中国台湾司法院大法官释字718号（集会游行与许可制）
紧急性及偶发性集会游行须经许可 释 718：违宪
法源编辑室/ 2014-03-21
针对集会游行法第８条第１项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第９条第１项但书与同法第１２条第２项关于紧急性集会、游行的申请许可规定，司法院大法官今（二十一）日举行第一四一五次会议作成释字第７１８号解释认为，违反宪法第２３条比例原则，不符宪法第１４条保障集会自由的意旨，应于民国一百零四年一月一日起失其效力。
民众于大陆海协会会长来台时示威，有大学助理教授等人不满大批警察维安，便与参与学生运动的民众静坐抗议，遭警方强制驱离；以及有民众未经许可率众至慈湖陵寝停车场集会，均依违反集会游行法第８条第１项规定，未向主管机关申请许可，遭到起诉。而其认为室外集会游行须事前申请许可，是以集会游行目的、内容做为核准审查的标准，而非考虑参加人数或影响交通等公益目的，有歧视特定言论的疑虑，故声请释宪。
释字第７１８号解释认为，集会游行采事前须向主管机关申请的许可制，而集会游行法法第９条第１项但书针对紧急性集会、游行，虽已放宽申请许可期间，但仍须事先申请并等待主管机关至长二十四小时决定许可与否期间；此外，就偶发性集会、游行，仍须事先申请许可，均以法律课予人民事实上难以遵守的义务，以致人民无法申请而举行集会、游行时，即得由主管机关依同法第２５条第１项第１款规定强制制止、命令解散，与释字第４４５号解释所揭示的保障人民之集会自由及许可制于偶发性集会游行无适用余地的意旨有所违背。
宪法第１４条揭示人民有集会的自由，目的在保障人民以集体行动的方式和平表达意见，与社会各界进行沟通对话，以形成或改变公共意见，并影响、监督政策或法律的制定，为实现宪法兼容并蓄精神的基本人权。国家除了应提供适当集会场所，采取有效保护集会的安全措施外，并应在法律规定与制度设计上，使参与集会、游行者能在毫无恐惧的情况下行使集会自由。若以法律限制人民集会自由，则必须遵守宪法第２３条的比例原则，始符合宪法保障集会自由的本旨。
解释争点
集会游行法申请许可规定未排除紧急性及偶发性集会游行之部分，违宪？
解释文
集会游行法第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，违反宪法第二十三条比例原则，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨，均应自中华民国一Ｏ四年一月一日起失其效力。本院释字第四四五号解释应予补充。
解释理由书
宪法第十四条规定人民有集会之自由，旨在保障人民以集体行动之方式和平表达意见，与社会各界进行沟通对话，以形成或改变公共意见，并影响、监督政策或法律之制定，系本于主权在民理念，为实施民主政治以促进思辩、尊重差异，实现宪法兼容并蓄精神之重要基本人权。为保障该项自由，国家除应提供适当集会场所，采取有效保护集会之安全措施外，并应在法律规定与制度设计上使参与集会、游行者在毫无恐惧的情况下行使集会自由（本院释字第四四五号解释参照）。以法律限制人民之集会自由，须遵守宪法第二十三条之比例原则，方符合宪法保障集会自由之本旨。
室外集会、游行需要利用场所、道路等诸多社会资源，本质上即易对社会原有运作秩序产生影响，且不排除会引起相异立场者之反制举措而激发冲突，主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持（集会游行法第一条参照），应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会整体状况，就集会、游行利用公共场所或路面之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力物力妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。在此范围内，立法者有形成自由，得实行事前许可或报备程序，使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。此所以集会游行法第八条第一项规定，室外之集会、游行，原则上应向主管机关申请许可，为本院释字第四四五号解释所肯认。惟就事起仓卒非即刻举行无法达到目的之紧急性集会、游行，实难期待俟取得许可后举行；另就群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人之偶发性集会、游行，自无法事先申请许可或报备。虽同法第九条第一项但书规定：「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制。」同法第十二条第二项又规定：「依第九条第一项但书之规定提出申请者，主管机关应于收受申请书之时起二十四小时内，以书面通知负责人。」针对紧急性集会、游行，固已放宽申请许可期间，但仍须事先申请并等待主管机关至长二十四小时之决定许可与否期间；另就偶发性集会、游行，亦仍须事先申请许可，均系以法律课予人民事实上难以遵守之义务，致人民不克申请而举行集会、游行时，立即附随得由主管机关强制制止、命令解散之法律效果（集会游行法第二十五条第一款规定参照），与本院释字第四四五号解释：「宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行」，「许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地」之意旨有违。至为维持社会秩序之目的，立法机关并非不能视事件性质，以法律明确规范紧急性及偶发性集会、游行，改采许可制以外相同能达成目的之其他侵害较小手段，故集会游行法第八条第一项未排除紧急性及偶发性集会、游行部分；同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，已属对人民集会自由之不必要限制，与宪法第二十三条规定之比例原则有所抵触，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨，均应自中华民国一Ｏ四年一月一日起失其效力。就此而言，本院释字第四四五号解释应予补充。
声请人等并声请就集会游行法第二条第二项、第三条第一项、第四条、第六条、第八条第二项、第九条第一项前段、第十一条第二款、第三款、第十二条第一项、第三项、第十四条至第十六条、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一项第二款至第四款、第二十八条及第三十条规定解释部分，或非本件原因案件应适用之规定，或非确定终局判决所适用之规定；另就原因案件应适用及确定终局判决所适用之第二十五条第一项第一款、第二项、第二十九条，与确定终局判决所适用之第二条第一项规定声请解释部分，声请意旨尚难谓已提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，或于客观上具体叙明究有何违反宪法之处。以上声请解释之部分，与本院释字第三七一号、第五七二号、第五九Ｏ号解释意旨或司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不符，应不受理，并此指明。
解释意见书
部分协同意见书：
大法官 蔡清游
本号解释认为，集会游行法（下称集游法）第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，违反宪法第二十三条比例原则，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨。本席敬表同意，惟就解释理由之部分论述，本席认为尚有补充说明之必要，爰提出部分协同意见书。
一、本号解释基本上乃延续本院释字第四四五号解释有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，采许可制并未违宪之论述。
本院释字第四四五号解释宣告，集游法第八条第一项、第十一条室外集会、游行应向主管机关申请许可之规定，其中有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围，于表现自由之要求不致有所侵害，与宪法保障集会自由之意旨尚无抵触。本号解释虽未再次宣告上开应向主管机关申请许可之规定未抵触宪法保障集会自由之意旨，惟本号解释既已审查集游法第八条第一项规定，并仅宣告集游法第八条第一项规定，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分违宪，意指该第八条第一项规定除上开经宣告违宪之部分外，其余部分（即原则上应向主管机关申请许可部分）并未经本号解释宣告违宪，自仍应延续释字第四四五号解释不违宪之意旨。
至本号解释虽另宣告本院释字第四四五号解释应予补充，惟基本上仍系本于释字第四四五号所谓「宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行」「许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地」之解释意旨，认紧急性及偶发性集会、游行部分，均不应采申请许可制。只因释字第四四五号解释，未就集游法第八条第一项排除紧急性及偶发性集会、游行部分；同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定一并宣告违宪；另者，本院释字第四四五号解释并未区分紧急性集会、游行与偶发性集会、游行之不同，而一概将上述第九条第一项但书所谓「因天然灾变或其他不可预见之重大事故」（注一）称之为偶发性集会游行。而本号解释则区分紧急性集会、游行与偶发性集会、游行，界定紧急性集会、游行乃指事起仓卒非即刻举行无法达到目的之集会、游行；而偶发性之集会、游行则指群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人之集会、游行。并认紧急性集会、游行，难期待俟取得许可后举行；偶发性集会、游行，则无法事先申请许可或报备（注二）。就上述所指部分，乃本号解释与释字第四四五号解释不同之处，惟因本号解释基本上乃延续释字第四四五号解释有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围，并未抵触宪法保障集会自由之解释意旨，故仅系补充释字第四四五号解释之不足，而非变更释字第四四五号解释。
二、释字第四四五号解释及本号解释何以认为在不涉及集会、游行目的或内容之事项，室外集会、游行采许可制，属立法形成之自由？
以往本院所作多号有关限制人民宪法上权利是否违反比例原则之解释，其限制人民权利之立法目的，多属维护较为抽象之公益，并无严重对立之相对人，暨考虑法令所限制人民权利之手段是否属侵害较小之手段，以及其侵害之程度是否过当。而室外集会、游行，采报备制甚或追惩制，相较于许可制，或许能取得使主管机关对欲行集会、游行之人民较小干预之效果。惟诚如本号解释理由书第二段所载，室外集会、游行需要利用场所、道路，对交通往来造成实际上之不便，且不排除会引起立场相异者之反制，甚至发生激烈冲突，实不能仅着重在欲行集会、游行者集会自由之保障，仍应兼顾未行集会游行人民权益之保护及社会秩序之维持。为使主管机关能得到必要信息，以了解集会、游行事件之性质，盱衡社会情况，就集会、游行利用公共场所、道路之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力、物力（例如提供流动厕所）妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序所受到影响得降到最低程度。凡此，仅涉及集会、游行时间、地点及方式之审查，并未涉及集会、游行目的或内容之审查，却可兼顾人民集会自由权利之保障与社会秩序之维持，故二号解释才会认为在此情形下，法制上究应采事前许可制、报备制或事后追惩制，立法者有形成自由。此所以赞同集游法第八条第一项除宣告违宪部分外，其余应向主管机关申请许可部分并不违宪之多位大法官（包括本席在内）均表示虽内心较赞同在法制上采报备制（注三），但在违宪审查上，仍难赞同上开第八条第一项规定采申请许可制为违宪。
三、释字第四四五号解释迄今，尚难谓社会情势已有重大变迁，致该号解释已不符整体国家社会之所需，而须加以变更。
旧有之大法官解释并非不能变更，当国家政治经济社会环境不断变迁，大法官先前所作解释之观点已不符整体国家社会之所需，如现今大法官仍墨守成规，而不能随社会之需要调整先前解释之观点，势将造成释宪制度之僵化，阻碍国家社会及大法官释宪之进步，并有负大法官释宪责任之使命。释字第四四五号解释系于民国八十七年一月二十三日作成，迄今十六年余，这中间国家社会情势是否历经重大变迁？该号解释之观点是否不符现今国家社会之所需，而须加以变更？按集游法系于七十七年一月二十日制定公布，距释字第四四五号解释作成时已达十年，此十年间，各地人民举行室外集会、游行已风起云涌，据行政院代表于释字第四四五号解释行言词辩论时陈述，五年来（即言词辩论前五年）警察机关受理集会游行申请件数，共计三一、七二五件，不准许者仅一Ｏ八件，约占千分之三点四（注四）。可知，当时人民举行室外集会、游行已甚为普遍，并非释字第四四五号解释作成后，室外集会、游行才变为普遍。且释字第四四五号解释当时，社会上对于室外集会、游行究应采许可制或报备制，亦迭有争论，尤其学界亦不乏有引外国法制（注五），主张我国应采报备制较符合宪法上保障人民集会游行权利之意旨。而释字第四四五号解释举行言词辩论时，声请人及政府机关代表双方暨鉴定人，均详细论述申请许可制与报备制之优劣点供大法官参考，亦足见当时已存在申请许可制与报备制之争论。该号解释作成后迄今，虽然人民不断举行室外集会、游行之情形依旧，社会上亦不断主张我国集会游行之管制应从申请许可制改为报备制。而在法制上，虽然已成为国内法制一部分（注六）之公民与政治权利国际公约第二十一条规定，亦已明定和平集会之权利应予确认。惟依该条但书规定之反面解释，如依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、维持公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者，得限制此种权利之行使。我国现行集游法之规定正与公民与政治权利国际公约之上开规定相契合。是尚难以现今社会上主张我国室外集会、游行应改采报备制之声音较大（注七），或行政院、各政党、立法委员所提出之集游法修正草案均已改采报备制，遽谓释字第四四五号解释之观点已属陈旧，不符国家社会之需要，须加以变更，而改宣告室外集会、游行采申请许可制为违宪。
四、对违法行为是否采刑罚制裁，立法者对相关立法事实之判断如合乎事理而具可支持性，司法者应予适度尊重。
如为保护合乎宪法价值之特定重要法益，且施以刑罚有助于目的之达成，又别无其他相同有效达成目的而侵害较小之手段可资运用，而刑罚对基本权之限制与其所欲维护法益之重要性及行为对法益危害之程度，亦合乎比例之关系者，并非不得为之。惟对违法行为是否采取刑罚制裁，涉及特定时空下之社会环境、犯罪现象、群众心理与犯罪理论等诸多因素综合之考虑，而在功能、组织与决定程序之设计上，立法者较有能力体察该等背景因素，将其反映于法律制度中，并因应其变化而适时调整立法方向，是立法者对相关立法事实之判断与预测如合乎事理而具可支持性，司法者应予适度尊重，此经本院释字第六四六号解释阐述甚明。集游法第二十九条对于集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从之首谋者，课以刑责。该条采刑罚制裁之规定，经释字第四四五号解释声请人及部分鉴定人主张为违宪后，该号解释已宣告该条对于首谋者科以刑责，为立法自由形成范围，与宪法第二十三条比例原则之规定尚无抵触。揆诸其理由，主要系认为，对于首谋者科以刑罚，乃系处罚其一再不遵从解散及制止之命令，如再放任而不予取缔，对于他人或公共秩序若发生不可预见之危险，主管机关亦无从适用刑事诉讼法规定为必要之处分，因该条刑责之构成要件，与刑法第一百四十九条等相关刑法规定之构成要件不尽相符。该号解释所指为避免对于他人或公共秩序发生不可预见之危险，正系维护重要法益，立法者综合考虑各种情况后，认为有采刑罚制裁之必要，实属其立法裁量之范围，司法者应予适度尊重。当然，如立法者嗣后再经考虑，而改变为不采刑罚制裁，当亦无不可。再参考德国联邦集会游行法第二十六条规定，对于公开集会或游行遭到禁止或经警察解散、中断而继续进行者；或露天举行公开集会或游行未经报备而进行者，其发起人或负责人处一年以下有期徒刑或罚金，亦采刑罚制。或谓德国集会、游行因采报备制，对声请之人民限制较小，故可采刑罚制。惟本席认为既然采报备制与采申请许可制均同样有遭到禁止或经警察命令解散、中断而继续进行，或未经报备（准许）之情形，何以采报备制就可采刑罚制裁，采申请许可制就不可采刑罚制裁，此说法恐怕无法令人信服。本件声请人主张集游法第二十九条规定违宪之理由，因尚难认为已提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由（法官声请），或于客观上已具体叙明究有何违宪之处（人民声请），故此部分乃不予受理。
【脚注】
注一：此为旧法用语，现行法已修正为「因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者」。
注二：意指紧急性集会、游行虽不得采许可制，但仍得采报备制；偶发性集会、游行则除不得采许可制外，亦不得采报备制，但当得采事后追惩制。
注三：从表附数据，亦可知行政院送立法院审查之修正草案，以及各政党、立法委员所提出之修正草案均改采报备制。
注四：见释字第四四五号解释理由书所载行政院之主张。
注五：德国、奥地利均采报备制。
注六：公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法于民国九十八年四月二十二日制定公布，同年十二月十日施行。该法第二条规定，两公约所揭示保障人权之规定，具有国内法律之效力。
注七：按现今社会上主张应由申请许可制改采报备制之理由，大体上与先前释字第四四五号解释声请人（三位）及主张违宪之鉴定人（二位）所提出之理由大同小异。
协同意见书：
大法官 苏永钦
本件解释对于集会游行法第八条以下有关许可管制的规定，是否构成对人民集会自由的侵害，在本院释字第四四五号解释认定部分违宪，并经修法调整后，就其中部分条文受理重为审查，认定第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会的申请许可规定仍属过当，连同第八条第一项前段的一般性许可管制规定未明确予以除外，都不符合该号解释意旨，且该号解释实质上未审查的偶发性集会，也因仍在许可管制范围而认定有违比例原则，作成补充解释，本席就其结论及理由都敬表赞同。以下仅将解释理由中值得注意之处，略做补充说明。
一、集会自由的核心理念在于集体为意见表达
解释理由第一段开宗明义的对宪法保障集会自由意旨有所阐明，其意自在为后面审查的展开确立理念的基础：「宪法第十四条规定人民有集会之自由，旨在保障人民以集体行动之方式和平表达意见，与社会各界进行沟通对话，以形成或改变公共意见，并影响、监督政策或法律之制定，系本于主权在民理念，为实施民主政治以促进思辩、尊重差异，实现宪法兼容并蓄精神之重要基本人权。」几句话把集会自由内蕴的言论自由，以集体和平方式表现，及其藉此与各方沟通对话，乃至影响公共政策而有助于民主政治落实的功能，用不尽相同的语言重新作了一番勾勒。和释字第四四五号解释最不同之处，就在其沟通意见的功能不再特别强调以政府为对象，乃至以此来合理化政府的保护义务，所谓：「集会自由以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式。人民经由此方式，主动提供意见于政府，参与国家意思之形成或影响政策之制定。从而国家在消极方面应保障人民有此自由而不予干预；积极方面应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行。」当人民于光天化日下群聚而为一定意见表达时，其直接沟通的对象必然是周遭的人们，通过媒介的传播可能及于其他不在场者，如果要求内容与公共政策有关，当然也会期待政府部门接收其相关讯息。但径以集会者与政府的沟通为其主要目的，这样的认知显然过于狭隘，从集会自由系谱学的角度来思考，集会自由和言论自由、结社自由一样，都是民间社会的建构与运作不可或缺的保障，故宪法体例虽以独立规定为多，但国际人权公约和不少国家就把这些权利放在同一条文，比如世界人权宣言第二十条、欧洲人权公约第十一条和我国宪法第十四条都把集会自由和结社自由放在一起，美国宪法增修条文第一条则是把它和言论自由放在一起。尤其明显的是日本宪法第二十一条、韩国宪法第二十一条、印度宪法第十九条、芬兰宪法第十条及瑞典政府组织法第二章第一条都是以群组方式把言论、出版、集会、结社等自由权利规定在同一条。集会自由的意义会被理解为和政府进行沟通，可能更多见于前现代的国家─现代宪法中把集会自由和请愿权放在一起的，好像只见于南非宪法第十六条。事实上此一人权百年前在我国发萌时，确实就还看不到一个堪称为「社会」（Gesellschaft）的雏型，个人、家庭或宗族团体通常会直接与公权力互动，使得集会和请愿几乎被当成同一回事，除了与政府沟通，集会游行可说毫无意义，该号解释会表达这样至少在核心理念的掌握上已有一定偏离的说法，或许真的其来有自。即使到了今天，台湾的民间社会已经相当强韧，但民间就重大公共议题的沟通对话，和有国家社会二元传统的西方社会还是表现出明显的差异，我国民间意见的表达仍然习惯性的以政府为沟通对象，在不同意见对立的情形，较少看到横向的对话，如支持贸易开放、多元家庭或废止核电者与反对贸易开放、多元家庭或废止核电者相互沟通说服，并争取尚无意见的其他人的支持，更多的情况是，持不同意见者一定要到政府采纳对方意见时，才开始向政府表达激烈反对，民主政治始终在这种父权社会的文化阴影下拖行，Jurgen Habermas所谈的公共场域（Offentlichkeit），在台湾也还是架构在这种潜规则下，运用于集会游行，常常便有「请相关部门出面对话」的期待，乃至「不见不散」。反对党以集会游行为反对制衡的手段，执政党则被要求谨守「当家不闹事」的分寸，集会游行变得更接近Habermas所说的「权力化的公共场域」（vermachtete Offentlichkeit）。和西方社会集会游行仅在争取观念的认同，使意见市场的多元性可以更完整的呈现，「间接」也可对政府形成决策上的警惕和压力，但正如其他的意见表达方式，主要的意义还是在于是社会内部的相互说服，有不小的差异。
宪法保障人民集会自由的目的，应该就只是单纯的保障其意见的自由表达与传播，政府所负的保护义务，保护的也就是意见的顺利表达，以实现其沟通的目的。至于政府部门本该勤于搜集民谟，使其决策更能符合多数的利益。但宪法并未课与政府和表意者沟通对话的义务，这是防卫性的集会自由和受益性的请愿权最不同之处。集会自由当然包含地点、时间与方式选择的自由，但基于重大公共利益的考虑，这些也是主管机关可以介入规划的范围。从这个角度看，第四四五号解释既强调通过集体表意与政府沟通的本质于前，又对我国人民最可能选择对话的公权力机关所在地被划为禁制区，以「维护国家元首、宪法机关及审判机关之功能、对外交通之顺畅及重要军事设施之安全」为理由，认为并不抵触宪法于后，自难免遭到自相矛盾的误解。从这个角度来看理由书的这段话，对宪法保障集会自由的意旨应该有一定的厘清作用。
二、不再审查许可管制原则的程序与实体理由
集会游行因为必然涉及公共场所或路面（「公共空间」）利用的冲突，其管制需要作的权衡主要即在于集会自由与此一空间利用的秩序，除了集会自由受到宪法保障外，集会可能影响的交通、安宁、卫生、营业等法益，同样在宪法的保障范围，其不同的公共功能间如何分配，始合乎比例，除了抽象考虑基本权的价值外，对于意见以这种方式表达的必要性，比如通过政治代议、长期结社、出版讲学、媒体传播等制度反映人民多元价值、利益有何难以突破的瓶颈，也应纳入作通盘的评价。本院十五年前作第四四五号解释时，即已从这些面向对于集游法的许可管制做了相当深入的审查，对于可否及如何为事前管制的宪法界线，不仅做了相当明确的认定，而且也把背后的法益权衡有清楚的揭露。因此程序上，非于解释文义确有不够清楚，或宪法或相关法规范作了修正，或相关社会情事已有重大变更的情形，基于一事不再理的原则不会受理重为解释。本件解释实际上只就集会游行法修正的紧急性集会规定，及第四四五号解释未真正处理的偶发性集会部分受理作了补充解释，对于室外集会的一般性许可管制规定，除就其未明确排除紧急性与偶发性集会为配套的审查认定外，实际上并未受理审查，即因程序上不认为已符合重为审查的要件。
释字第四四五号解释有关一般性的许可管制所做出的宪法上的评价，迄今虽已有不短的年月，政治部门对于室外集会是否全面改采报备制也有相当多的讨论，但宪法就这部分尚无任何改变，第四四五号解释就许可管制设定的上限原即保留了包含报备或甚至追惩制在内的选择空间，因此唯一需要讨论的，应该只有社会情事有无重大变更，以致有重新受理解释的必要。我国宪政体制的民主化，在民国八十七年作成解释时早已完成，多元意见的表现，在时隔十五年之后，就国会、政党、利益团体等方面，还不能说发生了什么根本的变化，比较大的改变应该是媒体的多样化，特别是传播、电信和因特网的结合，已打造出近乎无限宽广、无远弗届的虚空间，使得小众和大众的沟通可以各自在斗室内快速进行，信息可能在弹指间广泛传布，公共意见也可能在短期内形成或转变，这样的新兴沟通形式确实在十五年前还未发生─至少不到今天这样的程度，对于集游法许可管制的宪法判断，是否也因此有重新考虑的必要，确实值得想想。本席就此有些看法可以简单表明，首先，实体公共空间原来存在的利用需求，在诸如交通、营业等，相对于作为「进行沟通的公共利用」（德：kommunikativer Gemeingebrauch）或「公共论坛」（美：public forum）的需求，并没有太多值得一提的改变，在多数情形可能供需的情况更为严峻（比如汽车流量不断增加），因此虚拟公共空间的开拓仅仅减缓了人民对于实体公共空间在公共论坛功能上的需求，也就是疏解了把公园、街头为集会游行作进一步解放的压力，从这个总量的角度来看，第四四五号解释当时对于集会自由和其他公共空间利用需求的权衡，至少不会往更有利于集会自由的方向改变。公共空间中可成为公共论坛的范围多少会受到这些供需的影响，从美国自公元一九八三年Perry EducationAssn v. Perry Local Educators’Assn案后走向限缩，多少已可看出端倪。第二，从台湾的白玫瑰运动，到北非、西亚的阿拉伯之春，美国的占领华尔街，可以看到街头集会在现代民主政治的运作上仍有其不可替代的功能，虚空间也许消化了一些原来可能需要通过集会才足以完成的沟通，但也因比起传统集会大幅降低了动员的成本，加上信息快速流串增加了群情激愤、一哄而起的发生机率。从这个角度看，紧急性集会（Eilversammlung）和偶发性集会（Spontanversammlung）也可能渐渐从边缘移向中心而成为集会的一种常态，因此本件解释以这两种集会的管制为补充解释的目标，并且考虑其集会的特质，而做出与一般集会的管制不同的宪法判断，应该也是合宜的。
声请人认为基于我国宪法对集会自由的保障，国家得管制一般集会的上限只能设定于报备制，也就是事前的通知，以完成通知为集会合法的要件，而不能放宽到许可制，也就是事前的许可，以主管机关作成许可处分为集会合法的要件。即使解释后未发生重大情事变更，但如能证立第四四五号在比例原则的操作上确实低估了宪法保障集会自由内蕴的价值，当然仍可构成「变更」解释的理由，本院第四三九号解释可参。本件解释多数意见不赞同第四四五号解释在这部分的权衡有何失误，因此最后只作了补充而非变更。其主要的理由，除了该号解释已对集游法许可管制规定的实质意义作了深入分析，显示其原则许可的本质，而且在列举得不许可的情形后（集游法第十一条），又有明文规定要求为许可管制的机关应符合比例原则（第二十六条），因此对于不许可或附有附款的许可，依行政程序法都必须附记理由，而得受司法的审查，和形式上采报备制，实际上保留主管机关基于报备数据为禁止、课予限制或负担等处分的管制，如德国的集会游行法，实质的差异只剩下主管机关保留审查作业时间的长短。若采许可制时明定许可处分期限，采报备制时保留报备信息不足而「不予备查」的权限时，两者间几乎全无差异。更重要的是，该号解释进一步明确的把许可制主管机关对于准驳纳入裁量的范围限缩于未涉及集会、游行目的或内容的时间、地点及方式等（「其中有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围，于表现自由之要求不致有所侵害，与宪法保障集会自由之意旨尚无抵触。」），比起许多采报备制的国家，得以无关时间、地点及方式因素，仅因议题本身可能对社会安定有重大影响，即可加以禁止的立法，在管制的程度上实际上更为宽松。如果这些细节都未深入评价，即以第四四五号解释未认定许可管制违宪，有违比例原则，论证未免过于粗糙。
会造成实质放宽的，必须是认为宪法保障集会自由的意旨，是连时间、地点、方式等无关言论内容的事前许可管制都无法容忍，宪法可以容忍的只到报备为止，也就是现行许可管制内含的，让有时间、地点、方式选择权的集会游行发起人负有提供信息「并」与主管机关就此协商的义务（此即社会管制领域应采公私合作原则的重要范例），一概免除。主管机关只能就报备取得的时间、地点与方式等信息单方面去作各种保护集会游行及降低其对社会秩序影响的规划。逻辑上足以支持这样主张的法理，必须是支持作这些公共空间其他利用方式的价值都绝对的低于公共论坛的利用方式，因此在交通管制机关来不及作任何安排的情况下，仍只能让许多为养家活口而奔波于途的民众被迫在上下班时间驻足街头看完所有游行者展示的要求─还有什么时间和地点能让游行者的要求取得更高的传播率？或者让游行者在不知情的状况下经过敌对信仰者群聚地带而受到伤害。一定要说宪法内含这样的价值权衡，或民主政治非如此无法落实，恐怕也需要更多的论证。至少在国际人权公约，或民主国家集会游行管制的实践来看，到目前为止都找不到类似的规定或政策立场。就国家管制集会游行的界线而言，世界人权宣言过于简略可以不看，公政公约和欧洲人权宣言都很清楚的划出了两道界线，其一是法律保留（就此二者在用语上有细微的出入，此处不赘），其二则是管制者可以纳入权衡的法益只限于国家或公共安全，卫生、善良风俗以及第三人的自由权利。毫无疑问集会自由背后的言论自由与民主政治考虑必须受到特别严肃的对待，但若说连中立于言论内容的外在秩序因素，也要让集会游行者的选择有绝对优越性，恐怕是怎样都推导不出来的。以欧洲人权法院公元一九九五年四月六日在Milan Rai, Gill Allmond & “Negotiate Now” v. UK一案的判决为例，法院认定特拉法广场的管理单位不出借给爱尔兰和平倡议组织作定点集会，是为了避免北爱尔兰的议题正炽之际，在此一著名广场举行千人集会的确存在被偏激者利用而进行恐怖行动的危险，因此政府作这样的管理符合比例原则。各国宪法关于集会自由的保障，不少是从室内和室外的二分出发，而对前者严格排除许可管制，对于后者则多如前二公约所揭两原则，包括德国基本法第八条、西班牙宪法第二十一条、希腊宪法第十一条、荷兰宪法第九条、比利时宪法第二十六条、丹麦宪法第七十九条等，只有意大利宪法第十七条第三项明文规定公共场所的集会应采报备而得禁止的管制原则。在新兴民主国家普遍仍采许可管制的情形，联合国和欧安会确实都曾提出有关集会自由保障的文件（联合国人权委员会特别报告员编号A/68/299报告：Rights to Freedom of Peaceful Assembly and ofAssociation；欧安会／民主制度及人权署（OSCE/ODIHR）关于集会自由的专家意见：Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly），一般性的对许可管制加以警告，「鼓励」各国尽可能采报备制，但也都强调，许可管制应以时间、地点及方式的管制为度。这些原则性的、二分法的单纯立场宣示，不能忽略其文本脉络，是以何种「许可制」为检讨对象。相对于本院在第四四五号解释经过言词辩论而有深入比较所做的审查，把重点放在集会自由实质上受到限制的程度，而非形式的许可或报备选项，其细致度实已不可相提并论。
简言之，第四四五号解释对于现行集游法的许可管制所设限制，与国际人权公约与绝大多数民主国家的管制尺度相较，在集会自由的保障上都毫不逊色，为凸显该号解释已揭示的许可管制精神与界线，本件解释在理由书中也就此再作了一番阐释：「主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持（集会游行法第一条参照），应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会整体状况，就集会、游行利用公共场所或路面之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力物力妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。在此范围内，立法者有形成自由，得实行事前许可或报备程序，使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。」故未来是否改采报备而附禁止保留的报备制，恐怕真的只剩「社会观感」的差异，也就是要不要对于保障人权提供更多口惠服务（lip service）的问题。但这些正好是政治部门在决策时有必要考虑的因素，本院行使违宪审查的职权，当然不能连这最基本的角色定位都无法掌握。
三、紧急性与偶发性集会在审查上区隔处理
本件解释真正要补充第四四五号解释不足之处，在于紧急性集会与偶发性集会的管制界线。该号解释已经看到许可管制在一定情形显然过度的问题，但错把有人发起、召集、有计划的紧急性集会界定为偶发性集会，而又未把真正无人发起或召集、纯粹是在一定事件和氛围下自然群聚的偶发性集会纳入审查，所谓「惟集会游行法第九条第一项但书规定：『因天然灾变或其他不可预见之重大事故而有正当理由者，得于二日前提出申请。』对此偶发性集会、游行，不及于二日前申请者不予许可，与宪法保障人民集会自由之意旨有违，亟待检讨改进。」确实没有厘清两种特殊集会于前，多少也误导立法于后。民国九十一年六月二十六日通过修正该条第一项但书即以遵照解释为由改为现行的文字：「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制。」解释上仅排除了前段的六日申请期限，且也不再受修正前条文的二日申请期限拘束，但并未排除许可管制。其结果就是配套的第十二条第二项有关主管机关在二十四小时内回复的规定，仍然必须保留。换言之，因为仍采许可管制，不论多紧急，主管机关仍可有二十四小时的作业时限。可以想象，在碰到真正迫在眉睫的事件，集会表意很可能就成为许可管制下的牺牲品─可以合法表意时，已经事过境迁。管制可说顾及了社会秩序的维护，却无法「兼顾」集会自由了。和常态性的集会相比，这里对于集会自由的片面不利，当然有失权衡。此所以本解释特做成不同的认定：「针对紧急性集会、游行，固已放宽申请许可期间，但仍须事先申请并等待主管机关至长二十四小时之决定许可与否期间」，「系以法律课予人民事实上难以遵守之义务，致人民不克申请而举行集会、游行时，立即附随得由主管机关强制制止、命令解散之法律效果（集会游行法第二十五条第一款规定参照）」，认定「已属对人民集会自由之不必要限制，与宪法第二十三条规定之比例原则有所抵触，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨。」
至于真正的偶发性集会，本件解释也先在概念上与紧急性集会加以区隔：「群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人之偶发性集会、游行」，再指出其依性质「自无法事先申请许可或报备」，行政管制事实上最早也只能从「事中」开始，事前的管制，不论采许可或报备，都是强人所难，因此和紧急性集会采许可管制一样，若最后导致有人违法集会游行，而必须承受所有「附随得由主管机关强制制止、命令解散之法律效果」，认定一样有违比例原则。换言之，这两种特殊的集会，现行法都仍纳入许可管制之下，对于人民集会自由的保障确已不足，必须修法调整。至于立法政策上，紧急性集会仍有采取事前报备管制的空间，偶发性集会则最多只能于事中或事后采取妥适的管制，就此理由书仅一笔带过的说：「至为维持社会秩序之目的，立法机关并非不能视事件性质，以法律明确规范紧急性及偶发性集会、游行，改采许可制以外相同能达成目的之其他侵害较小手段」，即为此意。在紧急性集会与偶发性集会的需求不断升高的今天，本件解释对第四四五号解释所做的补充，应有深刻的意义。立法政策上，面对此类集会的频繁发生，未来如就紧急性集会改采报备制，如何使主管机关仍得针对有危害公共秩序之虞的情形为禁止或课与一定限制的处分（如德国集游法的管制），而就无法为事前管制的偶发性集会，如何通过事中管制的补强或事后追惩的吓阻，妥适调和集会自由与社会秩序，自属立法部门无可旁贷之责，特为补充说明如上。
协同意见书：
大法官 黄茂荣
本号解释多数意见认为：「集会游行法第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，违反宪法第二十三条比例原则，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨，均应自中华民国一Ｏ四年一月一日起失其效力。本院释字第四四五号解释应予补充。」本席虽敬表同意，惟因认为报备制与许可制之机能相近，皆有适时提供必要信息的功能，所以如能改采报备制，由相关机关就其配套规定重为规划，应更能妥切符合民主发展之需要，爰提出协同意见书供为来日发展之参考。
壹、集会游行的必要性
集会游行基本上是人民之怨怼或人民之渴望在言词或文字以外之表达方式上的宣泄管道。应友善对待，而不要怀有太大的怀疑或敌意。因为即使在肯认言论自由的民主宪政体制，也有人民自己感觉深受制度性或个案性之委屈，而申诉无门；或虽申诉，而感受未能获得认真对待的情形。这时，受委屈之人民自然会趋向寻求能够被听到，能够引起同情之候补的申诉管道。其中因绝望，而采取之最哀怨的要求方式为：死谏式的烧炭自杀。还抱着一分希望的方式是：集会游行。不论是死谏或集会游行都是语言、文字以外之另一种意见的表达方式。其目的在于以比较大的动作，引起要求对象的重视，征求大众的认同与支持，期望因此能够引起获得善待或改革的契机。
该契机如果能够带来希望的结果，言词或文字以外之表达方式会趋于缓和，人民普遍怀抱信念，缓和的方式也能解决公共事务之处理危机。反之，如果言词或文字以外之表达方式，长期不能满足改善或改革的期望，表达方式会逐渐趋向激烈。台湾由于近年之民主化的发展，不但对于集会游行之规模的承受力已有大幅的提升，而且其实，除非有引起公愤之行政出轨，已相当程度缓和激烈表达方式的可能。基于以上的认识，集会游行法对于集会游行之管制的规定，较诸过去，在程序上及处罚的实体规定上，应当有一定程度之缓和的可能性。
贰、许可制与报备制之功能
集会游行之举办有一定之社会负担及风险，可以理解。因此，在其举办至少有及时掌握相关信息，并就其举办实况，随时了解，保留记录，以资事前准备、同步或事后因应的需要。关于集会游行之行政管理或辅导，不论采许可制或报备制，其目的皆为在其举行前，取得必要之信息，以提供必要之配合或防止可能发生之动乱。所不同者为：许可制积极介入在先，行政机关保留事前审查的管制权限，而报备制则透过事后监理，维持集会游行之秩序。
集会游行与言论自由、出版自由、新闻自由同为受宪法保障之意见的表达方式。过去，关于出版自由及新闻自由的限制，皆已经走过从「事前审查」到「事后追惩」的发展过程。并没有因为舍弃「事前审查」，改为「事后追惩」而产生乱象。其中特别是报纸及杂志之开放，皆显现言论自由、出版自由、新闻自由之保障的正面价值。而其实较诸于出版之「事前审查」或「事后追惩」，关于集会游行的管理，采「许可制」或采「报备制」，在作用上其差异小很多。其理由为：为防止集会游行可能引起之暴乱，不论采「许可制」或采「报备制」，其能够产生之第一道功能皆为，让维护社会、交通秩序的机关及情治机关能够事先得到相关信息，以采取必要之配合（例如规划公共场所之使用、交通管制、相关执法人力物力之配置）或预防措施（集会游行过程之采证、防止对立人士或团体之反制可能引起之冲突）。
如以具体之证据方法，而非凭借臆测，为采取必要措施之认定与判断基础，且对报备附以预告期间的要求，则集会游行法第十一条第二、三款所顾虑「有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益」及「有明显事实足认为有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏」等应不予许可的情形，在许可制之申请阶段，并不能提供超出报备制所能产生之掌握相关信息的机能。在信息之提供以外，「许可制」所具备之功能，能够超出「报备制」者，究竟有哪些，难以想象。因此，改采报备制并不致于使集会游行危害国家社会之安全。倒是在采取报备制的情形，要多注意发展与报备举办集会、游行之发起人或组织，深入交换相关配合及预防措施的信息，以确保集会、游行之和平顺利的举行，达成向政府机关或社会传达信息的愿望。同时，累积理性形成公共意见，促进经社发展的经验，以使民主宪政之实践，更加成熟。
集会游行之配合的需要及其风险的高低，与当地之政经、社会发展的程度，以及引起集会游行之事由的性质，息息相关，并不能一概而论。因此，关于集会游行之规定的规范设计，有必要分别按集会游行之类型，在程序上及违规行为之处罚的实体规定上，给予不同的规划与处理。
参、「报备制」与「许可制」之规范机制的差异
「报备制」与「许可制」皆是藉助于负面表列作为「合法性」的认定依据。惟其作用机制不同：
在报备制→有无负面表列情事，发起人（报备者）应自我管理→报备内容如有不实，其违反之法定后果自负。
在许可制→如有负面表列情事，主管机关应不予许可之室外集会、游行→申请书中关于负面表列有关事项，记载如有不实，其违反之法定后果亦由申请人负责。
肆、集会游行之现行管制规定
A.不受事前管制的集会游行
一、室内集会（集会游行法第八条第二项）：未使用足以形成室外集会之实质的扩音器或其他视听器材
二、下列室外集会游行（同法第八条第一项但书）
（一）依法令规定举行者。
（二）学术、艺文、旅游、体育竞赛或其他性质相类之活动。
（三）宗教、民俗、婚、丧、喜、庆活动。
（四）偶发性或紧急性集会（同法第九条因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制）
就此部分，因不受行政之事前管制规定之适用，所以没有采「许可制」或「报备制」的问题。
B.受事前管制的集会游行
室外集会、游行，原则上应向主管机关申请许可（集会游行法第八条第一项前段）。其申请原则上应于六日前向主管机关申请（同法第九条第一项前段）。「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制」（同法第九条第一项但书）。
上开规定尚不尽能符合紧急性及偶发性之集会游行之需要。其理由多数意见认为，紧急性集会、游行「事起仓卒非即刻举行无法达到目的⋯⋯，实难期待俟取得许可后举行」；偶发性之集会、游行「群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人，⋯⋯自无法事先申请许可或报备。」因此，对紧急性集会、游行，虽「已放宽申请许可期间，但仍须事先申请并等待主管机关至长二十四小时之决定许可与否期间」；对偶发性集会、游行，亦规定「仍须事先申请许可，均系以法律课予人民事实上难以遵守之义务，致人民不克申请而举行集会、游行时，立即附随得由主管机关强制制止、命令解散之法律效果（集会游行法第二十五条第一款规定参照），与本院释字第四四五号解释：『宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行』，『许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地』之意旨有违。」此外，并认为此种集会游行，体系上应在第八条第一项但书中规定为，不受事前管制的集会游行类型之一。所以，本号解释宣告「集会游行法第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可，未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，违反宪法第二十三条比例原则，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨」。
鉴于报备制与许可制之机能相近，皆有适时提供必要信息的功能，所以如能改采报备制，由相关机关就其配套规定重为规划，应更能妥切符合民主发展之需要
伍、如何将「许可制」转化为「报备制」
如将许可制之许可要件中，能以负面表列规定者，规定为「报备制」在程序上应具备之「合法要件」，则「报备制」与「许可制」在机能上之差异，其实是极为有限的。当报备违反其应具备之「合法要件」，该报备无效。至于集会游行中发生集会游行法第十一条所定：「二、有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益者。三、有明显事实足认为有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏者。」之情事时，应依集会游行法第二十五条处理：该管主管机关得予警告、制止或命令解散。
例如采报备制而规定：一、置入相当于违反第六条之规定：报备之集会、游行不得在左列地区及其外围范围举行。但经主管机关核准者，不在此限：
（一）总统府、行政院、司法院、考试院、各级法院及总统、副总统官邸。
（二）国际机场、港口。
（三）重要军事设施地区。
（四）各国驻华使领馆、代表机构、国际组织驻华机构及其馆长官邸。
二、置入相当于违反第十条之规定：有左列情形之一者，不得为应报备之室外集会、游行之负责人、其代理人或纠察员：
（一）未满二十岁者。
（二）无中华民国国籍者。
（三）经判处有期徒刑以上之刑确定，尚未执行或执行未毕者。但受缓刑之宣告者，不在此限。
（四）受保安处分或感训处分之裁判确定，尚未执行或执行未毕者。
（五）受禁治产宣告尚未撤销者。
三、同一时间、处所、路线已有他人报备在先者。
四、未经依法设立或经撤销、废止许可或命令解散之团体，以该团体名义报备者。
五、室外集会游行不合第九条规定者，其室外集会、游行，应由负责人填具报备书，载明左列事项，于六日前向主管机关报备。但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前报备之限制：
（一）负责人或其代理人、纠察员姓名、性别、职业、出生年月日、国民身分证统一编号、住居所及电话号码。
（二）集会、游行之目的、方式及起讫时间。
（三）集会处所或游行之路线及集合、解散地点。
（四）预定参加人数。
（五）车辆、物品之名称、数量。
前项第一款代理人，应检具代理同意书；第三款集会处所，应检具处所之所有人或管理人之同意文件；游行，应检具详细路线图。
六、集会游行法第二十五条有左列情事之一者，该管主管机关得予警告、制止或命令解散：
（一）应经许可之集会、游行未经报备或其报备有违反第六条、第九条、第十条规定之情形者。
（二）利用第八条第一项各款集会、游行，而有违本法或刑法之行为者。前项制止、命令解散，该管主管机关得强制为之。
陆、比例原则
一般认为「报备制」较诸「许可制」，对于人民之自由的限制较少，则当「报备制」较诸「许可制」可同样达到预期之规范目的时，依比例原则自当采取「报备制」。
协同意见书：
大法官 汤德宗
本号解释贯彻本院释字第四四五号解释释示「许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地」之意旨，宣告现行集会游行法（民国九十一年六月二十六日修正公布）第八条第一项规定（注一）未排除「紧急性及偶发性集会、游行」部分，以及同法第九条第一项但书（注二）与第十二条第二项（注三）规定有关「紧急性集会、游行」仍须申请许可并等候主管机关至长二十四小时之审查期间部分，均属课予人民事实上难以遵守之义务，有违宪法第十四条保障集会自由之意旨，应自民国一Ｏ四年一月一日起失其效力。关于以上结论，本席敬表同意。惟，本号解释究竟如何，以及应更如何，补充本院释字第四四五号解释，有为补充说明之必要，爰提出协同意见书如后。壹、本号解释对本院释字第四四五号解释之补充
本件解释文末句所谓「本院释字第四四五号解释应予补充」，依本席之理解，乃指以下两点。
一、「集会自由」乃「和平集会之自由」
查本院历来关于宪法第十四条「人民有集会结社之自由」之解释，业已阐明集会、游行作为一项基本权之「属性」（属表现自由之范畴）、「功能」（促进思辨、形成意见、影响决策、实行民主等）及「国家之保护义务」（国家为保障人民之集会自由，应提供适当集会场所，并保护集会、游行之安全，使其得以顺利进行）（注四），本号解释则更进一步阐明「和平」乃集会自由之「内在界限」。（注五）换言之，「集会自由」即「和平集会之自由」；（注六）暴力集会、游行不在宪法第十四条保障之范围。此为本号解释对于释字第四四五号解释的第一点补充，其意义可望与日俱显。
二、本号解释更区分「紧急性集会、游行」与「偶发性集会、游行」，前者得要求实时报备，后者则无需报备
本院释字第四四五号解释有谓：「所谓偶发性集会、游行，既系群众对不可预见之重大事故所为之立即反应而引起，即不可能期待负责人于二日前提出申请，亦不可能期待于重大事故发生后二日始举办集会、游行。是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地」；本件解释则本此意旨，进一步区分因「事起仓卒非即刻举行无法达到目的之紧急性集会、游行」（Eilversammlung）与「群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人之偶发性集会、游行」（Spontaneous assemblies, Spontanversammlung）（注七），并认为：（准则）许可制于两者固均无适用之余地，惟紧急性集会、游行仍得要求实时报备，偶发性集会、游行则无需报备（盖无从报备也）。此为本号解释对本院释字第四四五号解释的第二点补充。
贰、本号解释应并补充有关集会、游行「时间、地点及方式」之限制之司法审查基准
本号解释对本院释字第四四五号解释虽有所补充，然对于现行准则许可制最受诟病的问题－实务上仍不乏主管机关滥用裁量、拒绝许可之情事－却未能积极补充有关集会、游行之「时间、地点及方式」之限制应受司法审查之基准，并谕知有关机关检讨改进，诚属遗憾。析言之：
一、「准则许可制」与「报备制」同属「事前限制」，而非「事后追惩」
关于集会、游行之限制，向来各界争论之焦点在于「准则许可制」（注八）是否过度限制人民集会结社之自由，而应改采「报备制」。对此，本院释字第四四五号解释认知「准则许可制」与「报备制」同属「事前限制」（priorrestraint），而非「事后追惩」（subsequent punishment），并明确释示：「对此事前行政管制之规定，判断是否符合宪法第二十三条之比例原则，仍应就相关联且必要之规定逐一审查，并非采用追惩制或报备制始得谓为符合宪政原则，采用事前管制则系侵害集会自由之基本人权」。
就集会游行之「事前限制」何以需逐一审查，以判断其合宪与否？盖许可制下，室外集会、游行原则上因须申请许可，主管机关可能滥用裁量，而「不予许可」（注九）或「于许可附加限制」（注十）（附款）或于集会、游行时「命令解散」（注十一）；惟改采报备制后，主管机关仍得「不予备查」（注十二）或「备查时附加限制」（注十三）（附款）或于集会、游行时「命令解散」（注十四）。因此，如何有效限缩主管机关行使事前限制（无论名为「许可」或「报备」）的裁量空间，并提高（不服限制之）行政争讼审查标准，才是落实集会、游行自由的关键所在！其实，「准则许可制」与「报备制」之差别主要在于主管机关在许可制下，一般可取得较长的时间，以准备履行其保护（集会、游行之安全的）义务。（注十五）
二、本院释字第四四五号解释就集会、游行之限制，采取「双轨理论」审查，乃为有效保障集会自由
释字第四四五号解释就集会游行法（81/7/27修正公布）第十一条所定得不许可集会游行申请之事由，依其为关于「言论内容」之限制，抑或关于「时间、地点及方式」之限制，而采取不同之审查标准。关于前者，前揭解释明确释示：「集会游行法第十一条第一款规定违反同法第四条规定者，为不予许可之要件，乃对『主张共产主义或分裂国土』之言论，使主管机关于许可集会、游行以前，得就人民政治上之言论而为审查，与宪法保障表现自由之意旨有违」！关于后者，前揭解释则释示：（集会游行法第十一条）「有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围，于表现自由之要求不致有所侵害，与宪法保障集会自由之意旨尚无抵触」。亦即，关于集会、游行之事前限制，如其系以「（言论）内容为基础」者（content-based regulation）应推定其为违宪；（注十六）至其系与言论内容无直接关联，而为「时间、地点及方式」之限制者（content-neutralregulation, or “time, place and manner” restrictions），则许立法有裁量之空间。如上「双轨理论」（two-track theory）一方面乃为贯彻宪法保障言论自由之本旨，禁止对于言论之内容为事前审查；他方面可符合「权力分立」相互制衡、并相互尊重之原则，就有关集会、游行「时间、地点及方式」之限制，保留予政治部门一定之立法形成空间，堪称正确之解释原则。
三、有关集会、游行「时间、地点及方式」之限制，其审查基准亟待补充
惟，前揭释字第四四五号解释之表述方式（「有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项⋯⋯属立法自由形成之范围，于表现自由之要求不致有所侵害，与宪法保障集会自由之意旨尚无抵触」），易使人误会关于集会、游行之「时间、地点及方式」之限制，概属立法自由形成之范围，司法机关应推定其为合宪。实则，美国联邦最高法院对于集会、游行「时间、地点及方式」之限制多采「中度审查基准」（intermediate scrutiny），亦即，该限制须为追求重要公共利益（important/ significant public interests）之目的，且所采取之（限制）手段与所欲达成之（重要公益）目的间应具有实质关联（substantial relationship），始能通过审查，而认定为合宪。（注十七）是为积极改正目前实务上之执行偏差，落实宪法保障人民集会自由之本旨，应适度限缩立法自由形成之范围，本号解释应并宣示如上审查基准，以补充本院释字第四四五号解释之不足。
【脚注】
注一：集会游行法（91/6/26修正公布）第八条：「室外集会、游行应向主管机关申请许可。但⋯⋯」。
注二：集会游行法（91/6/26修正公布）第九条第一项：「室外集会、游行应由负责人⋯⋯于六日前向主管机关申请许可。但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制：⋯⋯」。
注三：集会游行法（91/6/26修正公布）第十二条：「室外集会、游行申请之许可或不许可，主管机关应于收受申请书之日起三日内以书面通知负责人。（第一项）依第九条第一项但书之规定提出申请者，主管机关应于收受申请书之时起二十四小时内，以书面通知负责人。（第二项）⋯⋯」。
注四：并参见释字第七一八号解释理由书第一段（「为保障该项自由，国家除应提供适当集会场所，采取有效保护集会之安全措施外，并应在法律规定与制度设计上使参与集会、游行者在毫无恐惧的情况下行使集会自由」）。
注五：参见释字第七一八号解释理由书第一段（「宪法第十四条规定人民有集会之自由，旨在保障人民以集体行动之方式和平表达意见，与社会各界进行沟通对话，以形成或改变公共意见⋯⋯」）。权利之「内在界限」（internal limits），乃相对于「外在界限」（external limits） 而言，旨在探究「某特定情形下，是否存在某一宪法权利」，乃「自动的与本质的」（automatic and inherent）问题，一旦如是界定，便如是适用；逾越权利内在界限者，无权利侵害之可言。各国违宪审查皆先确认「有无宪法权利遭受侵害」（内在界限问题），而后始审究「政府能否适切说明系争权利之侵害系属正当」（外在界限问题）。
注六：各国宪法例与国际人权公约多规定「人民有和平集会之自由」，例如美国联邦宪法增修条文第一条：「国会不得制定有关下列事项的法律：⋯⋯剥夺人民和平集会⋯⋯的权利。」（Congress shall make no law ⋯abridging ⋯ theright of the people peaceably to assemble⋯.）；德国基本法第八条：「所有德国人均有和平及不携带武器集会之权利」（Alle Deutschen haben dasRecht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnis friedlich und ohne Waffenzu versammeln.）；公民暨政治权利国际公约第二十一条：「和平集会之权利，应予确认⋯⋯」（The right of peaceful assembly shall be recognized.）；欧洲人权公约第十一条：「人人有和平集会和结社自由的权利⋯⋯」（Everyone has the right to freedom of peaceful assembly⋯.）；OSCE/ODIHR, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly（2010, 2nded.）。
注七：偶发性集会、游行既无「首谋者」可言，集会游行法第二十九条自无适用之余地。
注八：参见释字第四四五号解释理由书（第十段）（「集会游行法第十一条规定申请室外集会、游行，除有同条所列情形之一者外，应予许可。从而申请集会、游行，苟无同条所列各款情形，主管机关不得不予许可，是为准则主义之许可制」）。
注九：参见集会游行法（91/6/26修正公布）第11条：「申请室外集会、游行，除有左列情事之一者外，应予许可：
一、违反第六条或第十条规定者。
二、有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益者。
三、有明显事实足认为有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏者。
四、同一时间、处所、路线已有他人申请并经许可者。
五、未经依法设立或经撤销、废止许可或命令解散之团体，以该团体名义申请者。
六、申请不合第九条规定者。」
注十：参见集会游行法（91/6/26修正公布）第14条：「主管机关许可室外集会、游行时，得就左列事项为必要之限制：
一、关于维护重要地区、设施或建筑物安全之事项。
二、关于防止妨碍政府机关公务之事项。
三、关于维持交通秩序或公共卫生之事项。
四、关于维持机关、学校等公共场所安宁之事项。
五、关于集会、游行之人数、时间、处所、路线事项。
六、关于妨害身分辨识之化装事项。」
注十一：参见集会游行法（91/6/26修正公布）第25条第1项：「有左列情事之一者，该管主管机关得予警告、制止或命令解散：
一、应经许可之集会、游行未经许可或其许可经撤销、废止而擅自举行者。
二、经许可之集会、游行而有违反许可事项、许可限制事项者。
三、利用第八条第一项各款集会、游行，而有违反法令之行为者。
四、有其他违反法令之行为者。」
注十二：参见行政院版集会游行法修正草案（101/5/30）第9条第3项：「前条所定报备书，应载明下列事项：⋯⋯
报备书及所附文件不符第一项、第二项规定而得补正者，主管机关应通知于一定期间内补正；届期未补正者，视为未报备」。
同草案第10条：「有下列情形之一者，不得为第四条第一项所定应报备之室外集会、游行之负责人、负责人之代理人或纠察员」。
注十三：参见行政院版集会游行法修正草案（101/5/30）第12条：「室外集会、游行，于举行前有明显事实将立即危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏或发生天然灾变者，主管机关于必要范围内应命其负责人变更其路线、场所、时间或加以限制，并指定应遵守之事项。」
注十四：参见行政院版集会游行法修正草案（101/5/30）第22条第1项：「集会、游行非有下列情形之一者，该管主管机关不得命令解散：
一、违反第六条或第八条规定。
二、未依第九条四项规定补正。
三、违反第十二条或五条规定，情节重大。
四、违反第十四条第一项第一款规定。
五、有明显事实即将危害生命、身体自由或对财物造成重大损坏。」
注十五：按集会游行法（91/6/26修正公布）第九条第一项之规定，室外集会、游行之负责人原则上应于举行六日前向主管机关申请许可；至于97年行政院版集会游行法修正草案第八条则规定，室外集会、游行之负责人原则上应于举行五日前向主管机关提出报备书；101年行政院版集会游行法修正草案第八条更缩短为应于举行三日前向主管机关提出报备书。
注十六：美国实务上仅于极罕见之例外情形，始容许就言论内容为事前审查，核其实际殆采「最严格审查基准」（strict scrutiny），see, e.g., Near v.Minnesota（1931）.
注十七：See, e.g., Ward v. Rock against Racism, 491 U.S. 781（1989）（Time, place, or manner restrictions must satisfy the following:1.Be content neutral2.Be narrowly tailored3.Serve a significant governmental interest4.Leave open ample alternative channels for communication）.
部分不同意见书：
大法官 李震山提出、大法官 叶百修加入、大法官 陈春生加入、大法官 陈碧玉加入
本件解释仅就集会游行法（下称集游法）第八条第一项规定：「室外集会、游行应向主管机关申请许可」（下称系争规定），有关紧急性或偶发性集会、游行仍须事先申请许可部分，已课予人民事实上难以遵守之义务，连带与同法第九条第一项但书及第十二条第二项规定，（注一）认为均有违宪法第二十三条规定之比例原则或本院释字第四四五号解释之意旨，致侵害宪法第十四条所保障之集会自由而违宪。就集会游行采许可制是否合宪问题，本件解释显系采取锯箭法，仅锯除本质上无从事前许可的集会游行事件，其他部分，则仍基于本院释字第四四五号解释认属「立法自由形成」范围，并未违宪。结果是将「许可制」的箭头，仍留存在被前揭解释称为「实施民主政治最重要基本人权」的体内，或只能规避一时而根本病�o未除。对此种避重就轻、治标不治本的违宪审查态度，本席不表赞同，并认为在价值多元的社会，系争规定并无解释为合宪的空间，且坚信以我国的民主发展程度，应有资格与条件光明磊落地改采同样能达成集游法目的，而又较许可制侵害更小的报备制，既可与国际人权体系接轨，提升我国集会自由水平，又有助法律秩序和平发展，爰提本意见书。
壹、本院释字第四四五号解释采美国有关言论自由违宪审查的「双轨理论」，作为审查我国集游法实行许可制的合宪性标准，留下一些可议论的反思空间，本件解释却将其束之高阁
有关我国集游法采许可制是否合宪的问题，本院释字第四四五号解释最关键的一段话为：「集会游行法第八条第一项规定室外集会、游行除同条项但书所定各款情形外，应向主管机关申请许可。同法第十一条则规定申请室外集会、游行除有同条所列情形之一者外，应予许可。其中有关时间、地点及方式等未涉及集会、游行之目的或内容之事项，为维持社会秩序及增进公共利益所必要，属立法自由形成之范围，于表现自由之要求不致有所侵害，与宪法保障集会自由之意旨尚无抵触。」长久以来，该段话已被简化为「许可制合宪」的同义语，并为某些不明就里的人士奉为圭臬。惟细究之，该段以美国审查言论自由之「双轨理论」（the two-track theory）或有关基本权利案件审理密度之「双重基准」（thedouble standard）为前提的文字，隐晦中应可能有两种迥异的诠释与解读空间。其一，集会游行之时间、地点及方式，本就不涉表现自由之目的或内容，从而与言论自由保障无涉，自得以「立法自由形成」为理由，从宽审查。其二，集会游行之时间、地点及方式，未必就不涉及表现自由之目的或内容，惟就涉及部分若与言论之内容有关，自非立法权得以自由形成的范围，就其事前抑制仍应从严审查。（注二）
查该号解释并未就时间、地点、方式之表现是否为「言论不可或缺的要件」、是否具有「表达、沟通意义的行为」，以及是否属「言论」或「行为」等事项而为进一步审查，反而从论证的内容与结果观之，似乎是采前开不涉表现自由之目的或内容的第一种看法。但若因此冒然下此定论，恐与事实有未尽相符之处。盖很显然地，集会游行之举行，时间若选在二月二十八日具哀悼意义的国定纪念日，地点择于具高度政治与空间象征意涵的总统府前凯达格兰大道，方式采取介于和平与强制灰色地带的「静坐封锁」或更激烈的「绝食静坐」、「卧轨抗争」，并穿着特定制服或携带特别旗帜标语等，在在都与集会游行要求之目的与内容产生合理正当且紧密的关联。若仅以前述「双轨理论」试图一网打尽，再笼统地以立法裁量遮掩，以偏概全或挂一漏万，就在所难免。
人民以集体行动而利用道路、公共空间向政府或社会表达意见，其沟通的面向多元，不会局限于选举、参政、主权等政治议题，尚会扩及生存、工作、财产、人格、尊严等社、经、文多种议题。前揭解释过分重视共同意见形成之政治取向模式，固与民主转型的政权巩固疑惧而思集权之大环境有互为因果的关系，然以对待大型政治性抗争为框架与预设的集游法，强加于相对弱势团体之聚众活动上，复以许可制中盘根错结的限制规定，极易狭化该等人民集体人格发展的意义，许可制及其相关限制规定究否能通过宪法法律保留原则、法律明确性原则、正当法律程序、平等原则以及比例原则之检验，大有疑问。就如此高度复杂内涵，就其事前抑制的制度，单靠审查言论自由的标准，难竟其功。既然前揭解释开宗明义将集会自由定位为「实施民主政治最重要的基本人权」，就采取许可制即应从严审查，岂能重重举起后，又骤然排除「时间、地点、方式之表现」与表现自由之关系而轻轻放下？宪法的言说逻辑及理念已失一贯性，而说服力大减。纵然集会内容与言论无关，该行为之表现未转变为妨碍他人权利行为前，仍在集会自由保障范围内。许宗力前大法官指出：「非仅表现的内容与方式而已，表现时间与地点的选择，也一并受保护，但如方式的展现与地点的选择已可列入集会的概念范畴，就直接由集会自由所保护，而不再是言论自由了。」（注三）因此，各民主法治国家多以专门法律规范集会自由，除保障最重要的表现自由外，尚及于人格、尊严、结社、工作、参政权、请愿、诉愿及诉讼权等诸多自由与权利。若还是维持言论自由的审查标准，集会自由所涉内容究系言论或非言论、政治性言论或非政治性言论、直接煽动之言论或非直接煽动之言论等不同的分类，将决定不同的审查宽严标准，必须一一究明。前揭解释力有未逮，甚为灼然，留下诸多待补的空间，而本件解释并无意尽司法定分止争之责，只好顾左右而言他或盲目捍卫之。从基本权利竞合与法益衡量的高度复杂性以观，若能采比例原则审查之，应不失为可行的方法。
贰、本院释字第四四五号解释认我国集游法采所谓「准则主义之许可制」，被心仪「事前抑制」者不当比拟为「形同报备制」，混淆严肃宪法课题。再者，集会游行之许可制与报备制在宪法的民主意涵上有显著的差别，不容含混。至于紧急性与偶发性集会不能事先许可或报备，乃事理之必然，若属和平集会应受确保，更是核心之理念与价值
一、「准则许可制」几已成为捍卫许可制的「反动修辞」（rhetoric of reaction）
本院释字第四四五号解释称：「集会游行法第十一条规定申请室外集会、游行，除有同条所列情形之一者外，应予许可。从而申请集会、游行，苟无同条所列各款情形，主管机关不得不予许可，是为准则主义之许可制。」该见解应系采自主管机关于言词辩论庭的主张，包括行政院认为：「各国立法例对于集会、游行之管理方式有采报备制者，有采许可制者，集会游行法所采，虽为许可制，惟其性质非属特许而近准则主义」；内政部及内政部警政署则主张：「集会游行法第八条、第十一条所采实系准则许可制，其与报备制之差别仅在行政程序有异，两者在本质上并无不同。」（注四）该种说法之外，再辅以官方不予许可比率甚低的统计数字，大大掳获赞成事前抑制者的芳心。因为「准则许可制」既然与报备制相去不远，又可有备无患应不时之需，一举数得，何乐而不为？其实，此种障眼法易生鱼目混珠、冯京当马凉的效果，有诸多可议之处，借此机会予以辨明。
首先，从制度面言，将一般民事、财经、行政事件上的事前许可，与和政治性言论或表现自由有关集会游行事件的事前许可相比，本质上就有点不伦不类，若再含混地套用，其荒谬结果，不难想见。因为「准则主义」的概念与用语，并不会影响「许可制」事前抑制的「本质」，也不会因集游法第十一条中出现「应予许可」一词，即推断集游法所采者形同报备制。「准则许可」，只是为赋予执法机关更宽广的裁量空间铺路，从而隐藏恣意的危机，就如同披着羊皮的狼，总有露出狰狞脸孔的时候，只是时机的问题。即当集会游行之内容、目的、要求严重挑战当政者意识型态或政治利益的「红线」时，平时备而不用的许可制，一夕间成为可以挥舞的大刀，而杀鸡可用的牛刀不只一把。民间对于二ＯＯ八年十一月「陈云林事件」就留下深刻印象。（注五）「准则许可制」犹如一泓平静池水中，鳄鱼潜伺。维持集会自由的制度，摇身一变成为箝制集会自由的制度，隐藏着「制度性」的危机，成为孕育「人治」的沃壤，是为法治主义所不许，违宪审查者似乎对此共同生活经验毫无警觉。
其次，从执行面言，依行政裁量理论，集游法第十一条共六款规定，范围铺天盖地，实际上「应予许可」之空间已遭压缩至极小，反之，不许可空间极大，属典型「裁量萎缩至零」（Ermessenschrumpfung auf Null）。且该条之执行在「收与放」或「松与紧」之裁量，常系于主管机关一念之间，诸多遇强则弱，遇弱则强的实例，例如：将主管机关或法院，针对众所瞩目「红衫军事件」与本件解释原因案件之一的「少数学生抗议高学费事件」之处理对比，即有两套标准、执法不公之疵议，凸显准则许可制系「留一手」，使「依法行政」有高度不可预测性。如果换个执政或执法者，原来的许可亦可能转变成不许可，无怪乎集游法常被评价为不顾多元价值有违社会正义的恶法。
其三，从统计数字的迷思面言，由于许可制精神下的法律规定与制度设计，本质上就与使人民愿意且在毫无恐惧的情况下行使集会自由，有先天上的矛盾，因不信任公权力而不申请、因惧怕遭刁难不去申请、因确信不会被许可而径行举行或自信和平集会无须申请等，就成为许可制对「集会内在自由」制约的必然结果与代价。而那些未申请且在许可制统计数上极具意义的案件，是官方统计数据上所无法呈现的「黑数」，管制愈严格，「黑数」比率愈高。反之，在诸多被许可的集会、游行案件中，究有多少是主管机关观察舆论风向球或接受政治指导，并非制度本身开放性下的合义务性裁量，而是以「行政自我约束」为由自我开脱的结果，官方之统计数字亦无法正确反映。退一步言，既然强烈标榜集会游行之申请不予许可的比率极低，何不径采无违宪疑虑的「报备制」，岂不皆大欢喜？很显然地，紧抱以「准则许可」「为皮」，许可制「为骨」而有违宪疑虑的现行制度不放，表示对以开放、对等为基础的报备制相当恐惧与排斥，足见两者本质上必有相当差距，否则无须一再拒斥合乎宪法意旨的报备制。
其四，从警察实务面言，现行「准则许可制」与「报备制」并非完全一致。依学者的研究称：「可以从警察将那些未经许可之集会游行者的标语或旗、牌，强行取走的案例看出，警察为何可以将未经申请许可者的标语及旗、牌强制取走，待事后再归还？原因应该是在『该集会游行未经许可，故不准有要求出现』。倘若是报备制，则警察即无理由取走要求标语或旗、牌等，即使集会游行者违法，亦不能取走其要求物，这才是所谓原则上许可言论表达的自由，只有例外将出现骚乱之虞时，才会被制止的报备制，换句话说其所谓原则与例外，其实是有先后次序，并非在同一个层面。」（注六）浅白的举例，道出了问题的底蕴。
最后，当主管机关沈醉于「准则许可制」并将之玩弄于股掌之间，而遭受选择性执法或执法不公的严厉批评时，与其谴责或归责于不幸成为政治工具的执法代罪羔羊，不如从宪法检讨导致人治凌驾法治的集会游行许可制，方能协助执法机关走出执法中立的困境，挽回其职业尊严。综上，「准则许可制」俨然成为捍卫许可制而渗透力与渲染力十足的「反动修辞」，对此种悖论不能不慎思而明辨之。
二、报备制与许可制在宪法上的民主意涵大不相同
从限制自由权利制度光谱以观，由宽至严可粗分为事后追究之追惩制、与事前抑制的预防制两种。若以集会游行举办有关之申报事宜为例，追惩制是指事前不必申请亦无须报备，但活动中有违法情形，得为下令、禁止、解散或惩罚，此制大都仅适用于室内集会或紧急性与偶发性集会。预防制下，集会游行之发起人则须事先告知主管机关活动之梗概，以便其践行提供适当集会场所、采取有效保护集会之安全措施的「国家保护义务」。依预防制规范强度与密度又可分许可制与报备制，前者要求室外集会游行者，原则上应须履行事先经同意或许可之义务，系将集会游行之行为列属一般禁止之行为，由主管机关以许可处分为解除禁止。至于报备制，又称为申报制或登记制，须报备之事项原属得自由行使而不受禁止之范围，之所以仍须报备，主要目的是事先让主管机关知悉而有所准备，除非有明显事实足认为对公共安全、社会秩序有显然急迫危害之不和平集会游行，方有保留预防性禁止（Praventivverbot）之可能性。对同属预防制的许可制与报备制，须再从以下宪法的民主意义去体认，否则只能停滞在「两者并无太大差异」的圈套中，也就只能顺水推舟地以尊重立法裁量收场。
其一，许可制系「原则禁止，例外同意」（Verbot mitErlaubnisvorbehalt），也就是附许可保留之禁止，表示集会自由须经政府的同意，并非人民本就应享有的「基本」权利。反之，报备制系「原则同意，例外禁止」（Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt），或附禁止保留的许可（Anmeldungmit Verbotsvorbehalt, Verbot mit Anzeigvorbehalt），（注七）表示集会自由本属于人民，报备只是便于主管机关践行保护义务。依「例外之解释应从严」之法理，将展现出云泥有别的迥异风貌。
其次，在许可制支配下的集游法规范或执行，主管机关与人民间是上下从属关系，须上命下从，易将人民视为客体、工具，甚至予以敌视或歧视，不会重视集体人格型塑问题。报备制下，主管机关与人民间处于对等沟通合作关系，将人民视为目的，重视人民自治自决及其尊严，人民自得展现作为国家主人应有的格局，民主意义下的主仆定位，天差地别。
其三，在许可制支配下的规范面，不必太讲求宪法严格意义的法律保留、法律明确性、正当法律程序、比例原则或平等原则。反之，报备制的规范，除对等、公开、透明外，以上宪法原则皆是最低门坎要求。纵然许可制与报备制规范采相近的要件，在精神上许可制就引领着行政与司法人员，在适用法律时偏重于社会秩序，忽略集会自由权之保障。况在许可制下，很难厘清请愿、宗教、民俗等聚众活动与集会游行间之模糊关系，反而制造紧张对立关系，并因不易执行而践踏集游法之尊严，报备制则可缓解以上关系。
其四，集游法若采报备制，仍须课予筹办集会游行者提供相当信息之义务，系预防性质而非追惩制。就「搜集必要信息」言，许可制与报备制有共同需求，报备制与正当法律程序之关系展现在合作诫命（Kooperationsgebot）。（注八）通知当事人陈述意见、请求当事人协力、提供信息，并据此作为行政机关与人民合作沟通之基础，甚至举行公听引进专家意见等。反之，许可制下主管机关得片面要求人民提供信息，未必释出本身所掌有信息与决策过程，在信息不对称状况下，极易造成黑箱作业且因不信赖而形成紧张关系。
其五，在法律效果上，未经许可之室外集会游行即属违法，制裁处分附随而至。至于未经报备而举行的集会游行，包括紧急性、偶发性，若属和平集会，虽有可能违反路权、场地使用、禁制区等规定，或发生少数零星暴力之情形，并非当然附随解散之强制，尚须视集会游行中发生影响公共安全与秩序情节分别依比例原则，审酌其是否仍在保障范围之内。德国行政法学者Maurer教授之描叙颇为传神：「应报备之事，未遭禁止，则为合法。应许可之事，未经许可，则属非法。」（注九）因违反报备义务的相关制裁，原则上不会重于违反许可义务的制裁。
其六，在法庭审判过程中，许可制下，通常侧重由公权力要求集会游行者，证明其行为是正当；在报备制下，则是人民要求公权力证明其干预集会自由的正当理由。除主管机关与被告间举证责任分配不同外，不同的制度也会影响法官就集游法第二十六条有关比例原则之衡量。如今，集游法许可制的合宪性再次由本件解释予以「加持」，相信对法官审判心理上，应会有深远影响。
综上，报备制相较于许可制，就行政程序之简繁、法律效果之宽严、行政处分限制与负担附款之添加、人民与政府合作沟通之对等性，以及对人民举行集会、游行内在自由之限制等，对集会自由之侵害皆属较小，其显现在支配司法审判与行政执法之实质意义非常可观。纵然，集游法许可制与报备制规范要件雷同，然因执法心态不同，执法结果亦会大异其趣。因此，空泛主张报备制与许可制「本质上并无不同」者，有粗疏率断之嫌。
三、紧急性与偶发性集会本质上就无事前申请许可之可能性
集会游行采许可制，将使无发起人或负责人的所谓「偶发性集会游行」（Spontanversammlung）之举行，在理论上成为不可能，事起仓卒非即刻举行无法达到目的之紧急性集会、游行，亦难期待取得许可后举行。该等若系因突发事件中基于公义或权益受损直接反应所采取之集会，是人类最自然、最原始且最需保护之集会自由权，纵于违反规范而有一定作为或不作为，亦难骤认其具有责性，若强课其责，自已逾越当事人义务界限，显侵及集会自由之本质内容。再就今日信息科技发达，社群网站普及，弹指之间能集体于公共场域表达意见的需求，沛然莫之能御，已非许可制所可因应，顶多课予「紧急性集会」之负责人于其所通告集会游行时间之同时，进行报备。由此可知，本件解释仅是顺水推舟之作而已，此种情况下，执法机关唯有强化机动应变能力，方能兼顾保障人民集会、游行之自由与维持社会秩序的目的。
参、盱衡国内宪政状况并参酌国际人权规范及民主先进国家相关法治，本件就集会自由保障之违宪审查，实无须将许可制藏身于释字第四四五号解释的瑕疵罅隙中苟存，而可光明磊落地朝报备制迈进
一、对集会游行采报备制的主张应是国内目前主流见解
今日我国的人民，对于政治、经济、社会、文化、种族等相对弱势者，藉由集会游行表达意见、与政府对话或监督政府、或争取自身权益，已更能宽容与认同，此与过去将走上街头的异议人士污名化为暴力分子、社运流氓，几不可同日而语。难怪不分党派及其政治人物皆有志一同具体主张，应重新检讨许可制。
二Ｏ一二年四月总统府人权咨询委员会基于履行国内人权规范与国际人权体系接轨的国家重大承诺，乃向国人及国际提出之「公民与政治权利国际公约执行情形」报告，其中记载着：「集会游行权利与落实人民发表言论与政治意见的权利，有重大关系。」「集会游行法第29条规定集会、游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制止而不遵从者，首谋者处2年以下有期徒刑，其理由仅因集会游行违反警察之命令解散及经制止而不遵从作为处罚要件，应检讨改进以符合《公约》保障和平集会之权利。包括：（1）将许可制修正为报备制；（2）限缩警察命令解散权，并应符合比例原则；（3）删除刑罚规定，回归普通刑法；（4）放宽报备时限；（5）限制行使命令解散；（6）删除连续处罚规定；（7）行政罚款，降低上限，删除下限。政府应持续加强推动相关修法程序，俾强化对人民集会游行权利之保障。」（注十）为正式向全世界宣示我国保障人权之决心与作为，并慎重其事首度依据联合国规格引进国际专业审查，受邀国际学者专家来我国进行审查后公布的报告表示：「政府已承认集会游行法第29条违反公民与政治权利国际公约第21条，并已宣示会将许可制修正为报备制、限缩警察命令解散权并应符合比例原则、删除集会游行法中之刑罚规定、放宽报备时限、行政罚款降低上限删除下限，然所提出之修正草案于立法院2011年12月会期结束后，并未完成修法，但仍可见政府大幅放松有关集会游行法令的执行，采取较有利于人权保障之态度。仅管如此，本专家学者团仍然坚信，在执法层面的改变之外，集会游行法之抑制性设计仍应删除，因此建议立法院应尽速修法以符公约第21条，并鼓励民间向司法院挑战集会游行法有抵触疑义之行政措施与刑事处罚等规定之正当性。」（注十一）当「挑战」真正以声请释宪的方式来临时，本件解释在无坚强宪法立论下，仍坚持许可制的信念，一夫当关地站在「国家人权报告」的对立面。可能的理由是，将该报告评价为「单纯咨询意见」与「国家人权政策与努力的目标」，释宪者仍须本于职权自行审酌并决定。姑不论此种特别的宪法道德情操，能否说服多数参与研讨制作报告的委员及外国学者专家，至少本席认为，本件解释未提出具体有力论据，陷国家于「言行不一」的不义，就我国对外力求外交突破争取国家形象，对内极力挽回人民对司法信赖的流失，应有害无益。
其次，行政院与立法院均分别将删除许可制的集游法修正草案依程序提交立法院审议。（注十二）大法官解释在无「抗民主多数决」（counter-majoritarian）的坚强理由时，对具高度民主正当性之立法意向的尊重，与本院释字第四四五号解释宣称应尊重的「立法自由形成」意旨，应不相悖。惟本件解释仍坚持独立于「政治之外」行使职权，千山我独行，设若主管机关日后以本件解释的意旨，去质疑、非难总统府的人权咨询报告或立法院的修法版本，将会是何种政治伦理的景象，殊难想象。宪法是最具政治意涵的上位规范，集会自由在宪法中的政治民主分量甚高，皆系立宪主义下公认的事实，而违宪审查于此时欲凸显「宪法政治洁癖」，恐怕是表错情的成分居多，实令人难以索解。再者，地方法院的判决书都出现「目前社会意见似以主张采取报备制为多数」的有关论述，（注十三）学术界人士所提出的废除集游法、删除许可制改采强制报备制，或自愿报备制等皆有所本不一而足的主张，自不能轻忽，更遑论各种性质殊异社运团体的相关主张，皆是司法民主化或社会化的活水，但似都难以进入违宪审查的「纯净」空间。司法独立固然非常重要，释宪亦无须媚俗或追随舆论风向，但前述各项具体主张，并非如「把街头还给人民」的选举口号，亦非纯属政治或民粹语言，而是经时空环境剧变，从无数事件反思沈淀较开放而接近宪法精神的主张，与司法要求理性或追求贴近民意的社会化，并无相违。在无具说服力的宪法论证，或光以「尔爱其羊；我爱其礼！」空泛说辞下的司法独立，既非司法质量的保障，恐更陷司法于孤立的泥淖与风险中。如果多数意见有意将此烫手山芋留给他人善后，而自求多福，恐低估民心向背而未透悟「福兮祸所伏」之理。
二、跨国法制之比较，只要是取法乎上，不悖离国情，皆值得赞同
首先，从国际人权规范以观，「公民与政治权利国际公约」第二十一条规定：「和平集会之权利，应予确认。除依法律之规定，且为民主社会维护国家安全或公共安宁、公共卫生或风化、或保障他人权利自由所必要者外，不得限制此种权利之行使。」世界人权宣言第二十条第一项规定：「人人有和平集会结社自由之权。」欧洲人权公约第十一条规定：「1.任何人享有和平集会之自由及他人自由结社之权利，包括成立及加入保护其利益之贸易组织。2.除法律明定且须为民主社会所必要，基于国家安全、领土完整性或公共安全之利益，为预防动乱或犯罪，维护健康或道德，或保护他人之权利及自由，不得限制上述权利之行使。对于上述权利之合法限制，本条不排除以国家军队、警察及行政之人员执行之。」皆以确保和平集会为规范的核心要求。
其次，我国集游法的体例大多仿效自德国与奥地利集游法，主要差别是，我国采许可制，而该两国采报备制，「有体无魂」临摹致生「画犬不成反类虎」的结果，使集游法本应扮演人民「忠犬」的角色，摇身一变有成为「恶虎」之虞，大大降低我国集会自由的保障质量。就德国宪法史言，一八四九年法兰克福保罗宪法（Paulskirchenverfassung）草案第一百六十一条第八项（注十四）、一九一九年威玛宪法（Weimarer Reichverfassung）第一百二十三条（注十五）以及一九四九年基本法（Grundgesetz）第八条（注十六），皆高举确保和平集会自由的大纛。德国国会本于宪法委托精神所制定的联邦集游法（Gesetz uberVersammlungen und Aufzuge）第十四条规定：「（1）有意举办露天公共集会或游行者，至迟应于所通告集会游行时间前48小时，向主管官署报告集会游行之内容。（2）报备时应指明负责之集会游行主持人。」（注十七）二ＯＯ六年德国国会修宪，将本属「联邦与邦竞合立法事项」中之集会自由，改为「邦之立法权限」，（注十八）迄今邦的新立法皆仍采报备制。（注十九）其三，就奥地利法制言，其集会自由有三大宪法位阶之法源，即国家基本法（Staatsgrundgesetz）第十二条（注二十）、国会一九一八年十月三十日第三点决议（Ziff. 3 Beschluss ProvNV）（注二十一）及欧洲人权公约第十一条。而一九二三年公布的集会法（Gesetz uber das Versammlungsrecht）第三条规定就室外集会采许可制（Genehmigungsregime），虽经宪法法院（Verfassungsgerichthof）指出有违前揭国会决议之虞后，（注二十二）仍续纳入一九五三年集会法中，宪法法院乃正式宣告该条规定违宪，因此于一九六五年遭删除迄今。（注二十三）
其四，至于法治成就经常与德国、奥地利并列之瑞士，其集会游行，除偶发性及小型游行示威（kleinere Umzuge und Kundgebungen）仅须履行报备义务（Meldepflicht）外，其余尚须践行同意义务（Bewilligungspflicht），并以命令订定同意的条件。（注二十四）瑞士是世界上少有能藉创制、复决权较频繁行使公民投票而遂行直接民主的国家，其公民在多元意见管道畅通而有效的情形下，对集会游行的依赖不会太深，其若能于执法实务上妥适区分「小型」与「大型」集会，而仅令「大型集会」方须履行许可义务，似亦可满足相对弱势者的要求。相较于我国公投法尚在民主学步阶段，人民对集会游行的需求仍殷切，且不分大小集会皆须经许可的情况，实难以比拟。
综上，作为宪政文明国家一员，于力求内国人权保障与国际接轨的努力进程中，违宪审查的论证与结果，预留且富含对宪政影响的因果密码与钥匙。因此，释宪者必须随时汲取新知，以前瞻的视野不断反思，不应过于排斥在比较宪法中采取法乎上的态度，对我国人民的尊严言，会有高度正面意义。肆、在集游法重重限制与附随之刑罚虎视眈眈下，「许可制」俨然是一整套环环相扣的法律制度，其从事前抑制到事中、事后星罗棋布的森严管制，已对集会自由之本质内容（Wesensgehalt）名为限制实为剥夺，自难通过宪法比例原则的检证。至于系争规定则是「许可制」中最具象征意义的代表性规定，其违宪性自不在话下
集会游行的「许可制」并非行政作用中一项单纯的处分、措施或态样，而是包括程序、执行与制裁环环相扣的制度。若以「禁止侵犯基本权利本质内容」理论，去检证制度中相关重要的限制规范，已达剥夺集会自由的程度，即其手段对基本权利之限制与立法者所欲维护法益之重要性，并非处于合乎比例的关系，已构成狭义比例原则之违反。至于作为许可制缩影而具代表性的系争规定，应已无合宪的空间。
一、宪法比例原则与「基本权利本质内容论」
依宪法第二十三条规定之意旨，集会自由并非不可限制（Freiheitsbeschrankung）而是不可剥夺（Freiheitsentziehung），限制与剥夺之分界，可参考德国基本法第十九条第二项规定：「无论任何情形，基本权利之本质内容皆不得被侵犯。」（注二十五）该规定系作为立法者限制基本权利之界限，旨在避免基本人权保障沦为仅具宣示性、流于空转或内涵遭致掏空，（注二十六）因此又被称为限制之限制规定（Schranken-Schranken-Bestimmung），若法律内涵有违基本权利本质内容保证（Wesensgehaltsgarantie）之虞时，违宪审查自不得以「立法自由形成」为理由而规避审查之。
关于集会自由本质内容，可从精神及物理两层面分析。就前者，一般系由国民主权中公民自我决定特质所衍生之沟通基本权（Kommunikationsgrundrecht）出发，结合集会自由与言论自由之民主功能。当许可制相关规范导致主管机关完全宰制精神沟通程序时（geistig-kommunikativer bzw.intellektuell-kommunikativer Prozess），即构成集会自由本质内容之侵害。（注二十七）就物理层面，系从空间分配之观点切入，若许可制规定肇致主管机关扮演集会游行空间之分配者，使有意参与集会游行者无法或相当不易参加，就侵及集会自由之本质内容。（注二十八）若基本权利之行使，事前需要经过他人通盘性、经常性的同意或许可，形成, 精神上、物理上的事前制约，该项权利「本质上」就不该被定性为「基本」权利，亦不应该再被认为是一项「自由」。至于许可制是否富含剥夺、掏空集会自由的风险，严重侵害到具高度宪法民主意义的集会自由之「本质内容」，（注二十九）兹分析如下。
二、以下重重内外限制与管制所布下的天罗地网，执法机关若确实「依法行政」，人民的集会自由极难开展
以下仅就事前抑制有关规定之要者述明，（注三十）并未及于事中、事后之管制规范。
（一）处所使用事前同意原则所衍生之限制
依集游法第九条第二项之规定，集会处所之使用应先得到处所之所有人或管理人同意，系许可制中之许可制。若所使用之处所系属私人所有或事实管领，在尊重私有之精神而须经该私人事先同意，应属当然。若集会游行处所系由国家、地方自治团体或其法人所有或所支配管理者，使用若未经主管机关同意，将同时产生不许可集会之效果。例如，地方政府依据路权的自治条例而不同意路权之使用，就足以封杀集会游行，让法律层级的路权（公共用物之使用）凌驾宪法层次的集会自由。如此一来，其他环保、交通、卫生等行政法令，皆可优先适用于被定性为宪法执行法（Ausfuhrungsgesetz）而接近宪法位阶的集游法。其除矮化集会自由外，尚可成为许可制中「借刀杀人」的有力工具，即以限制公共空间使用，间接达到禁止集会游行的效果。（注三十一）有鉴于此，有几位德国著名公法学者专家共同建议，至少室外公共集会使用公共交通空间，无须取得机关许可。（注三十二）
（二）禁制区之限制
依集游法第六条第一项之规定，在如下地区及其周边范围，除非经主管机关核准者，不得集会游行：1.总统府、行政院、司法院、考试院、各级法院及总统、副总统官邸。2.国际机场、港口。3.重要军事设施地区。4.各国驻华使领馆、代表机构、国际组织驻华机构及其馆长官邸。若未经许可在禁制区为集会游行，依集游法第二十五条，将有遭强制解散之虞。以机关为例，禁制区之规定旨在维系其运作功能，及其人员不受外在干扰下正常行使职权。惟禁制区往往都是集会游行者最乐意表达意见的场域，既已以法律预设为不适宜集会之地点，主管机关不予许可的可能性大增，大大影响集会游行举办之意愿。（注三十三）
除禁制区规定外，警察职权行使法第六条第一项第六款规定：「警察于公共场所或合法进入之场所，得对于下列各款之人查证其身分：⋯⋯六、行经指定公共场所、路段及管制站者。」再依同条第二项规定：「前项第六款之指定，以防止犯罪，或处理重大公共安全或社会秩序事件而有必要者为限。其指定应由警察机关主管长官为之。」再适用集游法第一条第二项规定：「本法未规定者，适用其他法律之规定。」得以「查证身分」为名，在「禁制区」之外，扩大管制空间几可扼杀集会自由的命脉。
（三）许可处分仍可附负担或条件之限制
集游法第十四条规定：「主管机关许可室外集会、游行时，得就左列事项为必要之限制：一、关于维护重要地区、设施或建筑物安全之事项。二、关于防止妨碍政府机关公务之事项。三、关于维持交通秩序或公共卫生之事项。四、关于维持机关、学校等公共场所安宁之事项。五、关于集会、游行之人数、时间、处所、路线事项。六、关于妨害身分辨识之化装事项。」依以上滴水不漏的规定，在许可集会游行后、实际举行前，尚随时可化成无数负担，对申请人所生吓阻作用如影之随形。
（四）集游法第十一条不予许可的规定，集许可制相关规定之大全
集游法第十一条总计列有六款不予许可之情形，可归为四类：1.第一款、第五款、第六款是再重述或补充第四条、第六条、第七条、第九条、第十条之规定。2.第二款规定：「有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益者。」3.第三款规定：「有明显事实足认为有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏者。」4.第四款规定：「同一时间、处所、路线已有他申请并经许可者。」本条规定除1.属重复规定，及4.较无问题外，第2.及第3.涉及诸多不确定法律概念，有导致行政恣意擅为之可能。况第十一条并非孤立，尚须与第八条至第十条等规定共同适用，影响范围甚大，若再虑及集会游行时负责人尚会被课予许多「权责失衡」的义务，不论集会游行是否和平，尚须承担刑罚的风险，若因此放弃申请而径行集会游行，亦非不可想象。
三、小结
集游法第四条之禁止事项、第六条之禁制区限制、第十四条之附负担、附条件的限制，以及主管机关许可室外集会游行后，还可因特殊原因或再发现不予许可之原因时（第十五条规定参照）撤销、废止许可，在此种事前抑制的绵密网络下，如果执法机关认真「依法执行」，要能获得准许之室外集会游行，恐怕极少，所以才会在「准则许可制」的掩护下，扩大选择性执法空间，收与放之间缺乏可预见性，破坏法安定性。而系争规定是所有限制总其成的枢纽，所采手段逾越宪法第二十三条之必要限度，实已甚为明显。
伍、以我国的民主程度，集游法应有资格与条件，实施以合作沟通及防止不和平集会为目的之报备制，无须再表里不一将许可制隐身在「立法自由形成」的保护伞下
本件解释指出：「室外集会、游行需要利用场所、道路等诸多社会资源，本质上即易对社会原有运作秩序产生影响，且不排除会引起相异立场者之反制举措而激发冲突，主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持（集会游行法第一条参照），应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会整体状况，就集会、游行利用公共场所或路面之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力物力妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。在此范围内，立法者有形成自由，得实行事前许可或报备程序，使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。此所以集会游行法第八条第一项规定，室外之集会、游行，原则上应向主管机关申请许可，为本院释字第四四五号解释所肯认。」此段话正是本席认为扭捏作态而又表里不一之处。一再强调应以沟通、协调方式协助集会、游行顺利进行，这不正是要以报备制取代许可制的主要理由？另外又吊诡地称「在此范围内，立法者有形成自由，得实行事前许可或报备程序，使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。」既然多数意见窃自肯认许可制是立法者有形成自由的结果，排斥报备制在先，何又同样以立法自由形成为理由，改口允许报备制？会产生此种表里不一的两面讨好手法，想必是未诚实从宪法民主观点认真区分许可制与报备制意涵后的错乱结果。
一、报备制应以强化合作沟通为目的
集会游行举行前之相互沟通，有促成主管机关与集会游行者对话的功能，契合宪法正当法律程序的理念。德国联邦宪法法院一九八五年在「布洛克朵夫」（Brokdorf）反核示威游行宪法诉讼案中，创设所谓「合作原则」（Grundsatzdemonstrationsfreundlicher Kooperation），（注三十四）要求主管机关和集会游行负责人双方必须在集会前及早接触，依诚信原则相互交换信息以建立信任合作基础，彼此提供暴力发生可能原因、可能施暴之人员及团体、共同寻求确保集会游行和平进行的措施，防止恶意滋事份子对集会游行的骚扰，以减少暴力流血事件。该判决所强调者为，集会游行之负责人愈能与主管机关沟通合作，愈有可能减少治安机关之干预，尤其是在群众特性与心理不易掌握的大型示威活动中，就事前防制与孤立暴力行为，以及化解警察与参与集会游行者之对立，有其独特功效。
合作原则既然只是宪法法院的要求，被要求的双方又处于对等关系，也只能让拒绝沟通合作的一方负担可能的行政或司法不利后果。例如，集会游行负责人不愿或拒绝沟通，警察采取干预措施之可能性会增高。执法机关不愿沟通，则事后司法审查对其所作决定、裁量、判断或措施，皆从严审酌。（注三十五）若主管机关对未充分履行合作要求的人民，以法律规定予以制裁，依德国联邦宪法法院的见解，这对于信息掌握不易且不可能完整预测相关风险的人民之集会自由已形成过当的限制，非属合宪。（注三十六）
二、在确保宪法「和平要求」下实施报备制
我国宪法虽未如世界人权宣言第二十条第一项、公民及政治权利国际公约第二十一条第一句，以及德国基本法第八条第一项规定，揭示集会游行的和平要求（Friedlichkeitsgebot），作为集会自由之客观内部限制（sachlichimmanente Schranke）。但从集游法第五条及第二十三条禁止强暴、胁迫、携带危险物品等具体化规定可知，集会游行应以和平方式进行，而只要是和平的集会游行，国家即有义务排除其他困难与障碍，使之顺利进行。集会游行违反法律或刑法并非即构成违反和平要求，必须是集体地以强暴、胁迫、煽动暴力、携带攻击或防御性武器等非和平之行为，对他人自由权利、执法人员或公益产生立即重大危险之情形方属之。（注三十七）因此，集会游行整体上是否构成非和平性质（unfriedlicher Charakter），涉及应否同意报备，应慎重依个案具体认定之，必要时，亦可设置中立之争议处理机制解决之。（注三十八）将宪法对集会自由之所谓「和平要求」落实在法律之上，作为主管机关例外事前介入集会游行之操作杠杆。若无明显证据显示前揭不和平情形者，则应尊重有意举办集会游行者之意愿，该等集会游行纵然会妨害交通、违反行政法之其他安全秩序规定、或少数零星暴力，基于追求民主价值的重要性，仍应优先保障之。
陆、实行报备制同样能达成集游法之目的，而又较许可制对集会自由侵害更小，系争规定有违宪法比例原则。在此范围内，本院释字第四四五号解释应予变更
一、系争规定违反比例原则
室外集会、游行需要利用场所、道路等诸多社会资源，本质上即易对社会原有运作秩序产生影响，且不排除会引起相异立场者之反制举措而激发冲突，主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持（集会游行法第一条参照），应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会状况，妥善规划公物利用、交通管制，及执法相关人力物力配置，以协助集会、游行得顺利举行，系国家践履对集会自由之保护义务所必要，故所追求之目的系属重要公共利益，且与人民实行集会自由之积极给付请求权契合，自属合宪。主管机关经由人民向其申请许可，而取得执法必要信息之手段，确有助于目的之达成，亦与比例原则中之适当性原则无违。惟相同能达成前揭目的之手段，并非以须取得主管机关同意之许可制为唯一手段，立法机关仍应从多种手段中选择对集会自由侵害较少者为之。纵然集会、游行参与人数众多、举行时间持续较长、所需地点特殊而范围较广、方式可能较为激烈，采取事前适时通知主管机关使其知悉毋庸获其事前同意之报备制，并非不能达成保护集会自由与维持社会秩序之目的。再者，报备制相较于许可制，就行政程序之简繁、法律效果之宽严、行政处分限制与负担附款之添加、人民与政府合作沟通之对等性，以及对人民举行集会、游行内在自由之限制等，皆较符合正当法律程序，对集会自由之侵害皆属较小。故系争规定所采取之许可制，并非众多相同能达到目的之各种手段中对集会自由侵害较小之手段，与目的间不具实质关联性，有违宪法第二十三条规定之比例原则的必要性原则。又如前述，系争规定只是许可制的代表性条文，而该项制度既违反「禁止侵害基本权利本质内容」原则，其与立法者所欲维护法益之重要性并未处于合乎比例关系，亦有违宪法比例原则中「狭义比例原则」。
二、本院释字第四四五号解释应予变更
释字第四四五号解释虽有瑕疵亟待治愈，但多数意见或以「不轻易变更前解释以维持大法官解释威信」、「释字第四四五号解释以来，情势并无重大变更」等似是而非的理由，仅愿就紧急性、偶发性集会部分予以变更，为德不卒。本院历来的解释，固是维系自由民主宪政秩序与保障人权稳定力量的来源，不容轻易变更。但它的公信与权威，自非植基于「不可变动性」。反之，以宪法阐明应予变更的理由，更有助于建立解释的权威。此从诸多变更前解释的例子，即可获得证明。（注三十九）至于变与不变之间，并非即兴式的选择，而是系乎宪法理由的阐明。既然已发现过去解释有宪法上的瑕疵，就犹如在宪政血脉中发现有血块凝结的症兆，不善用机会加以清除，终将酿祸。人民在未来几年内，欲期待违宪审查者，在面临类似本案的其他艰困案件（hard case）时，会展现抗拒威权的高尚宪法情操，精益求精地作出具前瞻视野与智慧的解释，恐会失望。（注四十）
三、附论：集会游行纵属和平性质，依集游法第二十九条规定仍得处「首谋者」刑罚，有轻重失衡之虞，应速改弦更张
集游法第二十九条规定：「集会、游行经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行经制止而不遵从，首谋者得处以二年以下有期徒刑或拘役。」该条之解散，系于第二十五条第一项共四款规定，而该解散事由又与「许可制」之运作紧密结合。主管机关得针对应经许可而未经许可、许可经撤销或废止，及利用第八条第一项各款集会、游行而有违反法令之行为，以及有其他违反法令之行为，予以警告、制止或命令解散。复依第二十五条第二项规定，制止及命令解散尚得强制为之。就以该条第一项第四款「有其他违反法令之行为」为例，若机械性地配合适用集游法第一条第二项规定：「本法未规定者，适用其他法律之规定。」将可轻易地以环保、卫生、交通、选举罢免等有关法令，达到架空集游法的目的。再结合要件规定欠严谨的第二十九条，单纯不遵从主管机关解散命令之所谓「首谋者」，触法之可能性极大。换言之，在其因不服从所肇致危害程度尚难估料之时，即有遭课予刑事罚之可能，除有罗织之嫌外，恐会造成集会内在自由之限制。即惧于行使集会自由，甚至以不申请、不报备之流窜、游击方式因应之，此恐非立法者所愿见。且本条与刑罚谦抑思想，刑罚允为最后手段之精神有间，何况集会游行中可凭借为「管制」之罪名甚多，（注四十一）删除第二十九条规定，亦不致形成重大影响，对惧怕公共秩序失控者应可生一定安慰效果才是。
集游法第二十九条之规定，固系为授权主管机关以公权力遏止及制裁非法所设。惟公权力之授权须相称于应受干预行为之非法程度，法律即应区分具体情形，明定公权力发动之要件、程序及得采取之手段，而不得就可能区分情状之不具备许可或仅以违反法令之概括用语为笼统授权。至就违反行政法上义务之制裁究实行政罚抑刑事罚，虽属立法机关衡酌事件之特性、侵害法益之轻重程度以及所欲达到之管制效果，所为立法裁量之权限，但仍不得违反比例原则（本院释字第五一七号解释参照）。故集会、游行如仅系未报备或报备不完全、违反公物使用管理之规定、未遵守主管机关所添加之附款、逾越禁制区之安全距离，或仅违反个别交通、环保、卫生法令等，或属尚得透过群众自律或请求主管机关适度协助而加以排除之个别或轻微事况，并非有集体对人或物实施暴力或煽惑暴力实施之具体事证，仍系和平进行者，皆仍属宪法应予保障之范围，法律不得概括授权主管机关在未依具体事证认定集会、游行有明显而立即危险之事实状态，即得采取强制制止、命令解散措施，进而以刑事处罚作为遏止及制裁等确保执行效果之手段。是立法机关并未依应受公权力干预行为之非法程度，依阶段而选择对集会自由侵害较小之手段，集游法第二十九条规定，自与宪法第二十三条规定之比例原则有违。在此范围内，本院释字第四四五号解释亦应予变更。
至于本件解释将集游法第二十五条第一项第一款、第三款、第四款及第二项、第二十九条等原因案件应适用及确定终局判决所适用之法律，以「声请意旨尚难谓已提出客观上形成确信法律为违宪之具体理由，或于客观上具体叙明究有何违反宪法之处。以上声请解释之部分，与本院释字第三七一号、第五七二号、第五九Ｏ号解释意旨或司法院大法官审理案件法第五条第一项第二款规定不符」为由，不予受理。本席针对此种「倾倒洗澡水而将婴儿一并倒掉」的决定，碍难赞同。
柒、结语
一、再经本件解释的「背书与加持」，「许可制」已成为提升集会自由保障及与国际人权规范接轨的巨大绊脚石
从民主转型的环境剧变以观，我国在长达三十八年的军事管制戒严时期，宪法第二章所保障之人民权利规定受严重限制，犹如纸上宪法，集会自由亦遭长期禁锢。戒严法第十一条第一款规定：「得停止集会、结社及游行、请愿，并取缔言论、讲学、新闻、杂志、图画、告白、标语暨其他出版物之认为与军事有妨害者。」再依民国三十八年五月二十七日台湾警备总司令部订定：「台湾省戒严期间防止非法集会结社游行请愿罢课罢工罢市罢业等规定实施办法」，一般集会游行皆轻易的被评价为「非法」而遭禁止。民国七十六年七月十五日解除戒严令后所制定的「动员戡乱时期集会游行法」（七十七年一月二十日），是非常宪政体制转型阵痛下的典型产物，主管机关由台湾省警备总司令部之军事机关转为警政机关。该法规范内容反映时代背景，仍受安全秩序优于集会自由之思考脉络所支配。其所采许可制、设禁制区，及诸多以不确定法律概念为要件之限制、刑罚等规定，甚多是承继威权政治的遗绪。配合民国八十年宣告动员戡乱时期终止，集游法第一次修正（八十一年七月二十七日），除摘除「动员戡乱时期」名称，并将第四条三原则中之「集会游行不得违反宪法」删除外，反而是课予集会游行负责人更重之责任（第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条等规定参照）。本院释字第四四五号解释（八十七年一月二十三日）固对集游法带来一定冲击，但仍维持「许可制」主轴，于公布后经过四年半，集游法方第二次修法（九十一年六月二十六日），修正条文大多是经宣告违宪者，包括第六条、第九条、第十一条、第十五条、第十六条、第二十五条等；并未删除第四条，（注四十二）许可制仍纹风不动。另将「总统、副总统官邸」、「各国驻华使领馆、代表机构、国际组织驻华机构及其馆长官邸」，增列为禁制区。综上，历经二十六年，国家政、经、社、文等环境剧变，集游法虽经二度修法，基本架构却仍维持「事前许可」、「事中管核」、「事后刑罚」不变。如今，在政府与人民有共识？力追求人权保障与国际接轨而人心思变的「宪法时刻」，本件解释多数意见仍自甘以见树不见林之态度虚应，继释字第四四五号解释后，再度为许可制「背书与加持」，横亘在前的绊脚巨石，短期间可能甚难移除，在司法处境日益困顿的时刻，未把握良机提升释宪及人权保障的质量，实令本席扼腕不已！
二、尚需无奈地等待司法的「恩赐」吗？
本席并非天真地以为，集游法从许可制改为报备制就可天下太平，达到「狮子安然躺在羔羊旁」（the lion will lie down with the lamb）的乌托邦境界。本席亦深悉，探求政府施政何以导致人民必须走上街头示威抗议的原因，比起争论许可制与报备制的取舍重要许多。之所以仍不惮辞费，意在提醒面临宪法重要议题抉择时，诚实面对挑战的问题并精益求精违宪审查态度的重要性，因为，态度决定解释的高度、视野及质量，是挽回人民对司法逐渐流失信任而无可回避的硬战。
集会自由具有主动参与权之功能，系保障人民得基于自治自决原则，主动以集体行动之方式表达意见，与政府或社会进行沟通对话参与国家意思之形成，并影响、监督政策或法律之制定，系本于主权在民理念，为实施民主政治以促进思辩、尊重差异，实现宪法兼容并蓄精神之重要基本人权，并非只是如本件解释所称「与社会各界进行沟通对话」，而刻意不提属最应优先对话对象的「国家及政府」。殊不知此种「精神意见」之交换，可使少数有机会打破意见垄断，进而成为多数，避免逼使相对弱势者采取偏激、极端、不理性解决问题之方法，可纾解社会对立紧张关系，甚至可化解制度性革命之危机，为自由民主国家秩序和平要素之一，堪称为政治安全瓣（safety valve）。此种以国家为首要沟通对象所架构成政治意见形成程序之自由权，亦可被理解为直接民主的缩影，补代议政治的不足，此种当然之理，还需要顾左右而言他，以对政府之对话属请愿范畴，让政府的安全感建立在十人的人数限制，选择性遗忘基本权利之要求对象本为国家政府吗？
本院释字第三九二号解释正确倡言：「人权保障乃我国现在文化体系中最高准则，并亦当今先进文明社会共同之准绳。作为宪法此一规范主体之国民，其在现实生活中所表现之意念，究欲宪法达成何种之任务，于解释适用时，殊不得不就其所显示之价值秩序为必要之考虑。」德国联邦宪法法院亦曾指出：「于基本法自由民主中，基本权利位阶极高。公权力干预基本权利时，应证明其理由正当，而不是要求行使基本权利者，证明其行为系正当。」（注四十三）集会游行采许可制的正当性，应系建构于「重国权、轻人权」的保守心态上，若一方面坐享前人依集会游行争取人权后的甜美果实，另一方面却因缺乏同理心，对当今以集会游行争取人权者不愿多加宽容，「国家是为人民而存在」的宪法核心理念，在这块土地上实难有真正落实的一天。至于在现代民主宪政国家，本就属于人民「基本」权利的集会自由，紧箍其上的「许可制」，若尚须翘首期待释宪者的「恩赐」才能有机会改制，就真不知今夕究竟是何夕了！
【脚注】
注一：集游法第9条第1项但书规定：「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制。」第12条第2项规定：「依第九条第一项但书之规定提出申请者，主管机关应于收受申请书之时起二十四小时内，以书面通知负责人。」
注二：依林子仪前大法官主张，自由表达言论乃个人发展自我、成就自我之重点，集会自由对时间、地点、方式选择的自我决定权，若「与民主程序有关者，Stone大法官举例如选举权、言论自由、结社自由与集会自由等，则法院应采严格的审查标准审查所涉政府的立法或其他措施是否合宪。」若是如此，恐不能不分情形径以「立法自由形成」为宽松审查。林子仪，〈言论自由的限制与双轨理论〉，收录于氏着，《言论自由与新闻自由》，元照，1999年9月，页151。
注三：许宗力，〈谈言论自由的几个问题〉，收录于氏着，《法与国家权力（二）》，元照，2007年1月，页197。
注四：《司法院大法官解释续编（十一）》，司法院，1999年5月，页240、242。
注五：事实经过与法律观点之评析，详见李建良，〈为「笨总统」上一堂宪法实例课－1106圆山事件案〉，黄荣坚，〈问题不在暴力，问题在正当性〉，均收录于，《台湾法学杂志》，第117期，2008年12月，页1-13。
注六：郑善印，〈集游法修正之研究〉，《警察法学》，第8期，2009年11月，页18。
注七：Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18.Aufl., 2011, § 9,Rdnr. 54.
注八：详见Alfred Dietel/Kurt Gintzel/Michael Kniesel, Versammlungsgesetz,16.Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2011, §14, Rdnr.25ff.
注九：原文：Das anzeigepflichtige Vorhaben ist zulassig, wenn es nichtverboten wird; das erlaubnispflichtige Vorhaben ist unzulassig, wennes nicht erlaubt wird. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,18.Aufl., 2011,§9, Rdnr. 54.
注十：《「公民与政治权利国际公约」执行情形，签约国根据「公约」第40条提交的初次报告》，总统府人权咨询委员会，2012年4月，页65-66、第267段。
注十一：《国际独立专家团审查台湾政府实施国际人权公约状况之初步报告总结观察与建议》（Review of the Initial Reports of the Government ofTaiwan on the Implementation of the International Human RightsCovenants, Concluding Observations and Recommendations Adopted by the International Group of Independent Experts)，台北，2013年3月，第75段即就公约第21条集会自由（Freedom of Assembly） 之意见。审查意见中，有关「鼓励」之部分原文为："At the same time theExperts encourage civil society to invoke the jurisdiction of theJudicial Yuan to challenge the legitimacy of the offensiveprovisions of the Act." 其当然包括向司法院大法官声请解释。
注十二：行政院于民国101年5月28日送请立法院审议之修正草案，则将现行第8条第1项本文，移列为第4条第1项本文，草案规定：「室外集会、游行，应依本法规定向主管机关报备。」亦即均扬弃许可制，改采报备制。立法委员郑丽君、林世嘉、邱议莹等30人于101年3月14日，及台联党团于同年4月18日，各自所提出之集游法修正草案，均将现行第8条第1项本文删除。参《立法院议案关系文书》，院总第1430号、委员提案第13016号，101年3月14日印发；院总第1430号、委员提案第13261号，101年4月18日印发；院总第1430号、政府提案第13177号，101年5月30日印发。
注十三：台湾台北地方法院96年度瞩易字第1号刑事判决，是针对众所瞩目的「红衫军」大型集会游行案，除所有被告皆获判无罪外，判决理由中指出：「是可知我国集游法之规定，系采取许可制，集游法第八条第一项及第十一条对于室外集会游行应经主管机关许可之规定及无须经过许可之例外规定，业经大法官会议解释并无违宪，亦无特别贬抑政治性言论应经过事前审查之规定，故被告等辩称集游法第八条第一项及第十一条规定集会游行采许可制违宪云云，要非可采。⋯⋯故集游法采取许可制之相关规定是否违宪，仍应由大法官会议予以解释，并非普通法院所得越权审理，被告等所辩普通法院应就集游法是否违宪径行审查并予以拒绝适用云云，要非可采。惟集会游行究竟采取许可制或报备制何者为佳，学界及实务界争执多年。」经分析许可制与报备制利弊得失后认：「惟许可制可能对意见内容进行事前实质审查，使集会游行之许可流于执政者主观恣意之判断，违反宪法保障基本人权之精神，且采取许可制使偶发性之集会游行在理论上成为不可能，且很难厘清请愿、宗教、民俗等团群众活动与集会游行间模糊之关系，衍生滋扰，并制造冲突对立，反而破坏集游法为调和保障基本人权及维持社会秩序之立法意旨，故目前社会意见似以主张采取报备制者为多数。」
注十四：法兰克福保罗教堂是德国1849年缔造第一部民主宪法草案的所在地，而该宪法草案内容系研究德国宪法学所不可或缺，特别是「基本权利」规定虽已逾一个半世纪，仍可跨越时间与空间，作为参考比较之依据。第161条第8项规定：「德国人享有和平不携带武器的集会自由，无需特别的许可。人民露天集会得因对公共安全与秩序的急迫危害而被禁止。」（§ 161 VIII:Die Deutschen haben das Recht, sich friedlich und ohne Waffen zuversammeln; einer besonderen Erlaubnis dazu bedarf es nicht.Volksversammlungen unter freiem Himmel konnen bei dringenderGefahr fur die offentliche Ordnung und Sicherheit verboten werden.）
注十五：第123条规定：「（1）德国人皆享有和平不携带武器的集会自由，无需报备或特别的许可。（2）得依帝国法律规定露天集会需履行报备义务，且于对公共安全生直接危害时禁止之。」（§ 123:（1）Alle Deutschen habendas Recht, sich ohne Anmeldung oder besondere Erlaubnis friedlichund unbewaffnet zu versammeln.（2）Versammlungen unter freiemHimmel konnen durch Reichsgesetz anmeldepflichtig gemacht und beiunmittelbarer Gefahr fur die offentliche Sicherheit verbotenwerden.)
注十六：第8条规定：「（1）德国人皆享有无需报备或许可而和平与不携带武器的集会自由。(2）于露天集会，得以法律或基于法律限制前项之权利。」(Art.8:(1）Alle Deutschen haben das Recht, sich ohne Anmeldung oder Erlaubnisfriedlich und ohne Waffen zu versammeln.（2）FurVersammlungen unter freiem Himmel kann dieses Recht durch Gesetzoder auf Grund eines Gesetzes beschrankt werden.)
注十七：德国联邦集游法制定公布于1953年7月24日，1978年11月15日曾修正，最后修正为2008年12月8日（BGBl I S. 2366)。其第14条的原文：Art. 14:（1）Wer die Absicht hat, eine offentlicheVersammlung unter freiem Himmel oder einen Aufzug zu veranstalten,hat dies spatestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zustandigenBehorde unter Angabe des Gegenstandes der Versammlung oder desAufzuges anzumelden.（2）In der Anmeldung ist anzugeben, welchePerson fur die Leitung der Versammlung oder des Aufzugesverantwortlich sein soll.
注十八：德国于2006年进行所谓联邦主义改革（Foderalismusreform），尽可能将权限由联邦下放至邦，践行由下而上的民主，遂于同年8月28日修改德国基本法第74条第1项第3款，将原属由「联邦与邦竞合之立法事项」中之集会自由之立法事项删除，因而成为「邦之立法权限」。详参德国联邦主义改革法（Foderalismusreformgesetz, BGBl, IS, 2034, 200, 2008年 8月 28 日 )，其将联邦法律地方化之修宪重大变革方向，除具有落实地方自治的高度宪法意涵外，更使集游法有续造及现代化的机会。据此，各邦乃进行其集游法草拟工作，在未完成邦立法之前，仍适用联邦集游法。迄今有 Bayern（2008年制定、2013年修正）、Sachsen（2008年12月8日）及 Sachsen-Anhalt（2009年12月3日）三个邦自行制定集游法。
注十九：仅列Bayern邦之集游法第 13 条供参考。由于条文甚长，先摘其要，再录原文，以昭公信。（一）第1项：应于所通告集会游行时间前48小时向主管机关报备。（二）第2项：明定应报备之内容。报备不以书面方式为限。（三）第3项、第4项：紧急集会（Eilversammlung）应于所通告集会游行时间之同时报备之。未备计划且无发起人之偶发性集会（Spontanversammlung）免除报备义务。（四）第5项：若有事实足以证明集会有危害和平时，主管机关可拒绝报备中所列之负责人及纠察员。（五）第6项、第7项：有关纠察员个人资料保护及要求增加纠察员之规定。Art. 13（Anzeige- und Mitteilungspflicht i.d.F. 2013):（1）Wereine Versammlung unter freiem Himmel veranstalten will, hat diesder zustandigen Behorde spatestens 48 Stunden vor ihrerBekanntgabe fernmundlich, schriftlich, elektronisch oder zurNiederschrift anzuzeigen. Bei der Berechnung der Frist bleibenSamstage, Sonn- und Feiertage auBer Betracht. Bei einerfernmundlichen Anzeige kann die zustandige Behorde verlangen, dieAnzeige schriftlich, elektronisch oder zur Niederschriftunverzuglich nachzuholen. Eine Anzeige ist fruhestens zwei Jahrevor dem beabsichtigten Versammlungsbeginn moglich. Bekanntgabeeiner Versammlung ist die Mitteilung des Veranstalters von Ort,Zeit und Thema der Versammlung an einen bestimmten oderunbestimmten Personenkreis.（2）In der Anzeige sind anzugeben derOrt der Versammlung, der Zeitpunkt des beabsichtigten Beginns unddes beabsichtigten Endes der Versammlung, das Versammlungsthema,der Veranstalter und der Leiter mit ihren personlichen Daten imSinn des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 sowie bei sich fortbewegendenVersammlungen der beabsichtigte Streckenverlauf. Der Veranstalterhat wesentliche Anderungen der Angaben nach Satz 1 der zustandigenBehorde unverzuglich mitzuteilen.（3）Entsteht der Anlass fur einegeplante Versammlung kurzfristig（Eilversammlung), ist dieVersammlung spatestens mit der Bekanntgabe fernmundlich,schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift bei derzustandigen Behorde oder bei der Polizei anzuzeigen.(4）DieAnzeigepflicht entfallt, wenn sich die Versammlung aus einemunmittelbaren Anlass ungeplant und ohne Veranstalter entwickelt （Spontanversammlung).（5）Die zustondige Behorde kann den Leiterablehnen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dieserdie Friedlichkeit der Versammlung gefahrdet.（6）Der Veranstalterhat der zustandigen Behorde auf Anforderung die personlichen Dateneines Ordners im Sinn des Art. 10 Abs. 3 Satz 1 mitzuteilen, wennTatsachen die Annahme rechtfertigen, dass dieser die Friedlichkeitder Versammlung gefahrdet. Die zustandige Behorde kann den Ordnerablehnen, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 vorliegen.（7）Diezustandige Behorde kann dem Veranstalter aufgeben, die Anzahl derOrdner zu erhohen, wenn ohne die Erhohung eine Gefahr fur dieoffentli che Sicherheit zu besorgen ist.
注二十：第12条规定: 「奥地利国民有集会结社权。该权利之行使以特别法规定之。」原文Art. 12: Die osterreichischen Staatsburger haben dasRecht, sich zu versammeln und Vereine zu bilden. Die Ausubungdieser Rechte wird durch besondere Gesetze geregelt.
注二十一：就集会结社权不得为特别处分。不分性别皆享有完全集会结社权。原文：Die Ausnahmeverfugungen betreffs des Vereins- undVersammlungsrechtes sind aufgehoben. Die volle Vereins- undVersammlungsfreiheit ohne Unterschied des Geschlechts isthergestellt.
注二十二：VfGH, VfSlg. 254/1923, Bd. 3, 80(83).
注二十三：Siehe VfGH, VfSlg. 4885/1964, Bd. 29, 848(851); BGBl. 69/1965.Stefan Ripke, Europaische Versammlungsfreiheit, DasUnionsgrundrecht der Versammlungsfreiheit imGrundrechtsschutzsystem aus Grundrechtecharta, EMRK undgemeinsamer Verfassungsuberlieferung, Mohr Siebeck, 2012,S.277-284.
注二十四：Detlef Merten und Hans-Jurgen Papier, Handbuch der Grundrechte,Band VII/2 Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, C.F.Muller Verlag, 2007, § 219 Rdnr.35-38.
注二十五：Art. 19 II GG: In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinemWesensgehalt angetastet werden.
注二十六：Vgl. P. Haberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG,1983.
注二十七：Vgl. BVerfGE 69, 315（343).
注二十八：Vgl. Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,CarlHeymanns Verlag, 2011, §1, Rdnr. 33.
注二十九：Dietel/Grintzel/Kniesel, Versammlungsgesetz, 16.Aufl.,CarlHeymanns Verlag, 2011, § 14, Rdnr.10.德国联邦宪法法院亦于著名之大学招生限额（numerus Clasus）判决中指出，大学无限期且普遍性对入学许可名额为绝对之限制，已侵害到人民自由选择职业及受教育自由之本质内容。Vgl. BVerfGE 33, 322.
注三十：李震山，《人性尊严与人权保障》，元照，2011年10 月4版，页348-53。本意见书此部分之诸多见解，系浓缩、重申该书第8章〈民主法治国家与集会自由〉及〈论集会自由之事前抑制〉两文页315-99之观点，合先叙明。
注三十一：李震山，〈论集会自由与公物使用间之法律问题－以集会游行场所选用为例〉，《东海大学法学研究》，第9期，1995年9月，页 101-05。
注三十二：包括德国联邦宪法法院前法官 Wolfgang Hoffmann-Riem 在内的5位学者专家，针对集游法提出标准草案，拟提供各邦立法参考之用，其中第11条规定：「室外公共集会于使用公共交通空间，无须机关许可。」原文为：Fur eine offentli che Versammlung unter freiem Himmel sindkeine behordlichen Erlaubnisse erforderlich, die sich auf dieBenutzung der offentlichen Verkehrsflachen beziehen. 」Musterentwurf eines Versammlungsgesetzes（ME VersG),Gesetzestext mit Begrundungen, Vorgelegt von Christoph Enders：,Wolfgang Hoffmann-Riem, Michael Kniesel, Ralf Poscher undHelmuth Schulze-Fielitz, unter Mitarbeit von Mathias Hong,Verlag C.H. Beck, 2011, S.35ff.
注三十三：司法院大法官释字第445号理由书中提及：「禁制区之划定在维护国家元首、宪法机关及审判机关之功能、对外交通之顺畅及重要军事设施之安全，故除经主管机关核准者外，不得在此范围举行集会、游行，乃为维持社会秩序或增进公共利益所必要，同条就禁制地区及其外围范围之规定亦甚明确，自属符合法律明确性原则，并无抵触宪法情事。」其仅提及禁制区之规定符合「法律明确性原则」，但却回避其是否符合「必要性」或「比例性」原则，尚难称完整。另请参考法治斌，〈集会游行之许可制或报备制：概念之迷思与释放〉，收录于氏着，《法治国家与表意自由》，正典，2003年6月，页360-62。
注三十四：BVerfGE Beschluss vom 14.5.1985. BVerfGE 69, 315 - 372（FallBrokdorf). 中译详见刘孔中译，〈关于「人民集会游行权」之判决（布洛克朵夫案）〉，收录于，《德国联邦宪法法院裁判选辑（二）》，司法院，1999年12月，页23-70。
注三十五：Vgl. BVerfGE 65, 155.
注三十六：德国联邦集游法邦法化后，Bayern 邦率先于2008年10月1日颁布施行集游法，惟该法公布前的1个月，就有13个团体指摘该集游法草案诸多规定侵害宪法所保障的集会自由而违宪，包括第3条第3项、第4条第3项、第7条第2项、第13条第1项与第2项，以及违反该等规定裁处罚款之第21条第1款、第2款、第7款、第13款及第14款规定。此外，又主张该法草案第9条、第10条、第13条第5项及第6项侵害宪法保障之信息自决权，于该法公布施行时，即向联邦宪法法院声请暂时处分（einstweilige Anordnung），请求命暂停该法施行。联邦宪法法院受理之，并于2009年2月17日颁暂时处分令（1 BvR 2492/08)，命第21条罚款规定中的第1款、第2款、第7款、第13 款及第14款规定，以及第9条第2项及第4项有关警察侦监措施规定，暂停适用，已释出内容有合宪性疑虑的重要讯息。该裁定内容与该院先前所作成Brokdorf判决比较，同样具有震撼（legendar）力。其中第21条第1款规定，得处未践行告知义务之集会游行负责人3000欧元以下罚款（GeldbuBe）之规定，同条第2款、第7款、第13款及第14款之罚款，以及第9条第2项与第4项有关以摄录像为一般搜证的规定，应暂时停止适用。显然，联邦宪法法院并不乐见集游法邦法化后，朝向更严格的管控集会自由方面前进，而对德国各邦的集游法草案敲出宪法的锣声（VerfassungsrechtlicherPaukenschlag)， 警示不可有如 Bayern 邦之立法倒退情形。Bayern邦集游法因此于2013年4月22日修正公布。Vgl. Klaus Weber,Grundzuge des Versammlungsrechts unter Beachtung derFoderalismusreform, Carl Link Kommunalverlag, 2010, S.1-5.
注三十七：Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 24.Aufl., 2008,Rdnr.98ff.
注三十八：例如主管机关初步认定集会游行有煽动、鼓吹、暴乱或非和平之违法行为时，但其严重性与急迫性是否已构成「明显而立即之危险」尚难确定，即得将案件径送审议委员会议决定之。该委员会成员之聘任应兼顾多元与中立性质，警察代表为当然成员，并以能承担政治责任者为委员会主席。藉此杜绝球员兼裁判而有欠中立以及现行申复制度不符正当程序要求之批评，并厘清政治权责。该委员会之组织、议决之程序及效力等，以法律定之。对委员会决议不服，得向行政法院提起救济，特别是运用暂时权利保护机制。
注三十九：本院大法官受理声请而变更前解释者，为数不少。最为人熟知者，即为释字第31号解释认为国家发生重大变故，事实上不能依法办理次届选举，故第一届立法委员、监察委员继续行使职权，由释字第261号解释变更为应于民国80年12月31日以前终止行使职权，并适时办理全国性之次届中央民意代表选举。其次则属释字第382号解释针对学校之措施，认为足以改变身分之退学或类此处分，因对受教育权利有重大影响，学生得提起诉讼救济，由释字第684号解释变更为大学之措施如侵害受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，学生均得提起行政争讼，无特别限制之必要。其他则如释字第68号与第129号解释认为参与叛乱组织者，在未经自首或有其他事实证明其确已脱离组织以前，自应认为系继续参加，由释字第556号解释变更为继续参加之举证责任应由检察官负担，而如有事实足以证明确已脱离犯罪组织，即不能认为尚在继续参与。又如释字第211号解释认为海关缉私条例要求声明异议须事先缴保证金或提供担保，系为防止受处分人藉救济拖延或逃避税款及罚款之执行，并不违反宪法第7条及第16条，由释字第439号解释变更为系对人民诉愿与诉讼权利所为不必要之限制，与宪法第16条所保障之人民权利意旨抵触。复如释字第347号解释认为自耕能力证明书之发给，关于申请人住所与所承受农地或收回农地之位置有所限制，并不违宪，由释字第581号解释变更为部分限制之规定，影响实质上具有自任耕作能力者收回耕地之权利，对出租人财产权增加法律所无之限制，与宪法不符。
注四十：兹再举一例，以为左证。与本件解释同日公布的会台字第9980号李明华声请不受理案，亦极具宪法原则重要性。声请人因不服年终考绩被列乙等之决定，用尽审级救济后，认确定终局裁定所适用的本院释字第243号解释：「中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障之服公职权利，受处分之公务员自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权。」致其考绩乙等并未改变公务员之身分关系，不直接影响其服公职之权利，不得以诉讼请求救济，从而向本院声请补充前揭解释。本席认为其已客观具体叙明违宪之疑义，符合声请补充解释要件，巨料多数意见作成不予受理之决定，本席深表遗憾并撰写不同意见书附卷。认为释字第243号解释作成于民国78年7月19日，有限度地突破特别权力关系的魔咒，贡献卓著。惟距今已逾四分之一个世纪，随着「有权利就有救济」的宪法意识渐植人心后，本院陆续作出多号具突破性的解释，例释字第653号解释就受羁押被告部分认为：「羁押法第六条及同法施行细则第十四条第一项之规定，不许受羁押被告向法院提起诉讼请求救济之部分，与宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨有违，相关机关至迟应于本解释公布之日起二年内，依本解释意旨，检讨修正羁押法及相关法规，就受羁押被告及时有效救济之诉讼制度，订定适当之规范。」又例本院释字第684号解释就大学生部分认为：「大学为实现研究学术及培育人才之教育目的或维持学校秩序，对学生所为行政处分或其他公权力措施，如侵害学生受教育权或其他基本权利，即使非属退学或类此之处分，本于宪法第十六条有权利即有救济之意旨，仍应许权利受侵害之学生提起行政争讼，无特别限制之必要。在此范围内，本院释字第三八二号解释应予变更。」顺此趋势，若单独将公务人员诉讼权摒除于「有权利就有救济」宪法理念之外，自欠缺一贯性与公平性。又，公务员被评定之考绩等第，是否属行政处分，若侵害其权益且对之不服，依行政诉讼法精神，自无不许其救济之理，充其量也只是提起诉讼种类之区别，自不应受「身分是否变更」之影响，至于受理后诉讼是否有理由，则属行政法院审判权范围。在特别权力关系再突破的关键时刻，多数意见之不受理决定令本席抱憾，并试拟解释文及解释理由书在案，以缓解良知上的不安。
注四十一：以下皆属适例：1.以文字、演说及他法侮辱公署罪，如台北地方法院90年度易字第902号判决。2.对于公务员依法执行职务时施强暴罪，如台北地方法院91年度易字第629号判决。3.公然侮辱罪，如台北地方法院91年度自字第435号判决。4.共同壅塞陆路致生往来之危险罪，如台北地方法院92年度诉字第580号判决。5.未经核准擅自使用调频罪，如台北地方法院92年度易字第1998号判决。6.散布文字，指摘足以毁损他人名誉之事，如台北地方法院96年度自字第122号判决。7.首谋聚众妨害公务罪，如高雄地方法院93年度瞩诉字第1号判决。参郑善印，同前注6，页29。其他如强制、公共危险、妨害自由、毁损公物等罪，皆是可能的选项。
注四十二：集游法第4条规定：「集会游行不得主张共产主义或分裂国土。」依本院释字第445号解释：「集游法第十一条第一款规定违反同法第四条规定者，为不予许可之要件，乃对『「主张共产主义或分裂国土』之言论，使主管机关于许可集会、游行以前，得就人民政治上之言论而为审查，与宪法保障表现自由之意旨有违；⋯⋯」又本院释字第644号解释：「人民团体法第二条规定：『人民团体之组织与活动，不得主张共产主义，或主张分裂国土。』同法第五十三条前段关于『申请设立之人民团体有违反第二条⋯⋯之规定者，不予许可』之规定部分，乃使主管机关于许可设立人民团体以前，得就人民『主张共产主义，或主张分裂国土』之政治上言论之内容而为审查，并作为不予许可设立人民团体之理由，显已逾越必要之程度，与宪法保障人民结社自由与言论自由之意旨不符，于此范围内，应自本解释公布之日起失其效力。」再者，国家安全法第2条相同之规定，亦已于民国100年11月23日删除，而集游法仍将该「鸡肋」留下，实为垢记。近来已有立法委员意识到此问题，在集游法整部草案修正进度迟滞不前时，先提案删除集游法第4条，理由即为：「依大法官会议第四四五号解释，集会游行法第四条有违宪之虞；亦因主权在民，人民亦有思想与言论自由。依此，第四条应予删除，以保障人民的基本权利。」参刘建国等17人之提案，《立法院议案关系文书》，院总第1430号、委员提案第15510号，102年10月23日印发。
注四十三：原文: In der freiheitlichen Demokratie des Grundgesetzes habenGrundrechte einen hohen Rang. Der hoheitliche Eingriff in einGrundrecht bedarf der Rechtfertigung, nicht aber benotigt dieAusubung des Grundrechts eine Rechtfertigung -Bundesverfassungsgericht, NJW 2007, 2167.
部分不同意见书：
大法官 陈新民
人民如有痛苦与不满之情绪，只要他们稍加节制与不使用恫吓的方式，即应当给予适当的自由，让其发泄出来！否则将会如同身体内有不洁之血液一般，若压抑不将之排泄出体外，反而会强沁入五脏六腑，滋生恶疮与毒瘤！
英国哲学家．培根．《论骚动》
本席对本号解释多数意见将审查重点置于紧急性与偶发性集会游行之上，从而认定集会游行法第八条第一项规定，室外集会、游行应向主管机关申请许可（以下简称系争许可规定），未排除紧急性及偶发性集会、游行部分，及同法第九条第一项但书与第十二条第二项关于紧急性集会、游行之申请许可规定，违反宪法第二十三条比例原则，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨。此部分本席敬表赞同。
本席却认为本号解释的重心，应当置于阐释系争许可规定违宪争议之上。按目前实施之许可制，已经达到必须断然决定其存废，或改采较能保障人民集会游行权利的报备制之时刻，不论就时代潮流、制度理论妥善度及人民权利保障周全性考虑上，本席认为改采报备制已达到「水到渠成」的阶段，然本号解释多数意见未能顺此潮流，「取法乎上」地毅然将集会游行改采报备制，而作出不无「失焦」之解释，本席为之惋惜不已。
在解释方法论上，本席亦认为多数意见不必大费周章，宣告系争许可规定未排除偶发性与紧急性集会游行之适用而违宪。若能仔细分析相关条文以及释字第四四五号解释意旨，采用「合宪性法律解释」之方式，即可获致完全相同的结论，本号解释错失使用此方法论的良机。
最后多数意见对于偶发性及紧急性集会游行抱者「简单化」与「只见光明面」的态度，并未警觉群情激昂之群众活动，实背后隐含高度的「危险因子」，有待修法时加以审慎规范，以保障人民集会游行权利，达到维护社会安宁与公共秩序的「双赢」目的，同时并未强调集会游行前提要件在于坚持「和平性」原则，本席亦无法赞同。
大法官的解释，理应如同全国各级法院之裁判，不得仅有结论，就所知所思，应善尽「说理之义务」（Die Begrungungspflicht），故爰提出部分不同意见书于次，以略尽释宪之职责。
一、放弃「取法乎上」的释宪机会―应毅然将许可制改为报备制
本席认为本号解释应当将重心置于检讨系争许可规定是否违宪的问题上。关于室外集会游行制度应采报备制或许可制，早在立法之初，即已争讼盈庭。尽管本院大法官于中华民国八十七年一月二十三日作出之释字第四四五号解释中，已认定实行许可制或报备制属于立法形成自由，非必采报备制或许可制，方符合宪法之意旨。同时证诸西方民主先进国家（瑞士、奥地利等）亦多有实行许可制者，故肯定实行许可制并不违宪。
此号解释作出后，仍不能平抑学界对此制度违宪性的争议。挑战此制度之活动层出不穷，引发朝野党派纷纷提出修法版本，其重点皆朝向改采「报备制」之上。一时间，彷佛修法改制已成为社会主流意见。本席认为此乃民意之倾向，亦更符合法治国家理念，故下列的趋势应当获得重视：
（一）改采报备制已成为民意主流
近年来，就以第七届、第八届立法委员及行政院提出之集会游行法修正案，最少五件以上。以行政院在第七届立法委员任期中（民国九十七年十二月四日）提出之草案（政府提案第一一五二二号）为例，将集会游行法第八条改为：「室外集会、游行应于举行五日前，由负责人向主管机关提出报备书。」其立法理由明言：「（当年实行许可制）施行迄今，对人民集会自由基本权利及社会公益之维护，颇具帮助。兹因逐渐迈向民主化，人权理念日益发达，现行法采许可之方式，已难符社会之期待。审酌当前国内政经情势发展及治安现况需要，落实宪法保障人民各种基本权利，将主管机关处理人民集会、游行之机制，由许可制改为报备制，并修正举行集会、游行相关规范⋯⋯」再观诸行政院在第八届立法委员任期中（民国一Ｏ一年五月二十八日）提出之草案（政府提案第一三一七七号），将集会游行法第八条改为：「室外集会、游行负责人应于举行之日前三十日内三日前向主管机关提出报备书。」亦改采报备制，提出之立法理由与前次修正案无太大差异，目前仍待立法案审议。
不仅立法院朝野党派对修法改采「报备制」有高度共识。总统府也未不予闻之。在总统府公布「国家人权报告书」（民国一Ｏ一年四月二十日）中，也回应两公约实施，认为集会游行法应当将许可制修正为报备制，并要求政府持续加强推动相关修法程序，俾强化对人民集会游行权利之保障（注一）。
故本席认为从目前总统府对修法明确期待、行政法提出的两份修法草案以及所有立法委员不分党派的修法提案中，均不见有任何继续维持许可制之提案。若谓废除许可制已得到朝野党派的共识，恐怕已由上述的修法建议与具体行动，获得证明。
（二）报备制更符合人权保障与比例原则
无庸讳言，对基本人权限制程度，采取报备制当比许可制来得宽松许多。按现代法治国家对基本人权保障不仅视为当然，更力求宽松。前者显现在人权「自由为主、限制为例外」，即宪法所保障之基本人权，必要时方得由法律限制之（注二）；在后者情形则由比例原则加以管控，若能以报备制来维系公共利益与社会秩序时，则不能以许可制来约束之。
以集会游行权为例，人民为此行为若以获得主管机关事先许可为要件，纵不论实质操作或法律规定上，主管机关展现出最大程度的开明与宽松，终究以获得许可为集会游行合法与否之依据，然根本上未赋予人民有行为之自由。反之，采取报备制则肯定人民拥有自由在先，仅不过负有「知会义务」，即报知相关信息予主管机关之义务，除非有法定理由，主管机关方得课予人民附加义务，或在遭遇最严重情况时，采取禁止措施。
故报备制显然基于「开放为原则」，自比许可制之基于「限制为原则」，更能护卫人民的集会游行权利。上述总统府的人权报告与数次提交立法院之相关修法草案均明示此两制度差异的关键出发点。
（三）仅有「一步之遥」差距的立法技术
其实我国立法者也深知采取许可制较将会过度限制人民的集会游行权利，而主管机关滥用行政裁量权的可能性，也比报备制来的大。故在立法方面，特别规范主管机关在为许可与否决定时，应遵守的判断基准。此观诸集会游行法第十一规定：「申请室外集会、游行，除有左列情事之一者外，应予许可：一、违反第六条或第十条规定者。二、有明显事实足认为有危害国家安全、社会秩序或公共利益者。三、有明显事实足认为有危害生命、身体、自由或对财物造成重大损坏者。四、同一时间、处所、路线已有他人申请并经许可者。五、未经依法设立或经撤销、废止许可或命令解散之团体，以该团体名义申请者。六、申请不合第九条规定者。」即可得知。
采取「除⋯⋯外，应予许可」的立法例，显见立法者采取「除外」规定，其出发点仍以承认人民拥有集会游行权利为前提，主管机关除在具备法定要件时，仅得给予特定内容否准的行政处分，此强制性的规定使行政机关并未享有太大的裁量权利，可属于行政法学的「羁束处分」。此种精神也反应在释字第四四五解释之上，针对第十一条条文原有的规定（第一至第三款）宣告有抵触法律明确性原则而违宪，立法者于民国九十一年重新修法，将上述三款之要件增加「有事实足认为⋯⋯」以消弭原有条文之不明确性，行政机关基本上应采取以「许可为原则」，以「例外（严格符合第十一条的各款规定）方得禁止」作为执行集会游行法许可制基本精神。
然此立法手段不当仅仅是纯粹的立法技术、「立法陷阱」或是创造别立于单纯报备制与许可制之外的「新型制度」―不妨称之为「羁束处分性质之许可制」，已和报备制的立法技术，相差不过「一步之遥」而已，何以言之？
吾人试将条文（仿效德国联邦集会游行法第十五条之立法例）改写如下，「人民于室外集会、游行前Ｏ日前，应向主管机关提出报备。主管机关除非有除有左列情事之一者外，应予报备：一、⋯⋯（以下同原条文，仅需将经许可处改为经报备）」。试问，人民实质上行使其集会游行权利，所应受到法规范之拘束（即依条文第一至第六款），及法律所要维护之公共秩序，两种立法例上有何差别？例如集会游行的计划已经抵触了该条文第四款同一时间、处所、路线已有他人申请并经许可者（或改为报备），则依现行法主管机关不当给予许可；若采报备制，主管机关亦可不准许报备，人民即不可在该场地、时段举行集会游行而侵犯到他人权利。
故既然立法者已经运用不无浓厚折衷色彩的「羁束处分性质之许可制」，已将传统警察法中信赖主管机关对于治安事件拥有高度权宜原则与裁量判断特权之见解，完全转向。只要将上述条文稍加改写，一样可以达成系争条文维护各项公益的目的。此「一步之遥」的条文修正，已非难事，须臾可及，立法者何不「一步到位」尽速修正，以彻底消弭两制争议，而无庸一再背负维护旧法之恶名。
（四）执法实务的反应-仅有千分之三的「不许可率」
尽管集会游行法目前实行许可制，针对执法是否过当争议，并未中断过，惟依相关机关统计（民国九十五年至九十九年），全国举行集会游行总计二六六二一件。其中经警察机关依集会游行法规定，予以警告、制止或命令解散者，而不遵从，并移送警察机关侦办者，仅五十四件，占全部案件的千分之二，这是指集会游行举行后相关法律责任而言。就集会游行举行前申请许可而言，其获得许可比例更高达百分之九十九点七，显示出主管机关已经完全践履集会游行法第十一条「羁束处分性质」之立法精神矣。
由上述主管机关发挥高度「行政自制」的实务态度与统计资料可知，集会游行法实无庸再为了千分之三的不许可比例，而实行被人高度质疑其违宪性的「许可制」。本席也不禁为全国的警察机关抱屈，竟然为了千分之三的不许可案件，被怀疑拥有「滥权」的尚方宝剑，从而被污名化所累！立法者何不回应执法实务的真貌，改采名副其实的报备制乎？
二、释字第四四五号解释的再检验
本号解释多数意见将解释重心，摒弃「常态性质集会游行」（或称为典型集会游行）所实施、为人多所诟病的许可制于不论，反而集中焦点于非常态性质之偶发性与紧急性集会游行之上，并宣告集会游行法相关条文违宪及释字第四四五号解释应予补充。换言之，释字第四四五号解释关于此部分，已经不论「功成身退」，或是「力所未殆」，均受到本号解释的修正或变更。
这就值得吾人仔细分析，到底释字第四四五号解释尚有多少「残余价值」足供本号解释遵循及是否真如上述，对于偶发性与紧急性集会游行的规范意旨，已经无力或失效，而值得本号解释加以补充？抑或是该号解释的「规范效果」不足，本号解释必须再强化一次该号解释之意旨（注三）。
（一）本号解释原因案件并非全部针对非常态性质之集会游行
本件解释三份声请书中，仅有一件在声请理由主张集游法第九条第一项但书违宪（陈思帆法官声请案）；另一件援引「具有重要关连性」理由，主张上述条款违宪（林柏仪声请案）；至于另一件声请案（桃园地院刑六庭声请案）则完全未主张该条款违宪，并非为所有声请案所争执之违宪目标。反而，本号解释三件声请案之声请人，不但无需援引重要关连性理论，皆直接指陈判决适用之集会游行法涉及「许可制」之条文违宪。故系争许可规定理应成为本号解释的主角，但却被排除在解释的目标外，岂非「舍本逐末」？
（二）释字第四四五号解释的再检验―残余价值何在
依据本号解释多数意见，对释字四四五号解释关于非常态性集会游行部分，认为有补充必要，亦即不得再照单全收；似乎仍维持该号解释之立论，特别是该号解释承认许可制乃立法形成自由的选项之一，此观诸本号解释理由书第二段：「主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持（集会游行法第一条参照），应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会整体状况，就集会、游行利用公共场所或路面之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力物力妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。在此范围内，立法者有形成自由，得实行事前许可或报备程序，使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。」可见得与十五年前作出释字第四四五号解释态度上并无二致（注四）。
除上述肯定立法者的形成自由外，释字第四四五号解释的仍有哪些「残余」―但仍可适用之原则？值得吾人重新检验。可分下述三点来阐述之：
1.确认国家对人民集会游行权利的保障义务
该号解释提出国家应当提供场所，保障人民得行使此基本权利，易言之，国家不仅仅应当许可人民行使此权利，同时也要避免他人对权利进行的干扰，让集会游行权成为功能最完善的「防卫权」―防卫来自国家或他人之侵害，如同人身自由权一般。此外国家还有积极提供场地的义务，让人民集会权利能够妥善的进行，这个见解值得继续支持。
2.视为意见表达自由与提出所谓的「双轨论」
该号解释系将集会游行权利视为人民集体表达言论自由，亦即为「表现自由」的属性。同时强调其为集体表达之意见，让政府与人民之间仍有沟通的管道，以形成政策，且基于主权在民，乃关涉民主政治发展的是最重要的基本人权。此种见解不将集会游行权脱离言论自由的领域而另行创设新型态的人权，亦值得加以赞同。
惟该号解释同时提出此项表现自由，不仅应当维系形式上的外在自由，也应维持实质上的内在自由。因此就前者而言，举凡集会游行有关的时间、地点及方式皆属之；反之若涉及集会游行的目的与内容，则属于内在自由。国家公权力对言论自由的管制，只能够对前者而言。故该号解释认为就集会游行的内容若有主张共产主义或分裂国土者，其申请当可拒绝之。此即是对集会游行的内容与目的所为之事先审查而违宪。反之，其他涉及集会游行的时间、地点等方式，则可由行政机关为事先之审查，是为「双轨论」。
释字第四四五号解释明显采纳美国释宪实务上对言论自由的审查基准，将之投射在集会游行法的表现自由审查之上。这种见解颇有「时地不宜」之憾。按集会游行的举行，多半在人烟稠密的地区举行，方能造成宣传与要求得到回响的效果，不可能于荒郊野外进行。故对于交通顺畅、人身安全与社会安宁，均会造成排挤与侵扰，此时主管机关必须针对公共利益与集会游行之实施加以衡量与协调。故不论法制上采取许可制或报备制，均可要求举行者改变举办的方式、地点或加之其他的负担。例如集会游行的要求针对某特定族群时（例如反移民之政策），而申请集会游行之地点正是该族群聚集之处，可能会造成摩擦冲突进而引发公安危机，主管机关自可要求该集会游行易地举行，此时若不让主管机关有事先了解集会游行内容与目的之机会，何能事前防止危机发生之可能？
故双轨论此种区分，忽视了主管机关对集会游行的内容本就有事先了解之必要性，从而针对可能的危险实行预防措施。此正是公权力保障人民集会游行权利能顺利行使的表现，立法者亦非不能针对违反公益重大内容，禁止以集会游行方式宣传之，避免有害思想之传播。以德国联邦集会游行法为例，即可得知，当主管机关由人民集会游行之报备，得知集会游行内容在宣传纳粹思想、将于纳粹迫害纪念碑等历史建筑周遭进行或对纳粹暴行牺牲者尊严有所侵害之虞者，主管机关应予禁止举行之。这正是对于宣扬暴力思想之集会游行，立法者可采取禁止措施之一例。
故德国公法学主流理论认为集会游行乃人民以集体方式行使其表达意见之权利。正如同意见自由不仅有内容创造之自由，亦有传播之自由一般。对集会游行自由权利之保障，不仅包括举行的时间、地点与方式，亦包括自由决定内容之权利。两者皆同受宪法之保障，并无所谓双轨论之区分（注五）。
故双轨论的见解实属多余，若能坚持比例原则，双轨论实无立足之余地（注六）。不过在美国法制思想逐渐影响到国际社会之今日，双轨论也渐受重视，欧洲安全暨合作会议（OSCE）下属的民主体制与人权署（ODIHR） 于二ＯＯ七年所出版由专家提供建议之「和平集会自由之基本原则」（Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly），便认为各国应当尽量以报备制来取代事前许可制。对于目前仍然实施许可制国家，该「原则」呼吁应当明确在法律中规定许可与否的要件，特别是应以游行集会举行的时间、地点与方式，而不应以「要求内容」作为考虑的要素（注七）。
此国际组织的呼吁明显是有折衷的色彩。采取许可制国家固应尽量朝向改采报备制之方向努力，在此过程中，不妨可以先实行此双轨制的精神也。故释字第四四五号解释所提出之双轨制，尽管仍符合国家社会的许可标准，但似仍属「低空掠过」，何不朝更高标准迈进？
（三）释字第四四五号解释对于非常态性集会游行的论点―是否已过时而失效？
「惟集会游行法第九条第一项但书规定：「因天然灾变或其他不可预见之重大事故而有正当理由者，得于二日前提出申请。」既云集会、游行系因天然灾变或其他不可预见之重大事故而有正当理由者，得于二日前提出申请。」既云集会、游行系因天然灾变或其他不可预见之重大事故而举行，岂有余裕于二日前提出申请？所谓偶发性集会、游行，既系群众对不可预见之重大事故所为之立即反应而引起，即不可能期待负责人于二日前提出申请，亦不可能期待于重大事故发生后二日始举办集会、游行。是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地。宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行，若依集会游行法第九条第一项规定之要件以观，则凡事起仓卒者，因不及于法定期间内提出申请，其集会、游行概属违反第九条规定而应不予许可，依此规定而抑制人民之集会、游行，于宪法保障之基本人权，未尽相符，亟待检讨改进。」
首先，该号解释对于「偶发性集会游行」，是采广义解释。亦即将「紧急性集会游行」包括在内（因天然灾变或其他不可预见之重大事故），亦称之为「偶发性集会游行」，显示出该号解释皆认为「所有」―凡事起仓卒者，即不可期待事故发生两日前提出申请，也不可期待于事故发生后两日方举行集会游行。
故不论任何事由，包括天然灾变在内，只要事出突然，该号解释都称为「偶发性集会游行」（Die Spontanversammlung）。此时人民集会游行之动机，出于自发性，而非有组织、且预先安排之活动，同时参加者主要为群龙无首之群众也。
其次，对于这种广义的偶发性集会游行，该号解释已经明白地宣示：
第一，宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行。
第二，偶发性集会、游行，既系群众对不可预见之重大事故所为之立即反应而引起，即不可能期待负责人于二日前提出申请，亦不可能期待于重大事故发生后二日始举办集会、游行。是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地。
第三，则凡事起仓卒者，因不及于法定期间内提出申请，其集会、游行概属违反第九条规定而应不予许可，依此规定而抑制人民之集会、游行，于宪法保障之基本人权，未尽相符，亟待检讨改进。
大法官在该号解释中已经十分清楚表明，凡是属于广义偶发性集会游行，都不适用集会游行法有关许可制的规定，这是一句明明白白的宣示（是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地），理应对产生实质的拘束力，纵然该号解释最后也提到「一律不予许可规定，已抵触宪法之规定，而亟待检讨改进。」此语无宁要求立法者对偶发性集会游行之规范，重新检讨改进，而非用以消弭前述宣示（是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地）效力之用意，否则即将造成立论的前后矛盾的疑虑，令人不知大法官的用意何在。
然而，若再检验该号解释主文，赫然发现对此偶发性集会、游行，不及于二日前申请者不予许可，大法官认定即使与宪法保障人民集会自由之意旨有违，也仅是给予「亟待检讨改进」，作为结论。
真相总算大白矣，释字第四四五号解释已经明确指出集会游行法之许可制不应适用在广义之偶发性集会游行上，也提出可信服的理由，但却未能「执善固执」，坚持正义，反而采取「轻轻放下」的软弱立场，无怪乎立法院在事后修法中，并未体会与感激大法官的善意。只局部性将第九条第一项但书的「二日前申请」改为「不受六日前申请」。如此不无草率且没有全盘前瞻性、整体性的修法，导致法条前后矛盾，无法衔接，甚至造成实务操作背离法理，引发更多的争议。
（四）割裂集会游行法第十二条的解释方式
本号解释多数意见另一个论理有待商榷之处，在于对集会游行法第十二条之诠释方式，多数意见认定，集会游行法第十二条第二项的规定「依第九条第一项但书之规定提出申请者，主管机关应于收受申请书之时起二十四小时内，以书面通知负责人。」并认为：「针对紧急性集会、游行，固已放宽申请许可期间，但仍须事先申请并等待主管机关至长二十四小时之决定许可与否期间，实难期待俟取得许可后举行」，故宣告该条文违宪。
虽然立法者在释字第四四五号解释公布后，民国九十一年六月二十六日曾对集会游行法第九条第一项但书，进行修正，将偶发性集会游行由旧法应于「二日前提出申请」的规定删除，改为「不受六日前申请之限制」。将偶发性集会游行申请之期限删除，但既然明白排除「最底限之申请日期」。换言之，已经解除限制，可解释为不必非经申请不可。
尤其是仔细推敲民国九十一年修正后的集会游行法第九条第一项但书的「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法到目的者，不受六日前申请之限制。」中的「非即刻举行」，已经明确肯定了集会游行已经必须即刻举行不可，才会有免除六日前申请许可之限制。特别应注意已删除旧法的「二日前申请」之规定，显见不能够再认为，仍应给与主管机关二十四小时的裁决时间，否则，连同申请之程序，至少需一至二日前需提出申请。是否此次的修法删除「二日前申请」之规定，将毫无作用乎？可见修法后已经无法要求人民有比「即刻举行」更早申请许可的期限。
然而民国九十一年之修法，并未及于第十二条之规定。依该条之规定第一项：「室外集会、游行申请之许可或不许可，主管机关应于收受申请书之日起三日内以书面通知负责人。」第二项：「依第九条第一项但书之规定提出申请者，主管机关应于收受申请书之时起二十四小时内，以书面通知负责人。」由此两项规定可知，特别是第二项规定，即便是偶发性集会游行，修法后人民本不必绝对需要提出申请，但却留下了主管机关应于收受申请书时，以书面通知负责人的规定。从而被本号解释多数意见认定为「乃修法不察所致」，使得偶发性集会游行实质上仍使人民负有「至少二十四小时前提出申请」之义务，从而抵触了宪法第十四条与释字第四四五号解释之意旨（参见解释理由书第二段）。
本席认为，这种诠释方式除了忽略上述修法删除「二日前申请」的用意及逻辑性，更错误的割裂了集会游行法第十二条的意旨。因为多数意见忘了第十二条除了第一、二项规定之外，尚有第三项。其条文如下：「主管机关未在前二项规定期限内通知负责人者，视为许可。」换言之，该项条文课予行政机关之通知义务，保障负责人能够尽早获得集会游行许可之时间，以善为筹备。此通知义务，是「责之于主管机关」，而非「不利于人民」。即使人民未获得行政机关之许可通知，尽管属于行政怠惰亦视为同意，并不可作为限制与禁止人民集会游行自由之理由，否则将违反比例原则。故偶发性集会游行举行时，即使新法修正后，人民不受最少时限前需申请许可的限制，依据所谓的「新法优于旧法」之原则（注八），应以新法修正后的新法律状态，将旧法时代课予主管机关「通知义务」之规定重新诠释其效力。
故本席认为本号解释多数意见忽略集会游行法第十二条第三项之基本精神，而只就第二项的文义大肆阐述，也未能真正了解该项课予主管机关积极通知义务乃有利于人民立法旨意，反而确认其作为限制人民集会自由的实务操作乃符合法条原意，本席认为与宪法解释基本原则颇为歧异，也为本席所无法认同之处。
若多数意见可赞同本席此诠释之方式，则应实行「合宪性法律解释」（verfassungskonforme Gesetzauslegung） ，认定偶发性集会游行不必实行事前申请许可制（注九）。则本号解释即可将重心置于检讨第八条许可制的违宪性之上。
三、「偶发性」与「紧急性」集会游行的许可与管制
（一）「偶发性」与「紧急性」集会游行二分法的商榷
相对释字第四四五号解释对偶发性集会游行采取广义解释，明白宣示不适用事前许可制的规定。本号解释多数意见不采广义解释，反被集会游行法之文义所局限，将之区别为偶发性及紧急性集会游行两种行为态样。如此不免造成论理上之混淆，令人眼花撩乱。试观之解释理由书第二段即有下述的阐释：「惟就事起仓卒非即刻举行无法达到目的之紧急性集会、游行，实难期待俟取得许可后举行；」此为「紧急性集会游行」（Die Eilversammlung），对比起：「另就群众因特殊原因未经召集自发聚集，事实上无所谓发起人或负责人之偶发性集会、游行，自无法事先申请许可或报备」的偶发性集会游行。条件上有「事起仓促非即刻举行」不可与「因特殊原因未经召集自发聚集」差别，难道皆非基于突发事件不成？答案显系否定，是否能够明确区分乎？可见两者差异仅在于有无发起人或负责人而已。
惟本号解释多数意见却将偶发性与紧急性集会游行，加以区分。将集会游行法第九条第一项但书规定：「但因不可预见之重大紧急事故，且非即刻举行，无法达到目的者，不受六日前申请之限制。」解释为适用于紧急性集会游行之上，而仍必须事先申请（等待主管机关至长二十四小时之决定许可与否期间），然此项规定，却不及于偶发性集会游行。并赋予另外的法律效果：「另就偶发性集会、游行，亦仍须事先申请许可，均系以法律课予人民事实上难以遵守之义务」对此，多数意见认为有违宪之虞。
这种将紧急性集会游行与偶发性集会游行区分，前者须事先申请，但有二十四小时的主管机关裁决等待期限；后者则无此等待期限，前者的之违宪理由为「事出仓促所不及」；后者则基于「因无负责人与发起人，自无法事先申请许可」，并援引释字第四四五号解释「许可制于偶发性集会游行殊无适用之余地」的意旨，认定其违宪。
多数意见这种二分法的理论，不无破绽存在。首先，难道偶发性集会游行并非事出紧急、无法适用第九条第一项但书的规定？该条既然提出「不可预见之重大紧急事故」与「非即刻举行无法达到目的」，岂非偶发性集会游行举行的理由？这种强制区分颇有「僵硬解释法条」之憾！其次，不论紧急性或偶发性集会游行，都是事出仓促而不及申请，此时不论有无负责人或发起人，都已经来不及申请。故才有「不能强人所难」的「课予人民事实上难以遵守之义务」。可见两者均有相同的违宪理由，多数意见特别援引的释字第四四五号解释，作为肯认偶发性集会游行并不适用许可制之立论，更是极大的错误，按上述释字第四四五号解释所提的偶发性集会，是指「广义」的偶发性集会游行也。
（二）修法的方向―偶发性集会游行「无庸报备」与紧急性集会游行采「实时报备制」？
本号解释多数意见值得肯定之处，在于解释理由书第二段所提及：「至为维持社会秩序之目的，立法机关并非不能视事件性质，以法律明确规范紧急性及偶发性集会、游行，改采许可制以外相同能达成目的之其他侵害较小手段，」表明立法者应当针对非常态性集会游行，进行妥善的规范。质言之，除不得再实行许可制外，尚可实行报备制或透过符合比例原则的其他手段方式来予以规范。
若以各国相关立法例而论，立法者存在的选项实在有限，例如除单纯负担事后法律责任之追惩制（即集会游行后产生的违法行为才予以追究）外，凡其他事前的管制措施最多只有报备一途。以自始实施的报备制的德国为例，其对广义偶发性集会游行，德国联邦集会游行法透过联邦宪法法院的判决，宣告并无报备制适用之余地。然各邦仍有区分紧急性集会游行或偶发性集会游行者而有不同之规定，例如巴伐利亚邦二Ｏ一三年集会游行法第十三条第三项规定：「如应紧急事故而有紧急室外集会之必要时，主办人应当最迟在公告集会时，以电报、电话、文件及电子通讯方式签名向主管机关与警察机关报备。」同条第四项：「出于突发事件而无组织、无负责人之偶发性集会，前项的报备义务可免除之。」
早在德国联邦宪法法院一九六八年的作出判决时，已有两位法官Seibert以及Henschel提出不同意见，认为应当区分偶发性事件及紧急性事件。对于偶发性事件，立法者应为例外而免除报备义务之明确规定，不能利用释宪者采取排除解释的方式，来弥补立法者的缺失。而在紧急性集会游行方面，既然和一般集会游行性质无太大的差异，只要免除僵硬之「四十八小时前」报备义务即可，惟应规定负有「立刻报备」之义务，主办人一有举行紧急集会游行之意志时，即应履行报备的义务，俾使主管机关及早得知想关讯息而有较充裕的准备应变时间，这亦是德国联邦集会游行法采取报备制之立法目的，不能免除紧急性集会游行负责人此项「维持社会秩序之协同义务」，并皆应在法条中明白宣示。
巴伐利亚邦很明显采纳上述两位法官之见解，将非常态性集会游行这种区分两种不同行为态样，并赋予不同的报备义务，此是否为本号解释大法官所建议之修法方向？似乎未尽明了，但仍不失为可取之立法方向。
（三）偶发性与紧急性集会游行并非「泾渭分明」之两种行为态样
上述的立法方向固然有其优点，然而偶发性与紧急性集会游行区分，多半是学理上的推理分类。在行为动机方面，并无太大差异；差别者在有无负责人与召集人之上。然现实中，两者并非「泾渭分明」之两种行为态样，例如在偶发性集会游行上，虽然表面上民众自动自发参与，没有负责人与召集人，然此时政党、人民团体很难不利用此机会来表达意见。加上现在通讯设备的普及与发达，网络动员更极为方便。故即使刚开始自动自发之群众所进行的偶发性集会，之后政党或人民团体，亦可透过动员号召人民参加，甚至取得了主导权力，进而成为集会游行活动的领导者。
在此情形，偶发性集会游行也会变成口径一致、抗争方向相同及具备相当组织的紧急性集会游行，故光只有负责人或主办人之「形式差别」作为偶发性与紧急性集会游行之区分标准，并不实际。故偶发性集会游行产生「实质性质」的负责人与主办人时，即已转变成紧急性集会游行。除非偶发性集会游行自始至终，都是群龙无首，参加群众「各自要求，各自行动」，没有政党或人民团体介入，方能保持「纯质性」偶发性集会游行之色彩，惟这种情形恐怕寥若晨星，政治与人民团体显有不利用此良机者。
若法制上有意区别偶发性与紧急性集会游行的不同法律义务，例如前者无庸报备，后者必须实时报备，则有意规避者，自可假借偶发性集会游行之名（例如将群众与组织化整为零参与），而行紧急性游行之实。
同时在非常态性集会游行上，若采部分的报备制，而在常态性集会游行上，仍然采取不合比例、更严格的许可制，则民众将更会利用非常态性集会游行，例如增加非常态性集会游行的频率，以及延长举行其时间，让形式上非常态性的集会游行，实质上转变为常态性集会游行，而规避了事前许可的申请。
在常态性集会游行，经过报备或许可而合法举行时，也经常可见有不同立场的「插花者」临时参与。这些打着「偶发性集会游行」的名号之参与者，更将常态性与非常态性的集会游行混杂在一起。
由上述论述可知，不仅常态性与非常态性集会游行，甚至偶发性与紧急性集会游行之区分，常有相互混淆的灰色地带，唯有在法制上力求简便与统一，并符合比例原则之要求不可，特别是事前管制的措施，既然多半效果有限，无宁寄望于强化集会游行后的「和平义务」的切实履行及公权力的维系与伸张之上。
（四）集会游行权利的「主权利人」与「次要权利人」
如同本号解释在解释理由书第一段，引述释字第四四五号解释之意旨，强调宪法第十四条保障人民集会之自由，国家应负有采取有效保护集会游行安全的措施之义务，德国学界将之称为宪法赋予公权力之「防卫委托」（DerSchutzauftrag），以积极作为，在法律规定与制度上使人民能在毫无恐惧情况下行使集会游行权利（注十）。
为落实上述意旨，国家应当设计出具体可行的法律制度。若采报备制时，即应对完成报备手续的集会游行者采取最优先的保障，是为「主权利人」。质言之，既然不论许可制或报备制都是人民提供信息予主管机关，俾使其能提供最好的保护机能。为顺利维护申请人之集会权利，同时维护公共安全，主管机关藉给予负担之方式（例如要求配置一定纠察队以维持秩序），课予申请人「维系和平集会游行」之义务，故经报备与履行负担的申请人，不论是常态性或紧急性集会游行，均应享有最优先、排他性之集会游行权利。
然而在集会游行现场，不论实行许可制或报备制，主管机关均可能不同意另一个集会游行之举行（特别是空间狭小之地），若有干扰主权利者时，公权力或纠察队自可加以排除或制止，甚至要求担负起相关的法律责任（注十一）。纵然干扰者可宣称基于紧急性或偶发性集会游行而不及报备或无庸报备，此时尽管其亦拥有集会游行之权利（次要权利人），却不可与已获报备者的权利等量而观。
在同一集会游行现场，有主要与次要权利人之分，其法益保障的先后较易判断，倘若数个偶发性集会游行一起举行时，此时皆为有权参与者（在无庸备报的情形下）。这种标准群龙无首与各自主张的团体集会，则可由主管机关一视同仁，区隔维护，任其各自表述而不得干扰他方。此时公权力即应以维护和平作为管制的唯一依据，并保持绝对的中立（注十二）。
由上述关于集会游行的权利优先性之讨论可知，依法律善尽报备义务者，理应获得回馈，以鼓励人民勇于守法，特别在紧急性集会游行时，更需要主办人尽可能善尽「实时报备」的义务，方能兼顾人民基本权利行使与社会安宁秩序维护的两个面向。
由具体的实证得知，偶发性与紧急性集会游行的区分，虽然标准甚为模糊，但为了划分权利的优先次序，从而赋予实时报备义务，故两者的区分还是有其实益矣。
（五）激化冲突的潜在危机―偶发性与紧急性集会游行的负面效应
由上述对于偶发性与紧急性集会游行的特性论述可知，一方面是人民展现其意见的机会；另一方面则呈现出集会游行时所感染的冲动与激情。在时间与空间的组合上，尤其是集会游行地点，可能同时汇集着立场各异、气势澎湃汹涌的群众于一地。易言之，颇如充满者瓦斯的密闭空间，一有擦撞火花，即有引爆之可能。
然而本号解释多数意见固然看到了偶发性与紧急性集会游行光明与乐观的一面，肯定人民可藉此机会发表言论，也轻轻一笔带过立法者可选择许可制外，相同能达到目的其他侵害较小手段，来予以规范。但本席忧心忡忡，似乎多数意见对偶发性与紧急性集会游行此类群众聚会，可能引爆的社会治安之危机，未有太大的警觉之心（注十三），从而也未有片言只语，强调人民享有集会游行之权利的前提要件，必须系于绝对的「和平性」（本号解释仅在解释理由书第一段提到和平表达意见），并以之为享受集会游行权利的绝对前提。否则，宪法不会将人民的集会权利，透过赋予国家积极地防卫义务，提升到如此高的地位（注十四）。
立法者应当妥善立法，一方面维系合法集会游行者发表言论之自由，排除其他妨碍者；另一方面也要确保集会游行参加人绝对遵守「和平性」原则。各国法制的实践上，从「和平性」原则衍生出许多禁止规范，例如抵制交通与他人行为的「抵制式静坐」、强行进入国家或地方机关的非公用之地区（例如政府机关内的绿地）、蒙面参加集会游行、持有可能作为武器的标语⋯⋯等，均可能违反法定维护集会游行和平性的要件（注十五）。
故负责维持治安之主管机关与立法者，皆必须以务实的立场，而非纯粹浪漫的角度来审视人民此种类型、且出于激情甚于理性的集体活动，从而设计出兼顾维护人民集会游行权利、社会安宁与人民身体安全的周全制度。
综而言之，如同德国学术界见解，人民行使集会游行权利，尤其以「示威」的方式为之时，都应当如同言论与意见表达自由，停留在「精神层次」的抗争，超过此界限，就丧失了和平性。就此而言，这种性质的行为，并未享有「人权的特权化」（Privilegierung des Grundrechts）（注十六）。故国家公权力不能容忍滥用基本人权之情事，尤其在目睹和平性逐渐丧失时，应当以积极行动排除逾越界限的脱序行为。为此德国公法学者梅尔登（D.Merten）在一九八二年曾经模仿德国大音乐家理察．华格纳（Richard Wagner）著名的乐剧「诸神的黄昏」（Die Gotterdammerung）之名，发表名为「法治国的黄昏」（Die Rechtsstaatsdammerung）的文章，强调公权力若未能及时伸张国家法治的尊严，将会使违法的集会游行数量逐步递增，挑战蔑视公权力的气氛将会蔓延，使整个国家丧失自主性，并走入黄昏与崩坏的境地（注十七）。
三、结论：顺畅「社会排毒机制」与避免陷入「法治国黄昏」之境界
集会游行主要是人民以团体组织的形式，集体发声以表达其意见，要求多半是属于涉及政治或其他社会有关之议题，此正是民主理念与体制的显现。从集会游行法不将类似庆典、宗教活动与民俗活动类集会游行纳入规范可知，其欲规范的不是庆典类的、愉悦性质的意见表达，而是显现出不满与期待的言论，正是所谓的「不平之鸣」，方有藉集会游行方式发声之必要。
这些不满的情绪与声音，既然起于国家社会，也必然透露出其已经产生运作的失常，甚至弊端产生，所谓「木必自腐，而后虫生」，民众的声音已经作出了警示的征兆，国家岂可掩耳不闻，状若太平无事乎？遑论视之为「挑嗾动乱」之源？
英国哲学家培根在著名的论文集中，有一篇名为《论骚动》，其中有一段精采的叙述：
「人民如有痛苦与不满之情绪，只要他们稍加节制与不使用恫吓的方式，即应当给予适当的自由，让其发泄出来！否则将会如同身体内有不洁之血液一般，若压抑不将之排泄出体外，反而会强沁入五脏六腑，滋生恶疮与毒瘤！」
这是多精采的比喻！将人体体内之毒液排除在外，所谓的「身体排毒说」，引伸到准许人民诉说国家施政、法令规范不良⋯⋯等弊端，提醒政府慎谋对策，采取妥善的因应措施，平抑人民的怨怼，岂不正是一种「社会排毒论」？早在民主社会发达前的三百年，培根已经提出了广开民意的「社会排毒论」，真知灼见值得吾人佩服也！
故吾人对国民集体行使之集会游行权利，固然承认具有「社会排毒」的积极功能，而非将之视为「洪水猛兽」危险之举。但另一方面，诚如培根所言，民众这种情绪的宣泄，其前提要件也必须是「只要他们稍加节制与不使用恫吓的方式」，正符合了保障人民集会游行的前提要件，在于坚守「和平性」原则。本文前述提及的欧洲安全暨合作组织下属的民主体制与人权署，推动各国提升保障人民集会游行制度所发行的「和平集会基本原则」，便是将人民集会权利定位为「和平集会」（Peaceful Assembly），可知舍弃「和平性」，即无所谓的集会游行自由权利可言。
本号解释作出后，虽然多数意见对于许可制的合宪性并未加以挑战，但本席期盼外界切勿将本号解释作为阻挡立法院日后修法，改采报备制的「绊脚石」！本号解释多数意见最多仅在重申承认立法者拥有选择许可制或报备制的自由。更重要者，立法者应当从速启动集会游行法的修法程序，务实地将关于偶发性与紧急性集会游行的相关规范，纳入修法范围之中。
提笔至此，本席由旧�k中翻阅到本席在二十五年前（民国七十七年十二月），所发表的「示威的基本法律问题」论文（注十八），曾经援引德国伟大法学家耶林（Rudolf von Ihering）的大作「为权利抗争」的一句名言：「勿为不法，固然可嘉；但不容忍不法，更为可贵。」并认为甫完成之集会游行法颇多缺失，应当从速检讨，参考德国先进法制，将偶发性集会游行，及维护集会游行和平性的各种管制措施等先进制度，皆纳入该法之中，俾使「法治国黄昏」的噩梦不致出现。
然而二十五年后本席检视该文，对照我国集会游行法现状，与当时相比，并无太大的进步。本席不禁慨叹：我国集会游行法制的更新，何其「蜗步」矣！故本席期盼新的集会游行制度能够尽快脱胎换骨而生，让我国集会游行法制能够达到两重效果―既能顺畅「社会排毒机制」，同时避免我国陷入「法治国黄昏」之境界。
【脚注】
注一：参见国家人权报告书第21条第267项处。
注二：与此相异之学说，则认为人权系在法律的范围内方享有之，则无异承认自由是由法律所创造，反应此种宪法理念的立法例，最明显即在中华民国25年的「55宪草」，便是将各种基本人权明定为「依法律」方得享有之。
注三：如此应在解释文中明白宣示，系争规定抵触释字第445号解释，而非使用「补充」之带有「修正」意义的用语。
注四：这也是基于本号解释原因案件的争议，与释字第445号解释案件并无太大差异。同时释字第445号解释做成时，已召开过言词辩论程序，相关论点均剖析透彻。如今本号解释若未有突破性结论，例如改采报备制，本号解释除完全重复释字第445号解释理论外，作出合宪性解释外，似乎也无其他新意可表。故本号解释转向以非常态性集会游行为释宪目标，恐怕也有上述的考虑也。
注五：见P.Badura,Staatsrecht,5.Aufl.2012,C.
注六：法治斌教授亦认为此号解释采取「双轨理论」之依据，似略有冒进或跳跃思考之嫌。也认为该号解释在此似乎应在比例原则方面作为检验的标准，此见解值得支持。见法治斌，＜集会游行之许可制或报备制＞，刊载于：《法治国家与表意自由，宪法专论（二）》，正典出版文化有限公司，2003年。355页。
注七：Guidelines on Freedom of PeacefulAssembly, OSCE/ODIHR, 2007, Warsaw, P. 49.
注八：这是法律解释学的精神，所谓新法与旧法的差别不在乎单独的法条，而应是修法后的新的法律秩序与法律价值而论。亦即集会游行法第9条第1项但书在民国91年修正后新创设的「针对偶发性集会游行申请许可知新法秩序」，尽管第12条未在修法范围内，亦应受到新法秩序的拘束，而优先适用新法秩序。
注九：德国联邦宪法法院在1986年审理集会游行法的「48小时前报备制」是否违宪的问题时，该院判决采用「合宪性法律解释」之方式，认为只要该法的规范效力不及于「偶发性事件」，即属于合宪。此案例被德国宪法教科书上广泛抉选为「合宪性法律解释」的典型案例。参见BVerfGE85, 69/77, V.Epping, Grundrechte, 3. Aufl. 2007, Rdnr. 64.比起德国联邦宪法法院该案件实行「排除解释」之方式，相关法条中找不出可以左证之依据，故学界颇多认为这种解释容易扭曲立法者的原意，且「变更解释」不应取代积极修法之作用，否则即混淆了释宪者与立法者之角色。反观，本号解释已经可从释字第445号解释宣告「偶发性集会游行不适用许可制」之意旨；同时在事后的修法也在第9条1项但书取消六日前申请许可之限制，皆已提供释宪者充分的论证来实行「合宪性法律解释」之方式。故本席认为，本号解释可比德国联邦宪法法院1986年的案例，更具备充当「合宪性法律解释」典型案例的资料。
注十：P. Badura, aaO. Rdnr. 64.
注十一：集会游行法第21条规定：「集会、游行之参加人，应服从负责人或纠察员关于维持秩序之指挥。对于妨害集会游行之人，负责人或纠察员得予以排除。受排除之人，应立即离开现场。」若警察来执行排除行为，则受排除人抗拒时将有担负刑事责任之可能。
注十二：德国公法学著名学者Fritz Ossenbuhl早在1970年便认为对偶发性集会游行，虽应透过解释的方式来获得无庸报备的结论，但究竟这种集会游行当比常态性集会游行带来更大的危险，故主管机关再决定解散这种集会游行时，即可享有更大的裁量权也。可参见陈新民，＜示威的基本法律问题＞，刊载于：《宪法基本权利之基本理论（下册）》，元照出版社，第5版第2刷，2002年，第397页以下。
注十三：甚至吾人也可以想象，恐怕整部集会游行法日后施行的重心―主管机关要为之特别提高警觉、谨慎因应―当不在常态性集会游行，反而在非常态性集会游行之上。试举一例，数个不同立场的群众团体，同以紧急性或偶发性集会游行为名，集中在一个场地时，其中有某团体已经经过实时报备程序，取得优先集会游行之权利。其他早到且占据场地之群众团体，会否「承让」场地？恐怕不易也。此时主管机关之公权力即必须介入之，则难保不生冲突。故非常态性集会游行的问题性，目前只呈现出冰山之一角。
注十四：德国学界也有不少称人民集会游行权，可结合政治意见表达，形成民主体制重要的内涵，故可称为「基本人权首要的保障层次」（primare Gewahrleistungschicht des Grundrechts），参见P. Badura, aaO, Rdnr. 103.
注十五：参见陈新民，＜示威的基本法律问题＞，第398页以下。
注十六：P. Badura, aaO, Rdnr. 103.
注十七：D. Merten, Die Rechtsstaatsdammerung, in: Festschrift fur70. Geburtstag von Rudolf Samper, 1982, S.48；陈新民，＜示威的基本法律问题＞，第453页以下。
注十八：原文刊载于：《政大法学评论第三十八期》，收录于：注12之《宪法基本权利之基本理论（下册）》。
部分不同意见书：
大法官 陈碧玉
本院释字第四四五号解释理由书谓：宪法第十四条规定保障人民之集会自由，并未排除偶发性集会、游行。若因天然灾变或其他不可预见之重大事故而举行，岂有余裕于二日前提出申请（注一）？又所谓偶发性集会、游行（依其意旨包含紧急性及偶发性集会游行，本号解释就此部分予以补充），既系群众对不可预见之重大事故所为之立即反应而引起，即不可能期待负责人于二日前提出申请，亦不可能期待于重大事故发生后二日始举办集会、游行。是许可制于偶发性集会、游行殊无适用之余地。
现行集会游行法于中华民国九十一年一月二十六日修正公布，关于紧急性、偶发性之室外集会、游行事前应行程序部分，仍未遵守上开解释「事前许可制于紧急性及偶发性集会无适用余地」之本旨，而仅于第九条第一项但书及第十二条第二项为紧急性集会，事前提出申请之时间及主管机关应予准驳之时间之缩短，并未为事前许可制之排除规定；对于偶发性集会则未为特别规定，仍适用第九条第一项前段须于六日前提出申请并经许可始得为之，均系以法律课予人民事实上难以遵守之义务，致人民不克申请而举行集会、游行时，立即附随得由主管机关强制制止、命令解散，以及负责人等受罚款处分、首谋者负刑事责任之法律效果。多数意见认紧急性、偶发性集会采事前许可制，属对人民集会自由之不必要限制，与宪法第二十三条规定之比例原则有所抵触，不符宪法第十四条保障集会自由之意旨。就此部分违宪之谕知，本席固敬表同意。然多数意见对于声请人认集会游行法第八条第一项：「室外集会、游行应向主管机关申请许可。」规定违宪声请解释部分，并未于解释文为合宪与否之谕知，本席碍难赞同。盖若对于室外集会游行之事前限制，一律改采较许可制侵害较小之手段，则紧急性、偶发性集会无须事前申请许可，乃当然之理，毋须专就此一部分作成本号解释。爰提出室外集会游行采事前许可制违反比例原则，应属违宪之理由如下：
一、国家有保护人民行使和平集会自由权之义务
人民依宪法第十四条规定行使之集会自由权，系以集体方式表达意见，为人民与政府间沟通之一种方式，属表意自由之范畴。对于主流、多数意见，因已有多重管道足以表达其意见，或无须诉诸集会，然对于少数、弱势或异议者，以集会方式表达其意见，即成为与政府沟通之ㄧ种重要途径，使其等声音有被听见并采为政策之机会，乃集会自由权应予保障之理由所在（注二）。室内、室外集会之自由同受保障，国家除应提供适当集会场所，采取有效保护和平集会之安全措施外，并应在法律规定与制度设计上使参与集会、游行者在毫无恐惧的情况下行使集会自由权。是国家对于和平集会自由之限制，应衡量表现自由与其所影响社会法益之价值，决定限制之幅度，以适当之方法，择其干预最小者为之（本院释字第四四五号解释参照）。
二、国家为践履上开义务，有事前行政管制之必要。申报手段具必要性。又行政管制之目的，在于使主管机关于集会举行前能实时取得完整信息、�沤馐绿�，作妥适之因应，其目的具正当性
集会游行法规定，主管机关除对于进行中之室内、外集会、游行得为制止、解散处分，对违法者科处罚款或刑事责任外，对于室外集会游行另为事前许可之管制。此事前应行程序规定，限制人民室外集会自由权之行使，是否违背宪法保障人民权利意旨，应以是否符合宪法之比例原则为衡量标准。
就此，多数意见认：「室外集会、游行需要利用场所、道路等诸多社会资源，本质上即易对社会原有运作秩序产生影响，且不排除会引起相异立场者之反制举措而激发冲突，主管机关为兼顾集会自由保障与社会秩序维持，应预为绸缪，故须由集会、游行举行者本于信赖、合作与沟通之立场适时提供主管机关必要信息，俾供了解事件性质，盱衡社会整体状况，就集会、游行利用公共场所或路面之时间、地点与进行方式为妥善之规划，并就执法相关人力物力妥为配置，以协助集会、游行得顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。准此，课以集会游行负责人于事前应遵行程序之目的，是在于使主管机关于集会游行前能取得足够之信息，使主管机关得就其后举行之集会、游行，将利用之公共场所或路面之时间、地点与进行方式作妥善规划、配置执法相关人力物力，以协助集会、游行顺利举行，并使社会秩序受到影响降到最低程度。
三、实行报备程序所能取得信息之完整性，与实行许可程序并无不同。主管机关对于时间、地点、方式等无涉实质内容之形式要件予以审查、课与负担之权限，于两种程序亦无差异。
按主管机关能否取得完整信息，系于申请书、报备书应载事项要件规定。集会游行法第九条规定申请书应载事项及应附证件为：一、负责人或其代理人、纠察员姓名、性别、职业、出生年月日、国民身分证统一编号、住居所及电话号码。二、集会、游行之目的、方式及起讫时间。三、集会处所或游行之路线及集合、解散地点。四、预定参加人数。五、车辆、物品之名称、数量。前项第一款代理人，应检具代理同意书；第三款集会处所，应检具处所之所有人或管理人之同意文件；游行，应检具详细路线图。提供之信息内容，足使主管机关妥为因应，此等应载事项于报备书亦得为相同之规定。就此，多数意见亦肯认实行事前许可或报备程序，均可使主管机关能取得执法必要信息，并妥为因应。
四、许可制与报备制之法律效果并不相同，非仅系行政程序之不同。多数意见认许可制并非侵害较小之手段
以法律限制人民之集会自由，须遵守宪法第二十三条之比例原则，亦即在同样有效之手段应实行侵害较小之手段，始无违比例原则。集会自由为宪法保障之基本权利，人民本得行使之。许可制使原本得以行使之权利，必待主管机关核准后始得行使，报备制则无待主关机关核准，即得合法行使，是后者较前者而言，应属对人民权利之限制较小之手段。就本案而言，许可制使未经取得事前许可之集会、游行者，一有集会游行之行为，纵使以和平方式，亦构成违法，主管机关即得以此为由，限制、解散进行中之集会、游行，并处罚负责人、首谋者。报备制一经完成报备程序，即取得合法集会游行权，主管机关负有维护和平集会得以进行之义务，非有法定具体事由，不得限制或解散进行中之集会。许可制与报备制之法律效果并不相同，此本质上之差异，非如仅属行政程序之不同（注三）。是，许可制并非对和平集会最小侵害之手段，此由多数意见指称：「至为维持社会秩序之目的，立法机关并非不能视事件性质，以法律明确规范紧急性及偶发性集会、游行，改采许可制以外相同能达成目的之其他侵害较小手段」亦可得证。
五、比例原则之衡量
所谓比例云者，维护社会秩序与集会自由之均衡，固属应予考虑之因素，惟若遇有多种限制手段可供制定法律之选择时，应采用对宪法原则及个人权利侵害最轻微之手段，且性质相同之事件法律所采取之限制手段不应有明显之差异，否则均与比例原则有悖（注四）。
依集会游行法规定及本号解释，对于集会应经许可之管制状态，如下表所示：
