案情摘要

【既存祭祀公业派下员依规约认定案】 104.3.20

祭祀公业条例于 96 年 12 月公布， 97 年 7 月 1 日施行，其第 4 条第 1 项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」

声请人吕碧莲 ( 赘婚 ) 为祭祀公业吕万春派下员吕进荣之长女，声请人吕家升为吕碧莲之子 ( 从母姓 ) 。吕进荣受声请人等抚养，惟另有 3 子均无男嗣。吕进荣与 2 子先后亡故，仅余三子吕学川 1 人。依祭祀公业吕万春管理章程（ 75 年 7 月 31 日订定，下称管理章程）第 4 条前段规定，登记在案派下员亡故时，由直属继承人公推 1 名代表继任派下员，惟依政府有关规定，凡女子无宗祠继承权，致仅由吕学川继任派下员。声请人等不服，循序争讼败诉后，认上开管理章程规定违宪，声请解释。

大法官作成释字第 728 号解释，宣告祭祀公业第 4 条第 1 项前段规定 ( 系争规定 ) 合宪。理由： ( 一 ) 祭祀公业管理章程并非得据以声请解释之法令。系争规定为确定终局判决所适用并进而引用管理章程内容为判决，可认声请人等系就系争规定而为声请，自得作为违宪审查之目标。 ( 二 ) 祭祀公业系设立人捐助财产以祭祀为目的，其设立及存续涉及设立人及其子孙之结社自由、财产权及契约自由。（三）系争规定虽因规约多依循传统宗族观念以男系子孙（含养子）为派下员，致多数女子不得为派下员而形成差别待遇，惟该规定形式上并未以性别为认定派下员之标准，且其目的在于维护法秩序安定及法律不溯既往原则，况规约系设立人及其子孙所为私法上结社及财产处分行为，基于保障结社自由、财产权、契约自由及私法自治，原则上应予尊重。是系争规定纵形成差别待遇，亦非恣意，尚难认与宪法保障性别平等意旨有违，致侵害女子财产权。

惟解释亦指出，同条例第 4 条第 1 项后段规定，无规约或规约未定者，以性别作为认定派下员之分类标准，已形成差别待遇，虽该条例已有其他减缓规定，且就条例施行后之情形，亦基于平等原则为规范，但整体差别待遇仍然存在。有关机关应与时俱进，就该条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员认定制度之设计，适时检讨修正。

【附录】

祭祀公业条例 (96 年 12 月 12 日公布， 97 年 7 月 1 日施行 )

第 4 条

本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。

派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员。该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓者，该男子亦得为派下员。

派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：

经派下现员三分之二以上书面同意。

经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过。

第 5 条

本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。

祭祀公业吕万春管理章程

第 4 条前段：

登记在案派下员亡故时，其直属有权继承人公推一名为代表继任派下员，惟依照政府有关规定，凡女子无宗祠继承权。

大法官解释 释字第728号

公布日期：20150320

解释争点

祭祀公业条例规定，本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之，合宪？

解释要旨

系争规定并未以性别为认定派下员之标准，虽相关规约依循传统之宗族观念，大都限定以男系子孙（含养子）为派下员，但该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重，是上开规定以规约认定祭祀公业派下员，尚难认与宪法第7条保障性别平等之意旨有违。

解释文

祭祀公业条例第四条第一项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」并未以性别为认定派下员之标准，虽相关规约依循传统之宗族观念，大都限定以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，但该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重，以维护法秩序之安定。是上开规定以规约认定祭祀公业派下员，尚难认与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女子之财产权。

解释理由书

本件声请人对最高法院九十九年度台上字第九六三号民事判决（下称确定终局判决）所引中华民国七十五年七月三十一日订定之祭祀公业吕万春管理章程第四条有违宪疑义，声请解释。查该管理章程非司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款所称之法律或命令，本不得据以声请解释，惟确定终局判决系适用祭祀公业条例第四条第一项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」（下称系争规定）为主要之判决基础，而引用上开管理章程之内容，声请人既据司法院大法官审理案件法上开规定（声请书误植为司法院大法官会议法第四条第一项第二款）声请解释，应可认系就系争规定而为声请，本院自得以之作为审查之目标，合先叙明。

祭祀公业系由设立人捐助财产，以祭祀祖先或其他享祀人为目的之团体（祭祀公业条例第三条第一款规定参照）。其设立及存续，涉及设立人及其子孙之结社自由、财产权与契约自由。系争规定虽因相关规约依循传统之宗族观念以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，实质上形成差别待遇，惟系争规定形式上既未以性别作为认定派下员之标准，且其目的在于维护法秩序之安定及法律不溯及既往之原则，况相关规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于宪法第十四条保障结社自由、第十五条保障财产权及第二十二条保障契约自由及私法自治，原则上应予以尊重。是系争规定实质上纵形成差别待遇，惟并非恣意，尚难认与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女子之财产权。

惟祭祀公业条例第四条第一项后段规定：「无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。」系以性别作为认定派下员之分类标准，而形成差别待遇，虽同条第二项规定：「派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员……」第三项规定：「派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：一、经派下现员三分之二以上书面同意。二、经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过。」等部分，已有减缓差别待遇之考虑，且第五条规定：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」亦已基于性别平等原则而为规范，但整体派下员制度之差别待遇仍然存在。按「中华民国人民，无分男女……在法律上一律平等」、「国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等。」宪法第七条及宪法增修条文第十条第六项分别定有明文。上开宪法增修条文既然课予国家应促进两性地位实质平等之义务，并参酌联合国大会一九七九年十二月十八日决议通过之消除对妇女一切形式歧视公约（Convention on theElimination of All Forms of Discrimination against Women）第二条、第五条之规定，国家对于女性应负有积极之保护义务，藉以实践两性地位之实质平等。对于祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员认定制度之设计，有关机关自应与时俱进，于兼顾上开宪法增修条文课予国家对女性积极保护义务之意旨及法安定性原则，视社会变迁与祭祀公业功能调整之情形，就相关规定适时检讨修正，俾能更符性别平等原则与宪法保障人民结社自由、财产权及契约自由之意旨。

大法官会议主席  大法官  赖浩敏

大法官  苏永钦

林锡尧

池启明

李震山

蔡清游

黄茂荣

陈  敏

叶百修

陈春生

陈新民

陈碧玉

黄玺君

罗昌发

汤德宗

协同意见书：

大法官　苏永钦

本件解释审查的目标为祭祀公业条例第四条第一项前段，经以宪法第七条的消极平等原则审查，认定尚未违反而不至侵害女子的财产权。但另据宪法增修条文第十条第六项的积极平等原则又就该条第一项的全部作成「适时检讨」的谕知，其审查对象、审查基础和审查结果似乎前后不尽一致，事涉在台湾有悠久传统并仍相当广泛存在的祭祀公业，条例代表政治部门面对巨大社会变迁所做的响应，解释则是本院的宪法评价，有必要对其论证作更清楚的厘清。

台湾的祭祀公业，渊源上可远溯宋代的祭田，其存在的目的在于教化子孙慎终追远，即以一人或多人共同捐献的不动产每年所生孳息供祭祀活动的开销，对于宗族制度的维系，有其物质与精神两方面的实质功能。在台湾社会经历工业化、城市化的重大变迁后，宗族组织多已凋零，民法固然自始即建立于个人主义的精神，而以大家庭为基本图像规范人民的身分关系，但仍保留些微宗祧继承的遗绪，如若干招赘婚的规定，后来连这些规定也都删除。此一初级社会组织的变迁，除了反映于民事身分法的调整外，对于宪法保障的家庭权和家庭制度（释字第二四二号、第五五四号、第六九六号、第七一二号解释可参）当然也会有一定的影响。在个人人格发展自由的共同基础上，响应此一初级社会团体组织和功能的自然变迁而限缩其保护范围，对于仍然憧憬宗族主义，希望在家庭之上，另有以共同血缘为基础的社会组织来强化人们相互的认同和归属者─即使现实上最多只能弃其形而留其神─，虽已不宜再以家庭权为其宪法保障的基础，但仍可在结社自由（如果是多人共同设立）或财产权（如果是一人捐助）找到基本权的支撑。换言之，即使在宗亲血脉的连结已经失去了有力社会基础的今天，人民基于宗族主义的信念而有心通过祭祀仪式来唤起亲族，特别是后代子孙心灵的凝聚，仍然应该受到宪法的保障。纵其组织方式以血缘为前提而对成员身分的取得采世袭制，可自由退出但不得自由加入，与一般结社不同，因属事物本质使然应仍不排除结社自由的保障。从这个角度来看祭祀公业条例的规定，其主要的「管制」目的，仅在于「健全祭祀公业土地地籍管理，促进土地利用」（第一条），主要方法则是将此一传统组织「法人化」，包括对既存祭祀公业使其登记为法人（第二十一条以下）─此部分引导大于强制，无罚则规定；对未来祭祀公业则依其性质登记为社团或财团法人（第五十九条）。除此以外对其继续营运或新设均无特别限制，以成全其「祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统」的信仰（第一条），因此对于结社自由或财产权尚不构成侵害，无待深入的审查。

本件解释要处理的宪法疑义，从原因案件引发的法律争议即知，实在于条例对于不同性别的后嗣，在承继派下员身分上给予不同待遇，有无违反宪法的平等保障？不论直接在法律规定上即存在的差别待遇（第四条第一项后段），还是通过规约内容认定的差别待遇（第四条第一项前段），因为同样源于法律的规定，平等原则的检验对象都是国家行为─立法，即美国宪法实务所称的state action，因此还不需要讨论到德国宪法学所谓的基本权水平效力，乃至援引其间接第三人效（mittelbareDrittwirkung）的理论，惟恐误解，合先说明。这里真正值得思考的是，如果没有财产分配的问题，单纯派下员身分取得对女性的排斥，是不是值得认真对待的差别待遇？宪法保障结社自由的精神，原即在使有相同喜好、信仰或其他价值认同者，得以不受拘束的交流、合作，维护共同的价值，或推而广之。可以非常大众、主流，也可以完全小众、异端。男性可以为鼓吹男性沙文主义而结社，女性当然也可以为重建母系社会的信仰而结社。因此这样的自由先天上已经包容了成员选择上的差别待遇，也可以说当我们肯认这里已经无涉家庭制度的保障，而属结社自由的领域时，原则上已为依性别选择成员保留了最大的空间。如果祭祀公业的组织只有共同祭祀的功能，而不涉不动产的捐助及其派下员对该不动产潜在的财产利益，则即使大幅压缩女性成为派下员的机会，因为符合这个组织的宗旨，也还在可以合理化的范围。祭祀公业所以会引起强烈的歧视女性争议，实在是因为派下权的内涵，除了参与祭祀外，还包含了基于该笔不动产上的公同共有关系，及其最终分割所生的分配请求权，而派下员身分既属世袭取得，民事继承法审慎落实的家庭内部男女平等规定，实质上即可能因为女性被排除在此一财产利益的分配之外，而被迂回打破，本案的原因案件即可彰显这样的波及效果。换句话说，本件真正需要审查的问题，在于女性后嗣从继承制度本可期待的不动产分配利益，有没有因祭祀公业的派下权设计而受到无法正当化的差别待遇？

形式上看，原因案件所受确定终局判决适用的条例第四条第一项前段：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」只是一个中性的规定，依规约规定，有可能有男女的差别待遇，也可能没有。构成性别差别待遇的反而是未经确定终局判决适用的后段：「无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。」前后段连起来读，会把它看成一个任意性的规定（ius dispositivus），也就是尽管明确排除女系子孙取得派下员身分的机会，但以规约未为其他规定为前提，因此就如民法债编的有名契约一样，仅以其为典型的交易方式，纵属对女性的差别待遇，立法者也只是未积极消除差别待遇而已，且因参与交易的人民仍保有摆脱该差别待遇的空间，未必就构成平等原则的违反。如果再就整体「时」的效力一起思考，第四条的规定只适用于条例施行前，至于施行后，依第五条的规定：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」女系子孙已不再受到任何差别待遇，而且不再保留规约自治的空间，一律都视有无承担祭祀来决定是否列为派下员，足见此一有关祭祀公业的立法，实际上使女性受到差别待遇的情形限缩于施行前即已存在、且继承事实也已发生的祭祀公业。不要说条例施行后新设的祭祀公业，就是施行前已存在的祭祀公业，只要继承事实发生于施行后，都不会对后嗣女性的继承权（财产权）有何不利。当然如果考虑祭祀公业整体的数量和不动产价值毕竟相当可观，所谓的规约自治，果真有不依传统习俗让女系子孙有相同机会成为派下员的，恐怕绝无仅有。因此就这部分的既成状态，仍不能说对女性的继承权没有不利，只是这部分的不利，基于法律安定的保护才不溯既往，应该已可合理化。至于第五条有关施行后派下员认定的强制规定，对于结社自由或财产权（处分自由）的重大限制，则反过来又可用维护男女平等的宪法要求而合理化，无须赘论。

逻辑上真正需要交代的是，宪法增修条文第十条第六项课予国家的「消除性别歧视，促进两性地位之实质平等」义务，如果可以用来审查本条，而得出有关机关应适时检讨的结论，明文谕知于理由书中，为什么之前对于条例第四条第一项前段的审查，又不以其为审查基础，仅依宪法第七条的一般平等原则，从国家「不得造成不平等」而非「应消除不平等」的观点，在解释文中明确认定该规定尚不违反平等原则，对后嗣女性的财产权也就不构成侵害。此一解释方法上的前后不一，原因实在于增修条文的积极平等义务，也就是国家的作为义务，如何画出不可容忍的「底线」，而可以明确认定未达到最低要求的法律，已经构成违宪，方法上实在有其困难。作为义务不仅涉及国家资源有限的困难（释字第四八五号解释可参），指示如何作为又会有逾越司法与立法行政分权界限的疑虑，既然画不出足供审查的底线，本院只好仅以一般平等原则作为认定有无违宪的审查基础，而把增修条文的积极平等要求视为单纯对政治部门的呼吁，因此也不以引发争议的条例第四条第一项前段为限，而就该条整体，谕知有关机关就其仍有可作为空间时加以检讨改进。由于立法部门显然已经注意及此，而有多个修法版本的提出，如前所述，只要掌握所要消除的性别歧视，主要在于女系子孙的财产继承权，不能因为派下员身分的排除而未受到充分保护即可，本解释未再就检讨方向作具体指明，也算谨守司法权立场，不能率以空洞见责了。

协同意见书：

大法官　陈新民

法律首先是靠着风俗与国民信仰，而后靠着法学将之形成习惯法，这些都是如同国家内部宁静孕育的力量，而不是仅靠着立法者的恣意而存在！

德国大法学家　萨维尼

本席赞同本号解释多数意见，针对现行祭祀公业条例第四条所持之理念：第一项前段之规定，对于本条例施行前已经存在之祭祀公业，关于派下员资格的问题，完全依规约决定（以下简称系争规定）；及第一项后段的规定，如果规约只限定由男系子孙担任，不生违反宪法男女平等的问题。至于无规约或规约未约定者，基本上仍以男系子孙担任，但无男系子孙时，女子如未出嫁或是在若干情形（如该条第二项与第三项的派下员绝对多数同意），得例外担任之，亦不违反男女平等的原则。

乍观之下，上述见解明显实行对女系子孙不利的见解，排除其担任祭祀祖先社团会员及可能分配财产之权利，与宪法明示「男女平权」之原则大相径庭。因此质疑此制度违宪性的理由，及其立论之坚强，并不令人意外，也加重了本号解释在论理上提出足以令人信服的「差别待遇正当性」之论述的必要性。

然多数意见认定此差别待遇，并不违反宪法第七条保障性别平等之意旨，并提及：「但该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重，以维护法秩序之安定。⋯⋯」，但何以尊重结社权、财产权、契约自由与私法自治的重要性，能够凌越男女平等原则？其理由何在？多数意见在此并未详述，使得理论层次显得薄弱有如「缟素不缨强弩之锋」，将无法令「违宪论」者信服，如此一来将无法釜底抽薪的解决问题。

本案既然涉及宪法基本权利适用的「法益均衡问题」，为求「以理服人」，本席认为多数意见尚未尽说理之周延，强调财产权保障功能将有限，重点应在强调祭祀公业的特殊性与一般社团不同，已经迹近宗教团体，理应享有最大的自治空间，以树立差别待遇的正当性。同时多数意见在方法论上亦有严重之缺陷，爰提出协同意见，以填补此论理及方法论上尚有不足之憾。

一、方法论的疑虑

首先应当注意到本号解释多数意见在方法论上不无可虑之处。这出现在解释理由书第一段所叙及之：本件声请人声请释宪解释的目标乃「中华民国七十五年七月三十一日订定之祭祀公业吕万春管理章程第四条」。然而司法院大法官审理案件法所许可之人民或法人声请解释是否有违宪之虞的对象，专指「法律或命令」（第五条第一项第二款）。显然有极大的差异！

如果声请的对象「不适格」，依同条第三项之规定，大法官对此声请，应不受理。本号解释亦有大法官同仁持此意见者，认为应驳回之，即本于此严格的程序要件之理由也。

实则，本院大法官审理案件时，特重程序要件之审查，此由每年声请案中，出现几乎压倒性绝对多数案件会以「不受理」驳回的现象，即可得知矣。然而，本号解释理由书第一段已明白提及此点，却又例外许可之，其理由乃是：确定终局裁判既已援用系争规定（本条例施行前已经存在之祭祀公业，其派下员依规约决定之）作为判决依据，实质上已经援用了该「祭祀公业吕万春管理章程第四条」之规定，便得以作为审查的依据。大法官这种扩张了法定审查目标规定之范围，乃援引「实质适用论」，方得以避免本案应不受理的命运。这种援引，显然不无误解，可析述如下。

（一）援引「实质适用论」之不当

我国大法官在过去的释宪实务中曾不乏出现援引「实质适用论」之例，并将之作为决定审查目标之依据。此理论内容为：只要确定终局判决所持的法律见解，可以推断出源于某一个法规范之规定（不论是全部或部分源于之），皆可认为终局裁判已实质上援用该法规范，即可取之为释宪的目标。这种「实质适用论」，系论及审判依据的法理关联，采「真实主义」，不拘泥于是否援用相同或相当的文句，可以避免终局裁判有意无意规避将来成为释宪目标，而不明白道及其所依据之法规范，而释宪机关若亦持「形式依据论」时，将使该法规范不会成为释宪目标，使释宪机制架空，而有「见树不见林」的弊病（见本院释字第三九九、六一四及七一三号解释）。

然而采用这种实质审查论之时机，必须是确定终局裁判形式上与实质上所呈现出判决依据之法规范，有不一致或不明之处，才有劳动用大法官「寻找」确定判决所「实质依循」的规范。倘若由确定终局裁判已明白显现出其所依循的规范，即无庸援引「实质适用论」。

反观本案，确定终局裁判所论究者的规范对象，即是「祭祀公业吕万春管理章程第四条」的具体内容，而予以「文义解释」认定声请人属于女系子孙，为该条所不许担任派下员，本意并无不合。故该条规定，不仅是确定判决的形式适用，也是实质适用。即使释宪声请书已明指该判决所依据的章程第四条，所为文义解释不当，且违反最高法院民庭之决议，而有违反平等原则。因此，都明指同一条款，何庸再援引「实质适用论」？

其次，与「实质适用论」颇有类似之处，亦为大法官扩张释宪目标者，乃「重要关联理论」。这是指大法官审理释宪权之目标，非仅以声请书所指明者为限，且包含审理案件「须援引为审判基础之法律」，并与声请人声请解释宪法之法律，具有重要关联性，或与原因案件相关联之法条，而应一并审查者，皆可列为审查的对象（释字第四四五、六六四、七Ｏ三及七Ｏ九号解释）。大法官特别在释字第四四五号解释，对此一突破旧有已经形式化与僵硬化之「释宪目标论」，有重大价值的理论，予以深入的论述，值得特别重视之。

然而，这种重要关联理论，所延伸到的成为大法官审查的法规范，只是突破当事人形式所声请解释的目标而言。这是因为声请人未必是宪法专家，不能够深入了解声请案件所涉及的法理，以及阐释相关法条必须一并审查其他相关的法规范，方得获得周延的法理依据。

即使透过大法官援引重要关联理论，成为其审查对象，仍必须「适格」，即必须仍是「法律或命令」，虽然实务上对上述作为判决或论理依据的命令，已采实质论，包括判例、最高法院民刑庭会议之决议、行政法院庭长法官联席会议之决定、行政函释等皆可纳入之，但无论如何都具有公权力法规范之性质，而不及于人民间的契约规定－如本案声请目标之个别祭祀公业规约。

因此，本号解释多数意见在理由书第一段将确定终局裁判实质与形式援引的规定－即「祭祀公业吕万春管理章程第四条」，认定为「主要判决基础」，即不能够援引「实质适用论」，作为扩张释宪目标的理由；而该祭祀公业规约，又非适格之法规范，亦不得作为「重要关联理论」之对象，而成为大法官扩张释宪之依据。

本号解释理由书第一段显然对于大法官放松严格要件审查之论据，究采实质适用论，或是重要关联理论，以及援引此两种理论都有值得商酌之处，如何自圆其说？皆未有详细的说明。鉴于大法官援引实质适用论或重要关联理论，虽为裁量权，但既然是对严格的释宪程序要件所为例外性之扩张，大法官即负有仔细说明之义务，以维护权限分际之宪法原则（注一）。

（二）未涉及「对第三者效力理论」之问题

多数意见在理由书中骤然将私人法律关系的依据－吕万春祭祀公业管理章程第四条纳入审查范围，已经抵触了大法官违宪审查乃抽象法规审查，不应及于私人的法律关系之中，否则容易跨界到「认事用法」或「判决宪法诉愿」的领域（注二）。以大法官一贯的审理成例，此类声请亦会驳回之。本号解释理由书此段叙述，已经踏入接近此危险的一大步。

其次，本号解释直接讨论此法律关系有无抵触宪法平等权的原则，无异是讨论到宪法基本权利的规定能否直接适用到私人的法律关系之中。已触及了学界争议长达半个世纪以上，有关宪法的基本人权规定，能否在私人法律关系中产生直接的拘束力，而无庸透过特别立法的规定，而法官亦可直接引用之，作为裁判的依据，此即为所谓的「对第三者效力」（Die Drittwirkung）的问题，只是多数意见未体认而已。

这是一个早已讨论到「汗牛充栋」程度的老问题，欧美实务界也累积了许多的案例。其主要的分歧点已经不在于基本人权的原则在私人关系中有无拘束力或规范力的问题（所谓「否认说」），亦即私人契约中完全否认基本人权存在的空间，已不复存在！所差异之处乃是如何援引基本人权的问题，亦即：基本人权的理念如何「进入」到私人法律关系之间的问题。在此即产生了「直接适用论」，以及须透过媒介条款的「间接论」。而欧美学术界与实务界多半主张「间接适用论」，我国学界也泰半如此。

主张「直接适用论」者，认为基本人权乃最高位阶的法律，可以在私人法律关系间适用之，私人契约不得援引私法自治与契约自由来对抗之。不仅当事人，甚且法官都可以援引这些人权来对抗之。因此工作契约内不得限制宗教自由、平等权、言论自由以及侵犯人性尊严等原则。这种直接论者立意虽佳，但忽略了基本权利的规定乃单纯与单方面的宣示，但民事关系中的复杂度使得现代国家人际间的权利权衡，多半属于其基本权利间的冲突，情况是多面性。需要高度的专业判断，以为法益之权衡。在法治国家尊重法律安定性，此一任务宜交由立法者承担，即立法者必须承担起「法益权衡」的立法责任，避免造成法秩序的分崩离析。

所以「间接适用论者」之所以获得欧美国家学界与实务界多数见解的支持，便是务实的承认民事关系的复杂度，不能够单靠一方的人权要求即可解决。同样的，为了保障个人人格的自由发展，使得行为自由与财产自由能发挥最大的功能，人民只要本于自由意志，即应尽量尊重私法自治与契约自由。为此，个人牺牲其部分人权与自由，乃事理之当然。

况且，私法自治与契约自由，也同是宪法（第二十二条）所肯认的基本人权，与一般个别基本权利享有同样宪法保障的位阶。因此，在个别法律关系产生有过度侵犯人权时，可以认属于权利之滥用、违反公序良俗，现行民法规定已有相关的衡平机制，来纠正这些滥用私法自治与契约自由的行径。至于有无达到此种权利滥用以及抵触公序良俗的程度，何妨交由对之较有专业训练的法官来判断，更能够符合私法自治的原则，也加强了这些民法概括条款，特别是有民法「帝王条款」桂冠之誉的诚信原则（民法第一百四十八条）及公序良俗之规定，能够积极发挥护卫基本人权理念的功能（注三）！

我国大法官过去的解释一直没有触碰此理论，然而在理由书第一段将私人法律关系作为审查目标，复论及基本人权的男女平等原则，并未在该法律关系中受到侵犯，显然已将此原则纳入审查后才得到此结论。但本席认为，这些都是「表面现象」多数意见并未真正的将该私人的法律关系，即吕万春管理章程第四条的内容加以检验。也未将男女平等原则「如何适用」在私人的法律关系中加以描述。对此，可再说明如下：

1、对于吕万春管理章程第四条的内容为何？本号解释多数意见中，完全未转载其内容任何一款。多数意见理由书所讨论的都是祭祀公业条例第四条第一项之规定，丝毫不言及该管理章程。只要详观释宪声请书与确定判决所引该项规定即可得知，章程的内容完全不同于该法律之规定。故本号解释未审及原因案件的法律关系，即谈不上哪一个基本人权有适用在原因案件的问题。

2、多数意见表面上通过平等权的检验，实质上未进行上述检验，已于前述。然多数意见的不违宪结论，乃尊重私法自治与契约自由，与主张「间接适用论」同一法理，是否说明了本号解释多数意见采纳间接适用论？

诚然，论者或许会有：何妨透过本号解释，大法官正式承认「对第三者效力理论」当采「间接适用论」，亦有助于我国宪法法理的澄清？

但本号解释未具备利用此间接论澄清此宪法议题的条件：在确定判决中，法院、声请人都未提及法律关系所系之祭祀公业章程，有抵触公序良俗或权利滥用之嫌。质言之，在整个法律诉讼中都未设想到援引概括条款的问题，倘若声请人曾引概括条款，且要求容纳相关之宪法原则，而为确定裁判所否准，则更可成为大法官解释澄清此议题的良机。然而，本号解释原因案件却未产生此争议。在大法官审理案件之成例，声请人如冒然援引确定裁判对此种概括条款的法律见解为违宪时，极有可能遭到本院以「确定终局裁判未援引该条规定为判决理由」为由，而以不受理驳回之。

3、本号解释多数意见既然指明对相关之祭祀公业章程规定进行审查，同时也未实质进行基本人权有无适用在个案的法律关系之上，也未能称上援用「间接适用论」来澄清「第三者效力理论」的问题。反而在整个多数意见中所作出的「不违反男女平等」的结论，乃是针对祭祀公业条例第四条第一项的条文所作出的审查结果。就此审查目标之适格性而言，并无问题。至于该条文应否作为本号解释的释宪目标？释宪声请书虽然并未挑战其合宪性，而单就其祭祀公业之相关章程合宪性提起释宪，然大法官此时便可以认定：我国祭祀公业的法制规范，便是实行男系子孙为派下员的原则，个别规约如有排除此现象，便无抵触男女平等之虞，即无产生违宪争议；如未排除即有产生应予澄清是否违宪之必要。如无规定时，现行法律如何规定？目前偏向排除女系子孙是否造成违宪的后果，亦属于整个祭祀公业派下员资格是否抵触宪法男女平等的原则，大法官可援引「重要关联理论」，将祭祀公业条例第四条之整个规范纳入在审查范围之内（注四）。然而，多数意见实质上纳入审查之，但未言其理由，恐怕亦是未体认其援引个别法律关系之章程乃不妥之举也！

综上所述，理由书第一段将私人关系的「祭祀公业吕万春管理章程第四条」纳入本号解释的审查范围，不仅名实不符，反而引发其他不必要的争议，应当删除之，反而应当增加叙述，明示「重要关联理论」，将祭祀公业条例第四条全部之规定纳入在审查范围之内，即可详尽的就男系子孙方可为派下员是否违反男女平等为充分的讨论。

二、本案法益保障的重点

（一）法益的衡量

本号解释多数意见是以维护祭祀公业设立人及其子孙的结社与财产处分行为，可以包括在宪法所保障的结社自由（第十四条）、财产权（第十五条）、契约自由及私法自治（第二十二条）。

而在法益权衡的另一边，则是男女平等原则（宪法第七条）及特别强调赋予国家积极排除歧视妇女现象的「国家保障妇女」之义务（增修条文第十条第六项）。尤其是，许多诉诸私法自治或是契约自由的条款，以及以习惯作为法源的案例，都会随着时代的脚步而遭到淘汰的命运。就以系争案件为例，祭祀公业「只限男系子孙」方得为派下员之制度，乃渊源于传统民俗，然此民俗是否如「违宪论」所指称之属于过去歧视妇女陋习之根源，可称之为「封建遗俗」，早已与我国宪法所基之根本原则，且与世界思潮所违背（如多数意见理由书第三段所引之「联合国大会一九七九年十二月十八日决议通过之消除对妇女一切形式歧视公约」），而应在民法相关编中，例如继承编（例如女子不得继承遗产，或不得与男系子孙平分遗产）、亲属编（例如男子可多妻、子女强制冠夫姓），加以修正或废止。因此对于祭祀公业派下权「独尊男性」的见解，似乎与上述歧视女性之旧制思维一脉相承，理应纳入违宪之林云云。

面对「违宪论」如此凌厉的攻势，来权衡天平的两边份量，即可看出宪法增修条文所课予国家应善尽排除歧视妇女现象的义务条款份量之重，当可压过宪法泛泛保障的结社、财产及契约自由等。与之相抗衡的「合宪论」者，有何妙方来说服国民？

特别是关于违反平等权的检验密度，涉及到立法者实行差别待遇的自由度问题，对持「违宪论」者，更是一大「利多」的依据。

一般平等权的侵犯与否，如采中度或轻度审查者，恒以差别待遇属于立法者形成权的范围之内。只要立法者出于公益的考虑，且此公益与差别待遇间有「实质关联性」，即可认为不属于立法者的「恣意」，而可获得「差别待遇正当性」的合宪结论。

反之，如果立法者政策形成权的范围越小，或是最容易造成侵犯平等权的危险，以及已经存在歧视的现象，而国家有义务根除时，此时立法者的裁量权萎缩，差别待遇的审查密度便提高，此时差别待遇的「公益需求」的「质与量」也跟着提高，惟有压过差别待遇所带来的负面危害，方可以承认之。就以此严格的审查标准而言，以美国与德国联邦宪法法院近年来的案件为例，涉及到性别、种族、宗教等因素所形成的差别待遇，皆以此种严格审查标准为之。例如以德国联邦宪法法院近年来审理平等权的标准时，即以差别待遇是以「事件」或是「人」的区别作为差别待遇之界定，区分为严格审查－以「人」为适用对象而有差别待遇；反之，以「事件」为差别待遇之分时，则采宽松的审查标准。本席在释字第六八二号解释不同意见书、第七一二号解释部分不同意见书已经特别指出这种解释密度的趋势。

故本号解释多数意见，必须要在系争规定所维护的法益部分，强调其具有极高度的公益价值，方足充分的正当性，以肯认其有继续维持此「男系子孙」担任派下员资格的旧制矣！

（二）祭祀公业的特殊性价值

本席认为本号解释应当将论理重心置于「祭祀公业」的特殊性之上，若舍之而不为，仅泛泛强调私法自治、契约自由及保障财产权，正是陷入「授人以柄」作为攻击自己弱点的危机！

按每个基本人权发生冲突的案例（Kollision der Grundrechte），都是两方基本人权间的权衡问题，这涉及到双方人权种类的不同；甚至属于同一种人权，但却属于性质不同的人权。因此，人权是一个概括名词，各种人权间及同种人权间，还可以有各种不同的性质界分，显示出法治国家保障人权体制的复杂性，及人民享受人权种类的多样性。

人权冲突的解决之方，便是要区分其不同属性，再依其法益的重要性，排列出其特殊性而在宪法上可以享受保护强度的层次。

就以保障人民的言论自由权而言，政治性言论的法益重要性，便超过商业性言论（释字第四一四号解释参照）。同样的在结社权中，一般性质的结社权可受到一般法律的拘束，审查密度可以宽松为之。但如政治性结社的政党，由于关涉到民主政治的运作，维系法治国家的属性，其任务之大，对政党的保护，即比一般人民的结社自由来得严密。最明显的莫如对政党的解散，不可类似一般结社，由行政处分为之，再由一般法院审理其救济程序即可，必须提升到「政党违宪审判」的层次，由大法官组成宪法法庭，并以严格的程序（类似宣告法律违宪的投票门坎），方得宣布解散此一人民之政治结社，因此宪法学上也称之为「政党特权」（Das Parteienprivileg）（注五）。但也不至于被认定为抵触宪法第七条所规定的「政党」平等原则（无分是否有政党隶属，或有隶属何政党之别的平等）。

再以人民行使宗教性质的结社权而言，其受到国家保障的自治范围，还高于政党之上。例如，政党的内部运作，所谓的「党内民主程序」，都可以受到国家公权力依法的介入，所谓的「政党自治」在宪法学中，并无太大的价值，且鉴于过去欧美不少国家产生极端政党的前车之鉴，国家更应想方设法约束「政党自治」，使其回归民主与透明化。

但宗教性社团则不然，其组成与运作，已经构成宗教自由不可或缺的前提要件。宗教团体如何进行组织、会员资格与义务、教义的阐释、仪式的进行等，国家法律应保障其享有最大的自治权限，其自治范围之强，已非援引契约自由或私法自治所可比，而提升到最严格宪法保障的层次。就此而言，个别基本人权的规定，并非当然可以强制进入到此些宗教团体之内而适用之。例如，不能援引男女平等之原则，作为限制此宗教运作的理由。最明显的例子，莫如回教之教长（阿匐）与天主教之神甫与主教等职务，教规向来规定只许由男性出任；同时不少清真寺也只供男性信徒参拜，而排斥妇女的行使宗教权利等⋯⋯，都是男女差别待遇的例证，国家岂能用男女平等为由，强制天主教与回教的神职人员开放女性担任之？一般社团的领导职务必须依民主方式选举产生，佛教的住持、天主教的主教、基督教派的长老，是否也非透过信徒选举产生，方符合信徒平等的原则？同样的，佛教及天主教自可实行「单身条款」，规定僧尼及神职人员必须独身，否则会被逐出教门；反之，一般民间企业即不可于聘雇契约中规定此种条款（注六），避免对结婚之国民造成歧视。可见得一般社团与宗教团体对于男女平等原则的适用，即可有不同也。

这也就涉及了我国大法官所一再宣称之：宪法的平等原则并非「机械性的平等」，立法者只要有正当的理由为差别待遇，大法官经过检验后，肯认差别待遇具有高度的公益理由，即可不被认为是歧视也（本院释字第六九六、七一九、七二二及七二七号解释参照）。

因此，本席之所以采取赞同多数意见的见解，乃是肯认我国社会对于祖先的祭祀，已经类同宗教信仰，甚至有过之而无不及，即使是无任何宗教信仰之国民，亦皆有崇拜祖先的习惯与仪礼。显示「祖先崇拜」的重要性与普遍性不亚于「宗教崇拜」。

这种将祖宗提升到神明的程度，亦即相信列祖列宗神明有庇佑后代的神力，如同「祖宗神格化」（注七），更可看出我国人的崇拜祖先已经可以跨入宪法宗教自由的保障领域，从而享有类同检验宗教自由限制的严格标准。因此，祭祀公业已近于宗教团体，方可导出国家必须给予最大的尊重其规约自治的结论。

祭祀公业规约既然是国民为了维系其与后代子孙血脉与家庭姓氏相传，所订定的「家训」，其本只有约束自家子弟的初衷，也是标标准准人民的「家务事」，既无教导后代子孙为非作歹，也没有拘束本家以外其他家族子弟的效力。更何况各种章程不同，非所有男系子孙皆可为派下员，如果男系子孙一旦易他姓，亦不可为派下员！而后代子孙恪遵此由「家训」递升成为的「祖训」，而祭祀之，已类似宗教团体，只是祭拜对象不同罢了，但期待庇佑之情并无不同，故应如同宗教内部享有高度的自治权限，国家公权力应给予最大的尊重，不予干涉，特别是援引平等权原则来强迫或禁止之。

因此我国祖先崇拜的神圣性既然已经上升到类似宗教，且并非为民众所恶，且与公共利益有违之「非善良风俗」，则如同国家对于宗教团体的自治应当给予最高度的尊重，也同样的必须施于祭祀公业的内部规范之上。因此，此结社权的特殊性即足以合理化系争规定的差别待遇。

（三）财产权保障并非主导本号解释的主要考虑

多数意见虽然也认为「合宪论」乃基于保障祭祀公业设立人的财产处分行为，乃宪法保障人民财产权的结果。此立论固然并非「言而无据」，但并不足作为支撑合宪论的主要依据（注八），可析言如下：

1、可源于财产权保障之理由－财产权的「私使用性原则」

宪法保障人民拥有财产权，可发挥在「制度性保障」之上。所谓的制度性保障乃是课予立法者必须在立法上尊重人民基本权的基本价值，不至于形成纸上人权。在财产权方面，则是「私使用性原则」（Die Privatnutzigkeit）的实践。这是指人民对财产权的目标，拥有完全依其意志使用、收益，及其他形成之权利，国家不得剥夺之。因此，立法者不可制定税率过高的税法，让人民的收入几乎都被税收所掏空；国家应实施财产自由之体制（私有制），不得大幅度实施限制工商发展投资，而形成社会主义的经济体制（即公有制）⋯⋯，都是此原则的制度性保障所然（注九）。

作为财产权的拥有者，可以自由处分财产。家长要将财产给与外人亦可，要给儿子，不给女儿，亦非法所不许。此时不得援引男女平等，请求法院撤销家长之赠与。这种承认财产权人拥有处分财产之自由权限，又可透过私法自治与契约自由形成整个法治国家的自由财产与交易之法律秩序，其功能之大，构成宪法保障财产权的主要功能（注十）。祭祀公业既然是财产所有权人对其财产的处分，自应尊重赠与者的自由意志，承认乃其财产权的使用范围。

2、遗嘱自由亦为宪法保障之人权

上述财产权人的「私使用性原则」，亦可以延伸到所有权人亡故之后。其生前意志所为之决定，应有继续受到法律保障的功能，以维护法律安定性。其中对于财产部分的决定（遗产），有所谓的「遗嘱自由」（Testierfreiheit），也是可以列入宪法财产权保障的范畴。

不似其他国家之宪法（例如，德国威玛共和国宪法第一百五十三条；德国基本法第十四条），我国宪法虽未明言规定，然大法官在释字第六六八号解释提及遗嘱之制，但可惜未提升到宪法保障的层次。本号解释可说已经接触此问题，因为原因案件涉及到派下员的资格有无，可以影响其分配财产的利益，而发生争论也。

而财产权的制度性保障，与遗嘱自由权之保障（遗产保障）联结在一起，可防止立法者为追求社会正义，消除「含金汤匙出生」带来不劳而获的社会不公现象，动辄实行高额度的遗产税制度，进一步掏空了立遗嘱人一辈子财富的累积（注十一）。这种完全尊重财产权人对其财产的处置权利，则与立法者的公共利益裁量有密切关系，除了遗产税外，遗产赠送对象的选择自由度，也可由立法者限制之（注十二）。完全强调生前赠与自由度应当延伸至死后的遗产分配之法制者，自然不能赞同有所谓的「特留分」之制。试问，当遗产所有人（例如父亲）对其所不喜与认为未善尽孝顺责任之子女，只要彼等未达到法定剥夺继承资格的程度，却在死后仍可强制获得分配遗产，即使与其本意完全相抵触亦然，即已抵触了财产权利「私使用性原则」矣。就此而言，特留分之制虽有保护我国「伦常」之公益价值，但常常反其道，无助于善良伦常之维系与保障财产权的旨意，是仍有未合也。

但无论如何，本号解释所涉及的后代子孙财产权侵害的问题，只是可能的不利益之一，因为不一定每个祭祀公业都有财产收益的问题。其次，如涉及继承问题，早在遗产分配那一代人已完成分配，其他继承人的后代子孙似乎无再对该遗产有请求分配之权。更何况每一个祭祀公业对于派下员的资格，可以有各种分配方式，不一定非采平均分配不可，例如，本号解释的吕万春祭祀公业管理规约，便规定由派下男系子孙推选一名派下员代表，其他有权继承者再分配可能获得的财产利益。因此，各祭祀公业的规约中可以呈现各式各类的财产利益分配规则，国家也应尊重其处置也。

3、不足作为主导合宪论的缺点－立法者拥有极大的形成空间

不论是基于宪法财产权保障或遗产自由权所根源的「私使用性原则」，都有一个严重的缺憾以致于不能够有效地对抗系争规定「违宪论」者－便是涉及财产权的保障时，宪法赋予立法者有太大的形成空间。首先，在受到宪法财产权保障的范围－即财产权的内容，本即有赖立法者来判断，从而何种目标可以成为宪法财产权的保障内容，何者不可（例如禁制品、犯罪所得），立法者都有形成权限。再如人民拥有一块土地，所有权的内容可分为被列为建筑用地、或列为山坡保育地，而不得建筑，即属于由各种法律来界定该财产内容的多寡与价值之典型例子。

其次，如同其他基本人权都必须受到公共利益的限制，在财产权方面，更因为财产权负有社会义务，个人的行使财产权利必须同时有利于公共利益，这也形成了立法者藉以型塑财产权内容的重要考虑。国家任务的增加，也反映在法律对人民财产权的保障与限制愈来愈多样与复杂之上。同时，过去自由法治国时代强调人民可以尽量利用契约自由与私法自治来充分行使财产权的阶段，早已过去。从而立法者要加强社会公益来限制人民的财产权行使。因此，现代社会正义与公共利益之理念，所针对者正是对财产权人权利不可滥用的行为之上。

故立法者对财产权保障的界限拥有强大形成的权限，而释宪机关对于立法所为之财产权限制的公益密度，恒以宽松的审查基准为之，仅有在涉及到剥夺财产权的案例（例如公用征收），才会实行严格的审查标准。因此，对比释宪审查基准对侵犯男女平等所援用的严格审查标准，诉请财产权保障的力道上，即有所不足矣！

三、结论－莫使「民德归厚」的制度变成「民怨沸腾」的根源

不可讳言，本号解释的确是触及到宪法人权理念的神经线：传统祭祀制度与姓氏血脉的连续VS.我国宪法世界潮流所推动的男女平等原则，两者发生严重的冲撞。多数意见所认可的传统见解合理化目前所实行的差别待遇，肯认传统制度与见解的公益价值，足以凌越女系子孙享有参与祭祀公业所带来的利益（包括财产利益在内）。这也是符合目前大多数国民之「民之所好」！在绝大多数祭祀公业成员的「法感情」（Rechtgefuhle）中，由男系子孙一脉相传来祭祀之，正符合祖先的期待。也寓有避免影响嫁出去的女系子孙祭祀夫家祖先的习惯之意！

按我国台湾素来是以民风淳厚与保存中华传统文化最完整而自豪。当年开台先民，莫不手捧祖先牌位，九死一生?越台湾海峡黑水沟，而后在台湾开枝散叶。人人莫不期盼祖先的庇荫与赐福，当是台湾先民奋斗的主要精神力量。因此民间崇拜祖先之风，遍及全台。就以日本据台初期（一九Ｏ七年）的统计，全台共有二二、一九九个祭祀公业；直到日本据台后期（一九三五年），也还有一Ｏ、六六七个祭祀公业。到目前为止，据内政部统计亦仍有八千余个之多，光拥有土地即达六万四千余笔（注十三）。可见得祭祀公业是深入台湾民间各个角落的民间团体。

而祭祀公业的派下员资格，在上述由二万余家的高峰，演变到目前的八千余家，几乎都将男系子孙作为派下员资格的认定标准。显见这种认知男系子孙方能接续姓氏香火，保持祖先祭祀血脉不致中断的普遍性，并不是一家一族的偏见，反而是主流的全体共识！这种长达数百年的传统，且迭经清朝、日本殖民政权以及我国法制的承认，都已经具有习惯法的地位矣！

为此，本席想起德国十九世纪最伟大的法学家萨维尼（Friedrich Carl vonSavigny,1779－1861）曾经大力主张，不能随便见猎心喜于某些法理或外国的立法例，便匆匆忙忙的移植立法。必须根源于民众的信仰与道德，才能够使一个法律规定顺利的成长与生存，故提出一句名言：

「法律首先是靠着风俗与国民信仰，而后靠着法学将之形成习惯法，这些都是如同国家内部宁静孕育的力量，而不是仅靠着立法者的恣意而存在！（注十四）」

本席认为萨维尼大师此一句话，也应适用在祭祀公业的法制存废与更易的问题之上。

本号解释在达成大法官共识的过程，迭经正反意见的折冲，显示出要否突破祭祀公业法制数百年成例的价值判断之复杂性，远非其他涉及人民结社权的案例可比。人数仅有十五位大法官的法理见解与价值观就已分歧如此，又何况整个社会与民众对此制度更易的判断与坚持乎？本席以为，这正是立法者，包括其他诸如政党或民间团体，要来进行整合与统一国民意志之工作。一步步推动男女平权的全面实现，俾能符合世界潮流，作为努力的方向。就此而言，本号解释多数意见在理由书第三段已经提到了祭祀公业条例第四条第二项以下，已经许可了女性子孙能够出任派下员的资格；同法第五条也规定本条例施行后祭祀公业派下员发生继承事实时，应以共同承担祭祀者，即继承人为派下员。显示出立法者已经局部的强制祭祀公业应许可女系子孙加入祭祀公业，减缓差别待遇之考虑（注十五）。

故倘立法者与其他政党与社会团体，继续本此方向，努力宣扬与鼓吹此种「新思潮」，促使所有现存祭祀公业主动修改其规约，假以时日，应当会有更多的祭祀公业欢迎女系子孙的加入。就以著名的英国圣公会（Church of England）为例，自十六世纪亨利八世创立以来，五百年间其圣职人员（牧师及主教）都由男性担任。最后也终于顺应民间及信徒要求，于一九九四年开放女生担任牧师，今年（二Ｏ一五年）一月出现第一位女性主教（注十六）。天主教近年来要求开放妇女担任圣职人员（神甫）的呼声也日益高涨，迟早也可望步入圣公会之后尘矣。

如果吾人不采此温和之途径，而要一蹴可及地强制全体祭祀公业修改规约。一旦又有财产利益在焉，更会增加加入公业的动机。可以想象，各祭祀公业必须重新计算、征集已出嫁之女系亲属名单，赋予派下员资格，全台八千余个祭祀公业想必都人仰马翻，将引发不知多少的困扰与民怨！

子曰：「慎终追远，民德归厚矣」，祭祀公业之制度乃是崇尚民俗、使民德归厚之制，如果却揠苗助长，导致民怨沸腾之制，岂是明智之举乎？本号解释多数意见幸未采此种「猛药」，当可庆也！

【脚注】

可参见优遇大法官徐璧湖，释宪实务有关「重要关联性理论」之研析，刊载：月旦法学杂志，第228期，2014年5月，第74页以下。

例如，声请人一再援引该吕万春管理章程第4条的规定：「登记在案的派下员亡故时，其直属有权继承人，公推一名为代表继任派下员，惟依政府有关规定，凡女子无宗嗣继承权。」声请人的先生即入赘，孩子亦冠母姓。同时依习惯其夫当可为派下员，且援引最高法院70年度第22次民庭决议：「奉祀本家祖先之女子及生子从母姓，均有祭祀公业继承权」为由，同时也主张其早已有奉祀本家祖先之事实，包括修筑坟墓之支出及负责祭祀、有香火牌的继承事实等，认定确定判决违法，同时也争议该章程第4条所谓「惟依政府有关规定，凡女子无宗嗣继承权」乃保留政府有关规定是否开放女子有宗嗣继承权的「可能性」（如同类似判例的该最高法院70年度的民庭决议）。然而，确定终局判决，却认定该章程第四条的文义乃完全排除女系子孙的继承权。本号解释若将该管理章程第4条的内容加以审查，似乎便应对上述章程的文义、相关的最高法院70年度的民庭决议及确定判决是否一致加以审查，此即跨入了确定终局裁判是否有认事用法不当的问题，也属于「裁判宪法诉愿」的范畴也。这也和我国大法官释宪权仅及于抽象法规审查并不相符也。

关于此宪法学上重要的争论，可参见，陈新民，宪法基本权利及「对第三者效力」之理论，刊载：宪法基本权利之基本理论（下册），第57页以下，元照出版社，2002年7月，五版二刷。

因为由解释文一开始即提及：系争规定「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」并未以性别为认定派下员之标准。似乎表明未抵触平等权的问题，本号解释即可能作为不受理而驳回，因为按大法官一贯审理的成例，既然系争规定未强制排除女子担任派下员，如有其他的祭祀公业之规约许可女子担任派下员，亦非系争规定所不许也。故原因案件的规约是否符合平等权的问题，乃认事用法之判断，不涉及系争规定也。但解释文接着叙及「虽相关规约因循传统之宗族观念，大都限定以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，⋯⋯」，本号解释方就此是否抵触男女平等的问题进行审查而作出不违宪的结论。由解释文前面提到的「系争规定并未以性别为认定派下员之标准」，而后段又提到「实务上相关的规约都以排除女子为派下员⋯⋯」且作为审查目标，而此正是祭祀公业条例第4条第一项后段「无规约或规约未规定者」的规范内容，大法官将之延伸为审查目标。须知此情形正是原因案件所截然不同－因为祭祀公业吕万春管理章程第4条对派下员的规定已经有明白规定，且确定终局裁判并未援引此条规范。再依大法官一贯审理成例，对此规范提出释宪声请，也会以「确定终局裁判未适用该条文」为由，予以不受理驳回之。因此，为了填补系争规定及祭祀公业条例第4条所构建实务上排斥女子担任派下员之制度是否合宪之间的空档，使之成为大法官释宪的目标，大法官即可引用重要关联理论来延伸其审查目标之范围也。

参见本席在释字第721号解释之协同意见书；可参见陈新民，宪法学释论，修正7版，民国100年，第211页。

我国过去经常发生对受雇人强迫签订「单身条款」或「禁孕条款」之情事，但自从性别工作平等法制定后（91.01.16），第11条第2项明白规定：「工作规则、劳动契约或团体协约，不得规定或事先约定受雇者有结婚、怀孕、分娩或育儿之情事时，应行离职或留职停薪；亦不得以其为解雇之理由。」同条第3项也规定：「违反前二项规定，其规定或约定无效；劳动契约之终止不生效力。」，已将此陋习根除矣。可参见陈新民，宪法学释论，修正7版，民国100年，第156页。

遥想基督教最初引进我国时，便认为中国人崇拜祖先，即与基督教所宣扬的「一神教」教义有违，必须放弃祖先崇拜后，方可成为基督教信徒。此种见解严重抵触中国人的信仰，不利宣扬基督教，教廷被迫承认中国人祖先崇拜不算「多神论」，才开?了基督教在中国的传教大门。

学者陈昭如教授也认为祭祀公业派下员的资格继承与西方个人财产所规定的财产继承性质并不相同。祭祀公业条例第4条与第5条财产与宗祧继承的分化，也是当初立法者所刻意设计的结果也。可参见陈昭如，有拜有保佑？－从最高法院九十二年度台上字第一二八Ｏ号判决论女性的祭祀公业派下资格，月旦法学杂志，第115期，2004年12月，第261页。

Peter.Budura, Staatsrecht, 5 Aufl.,2011, C.84

关于财产权的制度性保障，可参见，陈新民，宪法财产权保障之体系与公益征收之概念，刊载：宪法基本权利之基本理论（上册），第286页以下。

可参见本席在释字第668号解释之不同意见书。

Peter. Badura, aaO. C.88.

参见内政部函，民国101年8月16日内授中民字第1015036552号函。

Fritjof Haft, Aus der Waagschale der Justitia, 3 Aufl., 2001, S.158;中译本可参照：蔡震荣、郑善印、周庆东（译），正义女神的天平，元照出版公司，2009年，136页。

立法院各政党委员已有数个修改系争规定之提案，将派下员的资格由男系子孙方得担任的规定删除，改为所有子女皆可担任。虽然何时完成立法尚不可知，但立法院已经走出修法的一大步，确是令人乐见其成的改革。见立法院总字第1224号，提案第13104号、14745号、15037号及15681号。

即1月26日册封为斯托克波特主教（Bishop of Stockport）的莲恩主教（Libby Lane），她是1994年出任第一批的女性牧师之一。圣公会目前约有三分之一的牧师为女性。目前散布在全球165个国家的圣公会已出现20余位女主教。但非洲地区仍拒绝由女性担任。当然反对意见仍强，认为耶稣的十二位门徒皆为男性，显见耶稣不欲女子为其门徒也。有改革必有反弹，莲恩出任主教之举引发不少教徒及牧师转而改信天主教及担任神甫职务。但此改革全由英国圣公会自行决定，国家未给予丝毫的干涉。见RIT中央广播电台新闻http://news.rti.org.tw/news/newsSubject/?recordId=653，2015年3月19日。

协同意见书：

大法官　汤德宗

本案符合司法院大法官审理案件法（下称「案件法」）第五条第一项第二款（注一）所定程序要件，本席赞成受理，但论理与解释理由书第一段不同；本席并赞同本号解释之审查结论―祭祀公业条例第四条第一项前段尚不违反宪法第七条之平等原则，但论证方式与解释理由书第二段迥异。爰提出协同意见书如后，期提供另类思考，强化本号解释之说服力。

本号解释所涉核心问题，一言以蔽之，即祭祀公业条例是否已善尽国家之基本权保护义务（注二），而非是否过度侵害（限制）人民之基本权。是本件审查之重点应在于祭祀公业条例相关规定对于宪法「人民之权利义务」章整体所表彰之基本权客观规范（尤其是男女平等之基本价值）是否（及如何）「保护不足」，而非是否（及如何）「过度限制」人民于宪法所保障之自由权（防御权）或平等权。（注三）换言之，本案乃本院首次正面面对的所谓「不足禁止」（UntermaBverbot）案件，而非前此常见的所谓「过度禁止」（UbermaBverbot）案件！奈何通过之解释文与解释理由书未能分辨此一本质差异，仍因循「禁止过度侵害」之旧轨立论，致方柄圆凿，论理暧昧。

一、本件何以应予受理？

声请本院解释宪法之案件，无论其所涉议题在宪法上如何重要，依照「先程序、后实体」之原则，皆须符合「案件法」所定要件，始得受理。解释理由书第一段明白指出：本案确定终局判决（最高法院九十九年度台上字第九六三号民事判决）所引据之「祭祀公业吕万春管理章程」并非案件法第五条第一项第二款所称之「法律或命令」，原不得据以声请解释。惟，多数意见以为：「确定终局判决系适用祭祀公业条例第四条第一项前段规定⋯⋯为主要之判决基础，而引用上开管理章程之内容，声请人既据上开司法院大法官审理案件法规定声请解释⋯⋯应可认系就系争规定而为声请，本院自得以之作为审查之目标」。

上述说法系由声请人声请解释之法律依据（案件法第五条第一项第二款），推论声请人真正希望本院解释之目标乃确定终局裁判实际上所适用之「主要判决基础」（祭祀公业条例第四条第一项前段）。如上论述至少需先检视声请人声请解释之「法律依据」为何，次需审究确定终局裁判实际上之法律依据（所谓「主要之判决基础」）为何，始能认定声请解释之目标。如此迂回的论证无非在显示：本院宪法解释之目标必属「客观上应可认系声请人有意声请解释者」。反之，如客观上无从认系声请人有意声请解释者，即不能成为本院解释之目标。

惟如上论述恐已悖离本院解释先例。按本院至迟于八十七年一月九日公布之释字第四四五号解释已明白释示：「人民声请宪法解释之制度，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而为审理。⋯⋯以上仅就本院解释中择其数则而为例示，足以说明大法官解释宪法之范围，不全以声请意旨所述者为限」。换言之，抽象审查与个案裁判之性质不同，并非采严格之当事人主义，本院认定释宪目标从来不受声请人声请意旨之拘束！

祭祀公业「管理章程」确非确定终局判决所适用之「法律或命令」，然确定终局判决所以援引该管理章程作成裁判，实由于祭祀公业条例第四条第一项前段规定（「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之」）之结果。是为裁判国家关于祭祀公业之规范，是否已善尽其保护宪法所定男女平权价值之义务，自须以祭祀公业条例第四条第一项前段之规定为起点。祭祀公业条例第四条第一项前段爰属与该具体事件（原因案件）相关联（注四）且必要之法条，应列为本案解释之目标。

二、本件解释目标应如何界定？

究前揭解释理由书第一段所以必舍「重要关联性理论」不用，另创「客观认定声请人真意」说，殆囿于「禁止过度侵害」之思维，恐审查失焦，乃执意限缩审查目标为「祭祀公业条例第四条第一项前段」。惟，审查「不足禁止」案件与审查「过度禁止」者不同，大法官须全盘审视相关规定以判断国家对于人民基本权客观秩序之保护是否尚有不足，庶几可免以偏盖全，俾谨守权力分立、相互制衡之原则，优先尊重立法裁量，免贻「法官治国」之讥。

准此，本席以为，本案至少应将祭祀公业条例第四条全文与第五条一并纳入解释范围，列为系争规定：

「第四条

本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。（以上第一项）

派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员。该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓者，该男子亦得为派下员。（以上第二项）

派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：

一、经派下现员三分之二以上书面同意。

二、经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过。（以上第三项）

第五条

本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」

本席之所以赞同多数通过之审查结论，认「祭祀公业条例第四条第一项前段尚不违反宪法平等原则」，主要系鉴于同条例第五条已明定：该条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员，不再分别男女，业已符合男女平权之要求。其次系鉴于同条例第四条第二项与第三项规定，对于该条例施行前已存在，而无规约或规约未规定派下员资格之祭祀公业，并规定于一定条件下，女子亦得为派下员，要已竭力贯彻男女平权之基本价值。反之，如该条例仅有第四条第一项前段之规定，而无第五条之规定，本席将认定国家并未善尽基本权保护义务！

三、系争规定何以为合宪？然，前揭祭祀公业条例第四条及第五条之规定何以尚属合宪，仍需有正面之论理。

按本案涉及至少三项基本价值：法律不溯既往原则、私法自治原则、男女平等原则。且此三项基本原则间，并无绝对之优先级，此与德国「堕胎合法化违宪案」（堕胎案I）（注五）中所涉（胎儿之）「生命权」及以之为基础之「人性尊严」乃绝对优先于其他价值（如母亲之隐私）者不同。次按宪法所规定的各种人民权利（基本权）除为人民对抗国家之（主观）防御权外，人民权利章整体也体现了一种客观的价值秩序。该客观价值秩序作为宪法的基本决定，对于所有的法领域皆有适用，并为立法、行政与司法提供指导与动力。（注六）基本权作为客观的基本规范（基本的价值决定），除要求国家公权力之行使应消极地避免侵害人民之基本权外，并要求国家应积极地采取措施，防止权利主体遭受来自于第三人之侵害（是即国家之基本权保护义务）。（注七）然，要求国家不得过度「侵害」（限制）人民之基本权（所谓「过度禁止」），与要求国家善尽「保护」人民基本权之义务，使免于遭受第三人之侵害（所谓「不足禁止」），两者具有根本的结构差异。盖「过度禁止」旨在禁止国家为「任何」过当之侵害行为，「不足禁止」则在课予国家采取「某种」适当之保护措施（含规范行为与事实行为）之义务，后者必含有裁量之空间。（注八）再按，基于「功能最适」的考虑，国家之基本权保护义务「首先」（或「主要」或「原则上）应由立法部门负担－于各个法律中调和多元社会中的利益冲突，妥为规范；（注九）仅当立法者全然未采取任何保护作为，或其所为之利益衡量显然失当时，司法者始应介入补漏。（注十）本此理解，本号解释原应坦然说明：立法者于各种不同规范情境下（例如在祭祀公业条例施行前、后），就前述三项相互冲突的基本价值所为之权衡（调和），是否显然失当？讵解释理由书第二段闪烁其词、不明就理。

质言之，立法者就「系争规定」所为之价值权衡大致为：

1.祭祀公业条例施行前：「法律不溯既往原则」优先于「男女平等原则」（如第四条）；祭祀公业条例施行后，因不涉法律不溯既往原则，则以「男女平等原则」优先（如第五条）。

2.该条例施行前，又以「规约」之有无，区分为两种情形：

2.1有规约者「依规约」，意即「私法自治原则」应优先于「男女平等原则」（如第四条第一项）；

2.2无规约或规约未规定者，于一定条件下，女性亦得成为派下员，意即「男女平等原则」有条件地优先于「私法自治原则」（如第四条第二、三项）。如上规定体系井然，应认为立法者业已努力调和三种相互冲突之基本价值，谋求彼此间最大程度之实现。本院爰应予尊重，并释示「系争规定」与宪法尚无抵触。

四、应如何检讨改进？

基于前述说明，系争规定所为之价值权衡要属合理，应予尊重，故本号解释仅温和提示：有关机关「应视社会变迁情形，适时检讨改进」。例如前揭系争规定第四条第二、三项所定派下之女子、养女、赘婿亦得成为派下员之条件，应随时代变迁，酌予放宽。

本件堪称本院首次正面审查「不足禁止」案件，无解释先例可供参考，属于困难案件（hard cases）。虽论理未臻理想，能迈出艰困的第一步，仍值肯定。

【脚注】

司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款：「有左列情形之一者，得声请解释宪法：⋯⋯二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者」。

关于国家之基本权保护义务，参见吴庚，《宪法理论与政府体制》，页120～125（103年9月）；张嘉尹，〈基本权理论、基本权功能与基本权客观面向〉，《当代公法新论（上）翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》，页29～70（91年7月）；李建良，〈德国基本权理论揽要－兼谈对台湾的影响〉，月旦法学教室第100期，页38～50（100年2月）；陈爱娥，「基本权作为客观法规范－以「组织与程序保障功能」为例，检讨其衍生的问题」，《宪法解释之理论与实务》第二辑，页235～272（89年8月）。

祭祀公业条例第四条第一项规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之」。所谓「依规约定之」，与其说牵强地说是国家以法律「侵害」人民之平等权，不如平实地问：上开规定对于「私法自治」是否太过「尊重」，从而犹未善尽国家关于宪法平等原则之保护义务？

本院解释先例所谓「重要关联」，内容不尽相同。或指与「原因案件具体事件」相关联者（如释字第四四五号解释），或指与「原因案件之裁判」相关联者（如释字第五三五号解释），或指与「声请释宪之法律」相关联者（如释字第六六四号解释）。

释字第四四五号解释理由书第七段谓：「本件声请人因违反集会游行法案件，经台湾高等法院八十三年度上易字第五二七八号刑事判决以犯集会游行法第二十九条之罪处以刑罚，因认其于宪法第十四条规定所保障之集会自由遭受不法侵害，对于确定判决所适用集会游行法以不确定法律概念赋予警察机关事前抑制与禁止集会、游行，发生有抵触宪法之疑义，声请解释。查声请人所以受刑事法院判以罪刑，虽系因举行室外集会、游行未依集会游行法第九条第一项规定于六日前向主管机关申请，致未获许可，竟引导车队及群众游行，经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，为其原因事实，其牵涉之问题实系集会游行法第八条第一项前段规定室外集会、游行应向主管机关申请许可及相关规定是否抵触宪法所发生之疑义，殊难仅就同法第九条第一项所定申请期限是否违宪一事为论断。从而本件解释应就集会游行法所采室外集会、游行应经事前申请许可之制度是否有抵触宪法之疑义而为审理」。大法官卒就集会游行法相关条文（含该法第八条第一项及第十一条各款）进行审查，作成解释。

释字第六六四号解释理由书第一段谓：「法官于审理案件时，对于应适用之法律，依其合理之确信，认为有抵触宪法之疑义，显然于该案件之裁判结果有影响者，各级法院得以之为先决问题，裁定停止诉讼程序，并提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，声请本院大法官解释，本院释字第三七一号、第五七二号、第五九Ｏ号解释阐释甚明。本院审查之对象，非仅以声请书明指者为限，且包含案件审理须援引为裁判基础之法律，并与声请人声请释宪之法律具有重要关联者在内。本件声请人于审理案件时，认其所应适用之少年事件处理法第三条第二款第三目规定有违宪疑义，声请本院解释，符合声请解释之要件，应予受理。又同法第二十六条第二款规定，少年法院认有必要时得以裁定命少年收容于少年观护所，第四十二条第一项第四款规定少年法院得以裁定令少年入感化教育处所施以感化教育，均为声请人依同法第三条第二款第三目规定而进行少年事件处理程序时，所须适用之后续处置规定，与第三条第二款第三目规定有重要关联，均得为本院审查之对象，应一并纳入解释范围」。

BverfGE, 39, 1。并参见DONALD P KOMMERS, THE CONSTITUTIONALJURISPRUDENCE OF THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY 336-348（1997）；陈英淙，〈由德国联邦宪法法院之判决（BVerfGE 88, 203）探讨堕胎合法化问题〉，《宪政时代》，第28卷第1期，页66-88（91年7月）。

BVerfGE 39, 1（41）;7, 198（205）。

参见释字第四ＯＯ号解释（宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严）；释字第四四五号解释（国家为保障人民之集会自由，应提供适当集会场所，, , , 并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行）。

Robert Alexy, Theorie der Grundrechte 420f.（1994）.

BverfGE 39, 1（42, 44）; 46, 160（164）.

参见本席释字第七Ｏ九号解释「协同暨部分不同意见书」（壹、四）。

部分协同部分不同意见书：

大法官　陈碧玉

本件多数意见认为：「祭祀公业条例第四条第一项前段规定：『本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。』并未以性别为认定派下员之标准，虽相关规约依循传统之宗族观念，大都限定以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，但该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重，以维护法秩序之安定。是上开规定以规约认定祭祀公业派下员，尚难认与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女子之财产权」之见解敬表赞同。惟对于理由陈述认有补充之处，对于本案于程序上是否受理则有不同意见，爰提出部分协同意见、部分不同意见如下：

一、本件声请与大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不符，应不受理

原因案件双方当事人因其等被继承人于中华民国八十九年八月二日死亡，发生派下权及派下权益分配金争议而提起确认派下权存在、确认权益分配金请求权存在事件，因认确定终局判决所适用之祭祀公业吕万春管理章程（下称管理章程）第四条规定，有违反宪法第七条平等原则之疑义，声请解释。然当事人并未就祭祀公业条例第四条第一项前段（下称系争规定）声请解释，本案于程序审查上，因该管理章程并非司法院大法官审理案件法（下称大审法）第五条第一项第二款所称之法律或命令，不得为声请宪法解释之客体，本案即应不予受理。惟多数意见以：「惟确定终局判决系适用祭祀公业条例第四条第一项前段规定：『本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。』为主要之判决基础，而引用上开管理章程之内容，声请人既据司法院大法官审理案件法上开规定（声请书误植为司法院大法官会议法第四条第一项第二款）声请解释，应可认系就系争规定而为声请，本院自得以之作为审查之目标」，而受理本案之声请。

果尔，尔后人民声请解释之案件，因都是依据大审法规定为声请，其解释客体，即得由大法官会议依确定终局判决所适用之法令而径为认定，无待当事人之声请。本席以为，声请解释之客体，仍应由声请人于声请书中指明违宪之法令，并就该法令有如何违宪之处为具体指摘，始符大审法规定之要件。又与声请解释客体有重要关联性之法令，始得并为审查。本件声请解释之客体（即管理章程），既非大审法所称之法律或命令，本不得为解释，自亦无重要关联性之适用。是本案将声请人所未声请之系争规定作为解释之客体，与司法被动原则有违，碍难赞同。

二、祭祀公业之设立、规约之订定与修正为派下员组成私法法人（团体）之自由权与财产处分权之行使，基于私法自治原则应予保障

1、宪法第十四条规定人民有结社之自由，旨在保障人民为特定目的，以共同之意思组成团体并参与其活动之权利，并确保团体之存续、内部组织与事务之自主决定及对外活动之自由等（本院释字第六四四号解释理由书参照）。又人民生前对其财产有自由处分权，除该财产因归扣规定而属于遗产受有特留分之限制外，其处分权为宪法第十五条所保障。

2、台湾之祭祀公业是以祭祀祖先及结合同姓同宗之亲属为目的而设置之独立财产。祭祀公业之设立人及其继承人称为派下，为公业团体之社员，对于公业有一定之权利义务。原则上祭祀公业之设立人及其继承人全部均得为派下，但得依各公业之规约或习惯限制之。设立人及其继承人以外之人不得为派下（注一）。再者，祭祀公业由同「姓氏」者担负祭祀责任。此观养子、未出嫁之女子、养女，以及招赘婚之女子，因保有其「姓氏」而例外地得为派下员之规约或习惯即可得知，并不以血缘、男性为必要。从而女子所生之男性子孙，纵有血缘关系，然因非同「姓氏」而不得为派下员。此派下权之继承，在于贯彻祭祀同宗同族祖先之目的，而已婚女子习惯上冠夫姓，祭拜夫家祖先，所生子女从父姓，而被排除为本身家族祭祀公业之派下员。并非单纯男女「性别」平等之问题。

3、祭祀公业均于宪法、民法之制定前所设立，自公元一九二三年一月一日起台湾并无新设立之祭祀公业（注二），迄今已逾九十年。实务见解乃认为：祭祀公业系于民法施行于台湾前依习惯法设立、活动，则依该习惯，祭祀公业之继承系以享有派下权之男系子孙或奉祀本家祖先之女子及从母姓之子孙为限，一般女子或不从母姓之子孙（例如招赘婚之子女系从母姓），向无派下权，即不得继承祭祀公业财产。民法所定一般遗产之继承，于祭祀公业财产之继承，不能为全部之适用。（注三）又按祭祀公业规约为全体派下员多数意思表示趋于一致而成立之法律行为（共同行为或合同行为），除有违反强制或禁止规定或有背于公共秩序或善良风俗外，有拘束该祭祀公业全体派下员之效力。规约明定派下员之继承，用以确保祭祀公业之存续、目的之达成，为结社自由权应予保障之范畴。

综上，祭祀公业派下员资格之限制，系依规约定之，而规约以「同宗同姓」作为派下员资格之要件，为宪法第十四条结社自由所保障，系争规定仅明定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」系对于结社自由之尊重，并未限制设立人及其为派下员之继承人之结社自由权或财产处分权，即无是否妥当、是否恣意之问题。

三、私法自治之保障与调和―于继承事实发生时因规约约定不能成为派下员之民法规定之继承人，例如派下员之女子、养女或其等男女子孙，不得主张其受宪法保障之平等权受侵害

1、基于私法自治，作为民事主体者可以依照自己的意思表示形成私法上权利义务关系，包括权利义务关系的确定、变更与终止。人民依自己的理性判断，管理自己的事物，在遵行强行法之原则下，应予承认其应有之法律效力。然而于私人往来关系间，得否主张基本权受侵害，此乃基本权第三人效力之问题。基本权原则上是用以拘束国家公权力对人民之侵害，如何适用到私人间之关系，学说及实务容有不同见解。

2、惟本席以为，私人间契约自由原则为私法自治之体现，应予以尊重，不能以平等原则作为缔约强制之基础，亦不能以凡触及他人基本权利者，即必然构成侵权行为。于单方行为例如遗嘱，因遗嘱自由为私法自治之重要内容，遗嘱人于不违反特留分规定之范围内，以遗嘱处分其财产，纵违反男女平等原则或不合比例限制继承人之其他基本权利，亦不能率以违背公序良俗视之（注四）。3、是否得因继承而成为祭祀公业派下员，事涉设立人及已成祭祀公业派下员子孙之结社自由权与财产处分权，属私法自治原则之范畴。由于不能以平等原则作为强制他方缔约之基础，亦不能以财产之处分违反平等原则，而认为违反强制禁止规定，则因规约约定而被排除为派下员之继承人，不得主张该规约违反宪法第七条平等原则。

综上，祭祀公业规约系设立人或其继承派下子孙基于意思表示所为之私法上结社及财产处分行为，以规约定其派下员，基于私法自治原则，除有违反强制禁止规定之情形，应有其法律效力，而无基本权第三人效力之适用。被排除为派下员之继承人，自不得主张规约与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女性子孙之财产权。

四、祭祀公业条例第四条第一项后段规定与宪法第七条平等原则之意旨不符

如前所述，规约为设立人或其为派下员之子孙基于意思表示之合致而成立，此私法上法律行为，有拘束全体派下员之效力，因系单纯之民事行为，无基本权第三人效力之适用。惟民事立法为国家公权力之行使，属公法关系范畴，应为宪法权利效力直接所及，其内容如构成对宪法权利的侵害，且违反比例原则或平等原则，应属无效（注五）。祭祀公业条例第四条第一项后段规定：「无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。」以性别为认定派下员之基准，限制女系子孙成为派下员，形成男女之差别待遇，与宪法第七条平等原则之意旨不符。

五、祭祀公业条例第五条规定与私法自治原则之调和

祭祀公业条例第五条：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」明定纳入女性派下员之时间点为祭祀公业条例施行后发生继承事实时（注六），且一体适用于有规约与无规约之祭祀公业（注七）。是本条例施行后，派下员发生继承事实时，以民法继承人之身分及共同承担祭祀为条件，定祭祀公业派下员，且未履行祭祀义务之派下员，不问性别将被排除为派下员（注八）。上开规定固为主管机关与立法机关兼顾宪法增修条文课予国家对女性积极保护义务之意旨及法安定性原则所为派下员认定制度之改变，但此规定适用于有规约之祭祀公业时，是否与私法自治原则相抵触，仍有待进一步之探讨。

【脚注】

台湾民事习惯调查报告，法务部编定，第六版，2004年7月，页737、782、783。

同注1，页747。大正十一年敕令第四Ｏ七号令，自大正十二年一月一日，日本民法施行于台湾之日起，习惯上之祭祀公业不得新设。台湾光复后亦未新设祭祀公业（内政部101年8月16日内授中民字第1015036552号复本院函参照）

最高法院70年10月27日第22次民事庭会议决议及司法院院字第647号、第895号及第405号解释参照。

许宗力，基本权利的第三人效力与国库效力，月旦法学教室第9期，2003年7月，页64-69。

苏永钦，宪法权利的民法效力，收录于当代公法理论：翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集，1993年5月，页171。

祭祀公业条例第五条立法理由参照：「基于民法规定男女继承权平等，本条例施行后之祭祀公业即不宜再依宗祧继承之习俗排除女性继承派下之权利，爰规定本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」

内政部97年12月10日内授中民字第0970732948号函参照。

内政部98年4月16日内授中字第0980032164号及98年3月2日内授中字第0980720054号函参照。

不同意见书：

法官　李震山

祭祀公业的形成，大多由子孙捐献、集资购置或以分家产时预留的田产等，作为祭祀团体的财产，并以其收益提供祭祀祖先所需的费用。其建置与运作，本系亲属间慎终追远、敬祖睦亲的伦理道德私领域行为，国家应尽可能保持中立并尊重其自治。惟民国九十六年底所制定公布的祭祀公业条例（下称本条例），除在「孝道发扬」、「宗族传统延续」的「共同承担祭祀」之立法目的外，以地籍清理为重点，大量融入国家管理之公共性规范内容，而具浓厚增进公益之目的。更重要的是，本条例顺应民法扬弃以男性为中心的宗祧继承规范，于第五条中将性别平等的基本权利效力引入私人与私人关系间，主动破除「既属私法自治范围，即不生违反平等原则」之迷思。纵于此情形下，本件解释仍仅以「原则上应尊重私法自治」为前提，并加上「为维护法秩序之安定」的概括说辞，试图淡化性别平等原则的适用，再据以审查本条例第四条第一项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」（下称系争规定），并获得合宪的结论。该释宪的结果，导致既存祭祀公业之「原始规约」，纵然于认定派下员资格存在男女不平等之要求，国家仍无限期予以容忍，亦即国家就「无分男女在法律上一律平等」、「维护妇女之人格尊严」、「消除性别歧视」及「促进两性地位之实质平等」之宪法要求（宪法第七条及宪法增修条文第十条第六项规定参照），可以不必有任何作为义务，形同将该领域打造成铜墙铁壁的「宪法外空间」。对此，本席碍难赞同，爰提本意见书。

壹、对「私法自治」的尊重，并不等同于将私人间法律关系皆排除于「基本权利效力」之外

本条例第一条前段规定：「为祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统」，应是祭祀公业成立之初始目的，本不具有公共性。但祭祀公业派下员彼此间，长久以来就其公同共有财产之管理权、使用收益权、继承权、派下义务等问题，屡生龃龉。且在性别平等意识渐受重视的催化下，益发使身分权与财产权彼此纠葛不清而复杂难解，经代代相传进而成为影响土地经济与利用的公共议题。本条例第一条后段规定：「为⋯⋯健全祭祀公业土地地籍管理，促进土地利用，增进公共利益」，就成为公权力介入祭祀公业纷争解决的法律上正当性基础。基此，本条例除祭祀公业之申报、法人登记、新订规约及其监督等公法规定外，并连结地籍清理相关规范而采「标售」与「嘱托登记为国有」等具有浓厚公权力色彩的强制措施（本条例第五十条、第五十一条及第五十五条规定参照）。因此，系争规定中祭祀公业派下员之规约，已非纯属自治或自律的私权范围，其所衍生之相关争议，自非仅以「私法自治，原则上应予尊重」，就可一语带过，亦非仅得以私法争讼方式解决。显见本件解释一厢情愿的预设与命题，既不合时宜，又作茧自缚。

更关键的是，本条例第五条规定：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」明白承认除第四条规定情形以外，本条例施行后之祭祀公业派下员资格，只以「共同承担祭祀」为要件，既不能再以性别为门坎，且继承人与被继承人亦不必属同一姓氏，将传统依宗祧继承歧视女性之习俗，排除在现代宪政秩序之外。这正意味着，基本权利的效力不应仅及于国家与人民间的双面关系，而可由法律直接赋予所谓「基本权利的第三人效力」（Drittwirkung der Grundrechte）。犹如劳资关系本属私人关系，但于劳动基准法及其相关法令规范下已非纯私人间关系，无须再经由代表公益的法院以诠释「公序良俗」、「诚实信用」等抽象概念为途径，「间接」迂回地展现平等权拘束私人间法律关系的效力。据此，祭祀公业派下员之争议属私法自治领域而不应生违反平等原则问题之认知，即可不攻自破。所余的问题则是，何以容许同一规范（本条例）中并存两种对立的宪政秩序。换言之，仅以「法律生效时点」及「有无规约」区隔，立法者就可筑起一道高墙，一边是性别平等的和谐空间，另一边却是完全剥夺女性参与空间的性别隔离状态？释宪者除「私法自治」外，是否再添加「法安定性」为理由，就可使墙内墙外互不得越雷池一步？

贰、「法安定性」并不能作为既有祭祀公业派下员资格认定时，不受平等原则拘束之当然理由

在台湾这块土地上，祭祀公业随着汉人移入而开展，先民缺乏男女平权理念，应可以理解。但三十六年底施行的宪法，其第七条规定即已例示「男女在法律上一律平等」，该啼声初试的「特别平等」保障，却格于非常态宪政戒严体制，纵在一般公法领域都难以开展，遑论在与传统文化、礼俗、仪典联结甚深的祭祀公业领域。动员戡乱时期终止后的八十一年五月，宪法增修条文第十八条第四项规定：「国家应维护妇女之人格尊严，⋯⋯消除性别歧视，促进两性地位之实质平等」（现列于第十条第六项规定），就宪法第七条的男女平权领域，已从形式上要求国家「不得恣意为无正当理由之差别待遇」，或要求涉及平等权之规范，「所采取之分类标准及差别待遇之手段与目的达成间，应有一定程度之关联性」的消极阶段，向前跨一大步，迈进了实质上课予国家积极保护义务的新阶段。该宪法增修条文的内容，是否属宪法第七条男女平等射程的保护范围（Schutzbereich）而属人民可请求的主观公权利，如同本院释字第四四五号解释，将国家「应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行。」的积极义务纳属集会自由的保护范围；抑或属基本国策而仅得作为督促国家之依据，并非人民可主动请求之事项；皆须从实质内容观察。以基本国策的方针性内容要去证立宪法人权清单所无之基本权利，并非易事，例如：环境权、健康权、文化权、社会权、和平权、语言权或集体权等，其除须结合宪法第二十二条规定外，尚要经详细论证，方具说服力。（注一）但若基本国策规定之内容已相当明确，且又与宪法列举权有直接关系，又另当别论。就本件解释而言，如果仅因「消除性别歧视」规定于基本国策，就认其非为宪法第七条之男女平权应有的主观功能，而将之定位为客观上仅得作为国家视能力而选择性执行之依据时，宪法第七条男女平权的规定，岂不成为失去灵魂的躯壳，而「国家应促进两性地位实质平等」，将流于口号。就如同人民不能要求国家「保护集会自由安全」，仅要求国家消极不侵害，集会自由又该如何保障？应放诸人民「私法自治」或自力救济吗？不论如何，在此时期，祭祀公业男女不平等的现象，依然故我而纹风不动。

随着不分党派、朝野或团体皆赞成将国际人权规范内国化作为国家施政重点，且付诸行动后，或才对祭祀公业中性别隔离产生春风解冻的效果，对本条例问世有促成之功效。紧接着九十八年制定「两公约施行法」，于第二条规定：「两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律之效力。」当然包括性别平等。行政院并设性别平等处，于一ＯＯ年十二月公布「性别平等政策纲领」，企图将台湾性别主流意识与国际接轨，迈向共治、共享、共赢的永续社会。（注二）一Ｏ一年一月一日又施行「消除对妇女一切形式歧视公约施行法」。（注三）在此风潮下，社会上呼吁保障变性、跨性及同性应得到法律公平对待之议论，亦已甚嚣尘上，而系争规定自公布迄今，又已过了七个年头。

本条例制定时，男女平等或性别平等的宪法规范与理念，已伴行以男性为中心的祭祀公业逾一甲子，各种涉及性别平等的法律皆已陆续翻新，（注四）应已给予祭祀公业中男性祭祀人，有足够的时间与讯息，可以预期立法者会制定新的合乎宪法意旨的规范。此时，欲将不遵守平等原则所生「宪法层次」的法安定性问题，矮化为既有祭祀公业维护男性为主的「法律层次」的安定性问题，再将之收纳入「私法自治」的黑箱里，欲使之永不见天日，实已缺乏正当性与说服力。若再以法律不溯既往所生之法安定性，去维护已不太值得保护的男尊女卑价值及所衍生之财产利益，能用力的空间就更加有限。诚如本院有关夫妻财产制亦涉及传统与现代对立争议所作成的释字第六二Ｏ号解释就指出：「本院释字第四一Ｏ号解释已宣示男女平等原则，优先于财产权人之『信赖』」。此种立论，应能对习于沈溺在传统既得利益而不能自拔，且惯以「法安定性」为盾牌者，产生振聋启�z的效果才是！

参、系争规定对祭祀公业既有规约中具性别歧视部分，并无任何改善或补救之机制与作为，实难通过平等原则的检证

系争规定外观上并未以性别为分类，但代代相传的祭祀公业定其派下员资格，不论依规约或习惯，大多以男性为中心而生差别待遇，乃共知的不争事实，无须待执行上统计结果加以验证。（注五）再从本条例整体观察，系争规定是面对过去，采保持既有状况之既往不咎态度，因而选择法安定性优于法正义的立法方式，自可避免衍生法律溯及既往之问题。反之，本条例第五条规定则是面对未来，选择平权优于法安定的立法方式，将派下员认定纳入性别平等、尊重妇女人格尊严的宪法正轨。该? 似兼顾传统与现代的四平八稳立法模式，固然标志着立法者曾经努力过的功绩，但在价值互斥中所作出的选择，反而形成同一宪法规范下，并存两种既对立又平行的宪政秩序，行百里者半九十、功亏一篑。此种以法律生效时点作为贯彻宪法平等原则的「停损点」，以丢铜板式的「有无规约存在」要件，所形成前后差别待遇的合理性，以违宪审查者守护宪法的高度，若未追究该二分法的缺失，确未尽责。（注六）再查本院过去解释先例，大多不认同前述立法态度，除针对实质上以「性别」作为分类标准之规范，违宪审查不采宽松审查标准外，从宪法整全性及应与时俱进的活宪法观点下，亦常展现在宪法卧榻之侧，不能忍受与宪法原则有违的法律一直鼾睡之坚定立场。最后，从课予国家保护义务的立场，释宪者不深究立法者刻意忽视性别歧视的不作为状况，自行选择遗忘，实非智举。凡此，皆有再扼要叙明的必要。

一、祭祀公业既有规约之性别歧视尚未终结，立法者应在符合宪法男女平等要求下，以特别规定或过渡条款补救之

本院就类似「传统与现代」争论议题之解释，不乏采坚持维护宪法原则与制度、不轻易向传统低头，但仍会另采补救措施的先例。就以针对有关学校职员须经国家考试及格方得任用所作成的释字第二七八号及第四Ｏ五号解释为例。该两号解释面对大量未具取得国家考试及格资格之教职员，非一昧尊重长期既存事实与法律关系，而将「法安定性」凌驾宪政制度上。换言之，前解释不是使之「就地合法」，而是要求仍应遵守宪法第八十五条规定意旨，令其仅得在原学校服务，且要求考试院于过渡期间应为其等举办考试，不是任令违法状态持续，而毫不作为。至于接续的后解释，更是展现本院坚守宪法，审查「立法形成自由」界限的杰作。（注七）

再举与本件性质更类似，系有关夫妻财产制所作成的释字第四一Ｏ号及第六二Ｏ号解释为例。释字第四一Ｏ号解释公布于民法亲属篇修正后，针对仍有未尽贯彻男女平等之民法规定为审查而指出：「由于民法亲属编施行法对于民法第一千零十七条夫妻联合财产所有权归属之修正，未设特别规定，致使在修正前已发生现尚存在之联合财产，仍适用修正前之规定，由夫继续享有权利，未能贯彻宪法保障男女平等之意旨。」此一具有「追溯」效力的解释，的确造成「法律秩序」的不安定，但该解释认为，纵然如此也不能为「法安定性」而「由夫继续享有权利」，明白捍卫宪法原则优于法安定性的精神。释字第六二Ｏ号解释就前述情形进一步阐明：「立法者即有义务另定特别规定，以限制新法于生效后之适用范围，例如明定过渡条款，于新法生效施行后，适度排除或推迟新法对之适用（⋯⋯⋯⋯），或采取其他合理之补救措施，如以法律明定新、旧法律应分段适用于同一构成要件事实等（⋯⋯），惟其内容仍应符合比例原则与平等原则。」又，「至立法者如应设而未设『限制新法于生效后适用范围之特别规定』，即过渡条款，以适度排除新法于生效后之适用，或采取其他合理之补救措施，而显然构成法律之漏洞者，基于宪法上信赖保护、比例原则或平等原则之要求，司法机关于法律容许漏洞补充之范围内，即应考虑如何补充合理之过渡条款，惟亦须符合以漏洞补充合理过渡条款之法理。」该解释显然不赞成，「过去是过去，现在是现在」粗糙的二分思维模式。

本条例第五条规定非属前揭解释所指之「特别规定」或「过渡条款」，而是系争规定除外情形之「个别规定」。纵然如此，系争规定针对过去发生，但现仍存在，尚未终结之事实或法律关系，并未依规范「不真正溯及既往」（unechteRuckwirkung） 之惯有模式，制定特别或过渡规定，反而是完全维持既有祭祀规约的效力，有甚大的改进空间。对此，本件解释未严正指出立法者仍有义务采取必要的补救措施（kompersatorische Maβnahme），对照昔日之解释，显得保守有余而成事不足。

二、系争规定系以性别作为分类标准，若循本院历来针对性别平等所坚持之较严格审查密度，实无法通过平等原则之审查

本院历来审查以「性别」作为分类标准之规范，基于「非属人力所得控制之生理状况」及「弱势之结构性地位」等理由，大多不采宽松审查标准。例如：有关监护权原则由父行使之释字第三六五号解释、有关妻以夫之住所为住所之释字第四五二号解释、有关禁止荣民女儿继承耕作之释字第四五七号解释、有关性交易只处罚性工作者之释字第六六六号解释，且皆宣告系争规定违宪。准此，本件解释并无不采较严格审查的特别正当理由，故系争规定所追求的目的，不仅只是政府一般「正当利益」，尚应被要求为「重要利益」。而其所维护一部分人民既有权益的安定性固是政府「正当利益」，纵其所维护者却是长期以来已被评价为「不良善的规约或习惯」所生的权益。然而，牺牲另外一部分人追求平等权的利益，其属国家消除性别歧视维护宪政秩序的「重要利益」，故系争规定追求单向之「法安定性」之立法目的，即非必然正当。此外，其所形成的男女差别待遇是否合理，本件解释认为需视系争规定采取的方式与手段是否「恣意」而定。若仅以「时间」及「有无规约」为区隔或区别的方法或手段，而未采取其他过渡性的措施，放任不良善的规约或习惯在既存祭祀公业中继续有效，「平行时空」期间可延长至逾百年，实难以想象。这使本席联想到美国联邦最高法院曾针对种族争议于一八九六年Plessy v. Ferguson案作过「隔离但平等」（separate but equal）（注八）的判决，而「隔离是真，平等是假」的事实成为后世话柄，其以「空间」作为隔离种族的手段，本件解释则以「时间」为区隔性别的方法，对象虽有异，违反平等的本质则相同，此种方法与手段还能规避「恣意」的指摘吗？

此外，本件解释未附理由，就明快承认既有祭祀公业派下员（大多为男性）享有财产权、结社自由与契约自由，但完全未提及未列为派下员之女性，是否亦应享有该等基本权利。更有甚者，在未分别论及各项基本权利的保护范围、限制要件及其在系争规定之定位，亦未就差别待遇部分作进一步比较，就得到「是系争规定实质上纵形成差别待遇，惟并非恣意，尚难认与宪法第七条平等之意旨有违」的结论，完全弃既存祭祀公业具有继承关系现存女性之基本权利于不顾，何尝不是另一种型态的「恣意」！在「尊重私法自治」与「维持法安定性」的念念有词加持下，竟能产生如此大的能量，令本席感到相当的不安。

三、国家就传统性别不平等之现象，负有匡正之保护义务，立法者就此不但怠于履行，又以系争规定加以维护，并不足取

就前述立法「不作为」的行为，若因此出现一私人剥夺他私人主张基本权利的参与权或话语权，极易造成一方不在场的「强凌弱、众暴寡」基本权利侵害情形，国家即有介入保护义务，并须评价所采取补救措施是否违反禁止保护不足（Untermaβverbot） 原则。从基本权利功能理论观点出发，宪法所保障的基本权利不仅建构出对抗国家的防御权，同时也从基本权作为客观价值决定或客观法秩序，进而构成国家应积极保护基本权法益的义务，使之免于受到来自第三人的违法侵犯。至于国家保护是否足够，行政权与立法权保有很大预测及形成空间，因此，司法于证立「禁止保护不足」原则时，须审慎地从应受宪法保障权利之性质，其所生危害之程度与风险，相应组织、制度、程序之设计，以及所采取保护措施的有效性等为综合判断（摘自本席释字第六八九号解释部分不同意见书）。而系争规定若只是着眼于避免日后申报清理行政程序复杂及增加司法争讼，而以尊重传统或法安定性为挡箭牌，未设任何过渡补救措施，以消除性别歧视，不只是「保护不足」而是「完全不作为」，致剥夺女子派下权继承之财产权，还能不被评价为「恣意」而构成平等原则的违反吗？

综上，针对此种未顾及宪法整全性、转型正义、法体系正义与去脉络化的锯箭式立法，本件解释毫未加以指摘，既与维护宪法平权精神背道而驰，亦将使立法者失去卸除传统落伍包袱而再创新的动力。并形同鼓励主管机关，过去的规范纵然违反平等原则，为法安定性之故，皆可保持现状，只要未来的规范合宪即可，是本席最引以为忧者！（注九）

肆、结语－�x那成为永恒

祭祀公业条例在调和传统与现代的性别平等意识上，主管机关曾作出相当的努力，惜只顾及起、承、转的阶段上，却在「合」的步骤上，未能接上宪政的常轨，而释宪者又未能适时地协助挽回，颇为遗憾。为避免既存祭祀公业在既有规约效力范围下，成为平等光辉永远无法照射的阴暗面，亡羊补牢之计，建议主管机关或可比照本条例第七条、第十四条等规定，修法再设定过渡时间，至少应就现生存女性关系人继承之方式与时点，另行斟酌设定实体与程序要件，让继承人中「愿共同承担祭祀」之女性皆有请求纳入派下员之权，逾时未申请方视同放弃，以定纷止争。（注十）

英格兰著名诗人布雷克（William Blake, 1757-1827）有一首长诗名为「天真的预言」（Auguries of Innocence），本意见书拟借其广受传诵诗首的前四句：「一颗沙里看出一个世界，一朵野花里一座天堂，把无限放在你的手掌上，永恒在一那里收藏。」（注十一）作为隐喻。系争规定像那颗沙般，能看出现实世界普遍存在的不平等歧视现象；本条例第五条规定也可如那朵野花，照应出众生平等花团锦簇的天堂和谐景象；若当多数人能将有助于提升人性尊严与幸福的平等权之「无限」或「无量」捧在掌上，动心转念之际，�x那就有可能成为永恒。倡议积极保障人权者，究系引领人们通往和平之路的天使，或是率众通往奴役之途的魔鬼，皆会因政治意识型态或宪政价值观的不同，而有殊异的主张，从而形成个别不同的「永恒」确信。当在此叉路须选择或判断时，本席仍愿相信，致力于使平等光辉普照人间各个角落，不分彼此，不问过去或未来，才能不自愧于良知。

【脚注】

李震山，《多元、宽容与人权保障－以宪法未列举权之保障为中心》，元照，96年，第27-29页。

行政院性别平等委员会，《性别平等政策纲领》，可寻于：http://www.gec.ey.gov.tw/Upload/RelFile/1120/598/eba37c86-aee1-4f70-b306-e0a4577769c2.pdf（最后浏览日期，104年3月18日）。

联合国大会1979年12月18日决议通过之消除对妇女一切形式歧视公约（Convention on the Elimination of All Forms of Discriminationagainst Women）第2条规定：「缔约各国谴责对妇女一切形式的歧视，协议立即用一切适当办法，推行消除对妇女歧视的政策。为此目的，承担：⋯⋯（e）采取一切适当措施，消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视；（f）采取一切适当措施，包括制定法律，以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例⋯⋯。」同公约第5条亦规定：「缔约各国应采取一切适当措施：（a）改变男女的社会和文化行为模式，以消除基于性别而分尊卑观念或基于男女任务定型所产生的偏见、习俗和一切其他做法⋯⋯。」

定有反歧视条款之法律，包括老人福利法、身心障碍者权益保障法、入出国及移民法、原住民族工作权保障法、性别平等教育法、精神卫生法、传染病防治法、人类免疫缺乏病毒传染防治及感染者权益保障条例、劳动基准法、性别工作平等法、就业服务法等。

释字第666号解释针对外观上并未以「性别」为分类之原社会秩序维护法第80条第1项第1款规定：「有左列各款行为之一者，处三日以下拘留或新台币三万元以下罚款：一、意图得利与人奸、宿者。」于解释理由书称：「鉴诸性交易图利之一方多为女性之现况，此无异几仅针对参与性交易之女性而为管制处罚，尤以部分迫于社会经济弱势而从事性交易之女性，往往因系争规定受处罚」，指明该规定实质存在之性别歧视。本件解释针对之系争规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」情形完全相同。又紧接系争规定，本条例第4条第2项与第3项规定，虽承袭传统设有得由女子为派下员之规定，亦均系以派下员之性别为分类标准而形成差别待遇。第2项规定：「派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员。该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓者，该男子亦得为派下员。」第3项规定：「派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：一、经派下现员三分之二以上书面同意。二、经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过。」

识时务者，大多会以立法者对未来已愿维护男女平权，已兼顾传统秩序与现代思潮，并适度调和法安定与法正义，只是改革未一步到位。既已有所作为，基于尊重该立法形成自由，释宪者应予支持。若是如此，法安定性就极易成为主管机关不愿积极面对立法困境与不遵守宪法原则的托辞。

释字第278号解释作成后，立法院违反解释意旨，修法将未经国家考试及格之学校职员应「继续在原校任职」改为「并得在各学校间调任」。经考试院再次声请释宪，本院作成释字第405号解释，宣告所修正之规定违宪，更突显本院解释坚持宪法原则与制度的态度，既能定纷止争，又能争取人民对司法的信赖。

「隔离但平等」（separate but equal）为Harlan大法官批评多数意见之语。Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 552（1896）（Harlan J.,dissenting）.

其他的矛盾现象，例如本件解释多数意见坚持「尊重私法自治与法安定性」优于性别平等。而本条例第五条规定的内容，如依多数意见之论理，可谓几乎是完全不尊重私法自治与法安定性的立法产物，多数意见是否会认为该条规定具有抵触本号解释意旨之疑虑？

类似问题同样会发生于新订规约的情形，相信主管机关已累积相当的解决经验。依本条例第14条第1项规定：「祭祀公业无原始规约者，应自派下全员证明书核发之日起一年内，订定其规约。」内政部97年12月10日内授中民字第0970732948号函谓：「祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，依法订定并报经受理机关备案之规约，其内容与该条例第4条规定不同者，优先适用规约规定办理；与该条例第5条规定不同者，优先适用条例规定办理，且须变更规约内容。」

“To see a World in a Grain of Sand, And a Heaven in a Wild Flower, Hold Infinity in the palm of your hand, And Eternity in an hour.”译者：梁宗岱。徐志摩则译为：「一沙一世界，一花一天堂。无限掌中置，�x那成永恒。」

不同意见书：

大法官　黄茂荣

本号解释多数意见认为：「祭祀公业条例第四条第一项前段规定：『本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之』并未以性别为认定派下员之标准，虽相关规约依循传统之宗族观念，大都限定以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，但该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重，以维护法秩序之安定。是上开规定以规约认定祭祀公业派下员，尚难认与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女子之财产权。」，其中关于祭祀公业条例第四条第一项前段（下称系争规定），基于私法自治原则上应予以尊重之见解，本席敬表赞同。惟就多数意见认为系争规定「尚难认与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，致侵害女子财产权」之结论，其论述在事实之认知及价值之判断尚未尽妥切，爰提出不同意见书，敬供各界参考。

壹、引言

祭祀公业之设立，原系以祭祀祖先为目的。由设立人捐助财产，指定供祭祀祖先之用，对于祭祀公业财产之权利称之为派下权，而继承派下权之人是为派下员。

设立之目的既为祭祀祖先，因此，早期只有担负祭祀任务之男性子孙，始有资格取得派下权，自有其道理；然因少子化之趋势，派下权人死亡时无男性子孙继承派下权的情形渐成常态，又在此种情形下，少见为延续祭祀之目的，而透过收养找到合适之男性养子。所以，如在规约或法令上继续执着于只有男性子孙始得充为派下员，已无实际意义；另一方面，按诸与祭祀公业有关之诉讼，其争执已多集中于财产利益的继受与分配，而少有关于祭祀活动之参与。要之，随着祭祀公业之祭祀任务日益式微，而其财产分享或继承利益之重要性则越来越高之社会变迁，早期规约、习惯及现行法令等应如何调整，以符合宪法第七条男女平等之思潮，并满足活化祭祀公业财产之利用及定分止争的规范需要，成为本件声请案要思考、面对之问题。

贰、祭祀公业之规范基础

祭祀公业虽为由来已久之私法制度，但关于其设立程序、规范内容等因为法律并未给予明文界定，而致实际上在必须为裁判时，有规约时，按规约；无规约时，按习惯论断。后来虽有祭祀公业条例（96.12.12.制定公布全文）第四条规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）（第一项）。派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员。该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓者，该男子亦得为派下员（第二项）。派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：一、经派下现员三分之二以上书面同意。二、经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过（第三项）。」核其规定内容，仍与以规约或习惯关于派下员之资格之约定或规定内容相当。是故，论诸实际，该条规定之意义仅在于将习惯内容以制定法的方式予以规范化，不再以习惯为依据，以避开习惯之规范拘束力的论证需要。

至于本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，同条例第五条规定，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员（注一）。该条所称继承人当指继承法所定「法定继承人」全体。在此意义下，关于祭祀公业派下员之「继受」，已被界定为「继承」，以设立人子孙的身分为认定派下员资格的基础。至其关于「共同承担祭祀」的要件，应理解为：继承派下权之负担。亦即本条例施行后，派下权之继承为附负担之继承。不履行负担，可能导致失权，但并不生法定继承人因此当然丧失派下员资格的事由（民法第四百十二条参照）。

有疑问者为：第五条规定之适用对象是否含设立于本条例施行前已存在之祭祀公业。从该条之文义观之，其对象应含本条例施行前已存在之祭祀公业。所以，依第五条前引规定，在规范的层次，不论祭祀公业设立于该条例施行前或施行后，只要其派下权之继承事实发生在本条例施行后，关于其派下员资格之取得，已不再有男女不平等的疑义。至于派下权之继承事实发生在本条例施行前者，其派下员资格之认定，因仍应依本条例第四条之规定，适用继承事实发生时法，所以尚有男女不平等的情事。

参、祭祀公业设立行为之法律性质

关于设立人设立祭祀公业行为之性质，可能有几种不同观点：（一）信托说：即认为，在祭祀公业设有管理人时，祭祀公业之设立类似于信托。其中，祭祀公业之财产为信托财产，祭祀公业之设立人为信托人，管理人为受托人，派下权人为受益人。（二）赠与说：设立人对于其财产之处分为以派下员为受赠人之赠与行为。赠与人（设立人）之处分权不受限制。（三）继承说：设立人于生前固得自由处分其财产，然其系以设立人死亡为要件者，其处分之财产将因设立人（被继承人）之死亡而成为遗产。这时该处分行为应定性为书立遗嘱之执行行为。

无论采信托说、赠与说抑或继承说，设立人之行为均为对其私有财产之处分，属设立人之私法自治行为。其中差异在于，采继承说时，因有民法继承篇关于特留分之强制规定，所以，设立人（被继承人）应受该强制规定之限制，在不违反特留分规定之范围内，始得以遗嘱，自由处分遗产（民法第一千一百八十七条参照（注二））。

肆、祭祀公业条例第四条第一项之探讨

祭祀公业条例第四条第一项：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。」按该条规定，祭祀公业派下员或派下权之规范基础，视具体情形分别定之：当其有规约之规定者，为规约；当其无规约或规约未规定时，则依习惯或法令，以设立人及其男系子孙（含养子）为派下员。

在有规约之情形，关于祭祀公业，特别是有关派下员及派下权之规范，应从私法自治原则出发，认识到，祭祀公业之规约如何订定，系属设立人关于其财产之私法自治权，原则上应尊重设立人所表示之意思，于例外情形，始受强制规定，诸如：民法第七十一条（违反强行法之效力）、第七十二条（违背公序良俗之效力）、第七十三条（不依法定方式之效力）等拘束。另外，当财产处分行为与继承有关时，亦须受民法继承篇关于特留分之限制，已如前述。然而在此，尚不当然得以男女平等原则为理由，限制设立人关于祭祀公业之设立及规约之订定的自治权。

宪法第七条平等原则得否介入私法自治领域，直接限制设立人自由处分其私有财产之行为？此为宪法规定之第三人效力的问题。如采肯定说，肯认宪法规定对于私法关系之约定，有直接拘束力，则于宪法秩序下、规约之规范内容应符合宪法意旨；如采否定说，认为宪法关于基本权利之保障规定对于私法关系之约定，无直接拘束力，亦即无第三人效力（Drittwirkung），则祭祀公业之设立人基于私法自治原则，就其捐助之祭祀公业的财产，所定规约内容无宪法平等权之适用余地。

在无规约或规约未规定，以习惯或法令为有关派下员或派下权之规范内容时。纵使在大多数情形，依习惯或法令所导出之规范内容，与早期祭祀公业之规约通常的内容并无二致。其共同之特征为，从祭祀目的出发，肯认仅男系子孙才有派下员资格。然而，以习惯或法令为规范基础，与前述以规约为规范基础，所涉及之宪法上问题仍不相同。有规约时，基于私法自治原则，无违反宪法第七条平等原则致生违宪之问题；当无规约或规约未规定，而以习惯或法律为其规范基础时，关于习惯，因涉及习惯所形成之法秩序，有因社会变迁而不再具有习惯法之地位；关于法令，有因其为国家之立法结果，而应受宪法第七条平等原则之规范。

伍、本件声请案之审查目标

本件声请案以系争规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」为审查目标。然而系争规定，以规约为其构成要件内容之一部分。此为一种空白授权。亦即必须将规约之内容与系争规定相结合，始能成为具有完全规范内容之规定。

只就系争规定之规范内容而论，除非以该规定因含空白授权，致其规范内容不明确为理由，认为当然违宪。否则，在其未与特定规约结合前，尚不具有可评断其合宪或违宪之实质内容，因此无违宪与否的问题。至当其与规约结合后，应按其结合后之实质的规范内容，在法律的层次，评断其是否违宪。这时，规约因已与系争规定结合成系争规定的一部分，而成为司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款所称之法律，可以引为释宪解释之审查目标。

若非如此，一则，因规约本身属设立人处分其财产之私法约定，非大法官审理案件法第五条第一项第二款所定之法律或命令，自不得为宪法解释之审查目标；二来，因系争规定含空白授权，其本身因不含男女平等、财产权、结社自由之具体规范内容，故尚无对于派下员之认定限制的规范作用。从而也无，据宪法关于基本权利之保障，予以检讨之余地。

关于本件声请案之审查目标应有两种作法，第一，将系争规定与规约结合作为审查之目标，对于本条例施行前已存在之祭祀公业，以其规约之约定，仅限男系子孙为派下员为理由，解释其与宪法第七条关于男女平等之规定不符；第二，即现行多数意见所采之方式，仅以系争规定为审查目标，不含限以男系子孙为派下员之规约补充空白授权部分。在此情形下，本席认为，合于逻辑之解释结果应为：系争规定与宪法第七条保障性别平等之意旨无涉，所以尚无探讨宪法平等原则之必要。否则，依现行多数意见之结论，不免让人产生系争规定，究竟可能有何处应受宪法第七条平等权检验之疑惑。

陆、如何处理祭祀公业问题

祭祀公业条例第四条、第五条规定无法厘清现行实务上因祭祀公业派下权衍生之复杂问题。为符合社会变迁、男女平权思潮之想法，满足定分止争，活化祭祀公业财产之利用的规范需要，就祭祀公业问题之调整方向，提出意见如下：

首先，在定有规约之情形，应分二方面来看：第一、就祭祀公业条例施行后新设之祭祀公业，在尊重私法自治原则之基础上，视规约之内容是否违反民法上强制规定或民法继承篇关于特留分之规定，规整其规约之内容。另外，于派下权人发生继承之事实时，先将之定性为法定继承人对于该派下权之继承，依民法继承篇之规定加以规范，而后再辅以祭祀公业条例第五条规定，以共同承担祭祀之继承人列为派下员。如此，即不当然排除女子成为派下员之权利，又能维护为祭祀目的而设立祭祀公业之宗旨。第二，就祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，立于尊重私法自治原则、顾及法秩序之安定性之基础上，固然不宜就先前既存之状态加以变动，然而，在男女平权思潮高涨、祭祀功能式微之今日，非不得以情势变更作为调整规约之正当理由，并对日后派下权之再继承之法律关系予以界定。本席建议，在最近一层派下权人死亡时，应采派下权人与其法定继承人间之继承关系，而不采设立人与其隔代子孙之继承关系，来认定派下权之取得，以避免因派下权人各房间衍生之子孙人数多寡有别，从而增减各派下员之派下权对于祭祀公业财产之份额。如此，不仅有助于厘清各别派下员之派下权、活化祭祀公业财产之利用，并与民法继承篇之规定相符。

其次，若祭祀公业设立时并无规约或规约未规定时，则无论是祭祀公业条例施行前已存在或施行后始新设之祭祀公业，有关其祭祀公业派下员资格之取得，均应直接依民法继承篇之规定加以规范。盖就施行前已存在之祭祀公业而言，过去基于习惯所形成之男系子孙始得为派下员之限制，在男女平权思潮底下，该习惯显然不再具备成为习惯法所需具备之法的确信，从而有对其调整之正当性；就施行后始设立之祭祀公业而言，现行民法继承篇之规定，对于被继承人财产权行使的合理规范，得加以适用。

【脚注】

祭祀公业条例第五条：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」

民法第一一八七条：遗嘱人于不违反关于特留分规定之范围内，得以遗嘱自由处分遗产。

不同意见书：

大法官　叶百修

本件解释涉及祭祀公业条例对于祭祀公业派下员认定方式之规范，是否有违宪法保障性别平等之意旨－从声请受理程序要件之判断，到实体宪法争点所涉及如何认定间接歧视或实质不合理差别待遇之存在、立法者于立法之初是否即有歧视预设之恶意，乃至于宪法对于人民基本权利保障与社会传统文化之冲突与调和等，均为本件解释所应处理之重要宪法问题。惟多数意见未能站在本院解释宪法的高度，先以限缩受理解释之范围回避本件声请法律规范适用的整体违宪疑义，再以未经深入论证的片面之词，径为合宪之说法，本席无法赞同，爰提出不同意见如后。

壹、程序部分

祭祀公业吕万春派下员吕进荣育有三子七女，本件解释声请人分别为其长女与孙。吕进荣死亡后确认派下员之继承时，仅一子在世。依据祭祀公业吕万春管理章程第四条前段之规定，女子无宗祠继承权，是吕进荣死亡后，其派下员仅由其子吕学川继承。声请人不服而提起民事诉讼，案经最高法院九十九年度台上字第九六三号民事判决，以适用祭祀公业条例第四条第一项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之。」（下称系争规定）为由，即认应依祭祀公业吕万春管理章程第四条前段规定，排除声请人继承其父祖派下员之可能性，以无理由驳回而告确定。声请人乃以最高法院上开确定终局判决所适用之祭祀公业吕万春管理章程有抵触宪法第七条保障平等权之疑义，声请本院解释宪法。

一、祭祀公业规约之性质，非单纯私人间之合意可比，应可作为宪法解释之目标

（一）宪法解释之目标

按司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定，人民得向本院大法官声请解释宪法，须系「经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。」是以本院解释宪法之目标，依现行法制，仅限于法律与命令。本席曾于本院释字第六七五号解释提出之协同意见书中，肯认本院对于解释宪法之目标范围，逐渐摆脱僵硬的形式认定，而采取实质认定之立场；惟如此认定之前提，仍应具有一般拘束力之抽象规范之性质，始得进一步从宽认定本院解释宪法之目标。

于本件解释中，对于声请人于声请书中，仅系指摘祭祀公业吕万春管理章程相关规定违宪，从形式意义而言，该管理章程性质上应属私人间所为之契约，自应非具有一般拘束力之抽象规范，而得以从宽认定为本院解释之目标；除非于实行宪法诉愿制度之下，透过审查法院裁判而进一步判断之合宪性。

（二）祭祀公业规约已成为法律规范之内涵

然而，本件解释与一般情形不同，关键在于系争规定之法规范结构之影响。私人间之合意行为，固非本院解释宪法之目标，但系争规定透过法律承认祭祀公业规约之效力，其性质已非私人间单纯之合约可比，应具有法律层次之规范效力。多数意见回避这个问题，径以确定终局判决系以「适用」系争规定为主要之判决基础，而引用上开管理章程之内容，并认为声请人既然依据司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款声请本院解释，「应可认」系就系争规定而为声请，如此婉转而曲折之解释，原因无非是回避系争规定所称之「规约」，避免产生介入审查规约之「个案判断」。然而，假如将管理章程以系争规定已纳入法律规范架构之一部分，则实际上本院仍系审查「法律」，而非私人间之合意行为。如此解释，方得进一步认定系争规定究竟如何形成差别待遇，而有抵触宪法第七条平等权保障之问题，否则系争规定所称「依规约」，充其量只是一种中性法律规范之文字描述，根本无法导出多数意见所称「实质上」形成差别待遇之可能。因此，本席认为，本件解释之审查目标，不管声请人于声请书中，是否仅就上开管理章程而为声请，由于本院解释宪法，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而为审理，历来均认为不以声请人声请书所指称者为限（本院释字第四四五号、第五七六号、第六六四号、第七Ｏ三号解释参照），而基于上开说明认定之结果，本件解释所涉及之祭祀公业吕万春管理章程，实际上因为系争规定而成为其法律规范之一部分，具有特定「法律上」之效力。而本件解释所为审查之目标，即为连结祭祀公业吕万春管理章程之具体内容而形成法院适用系争规定之裁判基础，自应为本院解释宪法之目标。

二、多数意见未将祭祀公业条例第四条第一项后段、第二项、第三项及第五条等规定，以与系争规定有重要关联而纳入本件解释之解释客体，为德不卒

（一）大法官解释宪法之职责

由于多数意见一方面为回避直接介入审查祭祀公业吕万春管理章程之个案判断之争议，另一方面也透过将祭祀公业条例现行认定派下员整体制度予以切割，于本件解释中仅就系争规定加以审查。然而，于国家透过立法管理祭祀公业后，以祭祀公业条例所建构之管理规范，不仅系争规定，而系包含祭祀公业条例第四条及第五条规定，将祭祀公业派下员之认定制度，以该条例施行前后分别适用第四条及第五条之规定。如前所述，本院解释宪法之目的，兼具保障当事人之基本权利与阐明宪法真义以维护宪政秩序两者，是以本件解释单纯切割祭祀公业条例就派下员认定制度之适用规范，一方面除未能保障当事人之基本权利，亦即声请人之一实际上系派下员女系子孙招赘夫所生冠母性之男子，依据祭祀公业条例第四条第二项后段之规定，本应亦得为派下员，于本件解释多数意见中，并未进一步审查其因为系女系子孙，完全适用系争规定，而无继承为派下员之可能性；另一方面，从祭祀公业条例第四条第一项后段，于无规约或规约为规定者，立法者径以「派下员为设立人及其男系子孙（含养子）」加以规范，亦足以认定系争规定业已成为法律规范之内容，始进一步导出同项后段之规范。

（二）系争规定与祭祀公业条例第四条第一项后段、第二项、第三项及第五条规定，其制度适用上具有重要关联性，应一并纳入审查

再者，祭祀公业条例第四条第二项及第三项规定，与第一项甚至与系争规定及同项后段规定间之适用关系为何，亦涉及第四条规范就该条例施行前已存在之祭祀公业，如何认定其派下员之整体制度适用。简言之，祭祀公业于该条例施行后，依据该条例第二章第六条以下之规定，均应办理申报，而申报时即应附具原始规约，而无原始规约或其内容不完备者，依据该条例第十四条规定，于一定时间内订定或变更，则依据该条例第四条第一项后段规定，于订定或变更规约前，其派下员即以此为认定而为申报，相关机关核发派下全员证明书后，无论其规约如何订定或变更，实际上均系以该条例第四条第一项后段为具体规范内容，进而成为系争规定而加以适用，此其一。其次，该条例第四条第二项与第三项之规定，究竟是否受限于规约？亦即，于系争规定适用规约后，有无同条第二项及第三项之适用可能？亦即第四条所建构的规约优先适用制度的「规约」，已经有某种特定文化传统之预设，始有第四条适用之顺序；再者，该条例第五条为调和「民法男女继承权平等」，于该条例施行后，「祭祀公业即不宜再依宗祧继承之习俗，排除女性继承派下之权利」，则依据系争规定，该条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之，然该条例第五条系以「发生继承事实」作为认定派下员之标准，则有规约内容与该条例第五条所定以「共同承担祭祀」两者产生规范冲突之可能性（注一）。

是依据本院释字第四四五号、第五八Ｏ号、第六六四号、第七Ｏ九号等历来解释之意旨，关于系争规定所涉及之祭祀公业派下员之认定，其适用上均与同项后段、同条第二项、第三项及第五条规定有重要关联性，本席认为，均应一并纳入本件解释审查之目标。诚然，多数意见为避免招致扩充解释或诉外裁判之非议，将本件解释解释目标限缩于系争规定，却因此见树不见林，无法体察祭祀公业条例透过第四条及第五条规定所建构祭祀公业派下员认定标准，其所内涵之歧视与整体制度适用上之体系不正义，纵使多数意见已经察觉而透过系争规定「实质上纵形成差别待遇」以及将祭祀公业条例第四条第一项后段、第二、三项与第五条纳入检讨修正之谕示，一方面凸显对于审查目标之认定错误，将可能影响审查结果之判断（例如本席于本院释字第七二七号解释所提出之不同意见书所称），另一方面更加证明系争规定及同条例第四条第一项后段、第二、三项与第五条之适用上，具有重要关联性。

贰、实体部分

一、祭祀公业派下权兼具身分权及财产权之性质

（一）派下员与派下权

本件解释多数意见系以声请人之财产权之保障，与宪法平等原则有无抵触而构成侵害，即本件解释所涉及之宪法基本权利，为声请人之财产权。依据祭祀公业条例第一条规定，该条例之立法目的，在于「为祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统及健全祭祀公业土地地籍管理，促进土地利用，增进公共利益」而设。由于我国之历史传统，祭祀公业之设立由来已久，特别是涉及不同年代法律规范对于祭祀公业之性质、定位及其财产、成员之管理，其事实之复杂度与管理之困难度均高，是直至民国九十六年十二月十二日始立法通过具体规范，来年七月一日始为施行。然而，于祭祀公业条例施行前，却也尝试透过内政部祭祀公业土地清理要点及台湾省祭祀公业土地清理办法，加强对于祭祀公业「土地」之管理与使用，显见关于祭祀公业所涉及之规范重点，仍在于祭祀公业所有土地之管理与使用。此从祭祀公业条例第三条第一款所称，祭祀公业为「设立人捐助财产，以祭祀祖先或其他享祀人为目的之团体」。设立人就该祭祀公业之财产具有管理、处分之权利而成为祭祀公业派下员，并与继承其派下权之人构成派下全员。是祭祀公业条例第三条第四款规定，祭祀公业之设立人及继承其派下权之人为派下员，同条第五款则规定，祭祀公业或祭祀公业经依祭祀公业条例申报登记之祭祀公业法人，其所属派下员之权利为派下权。从条文规范上而言，实际上并未具体说明派下员及派下权之性质与内涵，两者成为一种套套逻辑的立法文字。

（二）身分权与财产权

从逻辑上而言，祭祀公业既然是设立人捐助财产所生之团体，其团体成员以具有「祭祀祖先或其他享祀人」之目的，是其身分应予该目的具有一定关联，至于该关联依据该条例第一条之规定，既以「延续宗族传统」，则派下员之身分自应与宗族有所关联。再者，祭祀公业既以财产为设立之团体，而为「健全祭祀公业土地地籍管理」，亦可见实际上祭祀公业之财产，系多以「土地」为主，并由其使用收益作为派下员祭祀祖先或其他享祀人之用。因此，对于派下员之权利，应同时具有身分权及财产权（注二），两者原则上以派下员之身分权而衍生以该身分之权利，即参与派下员大会，以议决规约、业务计划、预算、决算、财产处分、设定负担及选任管理人、监察人之权利。两者应可分离，即身分权所附随之财产权，应可与身分权分离而独立，但派下员之身分确认后，始有自由处分其派下权之可能性。

以本件解释为例，声请人系以「请求确认权益分配金请求权存在」提起上诉，而确定终局判决系以声请人不具继承派下权之资格，「自无权领取祭祀公业吕万春发放之权益分配金。」因此，本件解释多数意见仅认声请人之财产权并未因违反平等原则而受到侵害，然实际上声请人因系争规定而不得「继承派下权」而为派下员，是否仅涉及财产权之侵害，抑或因系争规定所形成之差别待遇，本身就因为限制其成为派下员之身分而构成「平等权」之侵害，仍有疑义。若如多数意见将本件解释所涉及之宪法基本权利认定为财产权，则关于财产权之限制所适用之平等原则，本院究应适用何种审查标准？是否如多数意见一笔带过，认为基于尊重私法自治，维护法秩序之安定，即以系争规定尚非恣意之宽松审查？抑或明确辨别系争规定所内涵之歧视，而该歧视又以生理性别作为分类标准，则依照本院历来解释之意旨，若非适用严格审查基准（例如释字第六三五号解释），亦应适用较严格之审查基准（例如释字第四五二号解释），绝非本件解释多数意见如此宽松之审查基准。

二、差别待遇构成歧视还是保护义务之不足？

（一）侵害与保障是一体两面

本件解释多数意见以宽松审查基准判断系争规定之合宪性，一方面系因为系争规定充其量是一中性法律规范，「形式上」并未以性别作为认定派下员之标准。果真如此，则适用平等权审查第一个要件便不存在，亦即系争规定从法规范形式上并未以性别作为分类标准，即无形成差别待遇，自无生有无抵触宪法平等权保障之问题。然而多数意见另一方面又进一步从系争规定系因祭祀公业规约多数均依循传统宗族观念，仅以男系子孙为派下员，而排除女子继承派下权而成为派下员之可能性，实质上确已形成差别待遇。或谓于此情形下，并非国家「积极侵害」女性继承派下权之权利，而系未能透过法律规范「积极保障」女性之权利。是以对于系争规定之审查，并非平等权之侵害，而系国家保护义务之范围问题。因此，以有无恣意判断系争规定排除这种「实质歧视」进而保障女性之义务；果真如此，对于祭祀公业第四条第一项后段、第二项及第三项规定，形式上确实以生理性别为分类标准而形成差别待遇，多数意见认为依据宪法增修条文第十条第六项规定：「国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等」，国家负有积极之保护义务，何以系争规定所生之实质差别待遇，却无上开宪法增修条文之适用？两者岂非自相矛盾？

宪法保障人民基本权利，都应该是一体两面―积极与消极、防御与给付。基本自由权有积极行使与消极不行使，而积极行使时，国家有义务建构一定制度确保其行使，否则积极行使便成为空谈。平等权保障亦是如此，不仅消极保障不受歧视或不合理的差别待遇，还要积极地消弭歧视，确保所谓「合理」的差别待遇。于平等权审查之案件中，对于分类标准所行之差别待遇，其结果可能因为涵括不足（under-inclusive）或过度涵括（over-inclusive），构成差别待遇之目的及手段间关联性不具一定程度而可能抵触平等权，其中涵括不足，便是某种程度保护义务的要求，亦即该保障（限制）的对象不在保障（限制）之列，或者不应保障（限制）者却予以保障（限制），均可认手段与目的不具各该要求之关联性。因此，对于系争规定乃至祭祀公业条例第四条第一项后段、第二项及第三项，究是否以生理性别为分类标准而形成差别待遇，取决于如何看待系争规定之规范内涵，及其与祭祀公业条例第四条第一项后段、第二项及第三项于整体制度适用上所形成之可能歧视。

（二）直接歧视与间接歧视

从多数意见判断系争规定之合宪性，除了上述关于涉及国家是否直接侵害人民基本权利、间接未能给予积极保护而构成保护不足，抑或不愿介入私人间之合意行为所涉及宪法基本权利保障之效力问题，根本上仍涉及对于平等权保障上直接与间接歧视之认知不足。

对于宪法保障人民基本权利之规范效力，的确存在不承认宪法对于人民基本权利之保障，其效力可扩张至私经济领域之说法，而系透过第三人效力以法律实践宪法意旨，并非直接援引宪法规范。诚然，宪法对于人民基本权利之保障，起于对于国家公权力侵害之防御，因此，于公行政领域，宪法具有直接效力，而于私经济领域，宪法基本权利之保障，原则上仅具有间接适用之效力，于特定领域始具有直接效力。例如关于宪法财产权之保障，于本院释字第四ＯＯ号解释中即已明白宣示：「宪法第十五条关于人民财产权应予保障之规定，旨在确保个人依财产之存续状态行使其自由使用、收益及处分之权能，并免于遭受公权力或第三人之侵害，俾能实现个人自由、发展人格及维护尊严。」是宪法对于财产权之保障，除了免于遭受公权力之侵害，亦包括来自其他人民之侵害。又如于本院释字第四五七号解释所称：「国家机关订定规则，以私法行为作为达成公行政目的之方法，亦应遵循上开宪法之规定。」因此，对于宪法规范效力之适用，若仍以僵化的公、私领域之不同而区分其效力，一方面是两者之区分本属不易，特别是当国家功能转变，国家以私法行为达成公行政之目的日渐成为趋势，若仍以之作为适用宪法保障人民权利相关规定之判断标准，已不符合现代社会之现状，同时亦有使公法遁入私法而不受宪法规范拘束之疑虑。另一方面，随着现代人类社会朝向资本主义发展，宪法保障人民基本权利之功能与角色，亦应予以调整。因此，对于私人行为是否有宪法规范之适用，值得省思。但无论如何，本件解释系争规定已非涉及单纯私人行为，而系立法者透过系争规定，将私人行为之规范，内化为法律规范之一部分，而本件解释本院所应审查者，即是立法者这种立法行为是否符合宪法意旨？其立法程序与选择，是否具有正当性基础。此则涉及直接与间接歧视之判断。

所谓直接歧视（direct discrimination），系指法律规范本身以明确的分类标准所为之差别待遇，亦即本件解释多数意见判断系争规定，认定其「形式上」并未以生理性别作为分类标准，进而不构成直接歧视。这种直接歧视之类型，随着对于法律合宪性审查之重视，以及对于明确分类标准所生之权利意识日升，司法者对于直接歧视之审查越趋严谨，立法者自逐渐避免直接歧视。然而，歧视之所以应予禁止，在于国家或人民已经长期对于特定分类标准失去宪法权利保障之意识，甚至特定分类标准之适用，已经内化于国家公权力行为或人民私法行为之中，形成整个社会文化的差别待遇而视为理所当然。这种表面上或形式上以中性规范文字而未出现明确、特定之分类标准，而实际上系以某种特定政策或仍因此出现差别待遇或产生差别待遇之效果，即所谓间接歧视（indirect discrimination）。对于祭祀公业条例第四条第一项后段及第二项、第三项规定，显系以生理性别为分类标准而形成差别待遇，构成直接歧视，其依据本院历来解释之意旨，自应适用严格或较严格之审查基准，自不待言。

而系争规定虽从形式上并未以生理性别为分类标准而形成差别待遇，但亦如同多数意见所称，实质上形成差别待遇，其原因无非是立法者于规范祭祀公业之派下员认定制度时，其所持之立场或政策，虽系以维持传统宗族观念，以维护法秩序之安定，然根本上无疑是受到传统宗族观念之影响，而这种传统宗族观念，便是出自对女性的歧视与偏见，这种歧视与偏见，不仅是以女性之生理性别作为分类标准，甚至形成社会对于女性不足以「祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统」之偏见与刻板印象，进而形成一种社会性别，而内化为祭祀公业派下员认定之分类标准。这种社会性别之分类标准，于立法者对祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员采取依据规约认定之立法选择，无疑便是一种社会性别之预设。此种预设，从该条例第四条第一项后段更显明确，实际上已是图穷匕见。

（三）立法者歧视原意本质上构成违宪

这种立法者于立法程序中所显露出对于特定族群之歧视或偏见，已完全丧失立法程序之公正性，无论是直接歧视或间接歧视，均与宪法保障平等权之意旨根本抵触，本质上即已构成违宪，即便适用宽松之审查标准，仍无法认定为合宪。因此，对于系争规定从整体规范架构上可知，虽形式上并未以生理性别作为分类标准而形成差别待遇，然而实际上仍以生理性别及其所生之社会性别为立法选择之预设立场，进而实质上形成差别待遇。是系争规定本质上即应违反宪法第七条所保障之平等权而构成违宪。

多数意见以立法者于系争规定以外，于祭祀公业条例第四条第一项后段规定，明文以生理性别作为认定派下员之分类标准，并形成差别待遇，虽有考虑而以同条第二项及第三项减缓系争规定及第四条第一项后段规定之差别待遇，实际上仍设有诸多限制，例如依第三项规定，女性继承人得经派下现员三分之二以上书面同意，或经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过而成为派下员，试问：若派下员涉及派下权，而派下现员实际上均系男系子孙，是否真能同意女性成为派下员而「分享」其派下权？这是减缓还是进一步强化既有派下现员排拒女性成为派下员之性别歧视？

三、「文化传统」作为歧视与差别待遇之理由？

即便以宪法第七条及本院历来解释之意旨，尚难推导出上述立法者歧视原意本质上即构成违宪之解释方法与结论，回归既有以生理性别为分类标准形成差别待遇之审查基准，本件解释系争规定及同条例第四条第一项后段、第二项及第三项，仍应适用严格或较严格之审查基准，则其差别待遇须追求重要的公共利益，其手段应符合最小侵害原则，而手段与目的间，须具有实质关联。

（一）谁的文化传统？

本件解释多数意见虽然以「规约系设立人及其子孙所为私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予以尊重，以维护法秩序之安定」为由，实际上尊重私法自治而以规约依循传统宗族观念，无疑是一种文化传统的说法。

以祭祀公业条例第一条所称为祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统之文化，系争规定以规约认定派下员，无疑便是预设「仅」男系子孙得以「祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统」。亦即，系争规定所宣示的文化传统，系一种已从根本上排除女性之一切可能，而将生理性别与社会性别之偏见与刻板印象，内化于这种文化传统之中。换言之，多数意见所称传统之宗族观念，究竟是「谁」的宗族观念？这种文化传统，究竟是以何人、何种标准所形成之文化传统？当宪法面对这种文化传统时，究竟应该予以完全尊重？还是应该回归当代宪法秩序之中？宪法秩序又应如何介入文化传统？是对立状态而完全取代或居中协调？这涉及当代宪政主义与多元文化主义的论辩，需要进一步的研究与省思。但无论如何，本件解释处理系争规定，应该意识到这种论辩与冲突的可能性，而非双手一摊，完全「尊重」。

从性别歧视与文化传统两者关系而言，绝大多数的文化传统，都存在对于生理性别形成差别待遇，进一步内化成为一种社会性别而存在于社会规范与制度之中（注三）。除了对于个别女性因其生理性别而受到不合理的差别待遇，更进一步形成对于女性作为一种群体，因为社会性别而将这种不合理差别待遇，内化为一种制度或规范预设。本件解释多数意见，何尝不正是这一种文化内化的结果？尤有甚者，因为本件解释多数意见之认定，所形成释宪者对于这种内化于文化传统之中的性别歧视，视若无睹，其所形成的后遗症，将非多数意见所乐见。

（二）传统习惯不足以作为法治国原则之例外

本件解释对于祭祀公业规约所隐含性别歧视之传统习惯，多数意见认为应予尊重，本席亦无法赞同。传统文化作为一个国家、社会、族群所形成之基础，固然应予尊重，但传统习惯并非一概毫无保留予以尊重。我国民法开宗明义第一条即规定：「民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。」同法第二条亦规定：「民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗为限。」是习惯之适用，在法律规范之后，自不得与法律之强制规定有所抵触（民法第七十一条及第七十二条规定参照）；而所谓不背于公共秩序或善良风俗，除了习惯本身必须是一般社会普遍认同为善良者，此种善良与否之认定标准，亦应随着社会变迁与时代发展而定。

例如本院早期于释字第一二号解释所认：「某甲收养某丙，同时以女妻之，此种将女抱男习惯，其相互间原无生理上之血统关系，自不受民法第九百八十三条之限制。」于释字第三二号解释中，则将习惯回归民法规范，认：「本院释字第十二号解释所谓将女抱男之习惯，系指于收养同时以女妻之，而其间又无血统关系者而言。此项习惯实属招赘行为，并非民法上之所谓收养，至被收养为子女后而另行与养父母之婚生子女结婚者，自应先行终止收养关系。」

又于释字第三六五号中，本院亦以「民法第一千零八十九条：「对于未成年子女之权利义务，除法律另有规定外，由父母共同行使或负担之。父母对于权利之行使意思不一致时，由父行使之。父母之一方不能行使权利时，由他方行使之。父母不能共同负担义务时，由有能力者负担之」之规定，制定于宪法颁行前中华民国十九年，有其传统文化习俗及当时社会环境之原因。惟因教育普及，男女接受教育之机会已趋均等，就业情况改变，妇女从事各种行业之机会，与男性几无轩轾，前述民法关于父母意思不一致时，由父行使之规定，其适用之结果，若父母双方能互相忍让，固无碍于父母之平等行使亲权，否则，形成争执时，未能兼顾母之立场，而授予父最后决定权，自与男女平等原则相违，亦与当前妇女于家庭生活中实际享有之地位并不相称。」（粗体为本意见书所加）

本院延续对于传统文化受时代变迁之解释方法，于释字第四五二号解释中，亦以「民法第一千零零二条规定，妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。但约定夫以妻之住所为住所，或妻以赘夫之住所为住所者，从其约定。

⋯⋯不啻因性别暨该婚姻为嫁娶婚或招赘婚而于法律上为差别之规定，授与夫或赘夫之妻最后决定权。按人民有居住之自由，乃指人民有选择其住所之自主权。住所乃决定各项法律效力之中心地，夫妻互负同居之义务，固为民法第一千零零一条前段所明定，惟民法并未强制规定自然人应设定住所，且未明定应以住所为夫妻履行同居义务之唯一处所。是夫妻履行同居义务之处所并不以住所为限。鉴诸现今教育普及，男女接受教育之机会均等，就业情况改变，男女从事各种行业之机会几无轩轾，而夫妻各自就业之处所，未必相同，夫妻若感情和睦，能互相忍让，时刻虑及他方配偶之需要，就住所之设定能妥协或折衷，而有所约定者固可，若夫或赘夫之妻拒不约定住所，则依民法第一千零零二条前段规定，他方配偶即须以其一方设定之住所为住所，未能兼顾他方选择住所之权利及具体个案之特殊情况，与宪法上平等及比例原则尚有未符。」（粗体为本意见书所加）是以传统习惯作为法律以生理性别为分类标准而为差别待遇，本院均以当代社会现状而诠释传统习惯之正当性，绝非如本件解释多数意见对于当代社会现状视若无睹，对于传统习惯如此心悦臣服。

目前我国当代社会现状，已是迫不及待地朝向建立一个更符合性别正义的社会而迈进，不仅于宪法增修条文第十条第六项规定：「国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等。」又我国近年来不仅在各项立法如性别平等教育法、性别工作平等法等法律，不断强化对于性别平等之重视，于一ＯＯ年六月八日制定公布消除对妇女一切形式歧视公约施行法，正式将联合国大会一九七九年十二月十八日决议通过之消除对妇女一切形式歧视公约（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women，以下简称CEDAW公约）所揭示保障性别人权及促进性别平等之规定，认定具有国内法律之效力（上开施行法第二条规定参照）。CEDAW公约第二条即明白规定：「缔约各国谴责对妇女一切形式的歧视，协议立即用一切适当办法，推行消除对妇女歧视的政策。为此目的，承担：（a）男女平等的原则如尚未列入本国宪法或其他有关法律者，应将其列入，并以法律或其他适当方法，保证实现这项原则；⋯⋯（c）为妇女确立与男子平等权利的法律保护，通过各国的主管法庭及其他公共机构，保证切实保护妇女不受任何歧视；⋯⋯（e）采取一切适当措施，消除任何个人、组织或企业对妇女的歧视；（f）采取一切适当措施，包括制定法律，以修改或废除构成对妇女歧视的现行法律、规章、习俗和惯例⋯⋯。」（粗体为本意见书所加）同CEDAW公约第五条亦规定：「缔约各国应采取一切适当措施：（a）改变男女的社会和文化行为模式，以消除基于性别而分尊卑观念或基于男女任务定型所产生的偏见、习俗和一切其他做法⋯⋯。」（粗体为本意见书所加）由此可见，基于生理或社会性别而为差别待遇之传统习惯，本院应立于释宪者之高度，衡酌当代社会现状之发展，积极促进宪法第七条、宪法增修条文第十条第六项及CEDAW公约相关规定之意旨，对于系争规定及其同项后段、同条第二项及第三项规定予以严谨审查，并提出符合宪法意旨之规范方向，尤其于行政机关与立法机关业已意识到系争规定及其同项后段、同条第二项及第三项规定之不妥之处，纷纷提出修法（注四），本院若未能雪中送炭，至少亦可锦上添花，岂可予以踩煞车而默认违宪法律状态之继续存在？

四、本件解释解释目标抵触宪法第七条规定，应属违宪

综上所述，本席认为：

（一）本件解释解释目标存在间接与直接歧视

系争规定构成间接歧视，该条例第四条第一项后段、第二项及第三项规定，则明定系争条例施行前之祭祀公业规约，如仅以男系子孙为派下员，或于无规约或规约未规定者，径以设立人及其男系子孙（含养子）为派下员，或派下员无男系子孙，其女子未出嫁，或派下女子、养女，具备一定条件下，始得为派下员，形成以派下员之生理性别为分类标准，于得否为派下员继承派下权而为差别待遇。基于生理性别原则上非属人力所得控制之生理状态，又受社会文化依据生理性别继以型塑个人与集体行为规范而形成社会性别。是以因生理或社会性别为分类标准所为之差别待遇，原则上为宪法第七条所禁止，仅于特殊例外之情形，例如基于男女生理上之差异或因此差异所生之社会生活功能角色上之不同（本院释字第三六五号解释参照），方为宪法之所许；此种特殊例外之情形，须该差别待遇所追求之目的为极重要之公共利益，所采差别待遇之手段，对人民权利之限制为最小侵害，而与目的间有紧密关联者，方符合平等原则之意旨。

（二）本件解释解释目标不具极重要之政府利益

系争规定以施行前已存在之祭祀公业，其派下员原则上依规约定之；无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙，其目的在于尊重祭祀公业宗祧继承之传统习惯，若以祭祀公业设立时起追溯纳入女性得为派下员，将造成祭祀公业旧系统表无法完整列制之困境而影响申报清理，同时破坏原有之权利分配，反增加司法争讼（注五）。惟尊重祭祀公业宗祧继承之传统习惯，虽属正当之公共利益，然祭祀公业既为祭祀祖先发扬孝道，延续宗族传统，即不因生理性别之不同而影响其设立之目的；抑且，任何法律变动，均有法律安定性之考虑，然祭祀公业条例制定后，有关派下权之继承与派下员之资格认定，自以法律生效后之相关规定为之，该条例施行前已存在之规约，自应依据法律加以调整，并未破坏原有权利之分配，其旧系统表自应依据法律规定加以重新列制，自无因无法完整列制，或为避免权利重新认定之困难，而径以规约、或于无规约或规约未规定时，无视宪法保障平等权与财产权之意旨，径以男系子孙为派下员。又若基于上开目的，该条例第四条第二项又岂有规定派下员无男系子孙，其女子为出嫁者，得为派下员，以及派下之女子、养女，须具备一定条件始得为派下员之情形。是系争规定及同项后段、同条第二项及第三项规定，所追求之尊重传统习惯及申报清理等行政程序之便利或避免增加司法争讼者，均非极重要之公共利益，而与宪法第七条之意旨不符。

（三）本件解释解释目标手段并非最小侵害，与目的间不具紧密关联性

又系争规定及同项后段、同条第二项及第三项规定，以规约认定派下员，或于无规约、规约未规定时，径以男系子孙为派下员，且仅于无男系子孙而女子未出嫁者，始得为派下员，或派下女子、养子须得其他派下员多数同意始得为之，其所为差别待遇之手段，一方面反映对于生理性别在宗祧传统上之固有印象，进而强化社会对于生理性别之固有印象与性别偏见，形成不公平之差别待遇及次等公民之地位，使女子派下权继承之财产权，将因此受到完全剥夺，或受有一定条件之限制，尚非对于人民财产权侵害最小之手段；另一方面，依规约所生之派下员，亦有女性之可能，或女性依该条例第四条第二项及第三项亦有为派下员之可能，同时，依据该条例第五条规定：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」若此时祭祀公业并无规约，或规约仅限男系子孙为派下员，则于继承事实发生时向主管机关申报备查，即与系争规定所定依规约之情形不合，而有违体系正义。从而系争规定及同项后段、同条第二项及第三项规定以生理及社会性别为分类标准，其所为差别待遇之手段，与达成宗祧继承之传统习惯、避免行政手续复杂或增加司法争讼之目的间，并不具有紧密关联性。

***

一九七八年，钱宾四先生于香港中文大, 学演讲提到：「大部分的人不能认识时代，只能追随时代，只能跟从时代。这一种追随时代、跟从时代往前跑的，只是一般的群众。照我们中国人的讲法，一种『流俗』。每一个时代应该有它的理想－理想所需要的人物，理想所需要的学术，理想所需要的事业。那么不认识这个时代，就不能配合这个时代的理想的标准。因此，生活在现时代，并不是要追随时代的一种流俗，而是要有能领导时代的人物、学术、事业。」（注六）本件解释多数意见未能体察当代平等权保障之趋势，领导这个时代的理想，甚至是成为钱先生所说的流俗，诚然令人遗憾；然而作为释宪者，多数意见未能善尽解释宪法之职责，须知「卧榻之侧，岂容他人酣睡？」对于释宪者之自我期许，虽不敢夸言能成为钱先生所说的领导时代，但至少须认识这个时代，认识当代所处社会的理想，已经是积极促进性别平等而力有未逮，又岂能如此惧于跨出释宪者的脚步？本席只能期待，本件解释多数意见如此隐晦的宪法理念，足以传达给国家各机关及全国人民，持续加快脚步，以迈向一个更能符合性别正义的社会而前进。

【脚注】

内政部中华民国97年123月10内授中民字第0970732948号函即以：「祭祀公业条例第4条意旨系规范已存在之祭祀公业其派下员应具备条件之原则及例外，第5条意旨系基于民法规定男女继承权平等，规范本条例施行后之祭祀公业即不得再依宗祧继承之习俗排除女性继承派下之权利。祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，依法订定规约，并报经受理机关备查有案，其规约内容如与祭祀公业条例第4条规定不一时，优先适用规约规定办理。祭祀公业条例施行前已存在之祭祀公业，依法订定规约，并报经受理机关备查有案，其规约内容如与祭祀公业条例第5条规定不一时，除应优先适用条例规定办理外，并请变更其规约。」

内政部中华民国98年1月8日内授中民字第0970037208号函参照。

See Susan Moller Okin, Is Multiculturalism Bad for Women?, in IS MULTICULTURALISM BAD FOR WOMEN? 9-24, at 12（Joshua Cohen, Matthew Howard & Martha C. Nussbaum eds.,1999）.

有关祭祀公业条例第4条规定，目前有行政院版（立法院议案关系文书，院总字第1224号、政府提案第15037号，103年9月10日）、立法委员林岱桦等18人（立法院议案关系文书，院总字第1224号、委员提案第13104号，101年4月11日）、刘建国等16人（立法院议案关系文书，院总字第1224号、委员提案第14745号，102年3月20日）及卢秀燕等30人（立法院议案关系文书，院总字第1224号、委员提案第15681号，102年11月27日）提出之4个修正草案于立法院审议中（立法院第8届第6会期内政委员会第24次全体委员会纪录，103年12月1日，立法院公报，第103卷第86期，103年12月18日，页69, 100-101,107-108, 133-136, 139-142）。

内政部中华民国 101年8月16日内授中民字第1015036552号函参照。

钱宾四先生主讲、杨远记录，从中国历史来谈中国民族性及中国文化，新亚生活月刊，第6卷第3期，香港中文大学新亚书院，1978年11月15日，第1页。

不同意见书：

大法官　罗昌发

本件除涉及国家应如何积极消除歧视女性之传统习俗外，亦有关如何适当权衡与平衡性别平等权、女系子孙之财产权及其参与祭祀公业运作之权、祭祀公业设立人财产处分权、祭祀公业设立人及派下员之结社权、私法自治（契约自由）、法律不溯及既往、法秩序安定等人民基本权利、宪法价值与公共利益间之冲突。多数意见权衡各项权利与公共利益之结果，认为祭祀公业条例（下称本条例）第四条第一项前段规定并未违背宪法保障性别平等意旨。本席对其结论与权衡方式均难同意；爰提出本不同意见书。

壹、本条例相关规定所涉歧视女性之情形

一、本条例第四条第一项前段规定对女性之歧视：

（一）本条例第四条第一项前段规定：「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员 依规约定之。」多数意见认为，此规定「并未以性别为认定派下员之标准」（见解释文），但「因相关规约依循传统之宗族观念以男系子孙（含养子）为派下员，多数情形致女子不得为派下员，实质上形成差别待遇」（本号解释理由书第二段）。

（二）本席同意本条例第四条第一项前段之规定最少已经构成实质上差别待遇之结果。在认定有无宪法禁止之差别待遇时，确实不应单纯以形式上观察，否则无法正确厘清虽无「形式上差别待遇」（formal discrimination）或「直接歧视」（direct discrimination），但因法规之适用而产生「实质差别待遇」（substantive discrimination）或「间接歧视」（indirect discrimination）结果之可非难性。本条例第四条第一项前段表面上虽无歧视之文义，然我国 社会以男性作为祭祀祖先主体之传统宗族观念根深蒂固，导致大多数祭祀公业 规约均限定以男性为派下员；此种传统已形成对女性之「结构性歧视」（structural discrimination）或「系统性歧视」（systemic discrimination）。本条例第四条第一项前段系在立法者认知祭祀公业传统上存有系统性歧视情形下，仍规定「派下员依规约定之」，故系以法律规定保障系统性歧视之传统，而非属无歧视之中性条文。其规定已超乎「间接歧视」之情形，而极为接近形式上之差别待遇或直接歧视。

二、本条例第四条第一项前段规定与第五条之关系及歧视效果之缓和：

（一）本条例第五条规定：「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。」其规定不分性别，凡依法有继承权且愿意共同承担祭祀者，均得为派下员。符合性别平等之要求 。然其规定与本条例第四条第一项前段之关系，仍有厘清之必要。

（二）本条例第四条第一项前段「本条例施行前已存在之祭祀公业，其派下员依规约定之」之文字，并未限定其适用之时间范围；换言之，该规定有可能解释为「本条例施行前已存在之祭祀公业，『纵在本条例施行后发生继承之事实，』其 派下员依规约定之」。倘如此解释，则此规定与本条例第五条规定有明显冲突 ；盖后者应得合理解释为「本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员 发生继承事实时，『不问祭祀公业是否为本条例施行前已存者，亦不问其规约 是否有相反规定，』其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员」。

（三）本席认为，应基于「合宪性解释」，以本条例第五条为第四条第一项前段之例外规定；亦即在本条例施行后，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员发生继承事实时，不问祭祀公业是否为本条例施行前已存在，且不问其规约是否有相反规定，其继承人应以共同承担祭祀者列为派下员。采此「合宪性解释」方式，始能使该二规定适用上较符合性别平等之原则。

（四）然纵使如此解释，本条例第四条第一项前段，仍有性别歧视之内涵。其一，本条例第五条并未处理「本条例施行前，祭祀公业及祭祀公业法人之派下员已发 生继承事实时」之情形。故就此种情形，其派下权之认定仍依本条例第四条第一项前段之规定；而仍有前述歧视之结果。其二，本条例第五条仅处理祭祀公业财产继承之层面，而未处理与祭祀公业有关之其他权利（如女系子孙参与结 社及祭祀之权；后述）；就此部分，依本条例第四条之规定，仍生对女性歧视之结果。

三、本条例第四条第一项后段对女性之直接歧视：本条例第四条第一项后段所规定「无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）」，直接明文排除女系子孙作为派下员。其对女性歧视情形，与该条项前段相较，有过之而无不及。多数意见未以有重要关联为由，将本条例第四条第一项后段亦列为审查客体，而仅以之纳为要求立法者检讨改进之对象，殊为可惜。

四、本条例第四条第一项前段规定与该项后段、第二项及第三项之关系及歧视效果之缓和：

（一）本条例第四条第一项后段规定：「无规约或规约未规定者，派下员为设立人及其男系子孙（含养子）。」同条第二项规定：「派下员无男系子孙，其女子未出嫁者，得为派下员。该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓者，该男子亦得为派下员。」第三项规定：「派下之女子、养女、赘婿等有下列情形之一者，亦得为派下员：一、经派下现员三分之二以上书面同意。二、经派下员大会派下现员过半数出席，出席人数三分之二以上同意通过。」此等规定对女性之歧视及其与本条例第四条第一项之关系，亦有厘清之必要。

（二）本条例第四条第一项前段与后段分别规定「有规约」与「无规约或规约未规定」两种相对情形。而同条第二项及第三项与第一项之关系有两种可能。第一种可能，为依体系解释，认为本条例第二项与第三项属于第一项（包括前段与后段）之例外；亦即，不论有无规约，在有第二项（「派下员无男系子孙，其女子未出嫁」或「该女子招赘夫或未招赘生有男子或收养男子冠母姓」）或第三项（派下之女子、养女、赘婿等有该项所列情形之一者）等情形，均例外使女子、养子、赘婿得为派下员。第二种可能，为依文义解释，认为本条例第二项与第三项在文义上系接续第一项后段，故系在补充第一项后段有关「无规约或规约未规定」之情形；而不适用于「有规约」之情形，盖有规约之情形本应依本条例第一项前段依规约定之。

（三）本席认为第一种解释（亦即不问有无规约，于符合本条例第二项或第三项要件时，均得依该等规定认定派下员）较符合「合宪性解释」之意旨；盖在此解释下，本条例第二项与第三项规定，有缓和第一项前段所产生之性别歧视效果，使第二项与第三项所规定特定情形下之女子等，得为派下员。多数意见亦认为此二项之规定，「已有减缓差别待遇之考虑」（见本号解释理由书第三段）；本席敬表同意。

（四）惟本席仍应指出，本条例第四条第二项与第三项虽可缓和对女性不利之差别待遇，然其所设各项条件十分严格（包括第二项之「派下员无男系子孙」且须「女子未出嫁」及第三项之经派下员若干比例之同意等要件）。在派下员有男系子孙之情形，女性仍受直接而明显之歧视（此已属直接歧视，而非间接歧视）。

贰、本件涉及之宪法上权利与原则

一、女系子孙之财产权、结社权与宪法第二十二条所保障之权利受侵害：

（一）派下权包括「财产权」及「身分权」：本条例第三条第五款将派下权定义为：

「祭祀公业或祭祀公业法人所属派下员之权利。」在本条例制定前，派下权之内涵包括得参与祭祀公业运作之「身分权」，以及得为祭祀公业财产公同共有人（注一）与得享受祭祀公业解散后财产分配之「财产权」。在本条例制定且依之清理祭祀公业后，祭祀公业财产可能依法定程序成立「祭祀公业法人」、「财团法人」或将财产所有权「变更登记为派下员分别共有或个别所有」（本条例第五十条参照）；此时派下权仍包括得参与祭祀公业运作之「身分权」，以及可能于祭祀公业法人解散及清算后分配剩余财产（本条例第四十八条第一项第三款参照）与登记共有或个别所有（本条例第五十条第一项第三款参照）之「财产权」。本条例之歧视性规定，自构成对女系子孙之财产权及身分权之侵害。

（二）派下权之「身分权」内涵：本席虽以「身分权」描述派下权之非财产权层面，然其非指因民法亲属关系所产生之身分权。而系包括依本条例成立祭祀公业法人之前，派下员得参与祭祀公业运作，以及在依本条例成立祭祀公业法人后，派下员得参与该法人运作之权。此项权利之性质，属宪法第十四条所规定之结社自由。另派下权亦包括享有祭祀祖先之特定身分。此项身分，则应属于宪法第二十二条所规定之「其他自由权利」。

二、女系子孙之平等权亦受侵害：

（一）宪法第七条规定：「中华民国人民，无分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。」并未对女性之歧视之概念有进一步界定。消除对妇女一切形式歧视公约（Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women；简称CEDAW）之定义，应有助于了解宪法第七条所规定「无分男女⋯⋯，在法律上一律平等」之具体涵义。CEDAW第一条规定：「为本公约之目的，『对妇女之歧视』一词指基于性别所为，在效果或 目的上，有减损或剥夺已婚或未婚妇女应受肯认或应享有或应得行使之政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面之人权与基本自由之任何区别、排除 或限制。」（注二）本条例第四条前段及后段规定在「效果上」构成有「减损或剥夺」女系子孙应享有之经济权利（财产权）、社会权利（参与祭祀祖先）、公民权利（结社自由）之「区别、排除或限制」。故应认本条例第四条前段及后段，构成对女系子孙宪法第七条权利之侵害。本条例第四条所规定之差别待遇虽因祭祀公业之规约而起，然法律对此种系统性及结构性之歧视给予保障，应属法律本身违反宪法第七条保护性别平等之意旨。

（二）宪法第七条之性别平等及宪法增修条文第十条第六项之关系：

1.宪法增修条文第十条第六项规定：「国家应维护妇女之人格尊严，保障妇女之人身安全，消除性别歧视，促进两性地位之实质平等。」此系要求国家实行措施，以积极促进性别之实质平等。国家此项义务属于积极渐进之性质；虽非能立刻消除社会上普遍存在对女性之歧视情形，但须积极并逐步促其实现。

2.上述宪法增修条文规定所要求之「消除性别歧视，促进两性地位之实质平等」，应可藉由CEDAW第二条及第五条规定之意旨予以理解。CEDAW第二条规定：「缔约各国谴责对妇女一切形式之歧视，并同意寻求一切适当方式，且立即实行政策，以消除对妇女之歧视。为此目的，缔约各国承诺：⋯⋯（e）采取一切适当措施，消除任何个人、组织或企业对妇女之歧视；（f）采取包括制定法律在内之一切适当措施，以修改或废止构成对妇女歧视之现行法律、规则、习俗与惯行⋯⋯。」（注三）CEDAW第五条规定：「缔约各国应采取一切适当措施：（a）改变以男女为区别之社会与文化行为模式，以消除基于性别而分尊卑之观念或基于男女之角色定型，所产生的偏见、习俗与一切其他惯行；⋯⋯。」（注四）在宪法增修条文前揭规定下，国家之责任并不限于消极地避免以法令或国家权力歧视女性；亦应积极地消除对女性具有歧视目的或效果及其对女性角色定型之偏见、习俗与惯行。以本件而言，女系子孙遭规约结构性及系统性地排除作为派下员之资格，虽为民间习俗或惯行，然其显具有歧视目的与效果，且产生对女性作为派下员及担任祭祀者角色定位之偏见，国家自有积极义务予以消弭。

3.宪法第七条系要求国家不得以法令歧视女性。依宪法增修条文第十条第六项规定，国家有消除歧视之作为义务。两者适用上有重迭之处。就本件情形而言，由于本条例承认或维护普遍存在且系统性歧视女系子孙之习俗，不啻为国家以法令歧视女性，故应有宪法第七条之适用；而国家又有积极消弭具有歧视目的与效果且对女性角色定位存在偏见之民间习俗或惯行之义务。是就本件情形而言，国家有双重之宪法上义务；而不应认为本件因属宪法增修条文第十条第六项所规定之范围，故不适用宪法第七条之规定。

三、祭祀公业设立人及派下员财产处分权、结社自由、私法自治及宪法第二十二条下之其他自由权利：

（一）多数意见认为「该等规约系设立人及其子孙所为之私法上结社及财产处分行为，基于私法自治，原则上应予尊重」（见解释文）。

（二）本席固同意规约之订定与祭祀公业之设立，涉及设立人之财产处分自由及私法自治（契约自由）；而设立人设立祭祀公业行为、派下员参与祭祀公业运作与祭祀活动，亦属结社自由及宪法第二十二条所应保障其他自由权利之范围。然如前所述，如规约限于男系子孙始得担任派下员，则此种对女性具有歧视目的及效果，且基于对女性定型角色之偏见、习俗与惯行，本为国家应以法律或其他适当方式消除之对象。故在权衡相关权利与公益以认定是否违背平等原则时（后述），应认此种歧视女性之财产处分自由、结社自由等，无赋予宪法保障之价值。多数意见未能区分其是否属于国家应予消弭之歧视惯行，而认原则上应予以尊重；本席无法认同。

（三）另在无规约或规约未规定女系子孙担任派下员资格之情形，并不涉及财产处分自由、私法自治或结社权之疑虑。盖设立人既未立规约或未在规约中规定以男系子孙为派下员，则法律如要求祭祀公业应许女系子孙有相同之权利作为派下员，并享有派下员各项权利，此与设立人之处分财产与私法自治之意旨并无违背，自无涉设立人之财产处分自由或其契约自由，或设立人及派下员之结社自由及宪法第二十二条下之其他自由权利。

四、法律不溯及既往、法安定性及既有法律秩序保障：

（一）多数意见强调「维护法秩序之安定」及「法律不溯及既往原则」（见本号解释文及理由书第二段）。本席认为，此确为本件真正困难之处。盖如宣告本条例第四条规定违宪，而应溯及至宪法在台施行之时开始即应严守两性平等原则，以决定派下员之资格及其所应享之财产权，则将影响数以千计之祭祀公业；且将因年代久远、资料残缺而造成难以妥适认定派下员之情形，并可能造成无数之争议或诉讼。

（三）惟本席认为，国家既有义务实行一切适当措施以积极消弭对女性歧视之传统习俗，故宪法第七条之性别平等权，应赋予较高保护；是消除对女性之歧视应优先于传统习俗及法秩序安定等考虑。更何况立法者并非不得设置适当之机制，合理解决因两性平等原则溯及适用于有、无规约之情形，并缓和对法秩序冲击之疑虑。例如，制定女系子孙回复请求权之适当程序与时效、要求相关机关（如户政机关）积极协助厘清子孙系统（此亦应为宪法增修条文第十条第六项对国家所要求之积极义务）等，均为立法者得考虑之方向。

参、所涉宪法权利与原则之权衡

（一）本件核心问题为本条例第四条有无违背宪法第七条平等权保障之意旨。本席曾多次在本院以往解释中所提出之意见书中说明，审查法令有无违背宪法第七条平等权时，仍应依宪法第二十三条予以检视。亦即应先确认有无「为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益」之情形；如符合此等情形，则应进一步依宪法第二十三条所规定「必要」之要件，衡量与平衡各种相关因素，包括某种规范「所欲防止妨碍的他人自由」、「所欲避免的紧急危难」、「所欲维持的社会秩序」或「所欲增进的公共利益」的相对重要性、该规范对于所拟达成的目的可以提供的贡献或功能，以及该规范对宪法上权利所造成限制或影响的程度。并进一步考虑客观上是否存有「较不侵害宪法权利」之措施存在。多数意见仅以立法者有无恣意作为为审查本条例第四条差别待遇之标准（见本号解释理由书第二段），本席认为有斟酌余地。

（二）如前所述，本条例第四条确有「维护法秩序之安定」之公益目的；然祭祀公业所涉及设立人及派下员财产处分权、契约自由及结社自由等，如具歧视女性之内涵，则无宪法保护价值。女性在宪法第七条下受性别平等之保护价值与重要性则相对较高。且立法者亦非不得设置适当之机制，以调和法秩序安定与两性平等之积极确保与促进，故本席认为，本条例第四条各项与宪法第七条保障性别平等之意旨有违，且逾越宪法第二十三条之必要程度。立法者自应积极迅速制定符合性别平等之相关规定与机制，导正其歧视女性之效果。

【脚注】

本院释字第六六三号解释亦认为祭祀公业财产属于公同共有财产。见该号解释理由书第二段。

“For the purposes of the present Convention, the term ‘discrimination against women’ shall mean any distinction, exclusion or restriction made on the basis of sex which has the effect or purpose of impairing or nullifying the recognition, enjoyment or exercise by women, irrespective of their marital status, on a basis of equality of men and women, of human rights and fundamental freedoms in the political, economic, social, cultural, civil or any other field.”

“States Parties condemn discrimination against women in all its forms, agree to pursue by all appropriate means and without delay a policy of eliminating discrimination against women and, to this end, undertake: ⋯⋯（e）To take all appropriate measures to eliminate discrimination against women by any person, organization or enterprise;（f）To take all appropriate measures, including legislation, to modify or abolish existing laws, regulations, customs and practices which constitute discrimination against women;”

“States Parties shall take all appropriate measures:（a）To modify the social and cultural patterns of conduct of men and women, with a view to achieving the elimination of prejudices and customary and all other practices which are based on the idea of the inferiority or the superiority of either of the sexes or on stereotyped roles for men and women;……”

文章来源：明德公法网 发布时间：2015/5/19