中国台湾“司法院”释字669号（气枪管制与比例原则）
管制「空气枪」 法定刑度过重 释 669：违宪
法源编辑室 / 2009-12-25
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针对制售、运输「空气枪」最低刑度过高的问题，司法院大法官今（二十五）日举行第一三四九次会议作成释字第６６９号解释认为，枪炮弹药刀械管制条例第８条第１项规定，限制人民人身自由权，违反宪法第２３条比例原则，应自解释公布尔日起至迟于一年届满时失效。
参照枪炮弹药刀械管制条例第８条第１项规定，未经许可，制造、贩卖或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、「空气枪」或同法第４条第１项第１款所定其它可发射金属或子弹具有杀伤力的各式枪炮，处「无期徒刑」或「五年以上有期徒刑」，并科新台币一千万元以下罚金。福建金门地方法院法官为审理违反该类案件，认为所应适用的枪炮弹药刀械管制条例第８条第１项，关于制造「空气枪」规定，有抵触宪法疑义，因此声请解释。
大法官释字第６６９号解释认为，人民身体自由应予保障，宪法第８条定有明文。刑罚对于人身自由限制及所希望维护的法益，仍须合乎比例关系，尤其「法定刑度高低」应与行为所生危害、行为人责任轻重相符，始符合「罪刑相当原则」，而与宪法第２３条比例原则无违。枪炮弹药刀械管制条例第８条第１项规定是为了防止暴力犯罪，以保障人民生命、身体、自由及财产等安全，立法目符合宪法价值。惟杀伤力较低的空气枪，也在处罚范围内。而基于预防犯罪考虑，立法机关虽得以特别刑法设置较高法定刑，但不论犯罪情节轻重，均以重度自由刑相绳，可能构成过苛处罚，而无从兼顾实质正义。
大法官指出，不具杀伤力且无危害安全可能的空气枪，为合法而容易取得的休闲娱乐商品，而改造所需零件易于取得，也无须高度技术。假使人民仅出于休闲、娱乐动机而改造，如杀伤力甚微，对他人生命、身体、自由、财产等法益危险甚低，法院纵适用刑法第５９条规定酌减刑度，最低仍达二年六月以上有期徒刑，无从具体考虑行为人所负责任轻微，导致罪责与处罚不相对应。换言之，该规定对犯该罪情节轻微，未并为得减轻或另为适当刑度规定，对人民受宪法第８条保障人身自由权所为限制，有违宪法第２３条比例原则。因此，有关机关应自解释公布尔日起一年内，检讨修正有关空气枪规定，以兼顾国家刑罚权妥善运作以及保障人民人身自由，逾期未为修正，该部分规定失效。
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 669 号
解释日期：民国 98 年 12 月 25 日
资料来源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 8、23 条（36.01.01）
中华民国刑法 第 59、61、66、74、101、185-1～187-1、191-1、221、247、271、
272、278、328、333 条（98.06.10）
组织犯罪防制条例 第 3 条（85.12.11）
刑事诉讼法 第 76、101 条（98.07.08）
少年事件处理法 第 27 条（94.05.18）
自卫枪枝管理条例 第 6 条（91.06.26）
枪炮弹药刀械管制条例 第 7、8 条（98.05.27）
警察职权行使法 第 11 条（92.06.25）
解 释 文： 枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定：「未经许可，制造、贩卖
或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所
定其它可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以
上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金。」其中以未经许可制造、贩
卖、运输具杀伤力之空气枪为处罚要件部分，不论行为人犯罪情节之轻重
，均以无期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相绳，对违法情节轻微
、显可悯恕之个案，法院纵适用刑法第五十九条规定酌减其刑，最低刑度
仍达二年六月以上之有期徒刑，无从具体考虑行为人所应负责任之轻微，
为易科罚金或缓刑之宣告，尚嫌情轻法重，致罪责与处罚不相对应。首揭
规定有关空气枪部分，对犯该罪而情节轻微者，未并为得减轻其刑或另为
适当刑度之规定，对人民受宪法第八条保障人身自由权所为之限制，有违
宪法第二十三条之比例原则，应自本解释公布之日起至迟于一年届满时，
失其效力。?
理 由 书： 人民身体之自由应予保障，宪法第八条定有明文。鉴于限制人身自由
之刑罚，严重限制人民之基本权利，系属不得已之最后手段。立法机关如
为保护合乎宪法价值之特定重要法益，并认施以刑罚有助于目的之达成，
又别无其它相同有效达成目的而侵害较小之手段可资运用，虽得以刑罚规
范限制人民身体之自由，惟刑罚对人身自由之限制与其所欲维护之法益，
仍须合乎比例之关系，尤其法定刑度之高低应与行为所生之危害、行为人
责任之轻重相符，始符合罪刑相当原则，而与宪法第二十三条比例原则无
违（本院释字第六四六号、第五五一号、第五四四号解释参照）。
枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定：「未经许可，制造、贩卖
或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所
定其它可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以
上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金。」系为防止暴力犯罪，以保
障人民生命、身体、自由及财产等之安全，立法目的符合重要之宪法价值
。其中关于空气枪之规定部分（下称系争规定），由于空气枪之取得、使
用、改造较为便利，且具有物理上之危险性，容易成为犯罪之工具，是制
造、运输、贩卖具有杀伤力空气枪之行为，虽对一般民众之生命、身体、
自由及财产等法益尚未构成直接之侵害，但立法机关认前述行为已足造成
高度危险，为保护上开重要法益，乃采取刑罚之一般预防功能予以管制，
可认系有助于重要公益目的之达成。此外，因别无其它与上开刑罚规定相
同有效，但侵害较小之替代手段可资采用，是该刑罚手段亦具有必要性。
惟系争规定所禁止制造、运输、贩卖之客体相对广泛，一部分杀伤力
较低之空气枪，亦在处罚范围内。基于预防犯罪之考虑，立法机关虽得以
特别刑法设置较高之法定刑，但其对构成要件该当者，不论行为人犯罪情
节之轻重，均以无期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相绳，未能具
体考虑行为人违法行为之恶害程度，对违法情节轻微、显可悯恕之个案，
可能构成显然过苛之处罚，而无从兼顾实质正义。按不具杀伤力且无危害
安全之虞之空气枪系合法而容易取得之休闲娱乐商品，而改造此类空气枪
，所需零件易于取得，亦无须高度之技术。倘人民仅出于休闲、娱乐等动
机而改造合法之空气枪，虽已达杀伤力标准，但若其杀伤力甚微，对他人
生命、身体、自由、财产等法益之危险甚低，或有其它犯罪情节轻微情况
，法院纵适用刑法第五十九条规定酌减其刑，最低刑度仍达二年六月以上
之有期徒刑，无从具体考虑行为人所应负责任之轻微，而为易科罚金或缓
刑之宣告，尚嫌情轻法重，致罪责与处罚不相对应。系争规定对犯该罪而
情节轻微者，未并为得减轻其刑或另为适当刑度之规定，对人民受宪法第
八条保障人身自由权所为之限制，有违宪法第二十三条之比例原则。
国家以法律限制人民自由权利者，法律规定所使用之概念，其意义依
法条文义及立法目的，为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认
，即与法律明确性原则无违，迭经本院解释在案。系争规定所谓之杀伤力
，依据一般人民日常生活与语言经验，应能理解系指弹丸击中人体可对皮
肤造成穿透性伤害。而揆诸现行司法审判实务，亦系以其在最具威力之适
当距离，以弹丸可穿入人体皮肉层之动能为枪械具杀伤力之基准（本院秘
书长中华民国八十一年六月十一日秘台厅（二）字第○六九八五号函参照
）。法院于具体个案中，并审酌专业鉴定机关对枪炮发射动能之鉴定报告
，据以认定枪炮是否具有杀伤力。是系争规定以是否具有杀伤力为构成要
件，其意义为受规范者所得预见，亦得经司法审查予以确认，尚与法律明
确性原则无违。?
有关机关应自本解释公布之日起一年内，依本解释之意旨检讨修正枪
炮弹药刀械管制条例第八条第一项有关空气枪之规定，以兼顾国家刑罚权
之妥善运作及保障人民之人身自由，逾期未为修正者，该部分规定失其效
力。
大法官会议主席 大法官 赖英照
大法官 谢在全
林子仪
许宗力
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 许宗力
枪炮弹药刀械管制条例（下称枪炮条例）是我国为管制武器所制订之特别刑法（
注一），其中第八条第一项规定（下称系争规定），未经许可而制造、贩卖或运输有
杀伤力之空气枪者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金
。本案涉及上开规定是否因最低刑度起步太高、法定刑过重，而侵害人民受宪法第八
条所保障之人身自由权问题。长久以来有关刑度问题，释宪机关多本于尊重立法形成
之态度，对刑罚种类及处罚之衡平性常欠缺具体的审查步骤，但本件多数意见认系争
规定未设衡平条款，以致于对情节轻微案件，法官无从宣告缓刑或易科罚金，非宣告
自由刑不可，有违罪刑相当原则。这显示本院对特别刑法中的重刑规定，将采取更积
极之审查，无异是对我国重刑浮滥之现状，敲响一记警钟。本席赞同上开结论，但理
由上主张对立法者据以制订特别刑法之重刑规定之立法事实，应采取严格审查。本件
多数意见疏于对立法事实之审查，其对动辄重刑的粗糙立法所蕴含的批判意识，恐怕
遭到忽略；又多数意见，系以欠缺衡平条款，对部分个案造成过苛处罚，未径以刑度
本身过于严峻即违反罪刑相当原则而宣告违宪，对罪刑相当性之审查模式说理不足，
不明就里者恐误以为刑度无论如何加重，只要搭配衡平条款即可脱免违宪指摘。为厘
清上开疑义，并为罪刑相当原则之操作如何逐步建立客观而细致之判准，指出一些可
能的方向，爰提协同意见书如下：?
一、特别刑法中重刑规定之违宪审查密度
对刑罚应采取何种密度之审查，一直是难以委决的问题：一方面刑法制裁动
辄剥夺人民之财产、自由、名誉乃至于生命，具严峻性与最后手段性，从刑罚对
人民权利影响重大之观点，似应以严格审查标准审视刑罚之合宪性，否则轻易容
任国家滥刑重罚，人民最核心的人身自由与生命，不免时时悬于国家合法暴力的
威胁。但他方面严格违宪审查却有其现实困难，因为有关何种行为应予处罚及应
受何种处罚，涉及复杂的社会环境、历史文化、犯罪现象、群众心理及犯罪理论
等因素，立法机关所具之民主正当性，较诸司法机关更能反映当代社会纷呈的多
元价值，对前者基于民主论辩所为之决定，后者要难率尔取代，是由事务领域与
机关功能最适之角度，司法机关原则上似应支持刑罚之立法政策，仅以合理审查
标准审查之。
在上开权利保障与机关功能的冲突中，本院释字第六四六号解释首度明确采
取折衷见解，试图调和缓解二者间的紧张关系，主张立法机关对刑罚相关立法事
实之判断与预测，如合乎事理而具可支持性，司法者应予适度尊重。不过释字第
六四六号解释涉及普遍适用的普通刑法（仅因立法技术考虑，而依附在规范相关
事项之法律中，未规定于刑法典），惟立法者若基于特别需要，在刑法常典之外
，订定适用范围仅及于特定人、事、时、地的特别刑法（注二），对刑法原已规
范的行为迭床架屋地重复规范，排除普通刑法之适用，且刑度通常大幅加重，本
席以为对此类特别刑法，尤其是涉及最轻本刑五年以上之重刑规定者（注三），
基于以下理由，应将标准提高至严格审查（即强烈内容审查 intensive
Inhaltskontrolle，以下均以严格审查称之）。
首先，刑法常典展现立法者对于值得以刑法非难的行为，所为之一般性、体
系性的评价，此种体系性的评价司法者当予适度尊重。但当立法者在原有的评价
体系之上，另外以特别刑法加重刑度时，基于其性质上是严峻的例外立法，特别
容易产生重大违反体系的价值判断，此种例外的特别立法本应有非常坚强的正当
理由始得为之。
其次，特别刑法本应属极端例外，但我国却因历经长达半世纪的非常法制，
以及对乱世重典的普遍迷信，而有为数众多的特别刑法，严重破坏刑法体系。审
查标准的择定，部分亦是历史经验的产物以及对当代课题的响应，而敦促立法者
检讨特别刑法重刑林立的现象，使国家刑罚权回归到最后手段性的原则之内，堪
称是我们的时代任务，是以司法者至少在针对特别刑法重刑规定进行违宪审查的
有限范围内，应对相关立法事实采取严格审查，要求立法者针对据以制定特别刑
法重刑规定之相关立法事实，应作具体而详尽的深入分析，倘本院无法确信立法
者的判断是正确的，举证的不利应由立法者负担。
对特别刑法应提高至严格审查的主张，或有论者质疑：假如立法者不另定特
别刑法，但将相同规范内容纳入刑法常典之中，刑度亦大符加重，是否即得适用
针对普通刑法之中度审查？如此一来，提高审查标准可望处理到的、具违宪嫌疑
的重刑规定，不就听凭立法技术的选择而任意规避违宪审查的密度？从而令人回
头质疑到底针对特别刑法的重刑规定提高审查密度，这样的区分是否有理由？有
无实际的作用？
实则立法者若因特别刑法的审查标准较严，而放弃订定特别刑法，回归刑法
的修订，这是正本清源之道，本来也就是针对特别刑法提高审查标准所希望获得
的成果，谈不上是「技术性规避」。其次，相同的重刑规定从特别刑法搬回普通
刑法，便适用较宽松的标准，是否显示审查标准的择定欠缺基础呢？其实不然，
要将特别刑法中的重刑规定原封不动搬回刑法中，并没有想象中容易。我国特别
刑法许多刑度的设定极高，如果放回刑法典中，立法者马上面临同一部法典中的
内在评价体系失衡，势必有所调整。
现实上立法者倾向订定特别刑法而非修定刑法，通常正是因为刑法典修订不
易，且对特定罪名的极端重刑主义在刑法中难以立足，欲图方便所致。以枪炮条
例之立法过程为例，民国七十二年立法之初，反对者即质疑在既有之刑法第一百
八十六、一百八十七条规定外，为何欲另定特别法？认其不无破坏刑法体系之嫌
，并质疑其必要性及重刑取向（注四）；赞成者（包括行政部门）则响应刑法规
定过轻，构成要件涵盖范围太小不敷使用，且刑法修改旷日废时缓不济急等等（
注五），换言之，枪炮条例正是要不顾刑法，以响应快速、全面、重刑的需求。
这突显出刑法典修改通常需要较体系性的考虑、较审慎的立法审议过程、较冗长
的民主历程，是以当立法者选择采取特别刑法规避这些「困扰」时，司法审查对
之严格审查，乃在补足在特别法的立法程序中通常容易被模糊掉的体系思考，与
错失的民主审议。这些顾虑在立法者不另立特别法、回归刑法之修订后，当即减
轻，而应获得较大尊重。至于所谓「一模一样」的重刑规定在刑法修订的民主程
序中是否真能被接受，自然也不用预先太过悲观预测。
回到本案，刑法第一百八十六条、第一百八十七条（注六）原已对制造军用
枪炮子弹的行为加以规范，但立法者深感不敷使用，乃以系争规定扩大枪炮范围
，将杀伤力较低的空气枪纳入规范内，并且一再加重刑度，其于民国七十二年制
定时，对违犯者处以六个月以上五年以下有期徒刑；八十六年修正时，对违犯者
改为以五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金，已属重度自由刑，但
九十四年修正时，又进一步将刑度调至最高可判处无期徒刑。换言之，枪炮条例
即属于重刑迷思下，典型特别刑法的例证，实系最宜采取严格审查之审查密度。
二、比例原则审查
在决定审查密度之后，接着就是根据比例原则审查系争刑度规定之合宪性，
亦即分别就立法目的是否在保护具有宪法位阶之特定重要法益（目的）、施以刑
罚是否有助目的达成（适合性）、是否别无其它相同有效达成目的而侵害较小的
手段可资运用（必要性），以及刑罚之于所欲维护之法益是否符合比例关系（狭
义比例性）加以审查。值得注意的是，在刑度审查中，狭义比例性的内涵，已经
为罪刑相当性原则（或说是过苛处罚之禁止）所充实（注七），亦即衡量刑度是
否合乎比例，最重要的是以处罚轻重及犯罪危害程度两相权衡，二者必须相当（
注八）。
有关适合性之审查，立法者以重度自由刑处罚制造、贩卖、运输空气枪之行
为，是否具备适合性，取决于空气枪之流通与犯罪、社会治安间之关联性高低：
尤其是空气枪是否为常见之犯案工具，以致于重刑全面禁止之于保护社会治安与
大众安危，具有手段与目的之关联性，且在严格审查之下，不能听任立法者主张
空气枪对治安的危险性如何之高的片面主张，而必须深入探求坚实之事证。据调
查民国七十三年至九十六年间，持用各类枪枝犯故意杀人、强盗、掳人勒赎、强
制性交、恐吓取财及重伤等等重大罪名者，合计 10,858 人，其中持用空气枪犯
上述各罪名者，仅 101 人，占持用各类枪械犯罪总人数之 0.93％ （注九），
平均每年以空气枪犯上开之罪者不到五件。在持用以为犯重大犯罪之件数不多，
且占全体枪枝犯罪比例如此之低的情况下，根据严格的强烈内容审查标准，该数
据并无法证立社会治安因空气枪之流通而处于危险状态之事实。而既然空气枪之
流通危害社会治安的前提事实不能证立，就表示立法者采重惩制造、贩卖、运输
空气枪的措施，根本就是无的放矢，遑论是否有助目的之达成。是系争规定单就
适合性原则之审查即非合宪，必要性之审查更无论矣。
至于罪刑相当原则之审查，权衡法定刑有无违反罪刑相当性如何具体操作，
向来甚为棘手。何种行为处以何种刑度系属过分严苛之处罚，倘若欠缺客观、明
确且有理论基础的标准据以操作，不可讳言地易流于主观法感情的论断，无从具
体确认国家刑罚权的行使是否在宪法界线之内―在我国所采之抽象违宪审查制度
下，因脱离具体个案事实情节，仅能从抽象的构成要件与刑度规定判断，审查难
度尤高，这是本案在解释方法上所面临的主要困难。本院早期之释字第四七六号
解释曾谓：就法定刑规定「尤不得单以个人之价值判断，执以否定立法之价值体
系」，其保守的态度即是出于恐怕审查流于人言言殊的考虑，而迟迟不能有所突
破（注十）。
不过，上述困难毋宁突显仔细探求客观比较标准，凭以判断刑罚苛酷与否的
必要，而不应是放弃刑度之司法审查的理由。本席建议应参考立法者就其它行为
之评价，予以体系性的比较，对于刑度的严苛程度，便能有相对客观的参考指标
以资断定（注十一）。以系争规定为例，制造、贩卖、运输有杀伤力之空气枪，
犯罪性质上属于危险犯（注十二），将其法定刑（五年以上有期徒刑、无期徒刑
，并科新台币一千万元以下罚金）与刑法中暴力实害犯罪相较可知，其轻于刑法
第二百七十一条之杀人罪、第三百四十七条之掳人勒赎罪、第三百三十三条之海
盗罪等（死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑），但竟重于第二百二十一条之强
制性交罪（三年以上十年以下之有期徒刑）等（注十三）。又与刑法中公共危险
罪章各罪比较，除刑法第一百八十五条之一所定之劫机罪（死刑、无期徒刑、七
年以上有期徒刑）外，其余如刑法第一百九十一条之一千面人犯罪（七年以下有
期徒刑）、第一百八十五条之二危害飞航安全罪、第一百八十七条之一不法制造
贩卖运输持有核子原料（五年以下有期徒刑）等，均较枪炮条例第八条第一项规
定为轻。
再者，制造、贩卖、运输空气枪的行为态样，至多近似于实害犯罪之预备或
帮助阶段，但其刑度较诸刑法中所列各预备犯罪都要更重，如刑法第二百七十二
条第三项之预备杀人罪（二年以下有期徒刑）、刑法第一百八十五之一条第四项
之预备劫机（三年以下有期徒刑）或刑法第一百零一条预备阴谋暴动内乱（一年
以上七年以下有期徒刑）。
制造、贩卖、运输有杀伤力之空气枪所造成的危险，是因为这些工具最后可
能被用于杀人、性侵害、劫机等犯罪行为（用于暴动内乱大概有点勉强），但当
性侵害如此严重之实害发生，或行为人在犯罪计划之中进行预备杀人、劫机、暴
动内乱时，立法者对其非难评价均尚低于非为犯罪意图而非法制造空气枪，不禁
令人质疑其合理性，由刑法体系整体比较观之，系争规定刑度确实严峻，已有罪
刑失衡之虞。
释字第四七六号解释曾处理到普通刑法与特别刑法的刑度能不能相比的问题
，其指出「要不得仅以关乎人民生命、身体之自由，遂执两不相侔之普通刑法规
定事项，而谓其系有违于前开宪法之旨。」似乎暗示特别刑法既曰「特别」，便
不能与普通刑法之价值判断比较，又其理由书亦有谓保护法益不同，不得用以比
较刑度孰重孰轻等等。但本席对此不能赞同，刑罚规定固不必要也不可能强求规
定在同一部刑法典中，然而无论散见何处、性质上是否为特别刑法，刑罚体系的
价值判断应该是一个整体，没有理由仅因系争规定订于他法之中，或仅因立法者
宣称其为特别刑法，在价值判断上便可以与整体的刑罚体系切割开来。更重要的
是，特别刑法的特别之处，绝非得以「特别」之名作为违宪审查的免死金牌，反
因其例外法制的地位、因其适用范围的特殊性与加重之刑度，而具有更高的违宪
嫌疑（注十四），必须严格审查。上开释字第四七六号解释文字，应理解为特别
刑法在与整体刑法体系（尤其是普通刑法）的价值判断比较后，不当然因其刑度
在体系性的比较中属于较重的处罚即为违宪，而是尚应考虑其它的因素综合评断
，例如所谓刑度较重是重到何种程度？法官在个案中之量刑裁量空间如何？甚至
搭配执行层面的假释制度等等。
倘若规范之刑度在体系比较中，显然严重偏高（如本案情形），此时应进一
步审查其法定刑度是否留给法院适当的个案裁量空间―盖严峻之立法一旦一并完
全剥夺法院个案裁量权（注十五），几可推定为违宪，反之立法机关若留予法院
个案衡平的机制，可大幅缓解对其情法失平的指摘，这样的审查模式从本院过去
的释宪实务中，已逐步可见其雏形，值得进一步具体化为可操作的原则。例如：
释字第四七一号解释指出「不问对行为人有无预防矫治其社会危险性之必要，一
律宣付强制工作三年，限制其中不具社会危险性之受处分人之身体、自由部分，
其所采措施与所欲达成预防矫治之目的及所需程度，不合宪法第二十三条所定之
比例原则。」又如释字第六四一号解释指出，划一之处罚方式，于特殊个案情形
难免无法兼顾其实质正义，可能造成个案显然过苛之处罚，立法者就此未设适当
之调整机制，乃有违比例原则（注十六）。
反之，释字第二六三号解释指出惩治盗匪条例有关掳人勒赎唯一死刑的规定
，「立法甚严，有导致情法失平之虞，宜在立法上兼顾人民权利及刑事政策妥为
检讨」，但系争规定仍有刑法第五十九条酌量减轻其刑规定，足以避免过严之刑
罚。该解释作成迄今已逾廿年，我国宪法规范及释宪实务均已历经相当的典范变
迁，唯一死刑规定于今是否仍属合宪诚值疑问，但上开解释至少指出掳人勒赎唯
一死刑的规定，不致情法失平到违宪地步的关键是：法官依个案情状得从生命刑
酌减为自由刑。类似地，释字第五二八号解释指出：「针对各别处分人之不同情
状，认无强制工作必要者……已有免其执行与免予继续执行之规定，足供法院斟
酌保障人权之基本原则，为适当、必要与合理之裁量。」释字第五七一号解释指
出：「法院于个案审理中，仍得斟酌该后备军人违反义务之各种情状，于法定刑
范围内为适当之量刑，是无立法严苛之情形」。
从而本件多数意见系在上开基础上，认为系争规定于刑度规定起步甚高、体
系失衡之余，又未能针对轻微案件设置衡平条款，至少对轻微案件已构成过度严
苛之处罚，与罪刑相当性原则有违。此时或有论者进一步质疑，倘若由体系比较
中，已经得知系争规定刑罚甚严，何以不能直接宣告法定刑因起步太高而违反罪
刑相当，而要退让到要求设置衡平条款即可？
本席以为，刑度体系性之比较，固然对判断刑度严苛与否提供了相对客观的
衡量方法，但单凭比较往往还不足以提供确定的论据，得以完全肯认，其刑度规
定较诸系争构成要件所有可能涵盖的一切之事实，无论具体犯罪情状如何，均属
过度严苛，因此没有把握单从比较方法即推导出刑度规定本身违反罪刑相当之结
论。相较之下，有关衡平规定部分之审查，却至少可想象于情节轻微的个案当中
，假如没有针对个案情节所设的衡平规定，其重刑对个案违犯而言已显属过苛。
本席承认仍有可能存在因法定刑起步太高而直接宣告违反罪刑相当的案例，
尤其当刑罚严峻的极端程度，使人一望即知其法定刑度规定已经严苛到残酷而恣
意的程度，国家倘对构成要件该当者动用此种极端刑罚，所造成的不正义，将使
社会大众的道德感情咸感震惊、不能接受。至少在这个范围内，此种违反罪刑相
当的刑罚，单就法定刑之设定即可判定为违宪，而不论立法上有无衡平条款之设
。例如对于窃盗行为处以死刑，此时行为人所受处罚，之于所犯之罪的危害是如
此失衡，从应报正义角度观之，其不义已如此显然（被害人财产权受侵害之于行
为人被剥夺生命），以致于此种处罚根本动摇社会对于刑罚正义的一般信念，那
么系争规定即属违反罪刑相当。
以本件为例，立法者以最低本刑五年以上有期徒刑处罚制造、贩卖、运输有
杀伤力之空气枪行为，是否显然失衡至一望即知的境地，本席并无绝对把握。盖
空气枪固然受限于发射原理，通常发射动能有限（注十七），惟实务上曾经发生
发射动能 38 焦耳／平方公分的空气枪造成被害人死亡的案例（注十八），这虽
然是罕见的例外，但可知空气枪确实可能用为致命武器，又空气枪的发射动能可
以提高到 58 焦耳／平方公分（注十九），已高于法国军方所采之武器致伤标准
39.3 焦耳／平方公分（注二十）。设若个案中非法制造、贩卖数量极多高达
58 焦耳／平方公分之高发射动能空气枪（注二十一），并确导致不法份子大量
采用于犯罪，则其对社会治安与不特定人之人身所造成的危险，似难以直观地认
定五年以上有期徒刑之法定刑，必系显而易见地失衡。从而本席倾向认为系争规
定过苛以致违宪之处，主要仍在对于轻微案件欠缺衡平条款，而非刑度本身即属
违宪。
三、结语
最后本席必须善意提醒立法者，切莫误认对特别刑法中的重刑规定，只要一
律设置衡平条款即为合宪。固然衡平条款配合刑法第五十九条规定，已经能大幅
降低刑罚的严峻性，不过针对特别刑法的目的位阶、适合性、必要性、相当性、
明确性等，仍将面临司法者愈益严格的检视。盖在严格审查标准下，众多特别刑
法规定以严刑竣罚作为维护治安之手段，是否能提出实证基础支持其适合性与必
要性，本席有理由对之不敢乐观。
系争规定刑度一再提高，对治安是否有长足之贡献犹未可知，但本案原因案
件被告数人之家庭、事业、生涯规划，业因重刑当前而濒于破碎，面临最低五年
有期徒刑的牢狱之灾，但其身陷囹圄所为何来？不过出于娱乐之用，而置换合法
空气枪中区区一条弹簧而已。被告若非有幸遇到深富人权观念的法官裁定停止诉
讼声请解释，恐怕早已入监执行。人民在刑事诉讼程序中面对严酷刑罚的恐惧、
面对无谓刑罚的怨怼，立法者是否能体会？本席不惮其烦，再次恳切呼吁立法机
关务必检讨特别刑法中重刑规定之构成要件是否严谨、刑度是否合宜，期许见树
不见林的重刑迷思终有终结之一日，让刑罚在我国早日成为名实相符的「最后手
段」。
注一：参林山田，刑法通论，页 47（10 版，2008）。
注二：有关特别刑法与普通刑法的区别，同上注，页 46-48。
特别刑法与普通刑法是基于适用对象、范围以及适用的优先级而来的区别，
不可与主刑法之于辅刑法这一组分类相混淆。主刑法即是指犯罪与刑罚的核心
法律（核心刑法 Kernstrafrecht） ，辅刑法是指刑法外的「刑事单刑法」，
以及分散规定于民商法、行政法、经济法、环境法、财税法等各种法律中的「
附属刑法」（Nebenstrafrecht） 。刑事单刑法均属特别刑法，附属刑法则部
分属于特别刑法（例如公职人员选举罢免法中处罚专章之规定乃是刑法妨害投
票罪章的特别规定），部分属于普通刑法（例如破产中的刑罚条款乃出于立法
技术原因而未规定在主刑法中）。
核心刑法与附属刑法并无效力、适用顺序上的优先劣后之别，仅是因为立法技
术考虑而在体例上分列于不同法典。但特别刑法在适用顺序上优先于普通刑法
，普通刑法与特别刑法均设有处罚规定时，须适用特别刑法定罪科刑，普通刑
法即无适用余地。
注三：我国许多法令常以「最轻本刑五年以上有期徒刑」为界，作为衡量重大犯罪的
标准，并赋予不同的法律效果，如：刑事诉讼法第七十六（不经传唤径行拘提
）、一百零一条（重罪羁押），少年事件处理法第二十七条（移送检察官），
警察职权行使法第十一条（犯罪资料搜集）。海岸巡防机关重大案件基准，台
湾高等法院检察署暨所属各级法院检察署法警使用戒具要点第五条，内政部警
政署犯罪数据通报作业规定第二条等。上开规定虽多属于程序性的规定，且有
各自的规范目的，但应可持平而论最低本刑五年以上有期徒刑的犯罪，在法体
系的整体评价当中，确属于重罪重刑的分界标准。
注四：参例如立法院公报，72 卷 41 期，页 134-35、136（立法委员张德铭发言）
、72 卷 45 期，页 120-21 （立法委员许荣淑发言）。
注五：参例如立法院公报，72 卷 41 期，页 130、135-37（内政部部长林洋港、法
务部次长施启扬发言）、72 卷 36 期，页 39-40（立法委员杨宝琳发言）、
72 卷 45 期，页 123（内政部部长林洋港发言）、72 卷 46 期，页 116（
立法委员潘廉方发言）。
注六：刑法第一百八十六条规定：「未受允准，而制造、贩卖、运输或持有炸药、棉
花药、雷汞或其它相类之爆裂物或军用枪炮、子弹而无正当理由者，处二年以
下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金」。第一百八十七条对意图供自己或他人
犯罪之用，而为上开行为者，处五年以下有期徒刑。
注七：参本院释字第五五一号解释：「法律对于人民自由之处罚或剥夺其生存权……
处罚程度与所欲达成目的间并应具备合理必要之关系。……（肃清烟毒条例诬
告反坐之规定）未顾及行为人负担刑事责任应以其行为本身之恶害程度予以非
难评价……以所诬告罪名反坐，所采措施与欲达成目的及所需程度有失均衡；
其责任与刑罚不相对应，罪刑未臻相当，与宪法第二十三条规定之比例原则未
尽相符。」
注八：罪刑相当原则是基于应报正义所生的最低底线。刑罚或有应报之外的预防、矫
治目的，这些其它的目的可以纳入刑事政策加以考虑，也可能影响刑期的设定
，但无论特定刑期对预防、矫治有何功效，都不能单为预防或矫治所需，而对
行为人加诸远与其行为恶害不相当之刑罚。
注九：98 年 2 月 18 日内政部警政署刑事警察局刑纪字第 0980018775 号函所提
供数据，并经声请书引用。
注十：又如美国联邦最高法院就刑期长短原则上承认系属单纯立法裁量之事项，认为
以刑期过重欠缺比例性宣告违宪，乃是极端罕见的例外，亦为适例。Harmelin
v. Michigan, 501 U.S. 957（1991）; Hutto v. Davis, 454 U.S. 370（
1992）.
注十一：释字第六三○号许玉秀大法官协同意见书亦同此见解：审查规范是否符合罪
刑相当原则，不能仅就该规范的内容单独审查，而必须从不同构成要件事实
间，比较不同规范之间的法定刑。美国联邦最高法院对于罪与刑间之比例性
判断，系透过比较系争司法管辖区内对其他犯罪科处之刑罚，及该司法管辖
区外，对系争犯罪之刑罚来决定 See Solem v. Helm, 436 U.S. 277, at
290-291.
注十二：系属抽象或具体危险犯则容有争议。
注十三：刑法第二百七十八条重伤害罪（五年以上十二年以下有期徒刑）与第三百八
十二条第一项之强盗罪（五年以上有期徒刑），其最轻本刑虽与系争规定相
同，但就最高法定刑而言，严格说来亦较系争规定为轻。
注十四：正因本席认为特别刑法违宪嫌疑较高（但不排除立法者能进一步证立其合宪
性），故在操作刑罚体系比较时，也尽量应以普通刑法为比较基准，而不能
只是拿特别刑法与特别刑法相较，这是为了避免立法者订定愈多重刑之特别
刑法，反而愈比较愈易合宪的问题。
注十五：剥夺法院裁量尤指立法者限缩法官在不同「类型」的处罚中做选择时（例如
「死刑」与「自由刑」之间、「自由刑」与「罚金刑」之间、「得易科罚金
或宣告缓刑之自由刑」与「不得易科不得宣告缓刑之自由刑」之间），其限
缩的效果越严峻，越易构成罪刑失衡。
注十六：上开审查原则应可理解为：罪刑相当原则包含立法及司法二层面。在立法层
面上，立法者决定有关犯罪类型、刑罚种类与法定刑的高低，应与受害法益
的类型、法益受侵害的方式与程度、行为人主观不法的态样及程度等因素相
称。在司法层面上，法院于具体个案适用法律时，必须斟酌被害法益种类、
被害的程度、侵害的手段以及行为人主观不法的程度，以为适切的量刑。当
立法本身透过刑事体系内的比较（甚至包括外国立法例的比较），显露出它
在体系上是属于严峻的立法时，本即较可能构成罪刑不相当的情况，而必须
仰赖司法层面的罪刑相当加以调节，达致适用于个案中的正义，因此如果立
法者尚且进一步限制法院对法定刑的裁量，往往会成为宪法所不能容许的严
峻立法。?
注十七：孟宪辉、吴耀宗，我国「枪炮弹药刀械管制条例」中「杀伤力」相关问题之
研究，行政院国家科学委员会专题研究计划成果报告，页 6（2003）。
注十八：民国九十六年南投县中寮乡徐姓男子以气体动力式枪枝外接高压钢瓶内气体
为发射动能，将弹丸射入被害人胸腔内致死。有关上开案件涉案枪枝细节参
98 年 12 月 18 日内政部警政署警署保字第 0980184463 号函。
注十九：同上注（内政部函）。
注二十：同前揭注 17 ，页 7。
注二十一：据 98 年 11 月 20 日本院专家学者说明会，内政部警政署刑事警察局代
表之口头说明，此类空气枪发射动能已与小口径之手枪相当。
协同意见书 大法官 黄茂荣
本席对于本号解释敬表赞同，惟鉴于相关问题之论据尚有补充之必要，爰提出协
同意见书如下，谨供参酌：
壹、类型化不足造成法律漏洞?
在刑罚规定之类型化上，可能由于具体规定中所设计之构成要件过度简单，
使得其连结之法定刑的高低跨距过小，以致在司法实务上面临情轻法重的困境。
立法机关对于罪刑之连结固有其立法上之裁量权，但其裁量仍应符合比例原则。
倘立法机关对于一定犯罪类型之罪刑的立法裁量与其对于另一犯罪类型之罪刑的
立法裁量显不一致时，该不一致除显示有与罪刑有关之价值判断冲突外，并显示
其中隐藏有不符比例原则之裁量的情形。当发现刑事法所规定之罪刑有上述价值
判断冲突的情形时，自应予以调和，以维持体系之一贯性。
贰、本件声请案情轻法重之困境
一、枪炮弹药刀械管制条例第七条与第八条规定之区分
枪炮弹药刀械管制条例（下称本条例）中关于未经许可，制造、贩卖、运输
、转让、出租、出借、持有、寄藏或意图贩卖而陈列枪炮或枪枝的基本处罚要件
如下：
（一）本条例第七条系关于枪炮之规定。该条第一项规定：「未经许可，制造、贩卖
或运输火炮、肩射武器、机关枪、冲锋枪、卡柄枪、自动步枪、普通步枪、马
枪、手枪或各类炮弹、炸弹、爆裂物者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒
刑；处徒刑者，并科新台币三千万元以下罚金。」同条第二项规定：「未经许
可，转让、出租或出借前项所列枪炮、弹药者，处无期徒刑或五年以上有期徒
刑，并科新台币一千万元以下罚金。」同条第四项规定：「未经许可，持有、
寄藏或意图贩卖而陈列第一项所列枪炮、弹药者，处五年以上有期徒刑，并科
新台币一千万元以下罚金。」
（二）本条例第八条系关于枪枝之规定。该条第一项规定：「未经许可，制造、贩卖
或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所定其
他可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上有期徒
刑，并科新台币一千万元以下罚金。」同条第二项规定：「未经许可，转让、
出租或出借前项所列枪枝者，处五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以下
罚金。」同条第四项规定：「未经许可，持有、寄藏或意图贩卖而陈列第一项
所列枪枝者，处三年以上十年以下有期徒刑，并科新台币七百万元以下罚金。
」
上述规定，按行为类型及所涉物品系枪炮或是枪枝，连结以不同之法定刑。
关于行为类型部分，本条例第七条第四项及第八条第四项均将持有、寄藏或意图
贩卖而陈列规定为同一类行为，显然过度笼统。盖持有与意图贩卖而陈列在罪质
上有重要差异。如果该二条项所定之法定刑关于意图贩卖而陈列部分尚属相当，
则关于单纯持有部分，便显然太重。而本条例第七条第一项及第八条第一项关于
制造、贩卖或运输之禁止规定部分单纯以行为，未兼以数量为类型之划分标准，
显然又更过度简单。
二、枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定分类未尽完善
关于枪炮或枪枝之区分标准，本条例第七条及第八条以杀伤力之差异，将手
枪以上之枪炮与钢笔枪以下之枪枝分成二类，并进而分别连结不同罪刑。关于枪
枝之分类，本条例第八条第一项以杀伤力之有无为标准，将钢笔枪与空气枪等归
为一类。此等分类固有其实验上之论证基础，但本条例第八条第一项所列举之各
种枪枝间，是否已再无分类的必要性？值得探讨。
鉴于钢笔枪与空气枪除使用动力来源及杀伤力之大小有明显差异外，钢笔枪
的使用对象一般针对人，而空气枪则一般用来针对鸟禽，亦有显著不同。所以本
条例第八条第一项将二者归为一类，连结以相同法定刑，在类型化上有是否显失
均衡，违反宪法第二十三条所定之比例原则的疑义。
本条例第八条第一项关于空气枪之法定刑的规定部分所以受到质疑，乃因司
法实务上就该条项所定枪枝之类型化标准使然：自钢笔枪以下至空气枪，均以二
十焦耳／平方公分之标准作为有无杀伤力之类型的划分标准。该标准只论杀伤力
之有无，而不斟酌杀伤力之程度及其典型用途，以致当空气枪之杀伤力程度恰在
入罪门坎的边缘，且其制造、贩卖或持有之最终目的一般用于鸟禽之狩猎，而非
用来杀伤他人时，还是与钢笔枪同样连结以无期徒刑或五年以上有期徒刑之法定
刑。此等立法设计显然过度简单。
三、刑法通则之减免刑责规定
在立法阶段对犯罪行为未为必要之类型化，导致罪刑之连结发生情轻法重情
形，在裁判阶段可能之补救方式为：
（一）以犯罪之情状显可悯恕为理由，依刑法第五十九条，酌量减轻其刑。
（二）认为依刑法第五十九条规定减轻其刑仍嫌过重者，刑法第六十一条就最重本刑
为三年以下有期徒刑、窃盗罪、侵占罪、诈欺罪、背信罪、恐吓罪及赃物罪等
关于财产之犯罪，在其情节轻微，显可悯恕的情形，亦定有得免除其刑之规定
。
然而因为刑法第六十一条之适用有罪名及法定刑之限制，不能适用于一切情
节轻微的情状，以致关于量刑，法官之裁量权，在实务上还是不能满足一些具体
案件的需要。因为本条例第八条第一项规定之最低法定刑为五年以上有期徒刑，
所以在具体案件，纵使以犯罪之情状显可悯恕为理由，依刑法第五十九条，酌量
减轻其刑至二年六个月时，仍不能进入刑法第七十四条所定得宣告缓刑之门坎。
是故，在立法上有必要降低本条例第八条第一项所定未经许可，制造、贩卖或运
输空气枪之最低法定刑，使法院依个别案件之情节，在适用刑法第五十九条后，
能有宣告缓刑的可能性，俾其最后判决之罪刑的连结，能够符合比例原则。
四、具体犯罪类型之减免刑责规定
关于上述情节轻微，却不能依刑法第五十九条，酌量减轻其刑至进入刑法第
七十四条所定得宣告缓刑之门坎，导致情轻法重的情形，立法机关曾经针对具体
犯罪类型以下述方法加以缓和：关于劫机，刑法第一百八十五条之一第一项规定
：「以强暴、胁迫或其它非法方法劫持使用中之航空器或控制其飞航者，处死刑
、无期徒刑或七年以上有期徒刑。其情节轻微者，处七年以下有期徒刑。」
立法机关在制定刑法第一百八十五条之一第一项规定时，已意识到人民犯特
定重罪时仍可能有其情节轻微的情形，因此有必要在适用刑法第五十九条之前，
即在法律以明文规定，就情节轻微之特定重罪，连结较轻之法定刑。本该意旨，
立法机关在刑法第一百八十五条之一第一项，将原本最高法定刑重至死刑，最低
法定刑重至七年以上有期徒刑之特定重罪法定刑，降至七年以下有期徒刑。
五、检讨与建议
本条例第八条第一项规定之最低法定刑为五年以上有期徒刑。在具体案件中
，适用刑法第五十九条及第六十六条后，极其量仍只可酌减至二年六个月以上有
期徒刑，此与刑法第一百八十五条之一第一项规定劫机情节轻微者，其法定刑，
依该条第四项即以法律降至七年以下有期徒刑之规定相较，在罪刑之连结上显然
有失均衡，而有违反宪法第二十三条所定比例原则的情事。可能的法制化方法有
三：
（一）增订刑法第五十九条之一：「犯罪之情节轻微，认为依第五十九条规定减轻其
刑仍嫌过重者，得再予减轻其刑。」
（二）增订刑法第六十一条第八款：「犯下列各罪之一，情节轻微，显可悯恕，认为
依第五十九条规定减轻其刑仍嫌过重者，得免除其刑：（第一款至第七款略）
八、枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项未经许可，制造、贩卖或运输空气枪
罪。」
（三）修正本条例第八条规定：「未经许可，制造、贩卖或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻
醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所定其它可发射金属或子弹具有杀
伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，并科新台币一千万元以
下罚金。未经许可，制造、贩卖或运输者为空气枪，其情节轻微者，处五年以
下有期徒刑（第一项）。（第二项及第三项略）未经许可，持有、寄藏或意图
贩卖而陈列第一项所列枪枝者，处三年以上十年以下有期徒刑，并科新台币七
百万元以下罚金。未经许可，持有、寄藏或意图贩卖而陈列第一项所定之空气
枪，其情节轻微者，处三年以下有期徒刑（第四项）。」
本号解释文认为：「首揭规定（按：即本条例第八条第一项规定）有关空气
枪部分，对犯该罪而情节轻微者，未并为得减轻其刑或另为适当刑度之规定，对
人民受宪法第八条保障人身自由权所为之限制，有违宪法第二十三条之比例原则
，应自本解释公布之日起至迟于一年届满时，失其效力。」因为本号解释宣告本
条例第八条第一项规定有关空气枪部分，含构成要件及其最低法定刑，违反宪法
第二十三条规定之比例原则，所以倘立法机关未于本号解释所定期限内修正本条
例上开规定有关空气枪部分，势将造成该部分除罪化之结果。然本号解释意旨并
无将之根本除罪化的意思。是故，为避免该意外之除罪化的发展，关于本解释之
效力部分宜善解为：本条例第八条第一项有关空气枪之「最低法定刑」规定部分
，应自本解释公布之日起至迟于一年届满时，失其效力，方才符合本解释之意旨
。
六、过渡措施
立法机关应于一年内依本解释意旨修正本条例第八条第一项关于空气枪部分
之最低法定刑的规定，使法院在审理此种案件时，有依刑法第七十四条规定宣告
缓刑之可能。
于前述关于空气枪部分之最低法定刑规定修正前，法院斟酌具体案件之案情
，若认为其情节轻微，有宣告较低自由刑、缓刑或准予易科罚金之妥当性时，并
得停止审判。?
为使在本号解释公布前已确定之案件的被告，得向法院声请依修正后本条例
第八条第一项规定，重为量处适当之刑，需要立法机关依本号解释之意旨，配套
修正刑事诉讼法关于再审或非常上诉之规定。前述本条例第八条第一项及刑事诉
讼法相关规定之修正，对于此类被告之减缓刑的救济，有其时间上的迫切性，并
予叙明。
协同意见书 大法官 陈新民
个人行为只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责；一旦对他人利益
造成有害时，个人应为其行为向社会负责，并承受来自社会或法律的制裁。
英国?密尔?论自由
应当在合乎自然法则，而非在变了质的事物里，来观察自然。
希腊?亚里士多德?政治学
本号解释多数意见认定枪炮弹药刀械管制条例（以下简称本法）第八条第一项（
以下简称系争规定）关于空气枪之规定，未能顾及犯该罪而情节轻微者，应有更低的
刑责，避免情轻法重，致有违宪法第二十三条比例原则，对此本席敬表同意。
然多数意见虽为避免逸出释宪声请范围，未对系争规定拥有（及为此目的的制造
）枪械的严重罚责之违宪性进行检验，亦未提醒立法者应全盘检讨本法的妥当性，是
本号解释惜未欠缺「宪法张力」的美中不足处之一。在论理方面，本号解释多数意见
虽肯认系争规定符合「必要性原则」，但却责以刑、责不相对应而违反「比例原则」
，从而割裂比例原则作为判断系争规定应具有「体系一贯性」之特征，形成论理上的
矛盾；同样缺憾亦显现在多数意见肯认本法有关杀伤力的规定并未违反授权明确性规
定，而为合宪之宣告，但却承认纵使空气枪超越「司法审判实务认定杀伤力标准」，
仍不得据以处罚，而应加以减轻刑责，否则即构成违宪。此解释亦割裂授权明确性原
则所强调的人民遭受法律制裁，应有一个明确且可预期之「处罚门坎」，形成本号解
释论理有欠圆熟的第二个现象。?
此外，本号解释作出系争规定至迟一年届满失效，虽可能迟滞目前相关案件的审
理速度，然亦是最可行之方法矣。本号解释理由书未阐释此点，本席亦特加一述，以
澄清若干不明之处，亦有助于日后赓绪此问题之思考。
为期本号解释能发挥强化补强我国宪法体系之功能，以保障人民生存与自卫权、
抑制立法者过度的「预防性处罚」措施，来构建一个更具理性社会，本席步踵持多数
意见之同仁维护人民人权之美意，爰提出协同意见书，略陈浅见如次：
一、「一律处以重刑」的违宪性―「枪械恐惧症」的非难性合宪乎？
本号解释理由书第二段提及：枪炮弹药刀械管制条例主要是赓续本院释字第
六四一号解释对于「一律从重」的违宪见解。该此类型之立法大都先天即存在违
反比例原则之疑义。同样的基于「乱世用重典」的严苛立法亦有此弊病。本法及
系争规定是典型的「乱世重典」，此观乎本法第八条第一项规定：『未经许可，
制造、贩卖或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一
款所定其它可发射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上
有期徒刑，并科新台币一千万元以下罚金』。对照本法第七条第一项：「未经许
可，制造、贩卖或运输普通步枪、手枪……，处死刑、无期徒刑或七年以上有期
徒刑，并科新台币三千万元以下罚金。」都是对于未经许可制造、贩卖或运输杀
伤力不同的枪械，各有极重的刑责规定。对于有上述行为，如意图供自己或他人
犯罪之用者，则刑责特别加重，本法第八条第三项最低刑度为七年以上有期徒刑
，同法第七条第三项最低刑度为无期徒刑。所以单纯与以非法行为目的之制造枪
械的刑责虽有严重差距，但皆是重度刑责起算。
至于单纯「持有」或「寄藏」上述两类枪械者，本法也分别处以三年以上十
年以下有期徒刑或五年以上有期徒刑。
本号解释理由虽只针对上述比较是「中度」的情形―未经许可「制造」低杀
伤力的枪械―表示了立法合宪的见解：「…为防止暴力犯罪，以保障人民生命、
身体、自由及财产等之安全，立法目的符合重要之宪法价值」。易言之，肯定了
立法者大致上可以运用重罚的方式来管制枪械。如以「举轻以明重」的原则来推
论，大概可以得知本号解释多数意见同意：凡是杀伤力较大的枪械（七条所规范
者），不论持有、或制造、运输，都得处以重刑而无违宪之虞。至于杀伤力较小
的枪械，如本原因案件声请解释之空气枪，只是单纯的制造，即不可处以五年以
上的重刑，甚至减轻一半亦嫌过重。然依本号解释之意旨，即使单纯的持有或寄
藏此空气枪，是否该法定刑（三年以上十年以下有期徒刑），也应一并减轻之？
本号解释虽未论及于此，似乎采肯定说。但无论如何，本号解释之效力并未及于
此问题之上。由此可知，本号解释实开启了本法「严苛本质」陈旧体系的大门，
足以一窥内藏条文落后与威吓的性质。
本法制定于民国七十二年，正值我国戒严时代的晚期，当时，也是台湾经济
发展最鼎盛、社会变动最剧烈，以及国外新奇信息、新兴产业（行业）大量涌入
台湾之时。当时政府鉴于治安败坏，黑道拥枪情况普遍，有碍国家安全（乃采纳
当时台湾警备总部将枪枝列为「可供军用」之意见）与社会秩序，才仿效日本的
立法例（日据时代，日本政府亦严格管制民间拥有枪械，但我国政府在大陆当时
已无管制，各地民团组织林立），祭出重罚的杀手�Z。可说是「乱世用重典」、
「以暴制暴」的立法版本。
最明显能体现出本法属于苛刻立法的例子，可以举「强制工作」之保安处分
的规定。本法原规定触犯本法若干罪刑，经服刑完毕或赦免后，一律入劳动场所
，服强制工作三年之保安处分。嗣经本院释字第四七一号解释，以抵触比例原则
为由，宣布违宪而无效。另一个例子为民国八十二年以命令公布之玩具枪管理规
则，也因违反法律保留与授权明确性原则，而为本院释字第五七○号解释宣布违
宪而失效。
由上述两号解释可知，本法的制定及当时政府对治安的顾虑，都是基于对人
民拥有枪械的「枪械恐惧症」（Weapon Phobia） ，才会制订此处处有令人怵目
惊心重罚规定之本法也。
基于这种枪械恐惧症，立法者采取极为严厉的处罚措施，而且不以有无出于
犯罪的动机（扬弃刑事思想最注重的「动机论」），只单纯的持有与寄藏，以及
不为犯罪目的而制造（改造）枪械、贩卖等…，即构成重罪，显然出于过度的防
卫心态。立法者对于立法目的所为的刑度规范，固然可为一定的裁量，是为立法
者的「预测特权」（Prognosenpriveleg） ，即应获释宪机关之尊重（本院释字
第五四四号及第六四六号解释参照）但如果出于非理性的因素（例如某些恐慌心
态），而超出了理智的界限时，便有了裁量滥用的违宪性。尽管释宪声请未提出
此质疑，且本号解释多数意见亦未察觉本法所流露出「全盘过度立法」，反而许
可立法实行这种「根绝枪械持有」的立法例，已与宪法理念未洽。可以再由下列
几点论点来阐明之：
（一）淘空了人民的正当防卫权利
枪械，尤其是较低杀伤力的枪械，和其它法律得以管制的物品（例如毒品
）不同，光是持有之行为并不当然对他人或自己权利造成侵犯，也并不当然触
犯公共利益。枪械如同刀刃有两面功能，可以伤人，亦可自卫。因此，西方国
家泰半许可人民为了防卫自己或家人的安全而持有枪械。美国宪法增修条文第
二条即明白规定，人民得拥有及携带枪械（Right to keep and bear arms）
的基本人权。这个人权如同其它人权一样，都可受到法律的限制，易言之，对
得持有枪械的种类（例如只限于杀伤力较小、不能高速连续击发的枪枝及火炮
）、持有者资格（不能有前科）、携带场合（只限于置于屋内）及时间，以及
其它管制方式（如警察定期检查），以立法的方式加以明定（注一）。德国亦
有所谓的武器法（Waffengesetz）的详尽立法。显示国家即使承认人民拥有枪
枝，亦非为「无政府状态」，而可施以适当及严格的管制。国家应将重心置于
防范及处罚犯罪而使用枪械，而非取缔而无犯罪目的的拥有（及相关联之制造
、买卖）枪械行为。
人民拥有枪械的主要理由乃是「自我防卫」（self-defense）。在人民所
有的基本人权中，最重要的阙为生命权及生存权。人民为了保障其生命及其家
人的生命与健康，得采取一切手段来防止不法的侵害。这种可「穷尽一切手段
」的防卫权，已经提升到自然法所保障的自然权利（natural right） ，而获
得了最高的正当性。因此，当只凭个人赤手空拳、一般器械而无法达到维护此
个人最高法益时，宪法应许可人民使用最有效的辅助器械。此「保命器械」当
随时代科技的转变，由古代的冷武器（刀械），提升到现代之热武器（枪械）
，否则，无法充分达到防御的目的。
在产生对他人生命侵害之案件前，既然有此犯罪意图发生时，犯罪者如系
黑道分子，因其犯罪职业需要，自然有更多的管道（道高一尺，魔高一丈），
千方百计来取得枪械。一般人民反而单方面受到立法严格拘束，无法拥有足以
抗衡之器械，形成了「防卫机会的不平等」。这种类同于诉讼法上所不被许可
，违反实质正义之「武器不平等」（Waffenungleichheit），淘空了人民的生
命与生存之防卫权。而且，现行刑法所谓正当防卫之构成要件，也限于对「现
在不法之侵害」，试问：自觉有安全顾虑之人民，如家中没有早预备自卫武器
，一旦遭到持枪威胁时，何能有效加以抗衡？不法份子也知道自己处于犯罪「
高成功率」的有利一方，「我为刀俎，他人为鱼肉」更会助长持枪犯罪的动因
。因此，我国枪械管制使用严苛刑责，人民对于来自非法枪械的威胁，毫无任
何招架之力与防卫能力，形成「无武装的民间」。
本号解释理由书第三段且承认人民出于自用、休闲及娱乐的动机，而改造
合法空气枪，虽触犯本法，但仍不应予以处罚。此虽不完全以保障人民「娱乐
权」为动机，但也可以显现出人民的生命法益当比娱乐权的更值得保护，且不
知高出凡几！此时本号解释又恢复了「动机论」作为评判系争规定的违宪依据
也！
我国虽然亦已制定所谓的自卫枪枝管理条例（民国九十一年六月二十六日
修正），然而，该条例似乎除了在猎枪方面准许人民申请外，但对于所谓甲种
枪类（例如手枪、步枪等），似乎并没有广泛的开放给一般人民申请。故此自
卫枪枝管理条例几乎形同具文。同时，该条例也非依本法制定之特别法，两者
没有必然的联系关系，也是一个颇为不协调之立法。当然，其中有许多条文也
存在着违宪疑虑，例如该条例第六条担保规定，处处存在抵触平等权之虞，亦
值得立法者加以检讨。
（二）国家照顾责任的机制无法善尽防卫义务
人民生命与身体一旦遭到来自他人不法的威胁时，国家应当积极负起防卫
的义务。然而国家这个防卫义务（Schutzpflicht） ，在具体的危险状态存在
时，已经由「权宜原则」转化为「法定原则」，公权力已无不作为的裁量余地
，必须积极介入维护之，本院释字第四六九号解释已宣示此一义务。但尽管如
此，本号解释仍无法落实在国家公权力的实质面，尤其是治安行政方面。
警察机关基于人力，或是事实上不可能全天候长期保卫遭到侵害威胁之人
民。因此，果真发生伤害事件时，受害人民能否依上述释字第四六九号解释获
得国家赔偿的救济？实务上似乎目前尚未出现成功的案例。易言之，在上述解
释公布后，公权力仍然适用权宜原则。如此一来，人民难道不能依赖「自求多
福」的「自力救济」方较有效？国家既不能提供有效援救，何不放手让人民拥
有自我防卫力，作为「急救式」（First Aide）的防卫功效？
（三）「持有即犯罪」的违宪性
如果将刑法罪刑法定主义的原则加以推衍，以及体认绝大多数人民都是守
法人民的事实，犯罪只是少数，并且运用枪械来犯罪者更是占所有犯罪类型中
的极小部分。本法将持有枪犯罪的至少七年以上有期徒刑，对比与单纯持有枪
械的三年以上十年以下有期徒刑，及系争规定的制造枪械为五年以上有期徒刑
，都没有达到「罪责相衡」的比例，自应难通过宪法的检验。
最极端者，当是这种「持有即犯罪」（guilty by keeping） ，和参加某
一个犯罪团体即属于犯罪的「参加即犯罪」（guilty by association） 同样
具有违宪性。我国在戒严时期曾经对于人民参加叛乱团体，采取严格的追究责
任。人民只要曾经―不论是否基于自愿，也不论日后有无继续参与活动或联系
―都一律绳以叛乱重刑，曾经大法官释字第六十八号承认其合宪性。但随我国
实施宪政脚步的加快，上述「参加即犯罪」的解释，已经由释字第五五六号解
释予以废弃，而改以「必须参加人有继续参与该违法团体的活动」，方为处罚
要件。这个解释的确符合法治国家的原则，目前我国仍然有处罚参加组织犯罪
团体者，如「组织犯罪防制条例」即是遵循此原则（有一定之犯罪行为）的立
法（可详见该条例第三条第一项）。同样的，对于一个示威随后变质为暴动，
但不能将所有参加示威者皆认为参与暴动，亦是一适例。
故我国立法机关这种恐慌心态，也许能代表若干人民的心声，但此种乱世
用重典来防止枪枝泛滥的心态正确与否，仍有待朝野政党的澄清，获得共识，
相信绝非一蹴可及。本号解释未能促使立法者加以全面检讨本法，亦是美中不
足之处。本席以为守法人民不会因为家有自卫武器，而会兴起持械犯罪之意图
，故希望采取较宽松的枪械管制之政策也！
二、比例原则与授权明确原则的推论矛盾
本号解释理由第二段提及：「…其中关于空气枪之规定部分（下称系争规定
），由于空气枪之取得、使用、改造较为便利，且具有物理上之危险性，容易成
为犯罪之工具，是制造、运输、贩卖具有杀伤力空气枪之行为，虽对一般民众之
生命、身体、自由及财产等法益尚未构成直接之侵害，但立法机关认前述行为已
足造成高度危险，为保护上开重要法益，乃采取刑罚之一般预防功能予以管制，
可认系有助于重要公益目的之达成。此外，因别无其它与上开刑罚规定相同有效
，但侵害较小之替代手段可资采用，是该刑罚手段亦具有必要性。」
此段说明了系争规定处罚除满足「重要公益」之达成外，且认为已符合「无
较低侵害手段」的要件，故符合必要性原则。但理由书第三段又提到：「惟系争
规定所禁止制造、运输、贩卖之客体相对广泛，一部分杀伤力较低之空气枪，亦
在处罚范围内。基于预防犯罪之考虑，立法机关虽得以特别刑法设置较高之法定
刑，但其对构成要件该当者，不论行为人犯罪情节之轻重，均以无期徒刑或五年
以上有期徒刑之重度自由刑相绳，未能具体考虑行为人违法行为之恶害程度，对
违法情节轻微显可悯恕之个案，可能构成显然过苛之处罚，而无从兼顾实质正义
。…」致造成系争规定的违宪，又显然与第二段的理由相互矛盾。
按所谓的「最小侵犯」乃是立法者所给予犯罪者承担的法律责任，已经是最
轻的刑度，而没有更轻的选择性而言。这完全是以被拘束者的「责任负担」程度
而论，而非所课与的「刑度种类」而论。本号解释多数意见显然混淆这种观察的
角度，而是僵硬地将比例原则的三个子原则拆出，这种学院式的三段推论，桥归
桥，路归路，导出了在承认第一个子原则的「公益目的」可藉重刑达成，次而承
认第二个子原则「最小侵害性」时之判断，系争的刑度已是别无更轻的选择（注
二）。然而只要有更低有期徒刑，甚至缓刑，当然是已有更轻手段的选择可能性
！多数意见且迟至以第三个「法益均衡」子原则来判断时，才又推翻前面第二个
子原则的判断。这是明显的把比例原则用太过学院式的推断，而忘记比例原则应
作整体的评价，包括三个子原则的共同评价在内（注三）。岂可作出「前面二合
宪，后面一违宪」的三段矛盾论证！
同样的，拘泥于学术性质的审查模式也见诸于对杀伤力的界定。针对释宪声
请认为列入本法处罚范围的「具有杀伤力」，失诸于明确性。导致空气枪的可罚
与否，徘徊于合法与非法之间。本号解释理由书第三段，多数意见承认依审判实
务见解，即由司法院函定标准（二十焦耳），此由专家所鉴定的标准，已为审判
实务界所适用，无授权不明确之虞。然却与解释理由书第三段所强调的改造空气
枪虽已达可杀伤力之范围，而属于伤害甚小，而无庸给予二年六月以上有期徒刑
之必要。
然而本法对于此涉及刑度大小攸关之可杀伤力的标准，应该是二套，而非一
套标准，已抵触授权明确性。按法秩序明确性要求，乃要求触犯系争规定之刑责
者，应当明确，亦即「处罚门坎」必须说一不二，如果未能如此明确，容许所规
范各式枪枝种类，可以在同一处罚门坎的上下游走徘徊，即非宪法「法律授权明
确性」原则所乐见之现象。于此，改造空气枪的处罚系争规定，一下子既云符合
授权明确性的要求，一下子又云即使超过门坎，又过重不能处罚，法律秩序岂可
一致而明确乎？同样的造成逻辑与推理的矛盾。更何况除本号解释外，本院历次
相关解释（第四三二号、第六一七号、第六三六号、第六五九号）都强调该抽象
用语，必须「受规范者所得预见」，且可经司法审查所得「确认」。本系争规定
既已获得被规范者之「可预见」，法院且可「确认」该必罚之标准，故只有一个
「法定标准」之可能矣。故本法所规定只有一种杀伤力标准，不能透过本号（合
宪）的解释，认为足以同时规范一般枪械及空气枪之可罚性。本法早应明白限定
两种程度之杀伤力门坎，而为授权规定之。本号解释似反其是而行乎？
三、本号解释的救济实效
本号解释宣示系争规定至迟一年届满时，失其效力。由于本号解释乃地方法
院刑事庭停止审判程序，继而提出释宪声请所作成。在一年内如立法院并未修法
，系争规定仍属有效，声请释宪法院即应适用之。该法院岂能继续援用此已明显
违宪，且最多只有一年效力之法条？可见得法院极大可能实行拖延战术（如本院
释字第六三六号解释作出后之情况一样），将案件搁置待修法后再议，甚至其它
法院如有承审此类案件，也会停止审理之情形。
这种「司法善意怠惰」实乃目前大法官所能控制最可行，且是最不得已之作
法，亦寓有深义焉，值得一述，也可作为日后产生类似案例时思考之素材。
首先大法官能否取代立法者，径将系争规定除依刑法第五十九条酌减其刑外
，再「减轻其刑」？按本号解释多数意见咸认系争规定即使依刑法再酌减其刑，
仍须处二年六月以上有期徒刑，且系争规定不属于刑法第六十一条之轻罪，故不
得再删减至免除其刑。故曾对此再减其刑（即「二减」）之可能列入考虑。
本席认为此逾越释宪者之权限，而侵犯了立法者对于「刑度判断」的残量权
限―毕竟「解铃还需系铃人」―。刑度必须由整个法律一体判断，否则只对系争
规定删减之最低程度，即可能低过本法原本就规定较低刑度之犯罪行为，形成体
系混乱的现象！
此外，如大法官利用释宪权来调整刑事法律的刑度，此例一开，将侵犯罪刑
法定主义及法律安定性原则。又如果大法官利用解释「谕知」个案法院如何具体
之判断（如同本院释字第六○三号解释谕知内政部掌理身分证机关在过渡期间内
，应如何处理人民申换身分证事宜；以及释字第六四一号解释之指示行政及司法
机关审理超过定价贩卖之米酒罚则，在个案应以比例原则为适当决定罚则之案例
），亦可能侵犯专门法院法官之个案裁判权限（注四）。这也是基于大法官并非
个案判决之救济审，而系规范违宪之审查，非个案审而系「通案审」也。
故本号解释公布后，球已发到立法者一方，立法者如能加快修法脚步，即可
迅速终结司法机关审理的迟滞，让被告早日获得最新的实质正义也！
四、结论：建立一个有「人民防卫力量」的法治社会
本号解释所审查的本法，亦有二十七年之久的历史，处处嗅得到威权时代不
信任人民的气息，与动人心魄的重罚，为举世各民主国家所鲜见。以老牌自由学
者英国密尔（John Stuart Mill）「自由论」（On the Liberty）的精义：「个
人行为只要不涉及他人的利害，个人就不必向社会负责；一旦对他人利益造成有
害时，个人应为其行为向社会负责，并承受来自社会或法律的制裁。」守法人民
自家藏有仅足供自卫的枪械，既然获得了宪法高位阶的法益所肯认，而政府又不
能适时且充分的保障人民身家性命，国家立法机关何不慷慨开出一道大门，让人
民拥有对抗强力侵害威胁者的「平等武器」，而不再为黑道及犯罪份子之「任人
宰割之鱼肉」？本法出自立法者「先发制人」式的恐慌立法，论定人民拥有枪械
都将助长作奸犯科，来危害他人及社会，显然，并非是一个善良选民居绝大多数
之社会所产生出来之立法机关所应有的思考模式。
本席相信，一个成熟的公民社会，绝大多数人民必会珍惜其拥有的权利，包
括拥有自卫武器之权利，而不致滥用，当一个国家及及政府对其人民的「理智」
及「自制」毫无信心时，这种国家政府永远是「监护式」的政权，离一个民主法
治国家远矣！
希腊大哲学家亚里士多德在不朽的「政治学」巨作（第一卷第二章）中，也
提到了：「应当在合乎自然法则，而非在变了质的事物里，来观察自然」，将自
卫性质的枪枝视为洪水猛兽，是否已是「变质」之见。不仅立法机关，即连全体
人民，似乎也应当仔细体会此两千年前伟大哲人之名言也！
注一：Eugene Volokh, Implementing the right to keep and bear arms for
self-defense: an analytical framework and a research agenda, 56
UCLAL.Rev.1475-1542(2009).?
注二：关于我国学界流行这种僵硬的比例原则「三阶段审查」方式，早在德国一九六
一年时，P. Lerche 教授即加以批评。相关叙述可参见：陈新民，论宪法基本
权利的限制，刊载于拙著：宪法基本权利之基本理论，上册，元照出版公司，
二○○二年，第五版，第二四八页以下。
注三：可参照蔡宗珍，公法上之比例原则初论―以德国法的发展为中心―，政大法学
评论第六十二期，民国八十八年，第九十二页以下。
注四：可参见苏永钦，司法权的分权问题―司法院第六二○号解释方法论的商榷，收
录于氏着：宪政论衡，一品文化出版公司，九十七年十二月，第一四四页以下
。
协同意见书 大法官 许玉秀
林子仪
本席等认为枪炮弹药刀械管制条例第八条第一项规定：「未经许可，制造、贩卖
或运输钢笔枪、瓦斯枪、麻醉枪、猎枪、空气枪或第四条第一项第一款所定其它可发
射金属或子弹具有杀伤力之各式枪炮者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，并科新台
币一千万元以下罚金。」，关于空气枪规定部分（下称系争规定）处罚过苛，故支持
多数意见的解释结论，但认为系争规定违反比例原则之处，在于系争规定的法定刑度
过高（注一）。就平衡保障人民基本权及维护法益的考虑而言，调整法定刑度的高低
，并维持现行刑法对于法官裁量权的规定，较能兼顾通案与个案正义。如果维持系争
规定的法定刑度，另行设置情节轻微条款，而扩大法官裁量权，却未能同时制定裁量
标准，反而有造成个案不正义的风险。为提供立法机关多元修法方向，爰提出协同意
见书如上。?
注一：枪炮弹药刀械管制条例的立法意旨，在于防制暴力犯罪，所以针对供自己或他
人犯罪之用，而制造、贩卖、运输受管制的枪炮弹药刀械，均设置高度法定刑
予以处罚。关于空气枪部分，系争第八条规定第三项，已规定无期徒刑或七年
以上有期徒刑。相较之下，出于休闲、娱乐目的而制造、贩卖、运输空气枪，
法定刑度之差异过低。此外系争规定仅为第八条第三项的危险犯规定，就侵害
人民生命、身体、自由、财产等法益的犯罪而言，为预备犯的性质，与其它预
备犯的类似规定，系争规定的最高与最低法定刑度显然过高，而没有正当立法
理由。以下列三种情形为例，即可看出系争规定法定刑度明显过苛：（一）与
实害犯比较，例如刑法第 221 条第 1 项：「对于男女以强暴、胁迫、恐吓
、催眠术或其它违反其意愿之方法而为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑
。」刑法第 328 条第 1 项：「意图为自己或第三人不法之所有，以强暴、
胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，为
强盗罪，处五年以上有期徒刑。」（二）与公共危险罪比较，例如刑法第
185-1 条第 1 项：「以强暴、胁迫或其它非法方法劫持使用中之航空器或控
制其飞航者，处死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。其情节轻微者，处七年
以下有期徒刑。」第 185-2 条第 1 项：「以强暴、胁迫或其它非法方法危
害飞航安全或其设施者，处七年以下有期徒刑、拘役或三十万元以下罚金。」
（三）与刑法预备犯比较，例如刑法第 271 条第 3 项：「预备犯第一项之
罪者，处二年以下有期徒刑。」刑法第 101 条第 2 项：「预备或阴谋犯前
项之罪者，处一年以上七年以下有期徒刑。」?