受宪法第二十三条之检视。依最高行政法院及高等行政法院就此类事件所为判决显示，部分事件之代金额度达采购契约总金额之数倍（如代金额度为七十二万余元；但契约总金额仅为十四万六千余元）、有达三十六倍（代金额度为一百六十余万元；但契约总金额为四万五千元）、有甚至有高达五十三倍者（应追缴之代金额度为二百五十余万元；但契约总金额仅为四万七千余元）；如以厂商因该等采购契约所可获得之正常利润计算，则其比例更将大幅增加多倍。缴纳代金之规定既可造成此种极不合理之结果，本席甚难想象其规定仍可通过前述宪法第二十三条之检视。
【脚注】
注一：例如，在美国，民间企业所受之积极平权规范主要系约翰逊总统于1965年所签署之11246号行政命令（Executive Order 11246），其目的在提高雇主之责任，使承包政府采购案之厂商担负较高标准，以确保平等雇用之机会。该行政命令将积极平权措施分为强制性积极平权措施（Mandatory AffirmativeAction）与自愿性积极平权措施（Voluntary Affirmative Action）。强制性积极平权措施，适用于销售超过五万美金之产品或服务予联邦政府机构，且雇用员工超过五十人之厂商。此种厂商，有义务制定积极平权之书面计划，且接受主管机关之技术协助及指导。此外，被主管机关选定之承包商，或其积极平权做法遭质疑之承包商，其计划亦须受主管机关之审查。自愿性的积极平权措施系指非政府采购之承包商借用联邦标准以制定其积极平权计划。
惟不论为强制性或自愿性之积极平权措施，厂商均受1964年民权法第七章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）之规范。在该法规定之下，任何人不得基于种族、肤色、性别、宗教或祖籍国而有任何歧视。依此，厂商不得以族群或性别等因素做为对受雇人实行差别待遇之理由，亦不得在雇用过程中，藉由优惠特定族群或对特定族群授予特定雇用之配额，而造成歧视其他族群之效果（例如雇用资格较劣之少数族裔之受雇人，将造成歧视某些资格较优之多数族裔之效果）。