中国台湾“司法院”释字682号（考试专业判断）
中医特考及格标准 单科不能 0 分 专科平均或特定科目设分数门坎 释 682：未违宪
法源编辑室/ 2010-11-19
针对中医特考有零分或专科平均或特定科目成绩未达规定不予及格的问题，司法院大法官今（十九）日举行第一三六六次会议作成释字第６８２号解释认为，相关法规命令尚未抵触法律保留原则、比例原则及平等权的保障，并未违宪。
罗姓民众参加九十一年专门职业及技术人员特种考试中医师考试，经评定总成绩虽满六十分，但专业科目二科成绩未达及格标准，因此未获录取。该民众不服考选部不及格处分，提起诉愿，遭考试院决定驳回。提起行政诉讼，也遭台北高等行政法院及最高行政法院判决驳回确定。因此认为专门职业及技术人员考试法施行细则第１５条第２项、专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第３条第１项及专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第９条第３项规定，违反平等原则及法律保留原则，侵害工作权，因此声请解释。
大法官释字第６８２号解释认为，专门职业人员考试在确保考试及格者具有执业所需知识与能力，考试主管机关有关考试资格及方法规定，涉及考试专业判断者，应予适度尊重，始符宪法五权分治的精神。参照专门职业及技术人员考试法第１５条、第１９条规定，专门职业人员考试应试科目与及格标准决定，涉考试专业判断，除由立法者直接规定外，亦可基于法律授权命令规定。考试院依法律规定授权修正发布专门职业及技术人员考试法施行细则第１５条第２项、专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第３条第１项规定，以及专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第９条第３项规定，并就「总成绩满六十分及格」具体内容，明定不得有一科成绩为零分、专业科目平均成绩不得未满五十分及特定科目应达最低分数标准，并未超过法律授权范围，因此未抵触宪法第２３条法律保留原则。
大法官指出，医师法第３条第３项规定，经中医师检定考试及格者，可应中医师特种考试，用意在保障非大学或独立学院中医学系毕业者、非医学系、科毕业而修习中医必要课程者或非医学系选中医学系双主修毕业者，有机会取得中医师执业资格，符合宪法第１８条保障人民「应考试权」的意旨。考试院依应考人是否经正式中医学教育养成，分别举办中医师高等考试与中医师特种考试两类考试，并依法律规定授权以及专业判断依法定程序订定相关规定。就中医师特种考试及格方式所为规定，是为了鉴别应考人是否具有取得中医师执业资格的合理手段，因此与宪法第２３条比例原则未抵触，也未违反宪法第１５条保障人民职业自由及宪法第１８条保障人民应考试权意旨。
最后，因本件以应考人学经历作为分类考试标准，采取不同考试内容暨及格标准，虽然与人民职业选择自由限制及应考试权密切关联，但考试方法决定涉及考选专业判断，因此，如果该分类标准及所采手段与鉴别应考人知识能力考试目的间具「合理关联」，即未违反平等原则。参照专门职业及技术人员考试法第３条、第９条、第１０条、第１１条、第２２条规定，目的在确保考试及格者专业素养能达一定执业程度，依应考人教育养成不同，举行不同考试，并视需要在录取后施以实务训练。考试院区分高等考试与特种考试，为配合养成背景差异，考试规则及格方式、应试科目等因而有所不同。中医师特考应考人专业科目中医内科学成绩必须满五十五分，其余专业科目均须满四十五分及格要求，为考试主管机关依法定程序专业判断，与鉴别中医师特考应考人是否具有中医师执业所需知识、技术与能力，手段与目的间具有合理关联性，因此并未违反宪法第７条人民平等权保障。
司法院大法官解释第 682 号
发文单位：司法院
解释字号：释 字第 682 号
解释日期：民国 99 年 11 月 19 日
数据源：司法院
相关法条：中华民国宪法 第 7、15、18、23、80、83、86、88、155 条（36.01.01）
中华民国宪法增修条文 第 6、7、10 条（94.06.10）
立法院职权行使法 第 60、61、62、63 条（99.06.15）
行政程序法 第 7 条（94.12.28）
中央法规标准法 第 3 条（93.05.19）
所得税法 第 10 条（99.06.15）
公益彩券发行条例 第 8 条（97.05.28）
文化资产保存法 第 87、89 条（94.02.05）
医师法 第 1、3 条（98.05.13）
专门职业及技术人员考试法 第 2、3、5、6、9、10、11、14、15、16、19、21、22、24、26 条（99.01.27）
专门职业及技术人员考试总成绩计算规则 第 3、4 条（90.07.23）
公务人员保障法 第 2 条（92.05.28）
文化资产保存技术保存传习及人才养成辅助办法 第 5、8 条（94.12.30）
专门职业及技术人员考试法 第 3、4、7、9、13、14、15、16、17、21、23 条（82.04.23）
专门职业及技术人员考试法 第 19 条（88.12.29）
专门职业及技术人员考试法 第 15、19、26 条（90.05.16）
专门职业及技术人员考试法施行细则 第 3、9 条（77.04.13）
专门职业及技术人员考试法施行细则 第 10、15 条（90.07.23）
专门职业及技术人员考试法施行细则 第 10 条（97.05.14）
专门职业及技术人员考试总成绩计算规则 第 3 条（75.11.07）
专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则 第 5 条（89.12.30）
专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则 第 1、9 条（90.07.25）
解 释 文： 中华民国九十年七月二十三日修正发布之专门职业及技术人员考试法
施行细则第十五条第二项规定：「前项总成绩满六十分及格……者，若其
应试科目有一科成绩为零分、专业科目平均不满五十分、特定科目未达规
定最低分数者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正发布之现行施
行细则第十条第二项规定亦同）、专门职业及技术人员考试总成绩计算规
则第三条第一项规定：「……采总成绩满六十分及格……者，其应试科目
有一科成绩为零分，或专业科目平均成绩不满五十分，或特定科目未达规
定最低分数者，均不予及格；……」及九十年七月二十五日修正发布之专
门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第九条第三项规定：「本考试
应试科目有一科成绩为零分或专业科目平均成绩未满五十分或专业科目中
医内科学成绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十五分者，
均不予及格。」尚未抵触宪法第二十三条法律保留原则、比例原则及第七
条平等权之保障，与宪法第十五条保障人民工作权及第十八条保障人民应
考试权之意旨无违。
理 由 书： 人民之工作权受宪法第十五条所保障，其内涵包括选择及执行职业之
自由，以法律或法律明确授权之命令对职业自由所为之限制是否合宪，因
其内容之差异而有宽严不同之审查标准。宪法第八十六条第二款规定，专
门职业人员之执业资格，应经考试院依法考选之。因此人民选择从事专门
职业之自由，根据宪法之规定，即受限制。宪法第十八条对人民应考试权
之规定，除保障人民参加考试取得公务人员任用资格之权利外，亦包含人
民参加考试取得专门职业及技术人员执业资格之权利，以符宪法保障人民
工作权之意旨。又为实践宪法保障人民应考试权之意旨，国家须设有客观
公平之考试制度，并确保整体考试结果之公正。对于参加考试资格或考试
方法之规定，性质上如属应考试权及工作权之限制，自应符合法律保留原
则、比例原则及平等权保障等宪法原则。惟宪法设考试院赋予考试权，由
总统提名、经立法院同意而任命之考试委员，以合议之方式独立行使，旨
在建立公平公正之考试制度；就专门职业人员考试而言，即在确保相关考
试及格者具有执业所需之知识与能力，故考试主管机关有关考试资格及方
法之规定，涉及考试之专业判断者，应给予适度之尊重，始符宪法五权分
治彼此相维之精神。
依医师法第一条规定，中华民国人民经医师考试及格并依该法领有医
师证书者，得充医师。又依专门职业及技术人员考试法第二条规定，该法
所称专门职业人员，系指依法规应经考试及格领有证书始能执业之人员。
是立法者将中医师列为专门职业人员，其执业资格应依相关法令规定取得
（本院释字第五四七号解释参照）。专门职业及技术人员考试法第十五条
规定：「专门职业及技术人员各种特种考试之考试规则，由考选部报请考
试院定之（第一项）。前项考试规则应包括考试等级及其分类、分科之应
考资格、应试科目（第二项）。」第十九条规定：「专门职业及技术人员
考试得视等级或类科之不同，其及格方式采科别及格、总成绩满六十分及
格或以录取各类科全程到考人数一定比例为及格（第一项）。前项及格方
式，由考选部报请考试院定之（第二项）。专门职业及技术人员考试总成
绩计算规则，由考选部报请考试院定之（第三项）。」专门职业人员考试
之应试科目暨及格标准之决定，关系人民能否取得专门职业之执业资格，
对人民职业自由及应考试权虽有限制，惟上开事项涉及考试专业之判断，
除由立法者直接予以规定外，尚非不得由考试机关基于法律授权以命令规
定之。上开规定除规定专门职业人员考试得采「科别及格」、「总成绩满
六十分及格」及「录取该类科全程到考人数一定比例为及格」三种及格方
式外，就各类专门职业人员考试应采之及格方式、各种特种考试之考试规
则（包括考试等级及其分类、分科之应考资格、应试科目）、总成绩计算
规则等，明文授权考试机关本其职权及专业判断订定发布补充规定。考其
立法意旨，即在赋予考试机关依其专业针对各该专门职业人员考试之需要
，决定适合之及格方式暨及格标准，以达鉴别应考人是否已具专门职业人
员执业所需之知识及能力之目的。考试院依据上开法律规定之授权，于中
华民国九十年七月二十三日修正发布之专门职业及技术人员考试法施行细
则第十五条第二项规定：「前项总成绩满六十分及格……者，若其应试科
目有一科成绩为零分、专业科目平均不满五十分、特定科目未达规定最低
分数者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正发布之现行施行细则
第十条第二项规定亦同）、专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第三
条第一项规定：「……采总成绩满六十分及格……者，其应试科目有一科
成绩为零分，或专业科目平均成绩不满五十分，或特定科目未达规定最低
分数者，均不予及格；……」，及于九十年七月二十五日修正发布之专门
职业及技术人员特种考试中医师考试规则第九条第三项规定：「本考试应
试科目有一科成绩为零分或专业科目平均成绩未满五十分或专业科目中医
内科学成绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十五分者，均
不予及格。」（以下并称系争规定）就中医师特种考试所采「总成绩满六
十分及格」之具体内容，明定尚包括应试科目不得有一科成绩为零分、专
业科目平均成绩不得未满五十分及特定科目应达最低分数之标准，尚未逾
越上开法律授权范围，与宪法第二十三条法律保留原则尚无抵触。
国人依赖中医诊疗之患者众多，早年因中医正规教育尚未普及，考试
院为甄拔适格之中医人才以供社会所需，依据当时考试法规定之授权，于
五十一年二月二十三日发布特种考试中医师考试规则、同年三月二十三日
发布中医师检核办法，及于五十七年四月二日发布中医师考试检定考试规
则，以应考人学经历之不同定其应考资格，分别举办中医师特种考试、检
核考试及检定考试，通过中医师特种考试或检核考试者，始取得中医师执
业资格。嗣因社会变迁，大学或独立学院之中医学教育日渐普及，立法者
虽选择以大学或独立学院之中医学教育培养人才为中医师之养成政策，仍
于医师法第三条第三项规定，经中医师检定考试及格者，得应中医师特种
考试，以保障非大学或独立学院中医学系毕业者、非医学系、科毕业而修
习中医必要课程者或非医学系选中医学系双主修毕业者，亦有参与考试以
取得中医师执业资格之机会，符合宪法第十八条保障人民应考试权之意旨
。考试院即依此规定，依应考人是否经正式中医学教育养成，而分别举办
中医师高等考试与中医师特种考试两类考试，并依专门职业及技术人员考
试法规定之授权，及基于专业之判断依法定程序订定系争规定。其就中医
师特种考试及格方式所为之规定，乃为鉴别应考人是否具有取得中医师执
业资格之合理手段，与宪法第二十三条规定之比例原则尚无抵触，亦未违
反第十五条保障人民职业自由及第十八条保障人民应考试权之意旨。
宪法第七条保障人民平等权，旨在防止立法者恣意，并避免对人民为
不合理之差别待遇。法规范是否符合平等权保障之要求，其判断应取决于
该法规范所以为差别待遇之目的是否合宪，其所采取之分类与规范目的之
达成之间，是否存有一定程度之关联性而定。相关机关以应考人学经历作
为分类考试之标准，并进而采取不同考试内容暨及格标准，虽与人民职业
选择自由之限制及应考试权密切关联，惟因考试方法之决定涉及考选专业
判断，如该分类标准及所采手段与鉴别应考人知识能力之考试目的间具合
理关联，即与平等原则无违。按立法者于专门职业及技术人员考试法第三
条规定，专门职业及技术人员考试分为高等考试、普通考试、初等考试三
等，并得为适应特殊需要而举行相当于上开三等之特种考试；同法第九条
、第十条及第十一条所规定各该等级考试之应考资格，系与应考人之学历
及经历结合，第二十二条并明定得视类科需要于录取后施以训练或学习，
期满成绩及格者，始发给考试及格证书。究其意旨即系认专门职业人员固
应由考选机关依法考选，考选机关所举办之考试亦应符合整体结果公平公
正之要求，惟无论采笔试、口试、测验、实地考试、审查著作或发明、审
查知能有关学历经历证明等考试方法，就应考人之专业素养鉴别度均有其
局限。且专门职业人员执业能力及伦理素养概须藉由相当程度系统化之教
育始能培养，难谓仅凭考试方式即得予以鉴别。是为确保考试及格者之专
业素养能达一定之执业程度，立法者即于上开规定依应考人教育养成之不
同，举行不同考试，并视需要于录取后施以实务训练或学习，相互接轨配
套，期以形成合理之专业人员考选制度。考试院依医师法第三条规定及专
门职业及技术人员考试法相关规定，将中医师执业资格考试区分为高等考
试与特种考试两类，并因中医师特种考试与高等考试两类考试应考人所接
受中医学教育及训练养成背景、基本学养等均有不同，为配合此一养成背
景之差异，其考试规则有关及格方式、应试科目等之规定因而有所不同；
且系争专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第九条第三项规定，
就中医师特考应考人之专业科目中医内科学成绩必须满五十五分，其余专
业科目均须满四十五分之及格要求，亦为考试主管机关依法定程序所为之
专业判断，与鉴别中医师特考应考人是否具有中医师执业所需之知识、技
术与能力，有合理关联性，并非考试主管机关之恣意选择。是上开考试院
发布之系争规定尚无违背宪法第七条保障人民平等权之意旨。
综上所述，系争规定与宪法第二十三条法律保留原则、比例原则及第
七条平等权之保障尚无抵触，亦无违背宪法第十五条保障人民工作权及第
十八条保障人民应考试权之意旨。
大法官会议主席 大法官 赖浩敏
大法官 苏永钦
徐璧湖
林子仪
许玉秀
林锡尧
池启明
李震山
蔡清游
黄茂荣
陈 敏
叶百修
陈春生
陈新民
协同意见书 大法官 林子仪
本号解释之多数意见系以宪法保障人民工作权及应考试权之权利内涵为据，就九
十一年度专门职业人员中医师考试特种考试所应适用之中华民国九十年七月二十三日
修正发布之专门职业及技术人员考试法施行细则第十五条第二项、专门职业及技术人
员考试总成绩计算规则第三条第一项及九十年七月二十五日修正发布之专门职业及技
术人员特种考试中医师考试规则第九条第三项规定，要求考试及格者总成绩满六十分
外，尚要求应试科目不得有一科成绩为零分、专业科目平均成绩不得未满五十分、专
业科目中医内科学成绩不得未满五十五分及其余专业科目不得有未满四十五分者（以
下并称系争规定），是否符合法律保留原则、比例原则及平等权保障，进行审查。多
数意见基于宪法设置考试院赋予独立行使考试权之意旨，认考试方法涉及考试专业判
断之决定者，其他权力机关应予适度之尊重，故于上开审查即采取宽松审查标准，而
认系争规定尚符合法律保留原则、比例原则及平等权保障，并未抵触宪法第十五条保
障人民工作权及第十八条保障人民应考试权之意旨。
本席赞同多数意见上开结论，惟就获致结论之部分理由，认尚有补充之必要，爰
提协同意见如下。
一、立法者将特定职业列为专门职业，系对人民选择职业自由之主观条件限制，仍须
符合宪法第二十三条规定之比例原则。
按系争规定之规范效果，在于要求应考人应符合一定之考试成绩，始为中医
师特种考试及格者，进而取得中医师之执业资格。因此，系争规定涉及人民选择
从事中医师职业自由之限制。而人民之职业与公共福祉有密切关系，故相关机关
非不得以法律或法律明确授权之命令加以限制，惟其限制应符合宪法第二十三条
之规定意旨。就职业自由限制是否合宪之具体审查方法，本院解释向依限制内容
之差异而分采不同之审查标准（本院释字第五八四号、第六四九号解释参照）。
查宪法第八十六条第二款明定，专门职业人员之执业资格应依法考选之。依
此一宪法规定，人民选择从事专门职业之自由即受有限制，亦即特定职业一旦经
立法者以法律规定为专门职业后，人民欲从事是项职业者，即须经考试院依法考
选以取得执业资格。故立法者认定特定职业为专门职业者，即属对人民选择从事
该项职业之主观条件之限制，（注一）亦即要求从事该项职业之个人应具备一定
之专业能力或资格，且该等能力或资格，例如知识、学位、体能等，可经由训练
培养而获得者。就此，本席认为，何种职业属专门职业，固应尊重立法者之判断
，然立法者认定何种职业属专门职业，既属对人民职业选择自由之限制，仍须符
合宪法第二十三条比例原则之要求。故就立法者将特定职业认定为专门职业是否
合宪之审查，除其立法目的所欲追求之利益须属重要之公共利益外，将该职业规
定为必须通过考选取得执业资格之专门职业，该手段与目的之达成间亦须具有实
质关联，始符合宪法第二十三条之比例原则，并与宪法第十五条保障人民工作权
之意旨无违。（注二）
二、本号解释对立法者将中医师列为专门职业人员，是否符合宪法比例原则及保障人
民职业自由之意旨，并未深究。
依医师法第一条规定，中华民国人民经医师考试及格并依该法领有医师证书
者，得充医师；以及专门职业及技术人员考试法第二条则规定，该法所称专门职
业及技术人员，系指依法规应经考试及格领有证书始能执业之人员。是立法者将
医师列为应经考试取得资格始得执业之专门职业人员，而从医师法第三条规定观
之，中医师亦为医师法规定之医师，而属应经考试取得资格始得执业之专门职业
人员。
系争规定所涉及者为取得中医师执业资格之中医师特种考试之及格标准，立
法者将中医师认定为专门职业，使人民从事中医师之执业资格须依法考选取得，
而适用系争规定，故中医师是否属专门职业人员，诚为本案审查应先解决之先决
问题。惟就特定职业是否为专门职业之判断，目前并无明确之界定标准，本号解
释多数意见亦未能形成共识，且由于立法者将中医师列为专门职业是否合宪之问
题，亦非声请者所争执并请求解释之客体，故本号解释即未就该问题加以论究，
而系依循本院释字第五四七号解释就中医师属宪法第八十六条第二款规定之专门
职业人员所为之解释，并以之为本号解释之前提。就此，本席略作以下之补充。
专门职业既属宪法第八十六条第二款所规定之一种特殊职业范畴，而对于立
法者将特定职业规定为专门职业，仍应受司法合宪审查，则就何种职业属于宪法
所规定之专门职业，即应有合适之界定标准，以为审查之基础。本院于释字第四
五三号解释即曾尝试予以定义，谓：「宪法第八十六条第二款所称之专门职业及
技术人员，系指具备经由现代教育或训练之培养过程获得特殊学识或技能，而其
所从事之业务，与公共利益或人民之生命、身体、财产等权利有密切关系者而言
。」且不论该定义是否妥适，惟因能符合所列要件之职业甚广，该定义即难作为
审查之基准。其后，本院于释字第五四七号解释，针对医师属于宪法所规定之专
门职业人员，有如下之论述：「医师从事医疗行为，不仅涉及病患个人之权益，
更影响国民健康之公共利益，自须具备专门之医学知识与技能」。该解释认医师
属专门职业人员，固符合一般常理，惟若分析其所以肯认立法者将医师规定为专
门职业人员之审查标准，其所列之要件，并不适合用于判断医疗行为以外之职业
行为是否属于专门职业。本席认为何种职业属于宪法第八十六条第二款规定之专
门职业，很难予以抽象概括之界定，毋宁应循本院释字第五四七号解释之例，就
个案予以认定，较为妥适。（注三）盖立法者将特定职业规定为专门职业，并非
仅规定某职业属应经考选取得执业资格之专门职业，而系对该职业之整套规范，
释宪机关即能就该法律整体观察，归纳立法者所以将该职业规定为专门职业之理
由，而为具体之审查判断。惟若如此，医师或中医师之所以应属宪法第八十六条
第二款规定之专门职业人员，即应较「医师从事医疗行为，不仅涉及病患个人之
权益，更影响国民健康之公共利益，自须具备专门之医学知识与技能」之理由，
有更详细之理由论述为妥。（注四）
三、立法者将中医师列为应经依法考选取得资格始得执业之专门职业人员，其考选方
法应符合宪法第十八条保障人民应考试权之意旨。
立法者将中医师列为宪法第八十六条第二款规定之应经依法考选取得资格始
得执业之专门职业人员，则人民参加考试以取得专门职业执业资格之权利，即应
受保障，以符宪法保障人民工作权之意旨；而此一内涵适为我国宪法第十八条应
考试权所应包含。应考试权作为宪法所保障之人民基本权利之一，虽为我国宪法
所独有，然其作为基本权利所具备之功能与作用，不应被忽视。考试之目的既在
选取人才、鉴别专业能力，则本席赞同多数意见，就宪法第十八条保障人民应考
试权之内涵，应侧重于程序性基本权之性质与功能，除保障人民有参与考试机会
之平等外，亦要求国家设置考试制度之考试程序应合理正当，各该考试规则之设
定，应与该项考试目的间具有合理关联，以维持考试之客观与公平，确保整体考
试结果之公正。（注五）
惟尚须补充说明者，国家为达成设置考试制度之目的，非不得以法律或法律
明确授权之命令，就应考资格或其他要件、考试方法与及格标准等，于符合宪法
第二十三条规定之限度内，对人民应考试权为适当之限制。本席认为，法规范对
人民应考试权所为限制之合宪性如何，是否符合宪法第二十三条规定，因其内容
差异与涉及考试专业判断之程度高低，而容有宽严不同之审查标准。就有关考试
所采鉴别专业能力之考试方法，如考试科目、成绩计算方式与及格标准之设定等
，因涉及考选专业之判断，司法者应予相当之尊重，是相关限制是否合宪，即宜
采宽松标准审查之。而有关应考资格之限制，涉及主观条件之限制，例如应具一
定之学历、经历等资格，则宜采较为严格之审查标准审查之。（注六）
四、就考试方法所为之规范，非属应由立法者以法律规定之绝对国会保留事项；考试
机关订定规定之程序应符合专业、多元参与及公开之要求，其决定并应受其他权
力机关适度之尊重。
多数意见认为，国家对于参加考试资格或考试方法之规定，性质上如属应考
试权及工作权之限制者，自应符合法律保留原则之要求；并因系争规定所涉及者
为考试方法，为尊重考试主管机关之专业判断，以宽松标准审查之，而认为系争
规定尚未违反法律保留原则。该项结论固值赞同，惟本席认为该问题有必要从立
法权与考试权对该问题所涉事项有如何之权限，进一步分析讨论。
查考试权本属实质意义行政权之范畴，然我国宪法将之与行政权分离，于增
修条文第六条特别明定考试院为国家最高考试机关，掌理考试事项，并规定由总
统提名、经立法院同意后任命之考试委员以合议制方式独立行使该项宪法所赋予
之权力，旨在建立公平公正之考试制度。诚如多数意见所言，有关考试事项涉及
考试专业判断者，即应予考试院决定之空间，对其所为之决定，其他权力机关亦
应予以适当之尊重，如此方符五权分立平等相维之精神。
系争规定系在规范中医师特种考试之及格标准，与应考人能否取得中医师执
业资格关系密切，对人民之工作权及应考试权有一定程度之影响。然专门职业人
员考试之及格标准，究其事务本质，并非属必须由立法者以法律规定之绝对国会
保留事项；且及格与否之标准，已涉应试及格者是否具有专门职业执业所需之专
业素养之判断，应属宪法设考试院所赋予之职责，并为考试权专业判断之核心领
域，故如立法者对该等事项未为法律规定或授权考试主管机关以命令补充规定时
，考试院非不得本其职权制定相关规范补充之，否则即难顺利办理考试。是就考
试方法如应考科目、及格标准、评分标准等，立法者如以法律规定者，其规范应
以框架性规定为宜，以给予考试主管机关专业判断之空间，如此方符宪法设考试
院，赋予独立行使考试权之意旨。惟如立法者就该等事项已以法律予以规定，考
试机关之规定仍不能与之抵触。（注七）
惟尚须强调者，考试机关本其职权所为规范，固宜以宽松之审查标准审查是
否符合法律保留原则之要求，然其规范之决定与形成，程序上应符合专业、多元
参与及透明公开之要求，其规范之实质内容亦仍应受宪法有关比例原则、平等权
保障之检验。
五、系争规定并未逾越专门职业及技术人员考试法第十五条及第十九条之授权范围，
与宪法第二十三条法律保留原则尚无抵触。
承上述，立法者于专门职业及技术人员考试法第十九条第一项明定，专门职
业人员考试按其等级或类科之不同，得采「科别及格」、「总成绩满六十分及格
」与「按全程到考人数一定比例为及格」三种及格方式之一；立法者并于同条第
二项、第三项规定授权考试机关订定有关及格方式及考试总成绩计算规则之具体
内容规范。同法第十五条则明定，专门职业人员各种特种考试之考试规则，包括
考试等级及其分类、分科之应考资格、应试科目等，亦均由考试机关具体规定之
。是依上开第十九条第二项、第三项及第十五条规定观之，第十九条第一项规定
应属立法者对专门职业人员考试之及格方式所为之框架性规范；上开授权规定之
立法意旨，系为赋予考试机关依其专业判断，针对各该专门职业人员养成背景特
性及考试之需要，就鉴别该项考试应考人之专业素养之及格方式暨及格标准，作
进一步规范之空间。因此，考试机关即基此授权，就应试科目之成绩，应达如何
之标准始纳入「总成绩」计算之具体内涵加以规定。考试院就中医师特种考试所
发布之系争规定，明定如应试科目有一科为零分、专业科目平均成绩未满五十分
、专业科目中医内科学成绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十五
分者，不予及格，即系规定未达最低标准之科目成绩，不予计入总成绩。此为考
试主管机关基于法律之授权，所为专业判断，并未逾越专门职业及技术人员考试
法第十五条及第十九条之授权范围，是系争规定与宪法第二十三条法律保留原则
尚无抵触。
六、相关机关就中医师考选制度之设计，除应保障人民应考试权外，并应使中医学发
展兼顾传统中医师之养成特性，并建立适当制度以肯定并鼓励具有特殊中医知识
能力者之知识与经验之传承。
国人依赖中医诊疗之传统由来已久，惟为使中医提供之医疗服务能符合国人
之期待，与一般医学之诊疗质量并驾齐驱，中医之发展应以符合现代医学之科学
方法，将中医知识予以整理归纳，使成具系统化之中医学；并透过中医学教学研
究、考试、职业管理之整体规范建构及执行，以落实上开理想，俾使中医学更为
蓬勃发展。我国晚近中医学之发展，相关机关于学校正规教育进行中医学课程改
革，并使学校教育与中医师证照考试密切配合，形成教考合一，（注八）亦系本
于上开理想所形成之具体政策。惟于学校正规养成教育建制并普及前，传统中医
学多系以师徒传承作为培养人才之方法。故本席赞同多数意见基于中医学人才养
成之历史背景及政策选择结果，而认立法者明文规定中医师考试分为高等考试及
特种考试二类，使不同学历背景之应考人皆有参加考试以取得执业资格之管道，
符合宪法第十八条保障人民应考试权之意旨。然目前相关机关所设特种考试之管
道，仍系一般性之设计，未必能顾及无一定学历但具有特殊中医知识能力者于选
考上之特殊需求，是就此类人才专业素养之鉴别，或许尚存在其他较考试制度更
为适当之方法。相关机关如认该类人才有助于中医学之发展及延续，即应设计适
当之制度，肯认其中医学知识能力，并鼓励其以适当之方法传授其知识能力，使
该类人才所具之知识经验得获传承。（注九）惟该类特殊人才考选制度之设计，
非释宪者所能越俎代庖，仍有赖相关机关政策决定，并征询专业意见妥善规划。
注一：相同见解亦可参见例如李建良，〈专门职业人员之依法考选与记账士之执业资
格：释字第六五五号解释〉，《台湾本土法学杂志》第 124 期，2009 年 3
月 15 日，页 194。
注二：又本席认为，证照制度之建立，与特定职业是否应规定为专门职业，并非必然
等同。按职业证照管制之功能与意义，于自由经济市场中，容有不同类型，其
管理目的、证照所表彰之专业质量及可能发生的纷争责任界定上，均有不同。
就特定职业规定为应取证照始得执业者，并非必然即属应依宪法第八十六条第
二款规定，应经依法考选取得执业资格之专门职业。是就立法者将特定职业列
为专门职业是否合宪之审查，尚须考虑该项职业之种类性质、立法所拟采取之
管理方法等因素，始能判断。请参见本席于本院释字第六五五号解释所提部分
协同意见书；并请参见朱敬一、李念祖，《基本人权》，2003 年初版，页
311-312 。
注三：亦有学者尝试对专门职业建立较为明确之定义，如董保城教授曾提出专门职业
应具备之五项要件：1.特殊学识或技能之培养过程必须是从独立学院以上获取
学士学位；2.具执业资格者对他人具有排他性与垄断性；3.执行业务具高度自
主性、独立性与自律性；4.符合重要公益与迫切性之比例原则；5.纷争责任鉴
定高度困难。参见氏着，〈从大法官释字第六五五号解释论宪法第八六条专门
职业资格专业证照之建构〉，《月旦法学杂志》第 172 期，2009 年 9 月
，页 280-283。李建良教授亦曾对于何谓专门职业提出批判性的思考，参见注
1 文。
此外，考试院于 1998 年曾归纳专门职业之要件为：1.该项职业须具备相当专
业知识，此等之事并应有正规教育加以培养；2.取得该项职业执业资格应以考
试为之；3.订有职业管理法规；4.应成立专业性学会或公会。参见考选部编印
，《职业主管机关办理涉及专门职业及技术人员执业资格考试案专辑》，1998
年 11 月，页 9。考试院依据上开研究，于 2010 年 10 月间提案修正专门职
业及技术人员考试法，即于该草案第 2 条尝试定义该法所称之专门职业人员
，系指「具备经由现代教育或训练之培养过程获得特殊学识或技能，且其所从
事之业务，与公共利益或人民之生命、身心健康、财产等权利有密切关系，并
依法律规定应经考试及格领有证书」者，期能具体化专门职业人员之定义内涵
，俾资明确规范；同条第 2 项并增订有关专门职业人员考试种类之认定基准
、认定程序、认定成员组成等事项，授权考试主管机关订定之依据。参见立法
院第 7 届第 6 会期第 5 次会议议案关系文书，院总第 1339 号、政府提
案第 12324 号，考试院函请审议「专门职业及技术人员考试法修正草案」案
。
注四：「中医师」是否为专门职业人员，应就各种相关之医疗行为分别加以观察，判
断是否应将该医疗行为规定为专门职业，而不能仅以「中医师」此一抽象之概
念作为判断之对象。
注五：相关讨论可参见例如董保城，〈应考试权与实质正当程序之保障：释字第 319
号解释再省思〉，《国家菁英季刊》第 1 卷第 2 期，2005 年 6 月，页
146-150 ；萧文生、谢文明，〈应考试权之价值与保障〉，《国家菁英季刊》
第 4 卷第 1 期，2008 年 3 月，页 51-52；宋健弘，〈考试评分之判断
余地〉，《成大法学》第 14 期，2007 年 12 月，页 173-177。
注六：以审查涉及限制人民应考试权之法规范是否符合宪法第二十三条规定之比例原
则为例，如采宽松审查标准审查，则如该限制之目的所追求的利益为公共利益
，其限制之手段确有助于达成该目的者，即应认属符合比例原则。至采较严格
之审查标准（中度审查标准）审查，则须限制之目的系为重要之公共利益，而
限制之手段与目的之达成具有实质关联性，方能认属符合比例原则。
注七：关于立法者就考试方法等属于考试专业判断领域事项以法律予以规定，例如以
法律规定应试科目等，本席目前仍采取立法优位原则，而认考试院不宜抵触法
律规定。但该观点，并非没有讨论的余地。
注八：有关我国中医教育及中医发展之历史经过，可参见高尚德，〈国内中医教育与
中医师证照考试之发展及未来改革方向〉，《国家菁英季刊》第 3 卷第 1
期，2007 年 3 月，页 87-102 。
注九：文化资产保存法第 87 条、第 89 条及依行政院该法授权订定之「文化资产保
存技术保存传习及人才养成辅助办法」第 5 条、第 8 条规定足资参照。
协同意见书 大法官 苏永钦
本号解释认定三件法规命令有关考试及格的各规定，对人民工作权及应考试权的
限制，可通过宪法第二十三条法律保留原则、比例原则及第七条平等权的检验，从而
并未抵触宪法第十五条保障工作权及第十八条保障应考试权的意旨，本席完全赞同。
其中基于宪法第八十六条的规定，以应考试权连结工作权的诠释，使应考试权同时为
主动地位的服公职权及消极地位的工作权的工具性基本权，为过去所未见，尤值称道
。
与落实国民主权的主动地位无关，为什么投入专门职业也要经过考试院掌理的考
试，而需要应考试权来保障？这虽然是宪法本身对工作权所设的限制，从而无需再以
法律保留、比例原则与平等权来检验，但此时「是否」专门职业或技术人员的认定，
即关系到是否要通过考试院所举办的考试，才能进入该职业市场，此一认定不仅影响
到人民对职业的选择，且因非专门职业或技术人员的营业，并非不能受国家的管制，
包括以某种证照考试作为进入职场的管制，只是此时即属行政院相关部会的权责，而
非考试院主管，因此是否专门职业或技术人员的认定，同时还涉及分权的问题，自然
不能没有一定的标准。就此过去本院的解释从来没有尝试作较为完整的厘清，相关立
法中，专门职业及技术人员考试法第二条仅作了一个以问答问的定义，所得税法第十
一条第一项则是用「以技艺自力营生者」来简单概括向来与专门职业、技术人员相当
的所谓「执行业务」概念。使得此一同时影响工作权与机关分权的概念如何涵摄的宪
法问题，仍然处于含混状态，本解释涉及的人民应中医师特考所受限制，究竟有无违
反宪法的保障，即不能说已经得到完整的回答。
这恐怕必须回到宪法第八十六条去问：专门职业、技术人员必须通过考试院举办
的考试，其正当性为何？掌握了宪法上的理由，才好审查立法者的归类是否恣意。专
门职业一般又称自由业，可溯源于法文的 profession liberale，英文转译为
liberal profession，德文则是 freier Beruf ，但国际劳工组织有意「去阶级化」
，而把此一传统概念统译为 professional service ，反而最接近我国宪法和所得税
法所称的「专门职业」、「执行业务」，在我国早已形成以「师」称谓以与一般营业
区隔的传统，如医师、律师、建筑师、会计师、技师、营养师等。欧盟在其相关指令
（The Directive on Recognition of Professional Qualifications, 2005/36/EC
）中，给自由业下的定义是：「基于相关职业素养，尽其专属一身的、负责而独立的
能事，为客户及公众的利益，提供其智能及理念上的服务」（Liberal professions
are those practised on the basis of relevant professional qualifications
in a personal, responsible and professionally independent capacity by
those providing intellectual and conceptual services in the interest of
the client and the public.）德国所得税法第十八条的定义大抵类此。
换言之，专门职业至少有五个环环相扣的特征，可与一般营业区隔：1、 技术性
：需要长期累积并系统化保存及传承的特别技能，2、 公益性：所提供服务有高度的
外部效益，3、 理想性：传统上此类职业尚有实现特定社会理想的目的，抱着某种人
文的关怀，营利反而非其主要目的，4、 一身专属的不可替代性，强调亲力亲为并对
其服务亲负其责，5、 高度自律性，其职业内容原则上不受国家干预。从这些特征也
可找到宪法对其作特别处理的正当理由。比如正因其高度技术性，使其服务质量的优
劣非一般消费者依生活经验所能判断，故有赖于国家以考试作进入市场的管制。此一
「市场失灵」的理由也存在于第二个特征，其外部效益的另一面即是不当服务的高度
外部成本，同样非一般交易所能内化。至于非营利性的强调，则使一般针对营利事业
所设的管制规定，对其并非当然合用，比如竞争法的管制。其一身专属性又使得在组
织上，必须要求仅得组成不得免除个人责任的合伙，而不得公司化。最后是其自律性
，又可以合理化国家对其作「业必归会」的高度强制，而不致违反结社自由（以入会
为营业的「合法性」要件，而非如一般营业倾向训示性的业必归会），唯有高度的公
会自律，才可以合理化国家只对其职业内容作低度的管制（独立）。从以上的分析可
知，宪法对于移植自西方的专门职业制度，使其进入需通过特设考试机关公开举行的
严格考试，是有正当理由的，但也只有当其确实符合以上特征时，始得合理定性为专
门职业。恣意的定性，可能同时违反宪法保障人权和分权制衡的意旨。
但前述有关专门职业的论述，并不能完全适用于所谓的技术人员上。我国宪法第
八十六条第二款在专门职业外，另把技术人员也一并纳入，法制上即在各种「师」以
外，对各种「士」和「人」也规定要通过考试院举办的国家考试才能进入职场，此部
份即很难从源于西方的专门职业传统找到正当理由，究其性质实与一般营业难以区别
，本席以为，在宪法囫囵吞枣的把两者一并纳入国家考试的情形下，有关技术人员的
定性不妨放宽─就是技术性较高的营业─，而对其应考试权和职业内容的限制，则在
比例原则的检验上可要求通过与一般营业一样的三阶检验，另外从分权的观点看，也
只能把本应由一般行政部门掌理管制的营业，例外的在「入场」上改由考试院掌理（
不啻宪法上的「委托」），因此在考试内容与方法上考试院似乎也应尊重行政院相关
部会的意见，而在职业内容的管理上，仍应该与一般营业无二。就此大法官在第 453
、655 号解释未区分专门职业与技术人员，且径以记账士为专门职业，显然过于粗糙
而有再斟酌余地，林大法官子仪在第 655 号解释的部分协同意见书中质疑此一定性
的妥当性，良有以也。
由上可知，有关专门职业考试规定的违宪审查，不能不把定性的正确与否当作先
决性的审查。定性的检验首先应重视技术性、公益性的高度，其次是理想性、专属性
与自律性。前者属于「市场功能障碍」（dysfunction of market） 的经济判断，市
场功能越弱者，越可合理化专门职业的定性。后者则属社会、文化的判断，文化底蕴
越深者，或社会信任度越高、对其「菁英」性格越有共识者，越可合理化专门职业的
定性。第 547 号解释仅以「医师从事医疗行为，不仅涉及病患个人之权益，更影响
国民健康之公共利益，自须具备专门之医学知识与技能」，为认定其专门职业性质的
理由，标准未免单薄，应有逐步加以补充的必要。本案涉及的则是中医师的定性，医
师法把中医师纳入医师的职业，而要求其需通过中医师的考试，即以其为专门职业的
一种，自然也应按前述的特征加以审查。
本席认为，以该行业在台湾近年的发展，虽尚无法与一般（西）医师并论─不论
其知识的高度系统性，或其白袍的社会形象─，但已与民俗治疗有较为明显的区隔，
应可勉强定性为一种专门职业。因此本号解释虽略过此一先决问题，就结论而言，并
无谬误。
协同意见书 大法官 林锡尧
本号解释认中华民国 90 年 7 月 23 日修正发布专门职业及技术人员考试法施
行细则第 15 条第 2 项规定、专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第 3 条第
1 项规定及 90 年 7 月 25 日修正发布专门职业及技术人员特种考试中医师考试规
则第 9 条第 3 项规定（以下并称系争规定），符合法律保留原则、比例原则、平
等原则及宪法保障人民工作权、应考试权之意旨。本文对于此一结论敬表赞同。惟因
多数意见于审查系争规定是否符合法律保留原则时，对是否符合法律授权明确性原则
之审查，未多所著墨，爰提协同意见书如下：
（一）法规命令是否符合法律保留原则，其审查流程应先判断是否符合法律授权明确
性原则之要求后，方得审查是否逾越法律授权之范围
本案涉及法规命令是否符合法律保留原则之审查。按对于法律保留之事项
，除因其属于国会保留事项而必须由法律自行规定者外，立法者得授权行政机
关订定法规命令，以补充法律之不足（注一）。然基于授权明确性原则，授权
订定法规命令之法律，其授权之目的、内容及范围必须明确（注二）。故授权
明确性原则实系法律保留原则之补充与具体化（注三），于审查法规命令是否
符合法律保留原则时，除非立法者自始并未授权（注四），否则不能免于是否
符合授权明确性原则之审查。如经审查后认该授权法律符合授权明确性原则，
始进一步审查法规命令是否逾越法律授权之范围（注五）。如认法规命令规定
内容已逾越法律授权之范围，且系就法律保留事项为规定，则该逾越法律授权
范围之规定，即有违法律保留原则。
至于审查授权订定法规命令之法律是否符合授权明确性原则时，其审查标
准之认定，倘过分局限或机械式地解读法律授权之条文字句，恐无助于问题之
解决，反而有害授权明确性原则之发展，故宜视各个规范领域及所规范之事态
，斟酌授权目的、干涉程度及受规范事项之特性等因素为判断，其要求标准宜
具有「弹性调整之能力」（注六）。
（二）基于考试机关之特性，授权明确性原则之审查标准宜有所调整
考试权为宪法明文规定的国家权力之一，考试权虽具有行政权之色彩，惟
其功能尚与一般行政权有所差异，而具有专业判断之特性（注七）。宪法第
88 条亦彰显考试院在考选功能上之独立性，自应受其他权力机关尊重。又依
宪法第 86 条规定，专门职业及技术人员执业资格，应经考试院依法考选铨定
。专技人员之考选，需视各该专技人员之培育过程及后续执业特性为之，立法
者对此恐难作详细且具体之设计，故有关考试职权行使之事项，宜�槿峡际曰�
关享有一定范围之专业判断空间（注八），此乃立法机关于制定「专门职业及
技术人员考试法」时宜有所斟酌之因素，使考试机关得以有效执行宪法所赋予
之任务。
在法律保留原则的要求下，立法者透过专门职业及技术人员考试法第 15
条，授权考试机关订定相关考试规则（考试等级及其分类、分科之应考资格、
应试科目），并以同法第十九条授权考试机关订定及格方式及总成绩计算规则
。惟此授权除考虑到考试机关之专业性外，亦涉及立法技术之能力是否足以达
到规范之目的所致。就专门职业及技术人员考试法第 15 条（注九）及第 19
条（注十）综合观察，立法者实就考试等级及其分类、分科之应考科目、应试
科目、及格方式（科别及格、总成绩满六十分及格或录取各类科全程到考人数
一定比例）及总成绩计算规则，授权考试机关以法规命令订之（注十一）。
考试机关以法规命令加以补充相关法律之不足，系涉及法律保留原则之问
题。有鉴于考试机关之上述特性，立法者于此之规范密度应为适度之降低（仅
作原则性规定），而授权考试机关有较大的形成空间。同时，违宪审查机关就
此种法律授权是否符合授权明确性原则之判断，亦应采取较为宽松之审查标准
（注十二），且应由法律整体观察立法者之授权意旨。
（三）从专门职业及技术人员考试法第 19 条文义及相关法规修正沿革观察，该法第
19 条及格方式之规定系属类型规定而非具体标准规定
从专门职业及技术人员考试法第 19 条之文义观察，若认为该条第 1 项
为「具体之及格标准」而非「及格之类型规定」，则将减低立法者于该条第 3
项授权考试机关订定总成绩计算规则之意旨，使考试机关之专业功能受到限制
。法规之解释，除文义解释外，尚需配合体系解释、目的解释及历史解释而为
一整体观察。倘单就文义解读该条之规范，第 3 项之文义亦应纳入，而不宜
切割或囿于单一规定，如此恐有以文害义之虞。纵仅选择文义解释作该条之唯
一解释方法，恐仍需面对在科别及格及以录取各类科全程到考人数一定比例为
及格之类型中，多少科别之及格始符合科别及格之要求？到考人数一定比例为
多少方符该类型之要求？等问题。专门职业及技术人员考试法作为专技人员考
试相关规定之母法，各种专技人员的考试事项，纵涉及相同科目，惟各专技人
员之需求仍属有别，而在总成绩之计算、配分或成绩设限自应侧重所需而有所
调整。故如将总成绩满六十分及格解释为具体标准，恐有限缩考试权之虞，且
使相关专技人员之考选产生困扰。此皆突显出该条立法者实有意授权考试机关
依其专业判断选择考试及格方式并加以具体化（注十三）。
再者，从相关规则之立法沿革观察，在增订修正公布（88 年 12 月 29
日）专门职业及技术人员考试法第 19 条之前，考试院早于 75 年 11 月 7
日依职权订定发布之专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第三条规定，专
业科目成绩平均不满五十分者，不予及格（注十四）；76 年 12 月 11 日订
定发布之专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第 5 条亦规定，内科
学成绩不满五十五分、专业科目有一科成绩不满四十五分者，纵总成绩达六十
分之及格标准，仍不予及格（注十五）。故综合考试院依职权于 75 年 5 月
2 日订定发布之施行细则第 3 条（注十六）、第 9 条（注十七）及上开两
规则规定，于专门职业及技术人员考试法第 19 条增订前，实已对于「总成绩
满六十分」之具体标准有所规定，立法者增订专门职业及技术人员考试法第
19 条实系整合各既有之规定而归纳为三种及格类型，以资弹性运用（注十八
）。换言之，从相关法规之修正沿革来看，立法者并无意自行规定具体的及格
标准，而系将上开两规则与专门职业及技术人员考试法施行细则中之具体及格
标准归纳于「总成绩满六十分及格」之及格类型中，并透过授权订定法规命令
之方式，使既有之规则提升为法规命令，以符合法律保留原则之要求。
（四）结语
综上所述，法规命令是否符合法律保留原则之审查，经常不能免于授权之
法律是否符合授权明确性原则之审查。而关于专门职业及技术人员考试法第
15 条及第 19 条是否符合授权明确性原则之审查，基于考试机关之特性，承
认其有一定范围之专业判断空间，因而采取较为宽松之审查标准。又基于该法
第 19 条及格方式规定系属类型规定而非具体标准规定，旨在使考试机关有较
大的形成空间，得以有效执行宪法所赋予之任务，故应可认其已符合授权明确
性原则之要求。
注一：参酌本院先前所为之解释，如释字第 443 号、564 号、565 号、570 号及
676 号解释等，皆于解释理由书中述及。
注二：至于是否符合授权明确性原则之判断标准为何，则系另一问题。
注三：Bruno Schmidt-Bleibtreu/Franz Klein,GG（2004）, Art.80 Rn.44
注四：倘立法者自始并未授权行政机关以法规命令补充法律之不足，行政机关在无法
律授权下，就法律保留事项所为之规定，即有违法律保留原则。
注五：系争规定是否逾越法律授权范围之问题，解释理由书已有说明，不在本文讨论
之列。
注六：详见司法院释字第 680 号不同意见书。
注七：考试权之运作，就考试相关事项订定考试法规、决定各项考试应考资格、应试
科目、考试方式、及格方式与及格标准等，均涉考试机关之专业判断。
注八：可参酌先前释字第 155 号、第 341 号及第 547 号解释。
注九：专门职业及技术人员考试法第 15 条：「专门职业及技术人员各种特种考试之
考试规则，由考选部报请考试院定之（第一项）。前项考试规则应包括考试等
级及其分类、分科之应考资格、应试科目（第二项）。」
注十：专门职业及技术人员考试法第 19 条：「专门职业及技术人员考试得视等级或
类科之不同，其及格方式采科别及格、总成绩满六十分及格或以录取各类科全
程到考人数一定比例为及格（第一项）。前项及格方式，由考选部报请考试院
定之（第二项）。专门职业及技术人员考试总成绩计算规则，由考选部报请考
试院定之（第三项）。」
注十一：若细究专门职业及技术人员考试法第 15 条之规范及授权内容，应仅有各种
特种考试之考试规则（含考试等级及其分类、分科之应考资格、应试科目）
。至于及格之方式及总成绩之计算，授权之条文应为同法第 19 条。然专门
职业及技术人员特种考试中医师考试规则对笔试总成绩之计算所为之规定，
似有授权母法错置之情形。惟依专门职业及技术人员考试法第 15 条之授权
，考试机关自得订定各种专技人员特种考试之考试规则，而及格方式与总成
绩之计算规则，则有同法第 19 条之授权（而有专门职业及技术人员考试总
成绩计算规则之订定）。但第 19 条之授权，亦仅属于「整体性」、「原则
性」的总成绩计算规则，至于各种专技人员之特种考试应为如何具体之及格
方式或成绩之计算，仍系由考试机关基于其专业性考虑而于相关考试规则中
加以具体化。换言之，专门职业及技术人员考试法第 15 条之授权，仍得成
为专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则中对于及格与总成绩计算之
授权依据。虽就授权之依据可透过解释而排除授权错置之疑虑，惟考虑到整
体法适用上之妥适，并求授权规定一目了然，专门职业及技术人员考试法第
15 条、第 19 条仍有修法之空间。目前考试院已向立法院提出「专门职业
及技术人员考试法修正草案」（详见立法院第 7 届第 6 会期第 5 次会
议议案关系文书，院总第 1339 号，政府提案第 12324 号，页政 46 以下
）。
注十二：虽采宽松之审查标准，惟授权明确性之要求若涉及对于人民之基本权有重大
影响，自应具有一定之要求。授权明确性之要求在本案中因考试权之专业性
考虑，如何与人民之基本权调和，本文以为若授权明确性能透过修法而更加
明确，自有助于避免人民有所误解或产生疑虑，而于授权明确性之要求上排
除其他不明确之怀疑。
注十三：此具体化之方法，即透过考试机关以法规命令加以补充。
注十四：75 年 11 月 7 日订定发布第 3 条第 2 项：「笔试科目有一科成绩为
零分或专业科目平均不满五十分者，均不及格。」其后于 83 年 7 月 4
日修正发布之第 3 条第 2 项，亦为相同之规定。
注十五：76 年 12 月 11 日订定发布第 5 条：「本考试以总成绩满六十分为及格
；总成绩之计算，以普通科目平均成绩占百分之二十，专业科目平均成绩占
百分之八十。但有左列情形之一者，纵总成绩达及格标准，仍不予及格：一
、国文成绩不满五十分者。二、内科学成绩不满五十五分者。三、专业科目
有一科成绩不满四十五分者。四、专业科目平均成绩不满五十五分者。」
注十六：第 3 条：「依本法第二条举行之各种特种考试，其考试规则另订之。」
注十七：第 9 条：「各种考试除另有规定者外，以考试总成绩满六十分为及格（第
一项）。前项及格标准如认有变更之必要时，应经典（主）试委员会决议之
（第二项）。考试总成绩计算规则另定之（第三项）。」
注十八：该条于中华民国 88 年 12 月 29 日增订修正公布时，其立法理由说明二：
「目前部分专技人员特考采平均（六十分）及格制，而专技人员高普考则采
Ｔ标准分数常态分配理论，按各类科全程到考人数百分之十六决定录取，拟
均予以法制化。另增加科别及格制，以扩大改进考试方式技术，提升专技人
员执业水平。」立法院公报，第 88 卷第 54 期，院会纪录，页 135-136、
166 。
部分不同意见书 大法官 李震山
许玉秀
陈春生
针对本件解释有关宪法「法律保留」原则审查部分，本席等有不能已于言者，爰
提部分不同意见书。
壹、「文字诠释」异化为「文字魔术」－穿梭于法律授权与未授权之巧门间
专门职业及技术人员考试法（下称专技考试法）第十九条第一项揭示三项考
试及格方式，其中之一的「总成绩满六十分及格」，究何所指，有待阐释。依同
条第三项规定，授权由考选部报请考试院订定之「专门职业及技术人员考试总成
绩计算规则」第四条第一项及第二项将之具体化为：「普通科目成绩加专业科目
成绩合并计算之」「前项普通科目成绩以每科成绩乘以百分之十后之总和计算之
；专业科目成绩以各科目成绩总和除以科目数再乘以所占剩余百分比计算之」。
据此核算出之总成绩若满六十分，应属母法上之「及格」而「应予录取」。事实
却不然，仍有不予录取之可能。因为行政命令在「及格方式」与「应否录取」之
间，继续行使诠释权，乃另开巧门并设有应跨越之及格门坎。
首先，须依专技考试法第二十六条概括授权所订定之施行细则现行条文第十
条第二项的一般规定，以及上开总成绩计算规则第三条的特别规定，纵然总成绩
满六十分者，「若其应试科目有一科成绩为零分、专业科目平均不满五十分、特
定科目未达规定最低分数者，均不予及格。缺考之科目，以零分计算。」「前项
特定科目之认定及最低分数之设定，依考试类别或类科之需要，由各该考试规则
定之。」溢出的多项标准中，夹带着不甚明确的「特定科目未达规定最低分数」
，究何所指，又必须赓续诠释。循上开总成绩计算规则所辗转指明之「由各该考
试规则定之」，即指依专技考试法第十五条第一项授权，仍由考选部报请考试院
订定之「专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则」（下称考试规则）第九
条第三项，得到的答案有二：1.专业科目中医内科成绩未满五十五分者不予录取
。2.其余六科专业科目有一科成绩未满四十五分者，不予录取。
当答案水落石出之后，吾人再回头审视授权该考试规则得订定之内容；亦即
专技考试法第十五条第二项，赫然发现其规定为：「前项考试规则应包括考试等
级及其分类、分科之应考资格、应试科目。」显示母法之授权内容与范围，既未
涉及「总成绩计算」，亦未指涉「及格之标准」。「特定科目最低分数设定」之
授权，仅出现在上开总成绩计算规则第三条第二项规定。此与本件解释所称：「
就中医师特种考试所采『总成绩满六十分及格』之具体内容，明定尚包括……特
定科目应达最低分数之标准，尚未逾越上开法律授权范围，与宪法第二十三条法
律保留原则尚无抵触。」有相当落差。原来，前述所称的「明定」，指的是迂回
由命令在法律并未授权或未明确授权下本于职权所明定。无怪乎，经另辟蹊径所
为的「文字诠释」会异化为「文字魔术」，而该「魔术盒」中还可能会变出其他
号称「经考试权专业判断」之及格标准，且不知将伊于胡底！
考试权透过专技考试法中十余处的「由考试院定之」、「由考选部定之」、
以及「由考选部报请考试院定之」等的特别授权，加上施行细则的概括授权，彼
此交叉援引，高授权密度下，迂回曲折蔓藤丛生，形成绵密的规范网络。（注一
）其除意在突显独立专业复杂的性质外，主要应是在正当化并宣示其「话语诠释
权」。依法律授权得订定命令者，就法律文字固取得诠释权，但应尽可能在文义
范围内，将抽象、概括、开放且不确定的法律文字，朝向具体、确定方向为合理
的诠释。并非如本件系争规定之内容，将原本甚为明确之法律文字，朝概括、不
确定且开放的方向延伸，甚至将未经授权之内容，一并夹带作扩充性解释，结局
是「总成绩满六十分及格」之语意，竟能递次诠释得到包括「特定专业科目未满
五十五分不予录取」之结果。遇到此类文字魔术的司法除魅工作，最需要审查的
即是「法律是否有授权」或「法律授权是否明确」等法律保留的根本问题，亦系
司法审查之本职。然而，该项职责却在权力相互尊重下，采取「司法自抑」的态
度而自动弱化到几乎弃守的程度，岂能令人心安。
贰、「司法自抑」或「司法恣意」－未针对「子法是否逾越母法」作实质审查
本件解释会采从宽审查的标准，并形成「司法自抑」的立场，主要的理由厥
为「尊重考试权的独立、专业」，其称：「宪法设考试院赋予考试权，由总统提
名、经立法院同意而任命之考试委员，以合议之方式独立行使，旨在建立公平公
正之考试制度；就专门职业人员考试而言，即在确保相关考试及格者具有执业所
需之知识与能力，故有关考试资格及方法之规定，涉及考试之专业判断者，应给
予考试主管机关适度之尊重，始符宪法五权分治彼此相维之精神。」宪法该项设
计，固为建置独立与专业考试权所必须，亦系维持考试客观公平所必要，但并非
保证在宪法加持下，考试权之判断必定不会产生专业偏失与恣意，且必然只接受
司法从宽审查之监督。纵然是同样标榜独立与专业的司法权，亦常被提醒，司法
独立是应独立于其他权力，并非独立于人民之外，因为各项权力皆源自人民。就
以司法行政之司法规则制定权为例，仍须「依法」，除当然不能抵触审判独立原
则外，还是要接受法律保留原则之检证，即「惟各该命令之内容不得抵触法律，
非有法律具体明确之授权亦不得对人民自由权利增加法律所无之限制」（释字第
五三○号解释参照）。至于是否增加法律所无之限制，并非取决于立法对行政命
令审查之情形，包括有无实质审查、审查宽或严等，皆非所问。（注二）是该等
命令之审查宽严，主要仍应系诸人权限制之程度，亦即释字第四四三号解释理由
书所称之「规范密度」，「应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重
」而定。
因此，依宪法第八十六条明定须「依法考选」之考试权，其命令订定权，最
终仍应由司法审查其命令之合宪性，并以对人民应考试权及职业自由影响程度决
定审查宽严之标准，并无独厚考试权之理。若只强调尊重独立、专业的宪法保护
伞，而忽略同为宪法法治国原则「依法」的民主意涵，不正视其钟摆幅度之调控
，正是专业恣意温床形成的有利条件。「司法独立」与「司法民主」间之拉锯，
已提供我们诸多怵目惊心而殷鉴未远的素材，何况具有行政权性质的考试权，恐
应更戒慎之。
本件解释对考试权不仅是「适当尊重」而已，实质上是「非常尊重」，其称
：「专门职业人员考试之应试科目暨及格标准之决定，关系人民能否取得专门职
业之执业资格，对人民职业自由及应考试权虽有限制，惟上开事务涉及考试专业
之判断，除由立法者直接予以规定外，尚非不得由考试机关基于法律授权以命令
规定之。」「相关机关以应考人学经历作为分类考试之标准，并进而采取不同考
试内容暨及格标准，虽与人民选择职业自由之限制及应考试权密切关联」。关键
是，对人民权利限制的程度如何？是否诚如确定终局判决所主张，系争规定之内
容概属细节性、技术性事项？（注三）纵然相关事项得由考试机关基于法律授权
以命令规定之，但命令是否逾越法律？命令是否增加法律所无之限制？岂可仅以
尊重考试专业为由，而未进行实质审查？其实，考试院针对本件所争执之规定，
并非没有问题意识，甚且已以「依授权明确性原则」为由，将专技考试法修正草
案提请立法院审议，并明文规定「成绩计算与及格方式」等之授权依据。（注四
）本件解释却以「尚未逾越上开法律授权范围，与宪法第二十三条法律保留原则
尚无抵触」宣告系争规定合宪，若立法院依考试院草案修法通过，不啻当头棒喝
，反而有损本院大法官之威信。如果考试院持本件解释为由，放弃「以人民为中
心」之既定改革方向，回到未明确授权笼统模糊状态之原点，则诚属不幸之至。
作为最后把关者之大法官就该等争议，以尊重考试权之独立专业定调，似乎
捎给立法机关一抹强烈讯息，至少就考试权部分，对考试院送请查照之行政命令
，应可从本件解释获得淡化审查的理论奥援与高度正当性基础。纵然在立法院对
命令之审查，大多作成「准予备查」的结果下，竟似产生更为宽松审查之可能性
。（注五）此外，我国违宪审查，未能如德国所采之「宪法诉愿」制度，得对确
定终局判决内容予以审查。（注六）复以系争命令既已通过立法审查程序，即表
示系争命令并未「发现有违反、变更或抵触法律者，或应以法律规定事项而以命
令定之者」（立法院职权行使法第六十条第二项、第六十二条第一项参照）为理
由，主张司法应尊重具高度民主正当性之国会决定，而对之从宽审查。看似在展
现「司法自抑」的消极美德，事实上，在权力分立的围墙内，已藉由国家各项权
力相互体恤，构筑自我感觉良好之循环论证体系，使公权力一致对外，进而轻易
地将应考试权、职业自由受限制的人民，摒挡在高墙外。既不能也不愿对「文字
魔术」除魅，复以消极之「司法自抑」为由，形成拒人民于千里之外之司法冷漠
，此种制度设计与实践之结果，与积极之「司法恣意」，又有何不同？
参、当「人权保障」遇到「权力分立相互制衡」时之目的与手段关系－「法律保留」
原则之重要抉择
法律保留原则是法治国家向来的重要宪政原则，于我国从行政权独大的威权
戒严体制，转型朝向践行宪政主义过程中，确实配合扮演重要推手的角色，贡献
卓著。光是本院公布解释并宣告行政命令违反、变更或抵触法律者，即不胜枚举
。（注七）纵使民国八十八年一月二十五日立法院职权行使法制定公布，将行政
命令之审查列为专章（第十章）后，经本院解释宣告行政命令违反法律保留原则
者，仍不计其数。（注八）然不可讳言，因政治转型中权力板块数度位移，须随
时赋予法律保留原则合乎宪法意旨的新意涵，例如以地方自治、大学自治、司法
独立、考试独立，甚至行政保留为由，挑战国会保留，或争取扩大命令订定权之
空间。但不论政治如何转型，国家权力间冲突状况如何，法律保留所内含之人权
保障目的，本质上是不会改变的。如果吾人认为，司法审查不断适用法律保留原
则，即有破坏与其他权力间之和谐，或阻碍其他权力之开展，从人权保障观点言
，诚属误会。此种想法不适时予以澄清，而将法律保留原则视为过时、古板，进
而拟将之束诸高阁，形同弃置，就应验了一句外国俗谚：「倾倒洗澡水，连同婴
儿一并倒掉。」特别是立法院已制定「公民与政治权利国际公约及经济社会文化
权利国际公约施行法」，国家与人民均普遍意识到，尚有相当多的人权保障规定
并未落实，距离先进民主国家之人权水平仍有一段距离。此时此刻，理应被大力
借重的法律保留原则，却遭致冷落，就人权保障观点而言，其后果恐是违宪审查
及司法改革所不能承受之重。
本院大法官审理声请解释宪法案件，直接或间接均涉及人权保障，从其内容
比重可概分为三：1.权力分立偏重事件。2.人权保障偏重事件。3.权力分立与人
权保障交迭事件。有关「法律保留」案件，至少涉及某项权力与立法权在规范制
定上的权力分配，而当该规范又涉及人民权利保障时，就可纳属第三种事件。而
本件解释，既涉及立法、考试、司法之权力分立，又可透过各权力「相互制衡」
之手段，达到保障人民应考试权及工作权之目的。当「权力分立相互制衡」与「
人权保障」两原则竞合时，对本席等而言，其手段与目的间之关系甚为清楚，前
者之手段，即是为后者之目的而存在。同时，就此范围内之司法审查，不能只顾
及权力分立「相互尊重」，有意无意忽略「相互制衡」部分，否则形同拆除通往
保障人权目标之桥梁。
权力分立相互制衡原则之适用得宜，不但可协助违宪审查权有效防免立法、
行政等权恣意或滥权，尚且可矫正多数暴力危及民主根基。在宪法保障人权之核
心价值上，司法更应挺身抗衡其他权力，否则矫正制度失灵，无法尽到「制衡」
之责，岂是宪法建置违宪审查制度之要旨？如果司法是政治趋势之追随者或政策
执行之维护者，违宪审查制度存立之正当性基础恐将动摇。
如果正视法律保留原则而详细审查，应可从宪法第十五条、第十八条、第八
十六条，甚至增修条文第十条第五项出发，针对专门职业之定性、服公职与非服
公职者应考试权之性质，进而提出保障人民应考试权及职业选择自由相应之组织
、程序、制度等意见，例如参与考试权形成专业决策之各种型式委员会，其学者
、专家、委员来源，甚至命题、审题、阅卷、试题疑义解决等组织与制度之设计
，审查是否皆符合宪法意旨所要求之公正、公平、公开正当法律程序，以供主管
机关检讨改进相关考试法规之参考，俾攸关人民生命健康及财产安全之专技人员
考试及职业，能与人民应考试权及职业自由取得均衡。（注九）可惜本件解释将
手段凌驾于目的之上，甚至错置手段与目的，不由分说地采司法自抑之立场于先
，略去法律保留原则之实质审查，以致影响违宪审查之高度与严谨度。且再基于
解释整体思考脉络之一贯性，续作比例原则与平等原则之审查，其可施展之空间
与论述之说服力即受到相当局限。舍本而未为，岂止是令人扼腕一词所能形容！
肆、结语－「司法为民」是内化后之实践，不是口号
就本件解释，一般人民或考生甚难从母法文字中，合理推论而得出系争规定
之内容。在此情境下，本件解释就法律保留原则之审查，又侧重权力分立中权力
相互尊重面向，而轻忽权力间之相互制衡，致使人权保障失所依附，「司法为民
」与「以考生权益为中心」之论调，是否会获得人民真心对待与信赖，恐有疑问
。本席等所担忧者，系本件解释「国权摆中间，人民放两边」之宪政价值观偏失
，若未受正视，久而久之，大部分之考生只能无奈地接受所谓考试权专业之判断
，甚至被驯化，遑论有能力去质疑考试权行使之程序正当性、制度保障之周延性
，以及专业恣意之可能性，即难以共同监督并达成建立真正公平公正考试制度之
宪法意旨。末了，再以违宪审查观点重申本席等之立场；争取人民信赖与尊重之
内部正当性来源，其实就是要面对人民的问题，展现宪法论证的论理能力。如果
吾人还愿意奉行宪政主义，宪法仍要被称为人民权利的保障书，自由民主宪政秩
序中法治国原则下之法律保留原则核心本质之人权保障，才是司法审查最必须予
以尊重并付诸实践的部分。
注一：专门职业及技术人员考试法于民国 75 年 1 月 24 日制定公布全文 24 条，
当中授权条款有 11 项。包括第 3 条之「考试种类」、第 4 条之「应考年
龄、考试类、科及分类、分科应试科目」、第 7 条之「检定考试规则」、第
9 条之「应考人之体格检查」、第 13 条第 2 项之「应高考检核有关职务之
年资及任教之年资」、第 14 条第 2 项之「应普考检核有关职务之年资」、
第 15 条之「特考应考资格及应检核资格」、第 16 条之「高考及普考之分类
、分科应考资格及应检核资格」、第 17 条第 3 项之「检核办法」、第 21
条第 2 项之「华侨应考办法」、第 23 条之「施行细则订定」。而该法历经
多次修正公布后，99 年 1 月 27 日之现行法全文 27 条，当中授权条款有
16 项，包括第 2 条之「考试种类」、第 5 条第 3 项之「分试考试类科
及规则」、第 6 条第 1 项之「报名费费额」、第 6 条第 2 项之「考选
业务基金收支保管及运用办法」、第 7 条之「实施体格检查之标准及时间」
、第 14 条第 1 项之「高考普考初考之考试规则」、第 15 条第 1 项之「
特考之考试规则」、第 16 条第 2 项之「减免应试科目之标准及申请审议费
额」、第 19 条第 2 项之「考试及格方式」、第 19 条第 3 项之「考试总
成绩计算规则」、第 21 条第 2 项之「申请复查成绩办法」、第 22 条第 2
项之「考试及格后所施以训练或学习之期间、实施方式、请假、成绩考核……
等有关事项之办法」、第 22 条第 3 项之「考试及格证书式样及费额」、第
24 条第 2 项之「外国人应考试种类」、第 24 条第 8 项之「华侨应考试
办法」、第 26 条之「施行细则订定」。授权比例有增无减，密度甚高。
注二：立法院职权行使法于民国 88 年 1 月 25 日制定公布全文 77 条，第 10 章
第 60 条至第 63 条规定有行政命令之审查，但众所周知立法院之议事及审查
功能，就法律尚且不暇，遑论命令。倘立法院职权行使法关于行政命令之审查
机制发挥功能，则呈现出来之情形，应为该机制成功担当拦沙坝，致向本院声
请解释之件数明显减少。然目前状况，似非如此。
注三：最高行政法院认为系争命令规定的内容是技术性、细节性，包括决定录取与否
的专业科目最低分数要求，其称：「有关医师（含中医师）应如何考试，涉及
医学上之专门知识，专门职业及技术人员考试法及医师法已就应考资格等重要
事项予以规定，至于细节性与技术性事项，自得授权考试机关及业务主管机关
发布命令为之补充。」（94 年度判字第 1541 号判决）。法院虽然得依据法
律，对各机关就其职掌所为有关法规释示之行政命令，表示其合法见解，甚至
附理由而不予适用（释字第 137 号、第 216 号、第 407 号解释参照），
但最高行政法院并未成功地把守司法控制第一道关卡。对此，仅被赋予抽象规
范审查职权的大法官，对最高行政法院判决本身及其所持见解，一贯皆以其属
于认事用法或证据取舍为由，不予审查。于司法审判与宪法解释间「河水不犯
井水」，甚至相互趋避、视而不见，形成「鱼帮水、水帮鱼」的现象，这样的
制度设计良窳，自有待公评。
注四：参《立法院第 7 届第 6 会期第 5 次会议议案关系文书》，院总字第
1339 号、政府提案第 12324 号，99 年 10 月 20 日印发，页政 46 。考
试院同年 10 月 12 日提案函请立法院审议专技考试法修正草案，将原第 15
条第 2 项规定，修正为：「前项考试规则应包括考试等级及其分类、分科之
应考资格、应试科目、考试方式、成绩计算、及格方式、考试办理次数、期限
。」明文增加「考试方式、成绩计算、及格方式、考试办理次数、期限」之授
权依据，并将条次变更为第 12 条第 2 项。
注五：依据统计，于立法院职权行使法制定公布后，自 88 年 2 月至 6 月立法院
第 4 届第 1 会期起算，至 99 年 1 月第 7 届第 4 会期结束止，送置
立法院之行政命令总数共 15870 件中（扣除立法院内规及其他法规共 53 件
），依第 60 条第 2 项交付委员会审查者，共有 3516 件，占约 22.16% 。
而委员会审查后，依第 62 条提报院会经议决通知原订颁机关更正或废止者，
仅有 10 件，占付委审查 3516 件之约 0.28%，占总数 15870 之约 0.06%。
参《立法统计年报》，91 年 6 月，页 33；99 年 9 月，页 33 。又根据
文献，付委后，未经提报院会议决通知原订颁机关更正或废止之命令，多因逾
审查期限，依第 61 条第 1 项前段规定：「各委员会审查行政命令，应于院
会交付审查后三个月内完成之；逾期未完成者，视为已经审查。」参吴清水，
〈论两岸协议之国会监督：立法院设置「两岸事务委员会」的法理与实际〉，
《法学新论》，第 26 期，2010 年 10 月，页 117 注 34 。
注六：即如前开注 3 所提问题，学者专家针对是否引进德国「宪法诉愿」制度，已
有甚多讨论。德国联邦宪法法院法第 90 条所规定之「宪法诉愿」（
Verfassungsbeschwerde） ，系以个案救济为主所设之制度。我国大法官则系
以法令抽象审查为主，据以声请之个案，仅能向裁判法院声请再审或非常上诉
，与「宪法诉愿」并不完全相同。固然我国大法官所公布之解释，不乏直接针
对裁判所为者，释字第 242 号解释即典型之例，此外尚有部分介于边界之案
例。但就现行制度而言，大法官仍无法直接针对裁判是否违宪表示意见。各级
法院目前于具体个案中，裁判适用宪法之情形，有增无减。透过审级制度，促
使为合乎宪法之法律解释，并使基本权利规定，在具体个案中发挥效力，值得
赞同。然在释宪实务上，人民向本院声请解释宪法，主张裁判违宪，甚而请求
本院予以废弃者，仍存有相当大之比例。本院多以「法院裁判本身及其所持见
解，依现行法制，并不得为违宪审查之客体」，予以不受理决议，案件量并不
在少数。因此，是否引进「宪法诉愿」制度，虽是旧调重谈，就符合人民法律
感情而言，仍应重视。本院大法官现行系以「会议」方式解释宪法，未来依宪
法诉讼法草案之设计，则有可能更为以「法庭」方式，审查裁判是否违宪，组
织程序上有所配合，即有更高正当性。至于引进「宪法诉愿」，作为最终别无
他途之下的选择，亦可能如同上诉救济般严格其要件，一方面不致使人权保障
产生漏洞，一方面亦不致陈义过高而无法实践，换言之，即有补充性或备位性
原则之适用。案件数量是否因此激增，尚有待验证。关于「宪法诉愿」与我国
制度之异同，以及是否引进与利弊得失，可参陈英钤，〈宪法诉愿的结构性变
迁－从比较法论基本权利诉愿的对象与判决拘束力〉，《宪政时代》，第 28
卷第 4 期，2003 年 4 月，页 70 以下。吴启宾，〈解释权与审判权之司
法分工（上）（下）〉，《台湾本土法学杂志》，第 65 期，2004 年 12 月
，页 3 以下；第 66 期，2005 年 1 月，页 5 以下。吴信华，〈我国宪
法诉讼制度之继受德国－以「人民声请释宪」为中心〉，《月旦法学杂志》，
第 116 期，2005 年 1 月，页 23 以下。苏永钦，〈裁判宪法诉愿？－德
国和台湾违宪审查制度的选择〉，《法令月刊》，第 58 卷第 3 期，2007
年 3 月，页 4 以下。张志伟，〈人民声请释宪审理程序改进之可能性－以
德国「宪法诉愿」制度为参考与借镜〉，《国立中正大学法学集刊》，第 26
期，2009 年 5 月，页 177 以下。
注七：如单以使用中央法规标准法第 3 条名称之行政命令为对象，不含诸多为本院
宣告违宪之函释或职权命令。由首次修宪时点起算至立法院职权行使法制定公
布止，首件为 80 年 12 月 17 日之释字第 289 号解释、其次至少尚有 82
年 2 月 12 日释字第 313 号解释、82 年 6 月 18 日释字第 320 号解
释、82 年 7 月 16 日释字第 324 号解释、83 年 11 月 11 日释字第
367 号解释、84 年 5 月 26 日释字第 380 号解释、84 年 11 月 10 日
释字第 390 号解释、85 年 1 月 5 日释字第 394 号解释、85 年 5
月 10 日释字第 402 号解释、85 年 11 月 8 日释字第 415 号解释、86
年 3 月 21 日释字第 423 号解释、86 年 12 月 26 日释字第 443 号解
释、87 年 6 月 5 日释字第 456 号解释等。
注八：以同上注相同之命令为对象，自立法院职权行使法制定公布起算迄今，首件为
88 年 1 月 29 日公布之释字第 474 号解释，接续至少尚有 88 年 7 月
30 日释字第 488 号解释、88 年 10 月 15 日释字第 491 号解释、89
年 10 月 13 日释字第 514 号解释、89 年 10 月 26 日释字第 515 号解
释、90 年 4 月 20 日释字第 524 号解释、92 年 9 月 26 日释字第
566 号解释、92 年 10 月 24 日释字第 567 号解释、92 年 11 月 14 日
释字第 568 号解释、92 年 12 月 26 日释字第 570 号解释、94 年 6
月 3 日释字第 598 号解释、94 年 7 月 29 日释字第 602 号解释、95
年 11 月 10 日释字第 619 号解释、97 年 3 月 7 日释字第 638 号解
释、97 年 10 月 31 日释字第 650 号解释、98 年 4 月 3 日释字第
657 号解释、98 年 4 月 10 日释字第 658 号解释，共 17 号解释，占此
段期间解释总数 185 号之约 9.1% 。
注九：前开考试院所提之专技考试法修正草案亦注意到此问题，于草案增订第 2 条
第 2 项规定：「前项专门职业及技术人员考试种类之认定基准、认定程序、
认定成员组成等有关事项之办法，由考选部报请考试院定之。」修正理由说明
略以：「爰增订有关专技人员之实质认定标准、认定程序及认定委员会组成等
事项，由考试院另订定办法规范，其中认定之成员包括相关机关、公会、学会
团体等产官学界代表。未来各职业主管机关拟增设新的专门职业及技术人员，
应依该办法规定之认定基准、认定程序审议。」参《立法院第 7 届第 6 会
期第 5 次会议议案关系文书》，同前注 4，页政 42 。
不同意见书 大法官 陈新民
大凡世上各种事物皆会朝向不平等发展，那么法律就更应该倾向于保护平等
。
法国?卢骚?《社会契约论》
本号解释多数意见认为，专门职业及技术人员考试法第十九条（下称系争母法）
之规定：「专门职业及技术人员考试得视等级或类科之不同，其及格方式采科别及格
、总成绩满六十分及格或以录取各类科全程到考人数一定比例为及格（第一项）。前
项及格方式，由考选部报请考试院定之（第二项）。专门职业及技术人员考试总成绩
计算规则，由考选部报请考试院定之（第三项）。」其中第二项之规定，乃特别授权
考选部得另行制定及格方式，故考选部所制定之「专门职业及技术人员特种考试中医
师考试规则」（以下简称为系争考试规则）第九条第三项以及「专门职业及技术人员
考试总成绩计算规则」第三条第一项规定（以下简称为系争计算规则），对中医特考
考生规定：「本考试应试科目有一科成绩为零分或专业科目平均成绩未满五十分或专
业科目中医内科学成绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十五分者，均
不予及格。」多数意见认为符合系争母法的授权，未增加特考考生法律所无之限制，
并未侵犯考生之权利。而此加诸于考生之限制，为中医高考所无，亦未抵触其工作权
、应考试权及平等权。
本席虽然肯认多数意见所持，本于考试事务拥有专业判断，应给予考试院最大程
度之尊重。然而国家公权力若拥有裁量决定空间越大，就更有检验其有无逾越授权界
限的必要性。对于本声请案的原因案件，如果仔细检视目前中医特考之规范所课予特
考考生诸多之限制：例如通过中医高等检核考试者，只能应中医特考，不能参加高等
考试（此乃专为中医特考考生而非其他特考考生所设的特别限制）；中医特考考生的
不仅每科专业科目都有最低及格门坎，其中内科学还有更高的及格门坎，而高考并无
此限制。此外，考试及格后，仍须经过一年半的实习，方能获得及格证书。上述三种
措施都是针对中医特考考生而发，不能不启人疑窦：上述之措施是否已达到「歧视待
遇」之程度？
按本号解释之标的乃是一个典型探究平等原则的宪法案例，可以检验宪法平等权
学理在产生宪法争议时的「可适用性」（Anwendbarkeit） 。本席认为本号解释原因
案件不论在适用法规的过程，有产生「子法逾越母法」之疑虑，或是系争考试规则及
计算规则的内容已抵触平等权与比例原则，同时对考生的限制达到严苛之程度，都不
可获得正当性与说服力。
公益诉求与真理不容闪烁不定。本席于研究本号解释案例之过程，对于出现有未
符平等权等违宪之虞的现象，既然「深感于心」，即不敢「忍言」，爰提出不同意见
书于次，以抒己见：
一、考试裁量权与法律保留原则的适用
本号解释多数意见认为系争母法第十九条第一项规范三种及格标准，虽未明
白提及某些科目及格最低门坎，但无妨考试机关另行附加及格要件。且认为应适
度尊重考试机关专业之具体判断，故并未抵触法律保留原则云云。此见解似乎肯
定宪法赋予考试院之考试权，即无异承认考试机关能本其专业，「附加」法律所
未有之条件（及格标准），似乎即与一般行政权力受法律保留原则拘束的情形，
显有不同？此见解值得斟酌。
（一）有所谓「考试保留」的宪法原则否？
诚然依据我国五权宪法之精神，五院「相维相治」，无地位高下之分（本
院释字第三号解释参照）。但在法治国家「依法而治」的大前提下，举凡任何
国家权力运作，都必须遵奉宪法与法律的规定。以考试院职权为例，宪法第八
十三条及增修条文第六条规定其权限为三大类：a.考试；b.公务人员之铨叙、
保障、抚恤、退休；及 c. 公务人员任免、考绩、级俸、升迁、褒奖之法制事
项。此三大项目中 b. 与 c. 涉及到公务人员权利事项，依据法治国家保障人
权及重要性理论等，皆必须受到法律保留原则与授权明确性原则的严格拘束（
参见公务人员保障法第二条）。特别在 b. 之类似具体的行政处分（人事处分
）在挥别了「特别权力关系」理论盛行之时代后，更是和一般行政机关必须依
法行政，毫无轩轾。
故若问考试院对于其职权中享有较大裁量范畴者，当属考试权而已。然而
，这种裁量权亦非完全由宪法授权由考试机关自由行使。此观诸宪法第八十六
条规定：下述考试（一、公务人员任用资格。二、专门职业及技术人员执业资
格）应经考试院「依法考选铨定之」，即以得见此裁量权限仍受到法律的限制
。
宪法第八十六条此项以法律来规范考试院举办的专技人员的资格与公务员
任用考试之权力，明显地和宪法第七条（平等权）、第十五条（工作权）及第
十八条（应考试服公职之权）的保障人权之规定相互呼应，且适用宪法第二十
三条（依法限制）之规定。
由宪法第八十六条明白的规定，可以轻易地否认有所谓「考试权保留」或
「考试特权」理论的存在。斯种理论乃认为考试院本于五权分立，对于属于考
试权核心部分之事项，拥有不受其他国家权力，特别是立法权侵犯或干涉之余
地。这种托依于绝对权力分立的见解，也见诸于主张「行政保留」，而认为行
政权行使的核心，例如涉及法律实施的细节或程序规定、行政内部作业规范，
或行政组织的组成，甚至人事事项的决定等，都得当然运用行政内部规章来予
以规范即足。且认为此乃宪法的分权原则，行政保留的范围不仅排斥法律授权
明确性原则、法律保留原则，甚至也不适用法律优位原则。
关于行政保留的问题，在本院释字第五八五号解释，已约略提及。然而依
据法治国家之依法行政原则，使行政保留的立论，难获得宪法之依据。然本院
大法官也曾多次承认行政机关对于纯属技术或事务性细节，容有行政机关自行
订定规范之余地，而不致抵触法律授权明确性、子法逾越母法的原则（本院释
字第六七六号、第六五八号、第六五七号、第六五○号、第六四○号、第六二
二号、第六二○号、第四四三号解释参照），但其仍有一个前提：即其内容不
得抵触母法或对人民之权利增加法律所无之限制（本院释字第五六八号、第六
五○号、第六五七号、第六五八号解释参照），此无异明白宣示法律优位及法
律保留原则之拘束。
或谓考试院的委员乃由总统提名，经立法院同意，故应当享有较大的行为
裁量权，从而可减弱依法行政或法律保留原则的拘束力？这种见解（如本号解
释理由书第一段）亦有待商榷。例如同样独立行使职权，而其决策人员（委员
）的产生虽由行政院长提名，但也类似考试委员必须经立法院同意的国家通讯
传播委员会，虽然是独立机构，仍然必须与一般行政机关一样，负有遵守依法
行政及不得滥用裁量权限之义务。
司法权也是宪法五权之一，法官独立审判行使司法权力，也见诸于宪法第
八十条需「依据法律」独立审判。本院释字第五三○号解释虽承认司法院的规
则制定权，但同样也而不抵触法律授权明确性、法律保留原则，遑论法律优位
原则之拘束。故亦无所谓的「司法保留」之余地。
既然「依法考选」是为考试机关法定义务，从而相关法规范（子法）的制
定及全程法规范的执行，都受到法治国家诸多原则的制约，包括平等原则、比
例原则、正当法律程序…等，而必须成为释宪审查标的。
（二）考试及格的要件乃适用法律保留原则之「重要事项」
如上述大法官对于法律执行之主管机关得针对技术性或细节性事项订定「
补充」性质之命令，而可以免除严格法律授权明确性原则之束缚，但此一前提
必须是「次要性事项」，而非「主要性或重要事项」。而哪些才属于必须由立
法者自行决定、不能委托行政机关以命令定之的重要事项？基本上应由立法者
予以判断。
以考试事件为例，过去本院曾认定「应考资格」非属于细节与技术性性质
之次要事项（释字第五四七号解释）；而哪些职业才属于需要经过国家考试为
执业要件的专门与技术人员？亦可以由立法者决定（释字第六五五号解释）；
至若其他事项，例如各种考试的科目、及格的标准…，是否亦有所谓「依事物
本质」来论，应属于考试权运作的「核心」事项？易言之，应当保留给考试院
作专业判断，而不允许立法权的介入？这种所谓「考试保留」的概念，已由上
文提及，似乎并无存在的宪法依据。而本解释原因案件所涉及的考试及格方式
，既然已经立法（系争母法第十九条）决定为重要事项，且为考选部有关本案
释宪意见说明书（99.09.29，下称考选部说明书）所承认。但本号解释原因案
件所经过之最高行政法院（九十四年度判字第○一五四一号判决）却认为系争
母法及医师法「已就应考资格等重要事项予以规范」，至于其他事项，包括及
格方式，即属细节及技术性事项。最高行政法院这种明显悖于系争母法之解释
，也被本号解释多数意见所采纳。此观乎本号解释理由书第二段有下述的说明
：「…专门职业人员考试之应考科目暨及格标准之决定，关系人民能否取得专
门职业之执业资格，对人民职业自由及应考试权虽有影响，惟究其事务本质，
除由立法者直接予以规定外，尚非不得由考试机关基于法律授权以命令规定之
。…」此项见解，显然一反本院释字第六五五号解释之立论，「稀释」了法定
及格标准的重要性（故本号解释有所谓「关系人民能否取得专门职业之执业资
格，对人民职业自由及应考试权虽有影响」的说法）。重要的是这种把「重要
要件」降格后，已经不再适用「重要性理论」，才可以导出「惟究其事务本质
，除由立法者直接予以规定外，尚非不得由考试机关基于法律授权以命令规定
之」的见解，从而不适用严格的「授权明确性」原则。
故本号解释理由书第一段的立论，误解考试事务的重要事项之认定。此「
防波堤」一溃，接连着重要性理论与授权明确性原则，也随之崩溃，自然会一
路导论出错误的决定，自不为奇！
（三）母法规定三种及格方式的「质变」―三个同位阶「子法」的授权「附加限制」
？
由本号解释文可以得知，关于特考及格的要件，虽由系争母法（第十九条
第一项）的规定予以明定，但却透过了三个子法加以所谓的「补充」，造成了
其内容产生重大「质变」的效果。吾人不妨仔细检视一下这一个变得更加严苛
之质变过程。
首先系争母法的第十九条第一项规定：「专门职业及技术人员考试得视等
级或类科之不同，其及格方式采科别及格、总成绩满六十分及格或以录取各类
科全程到考人数一定比例为及格。」；第二项规定：「前项及格方式，由考选
部报请考试院定之。」；第三项规定：「专门职业及技术人员考试总成绩计算
规则，由考选部报请考试院定之。」本条文第二项及第三项都有「由考选部报
请考试院定之」的规定，考选部便针对不同的考试种类，订定了许多种「总成
绩计算规则」。对于各种特考的「考试规则」，系争母法第十五条规定也有「
由考选部报请考试院定之」的规定，中医特考即为其中之一。
除了系争母法本文、各种考试之「考试规则」及「总成绩计算规则」外，
系争母法的「施行细则」第十条第一项也针对母法的三种及格方式加以细部规
定：「依本法第十九条规定，其及格方式采科别及格者，指各类科各应试科目
之成绩，以各满六十分为及格。但会计师高等考试国文成绩，以达当次考试该
科目到考者之平均成绩为及格。部分科目及格者准予保留三年；其未及格之科
目，得于连续三年内继续补考之，期限届满尚有部分科目未及格者，全部科目
应重新应试。采总成绩满六十分及格者，指各类科总成绩依专门职业及技术人
员考试总成绩计算规则计算后满六十分为及格。采以录取各类科全程到考人数
一定比例为及格者，指依各该考试规则之规定，以录取该类科全程到考人数之
一定百分比为及格」。
这种母法规定及格的方式，透过「概括授权」制定的子法（系争母法第二
十六条）规定所制定之「施行细则」，却又被两个所谓「特别授权的子法」（
系争考试规则及系争计算规则）所「补充」。此在本号解释关于「及格最低门
槛」的法规范来源上，便出现了「多重加码附加限制」的严苛现象。
质言之，比较系争母法第十九条与施行细则（第十条第一项）相关规定，
可非常清楚的发现：系争母法法第十九条第一项所明定的三种及格方式，已经
被施行细则第十九条第一项加以明确的规定，而具有可适用性。按理说，当母
法与施行细则的规定已经十分详尽地规定，而达到了可在具体案件实施的程度
，即无庸再依赖执行机关订定「细节性或技术性」的细部规定。此时，再订定
此些规定而达到与母法及施行细则内容发生抵触，且增加人民法律所无之负担
时，即属于逾越母法之规定。
此外，由于母法施行细则需经过立法院的审查，因此，具有更高度的合法
性基础，相对于其他同样授权制定之法规（例如前述考试规则及总成绩计算规
则）之无庸经过立法院审查，施行细则即和此位阶较低，且属于高度、纯粹的
细节性与技术性规范不同，对于此两个「低位阶」之子法，施行细则之规定应
具有「优先性」及「不可抵触性」。
从而依据系争母法第十九条第二项之规定（前项及格方式，由考选部报请
考试院定之），考试机关即应当就此三种及格方式，在各种专门职业考试中（
包括特种考试），弹性选择及运用之。这是因为母法是一个「通用法」，提供
每年国家举办数十种专技考试之标准。每种考试要如何决定录取标准，则必须
「三择一」，让考生有所预见且让考政机关有所遵循。这才是系争母法第十九
条第二项之所谓：「前项及格方式，由考选部报请考试院定之」之用意，即针
对每种类型的考试，考选部都必须决定实行何种及格标准，订在考试规则及总
成绩计算标准之内，报请考试院同意。是为适用「通用法」下的授权命令。同
时，系争母法施行细则，也同样属于「通用法」，应受到其他授权命令的适用
。
然而这种母法及其施行细则应为「通用法」，应当拘束所有授权考选部制
定各种考试及格之子法。这个严整的法规适用原则，及法规间的位阶关系，却
被考试主管机关所误解。试观本号解释主管机关考选部的理由（见前项说明）
即认为各种考试规则及总成绩计算标准，都同样来自系争母法第十九条第二项
的授权，且乃「另外授权」，可以逸出同条第一项的三种法定及格方法之外，
而另附加其他及格的要件。
这种见解殊值怀疑！难道立法者愿意让考试机关「开大门」的掏空自己决
定国家考试的及格标准？吾人再细查该条文第二项条文的语意，乃明白说明为
「前项及格方式」，显已将此及格方式，限定在第一项范畴之内。此种谬误，
本号解释多数意见也肯认之矣，不无令人遗憾。
按拉丁法谚「明示规定其一者应认为排除其他」（expressio unius est
exclusio alterius） 乃释字第三号解释所援引的原则，即不可另为解释其乃
训示与列举规定（注一）。再比较系争考试规则第一条第一项之规定：「本规
则依专门职业及技术人员考试法第十五条规定订定之。」所引之系争母法第十
五条：「专门职业及技术人员各种特种考试之考试规则，由考选部报请考试院
定之。前项考试规则应包括考试等级及其分类、分科之应考资格、应试科目。
」，其中明显并无对于「及格标准」另外授权之规定。
此外，查诸系争三种及格方式乃于民国八十八年十二月二十九日立法院修
正系争母法第十九条第一项条文时才增加之规定。在此之前，已有实施这种规
定，但是以命令的方式为之。为了「法制化」，才将三种及格方式予以「明文
化」。该规定嗣后于民国九十年五月十六日修正公布成为现行条文，二次修法
的立法理由及立法委员讨论，都认为授权考试机关「弹性使用」此三种及格方
式，已足以控制中医特考之质量（注二）。故由立法过程，并没有留下立法者
愿意让考试机关可以大幅度地另行决定附加条件，进而「掏空」或「限缩」立
法者对于及格的门坎规定之授权范围。如果有的话，立法者为何不在系争母法
中明白规定类似下列内容：「针对不同考试，如有订定特定科目之最低及格标
准、或其他及格之方式之必要时，考选部得以命令定之，报请考试院同意」的
文字？
（四）考试及格「附加若干科目最低及格门坎」之规定，有无「子法逾越母法」之嫌
？
本院大法官解释虽然许可法律（如医师法）对重要事项明白规定外，许可
属于细节及技术性事项，得授权主管机关以命令补充之。但也特别强调，在「
无增加母法所无之限制」前提下，方得许可之（本院释字第五四七号解释）。
吾人即应当检视本号解释原因案件所涉及中医特考的「若干科目最低及格门坎
」，有无抵触此见解。
由上述（三）所叙及主管机关认为其所制定的系争考试规则与总成绩计算
标准，乃「合法授权制定子法」，可以附加各种考试的及格要件（包括及格最
低门坎），再加上系争母法施行细则亦有此类似的规定，变成了令人眼花撩乱
的多重限制。兹以本案中医特考的及格最低门坎为例：
第一层规范为「最低门坎的通用规定」：系争母法施行细则第十条第二项
已有授权订定各科目及格的最低门坎之规定：「前项总成绩满六十分及格或以
录取各类科全程到考人数一定比例为及格者，若其应试科目有一科成绩为零分
、专业科目平均不满五十分、特定科目未达规定最低分数者，均不予及格。缺
考之科目，以零分计算」（注三）。
这条规定显然抵触了母法的规定。按母法并没有类似这种附加若干科目及
格门坎，包括有一科零分，专业科目平均不满五十分，及特定科目未达最低分
数，都不能及格。显然的此三个要件已经限缩了立法者对于及格方式的决定，
岂无增加人民法律所无之限制与负担？
再而其又授权考试机关可以自行决定「特定科目」，以及「最低标准」，
作为及格的条件。显然不仅范围何在（科目为一般科目或专业科目？）以及最
低标准（究竟是五十分还是六十分？），都付诸阙如。按法治国家强调法律秩
序安定及可预见性，法律授权即必须明确使其授权范围与限度，都可以使受规
范者的预见之。故系争母法施行细则第十条第二项之科目最低门坎已抵触授权
明确性原则。
第二层规范，也是和前述施行细则同样的规定，见诸于系争计算规则第三
条第一项规定：「…采总成绩满六十分及格…者，其应试科目有一科成绩为零
分，或专业科目平均成绩不满五十分，或特定科目未达规定最低分数者，均不
予及格；…」。
第三层规范，则为专门针对中医师特考所制定的系争考试规则第九条第三
项规定：「本考试应试科目有一科成绩为零分或专业科目平均成绩未满五十分
或专业科目中医内科学成绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十
五分者，均不予及格。」
相形比较之下，可知第一层（第二层法规）和第三层法规之间即有了不同
的规定：专业科目必须每一科皆需满四十五分以上，而内科学必须满五十五分
。这二个条件却是由第三层法规独自规定出来。
由上述的「及格要件附加衍生性」，可以清楚得知系争母法已经拘束不了
其施行细则；施行细则也拘束不了各种考试的考试规则，才会演变出三种单纯
的法定及格标准，却有多种的「异形」限缩，如果仍倡言对人民没有不可预见
或不必要的负担，以及没有造成权利受损时，何有声请本号解释之悠悠之口？
因此，为了确保法治国家的法律安定性，所衍生出来的「可预测性」原则
，考试及格的标准只有此三种。如欲避免产生母法「立法从严」，沦为由三个
子法形成的「解释弹性与从宽」的弊病，本席认为本号解释应当严格审查子法
有无逾越母法以及厘清混乱的所谓「附加要件的特别授权」的问题。
（五）系争母法最新修正草案已有「自觉性」的「补破网」修正规定
针对系争母法第十九条第二项规定能否毫无疑问的解释为考试机关得另定
及格方式，包括指定特别科目的最低及格门坎标准；以及第十五条明定之考试
规则中应包括之内容，并未包括「及格方式」之疑惑，考试院显已了然于心。
依考试院函送立法院最新版之系争母法修正草案（民国九十九年十月十二日，
院总字第一三三九号），已提出澄清式的「补实」规定。
对于本号解释争议「风暴中心」的系争母法第十九条第二项「前项及格方
式，由考选部报请考试院定之」之规定，修正草案第十六条已删除之，并入到
系争母法原先已有规定订定考试规则部分（系争母法第十五条）。而该原来系
争母法第十五条对于考试规则的内容，亦明定增加「考试方式、考试方法、成
绩计算、及格方式、考试办理次数、期限」（草案第十一条及第十二条）。
另对于系争母法欠缺对若干科目设定最低门坎规定，引发子法逾越母法的
疑虑。新版草案在第十六条第二项于删除现行法（第十九条第二项）之规定后
，特别增订下列新的第二项规定：「专门职业及技术人员考试总成绩计算方式
、配分比例及成绩特别设限等事项之规则，由考选部报请考试院定之」。细察
此新增的条款中的「成绩特别设限」，无疑即欲对本号解释之争点「最低门坎
规定之有无」来予解套！而新草案此三条文字之修正立法理由，皆提出乃「依
授权明确性原则」所为之修正也。
综观此最新版之草案，已经体会出考试院已有自觉性「觉昨日之非」，而
「幡然改正」的决心与具体付诸实践的「补破网」行为。相形之下，本号解释
反而仍为考试院之「昨日之非」为背书，岂为妥适乎？
二、有无抵触平等权？
本解释案另一个显目的疑点，阙为有无抵触平等权的问题。本案为一最典型
论究平等权之案例，盖有两组可资对比法律后果是否平等的「比较案例」（
Vergleichsgruppen） 。按平等权争议都产生在两组不同法律后果的适用对象间
。如何能够使受不利益者能获得「合理化」的说明，正是平等权问题的最大难处
。
诚如本院前院长翁岳生大法官在释字第四四五号解释协同意见书所表示：平
等权是一种「结果论」的判断，以一方较他方有利的结果存在为前提。审查重点
不在乎给予有利的规范是否违宪，而在于「规范关系」的违宪。亦即不论立法者
是否有意积极排除一方受益，或是未予以规范，只要造成另一规范关系的不利益
，而没有合理的解释，即可构成违反平等原则。故本号解释应当要强调在予特考
考生不利益的对待有无善尽「说理」的义务之上。
惜乎！本号解释多数意见却对此差别待遇之「合理关连性」之探讨，只有「
说词」―说明高考与特考考生存在于学历与专业训练上客观的不同性―，却对「
说理」―即对为何要特考考生承受如此不利益的待遇？是否必要合理？有无目的
与手段上关连性？―并未为任何的阐述。此说服力自不无薄弱之嫌。
平等权为所有基本权利之基础（见诸翁岳生大法官前述协同意见书），立法
者应有决定差别待遇之义务，构成其形成权范围内之行为，以符合平等权。且不
像一般自由权可以为了公益需求，而透过法律来限制之，亦即平等权与公益需求
两者合而为一。易言之，宪法第二十三条所揭橥的法律保留原则，不能够适用在
「限制」平等权之上（注四）。此由宪法第二十三条明定「以上各条列举之自由
权利………」可知仅适用于基本自由权而已。立法者的任何区别对待，都必须基
于最正确、合理公正与排除无具体关连之判断，因此可由释宪机关来作审查。这
也是平等权的宪法功能已由拘束法规范之执行（所谓法规范执行平等），从而获
得「法适用之平等」（Rechtanwendungsgleichheit） ，转向为拘束法规范之制
定（所谓法规范制定之平等）（注五），国民即可由此平等权，取得了对抗不公
平之法规范的主观地位（注六）。
然而，只要立法者一作出差别待遇的考虑，一定会宣称乃基于公益，且振振
有词叙述之。但此公益是否真正存在？有无违反比例原则？有无充足说服力？都
是可以作为判断其是否满足平等权之要求。
由本案所涉及对于中医特考的及格门坎，有异于高考者，乃呈现在：a.专业
科目各科都必须超过四十五分、且平均必须达五十分；b.内科学必须满五十五分
；c.及格后必须实习一年半。
依据考试机关所持之差别待遇乃是：?国人就诊于中医人数日多，为了保障
病人权益，必须严格把关；?中医的内科学乃中医之核心，比须对特考满五十五
分作为把关的标准；?因为特考者未经过严格大学中医训练，不似高考者都已经
在大学修习内科学，且通过考试及格后，方能毕业。因此，对于此门坎有必要设
定，方能符合前述之目的。
如果根据此差别待遇的考虑，明显可看出其不具「说服力」。吾人了解国人
就诊中医日渐增多，故绝对赞同考试机关对于病人权益的重视，而采取严格的中
医考试之政策。但此对于特考之差别待遇，反而显示出其矛盾的结果。质言之：
1.既然高考与特考都是担任中医生最后一道国家的把关机制，也是表明国家对于
担任中医师身分者都应当具有「同样的质量要求」，俾使国人就诊中医时，能
获得同样严格医疗素养之中医师的医疗质量。然而，系争规定只要求特考具有
一定及格门坎，而对高考不予焉，试问：这种情况是否类似于工厂对于品管的
要求，可以分二条不同原料成分的生产线，而对产品设下不同的检验标准乎？
2.至若认为照顾病人的权益乃最重要的公益，系争规则及系争计算标准，为何不
采纳最严格的及格方式？按系争母法所明定三种及格方式中，唯有第一种的「
科别及格制」最为严格，乃要求每科之科目都必须达六十分为及格要件。如今
却采取第二种「总分及格制」，许可重要的各科能在不及格的分数下，靠着总
分及格的拉抬，而获得及格的成绩。此种立法抉择是否有亏职守？
3.既云中医内科学是一切中医的核心，如果没有具备一定的门坎标准，必不能熟
习中医学。假如此命题为正确，那么中医内科学对于高考之考生，是否其在中
医的份量与重要性便随之而下降？按如中医内科学既然为中医的「核心」，这
一个颠扑不破的真理，必然是一个事实，也必须在高考中呈现出来。难道由特
考出身的中医诊断病人时，其内科学造诣对病患的健康即存在「核心重要性」
；反之当病人就诊于高考出身之中医时，中医的内科学素养之核心重要性，即
消失无踪？是病人的身体结构会随诊断医师的出身，而有不同的抵抗力乎？如
果「内科学重要性」此一客观事实与真理，在高考一方不存在，又在特考一方
强冒出头，便是无法令人信服、闪烁不定的理由。
由上述三点的说明，即可得知：特考与高考考生就其日后职业生涯的「重要
点」上，基本并无不同。如今系争规则与系争计算标准课予特考考生差别待遇，
即明显的可属于「重要之处相同，却待遇不同」（Wesentlich Gleiches
ungleich），即属于歧视之案件（注七）。
4.又云：高考无庸设立内科学门坎之理由，乃是高考考生已在大学修习过此学科
，且已通过考试方能毕业。此说法不通之处有二：第一，既然高考考生已经具
备特考考生所无之智识―已修习过此「中医核心」课程。那么为何不比照特考
考生一样适用此及格门坎？常言道：「真金不怕火炼」，只有「假金」才怕锻
炼，考试机关为何不敢把高考考生视为「真金」？第二，此理由也忽视了特考
考生中，亦有在大学虽非以医学院系、科为本科，但选修中医必要课程，以及
选择中医为双主修课程者。这些在大学也已经修习过中医内科学，并也考试及
格方可毕业者，却一样不能够获得高考考生同样待遇。显然考试机关对于特考
生的差别待遇，完全是以「出身别」，而非在大学养成教育中已经真正修习过
内科学，而作出此一差别之待遇也（注八）。
三、比例原则的检验
（一）适用于平等权争议的比例原则―论究差别待遇的「原因」是否违反比例原则
若法规对于某些适用案件，实行了差别待遇，即属于法律手段的规范力问
题。此手段（措施）是否符合理性、有无恣意而考虑无实际关连的因素，以及
给受不平等者不必要的不利益？都和比例原则的检验息息相关，即应一并检验
此原则。
将比例原则的检验纳入到平等权保障的手段，也获得了德国联邦宪法法院
的承认。此涉及到宪法法院在讨论法规如何在确保立法者裁量权限（形成空间
），对其判断「何者为相同事物，何种为不同事物」的决定时，有无抵触平等
对待之义务。这一个困难的议题，德国联邦宪法法院也历经了三个重要理念变
革之历程。
第一个历程在一九八○年之前盛行所谓的「恣意模式」（Willkurformel
）。这是认定立法者有恣意违反平等权时，亦即立法者无法找到一个理性、符
合事理，有具有说服力的理由来解释其所作出的差别待遇，才属于违宪。由于
此理论承认立法者对适用法规范对象之间，是否有存在「现实之差异性」，拥
有较大的判断空间，应获得司法权力之尊重。故立法者如果对于这种差异状态
的存在持肯定时，尽管其所实行的差别措施，虽不太妥当，但也不妨害其合宪
性。这种「恣意模式」对于平等权之保障效果有限。因为许多差别对待的对象
，本来即有各方面的差异性，如果仅仅以法规范适用对象有「客观差异」的外
在现象，即可作为肯定其差别待遇的正当性理由，将大大缩小了平等权之适用
范围。
第二个阶段为「新模式」（Neue Formel） ，这在一九八○年十月七日德
国联邦宪法法院作出一个重要的判决（注九），认为平等权保障之重心，应当
以正义观来检视「相同情形者，不得有不同对待」。但如前述，任何法规范适
用之对象，都可能有差异性。问题即在于：对象存在差异的「种类」（Art）
及「份量」（Gewicht ，即情节轻重大小），有否足够到造成差别的待遇。易
言之，法规范的立法者，有无「小题大作」的夸大了适用对象的差异性。因此
，「新模式」的检验标准，已经与比例原则的精神相去不远（注十）。
第三个阶段在一九九三年联邦宪法法院更创出了新的改良「新模式理论」
：检验有无抵触平等权，不仅是针对差别待遇之对象间的差异在「种类」及「
份量」上，有否足够到造成差别的待遇为已足，还进一步探究造成此差别待遇
的「理由」，是否合理与具有说服力。乃是「追本溯源」地探究到「出发点」
与「动机」的合宪性之上（注十一）。
在提出修正的新模式后，德国联邦宪法法院近年来更提出「因人而异」与
「因事而异」的不平等判断基准（注十二）。
所谓的「因人而异」而为的差别待遇（personenbezogene
Ungleichbehandlung）是指针对法规适用的年龄、身分、教育背景及职业别等
，而差别之待遇。这是最容易造成侵犯平等权的类型，应当适用严格的标准（
修正新模式），同时也应运用比例原则，予以进一步检验。
至于「因事而异」的差别待遇（sachbezogene Ungleichbehandlung） 是
指因为客观存在事实的不同，而作出的差别待遇。德国联邦宪法法院曾举出一
例：德国民事诉讼法对于判决未有上诉途径与期间教示之规定，而行政诉讼与
刑事诉讼之判决则有此规定，如此一来，民事诉讼法的欠缺规定会否抵触平等
权？德国联邦宪法法院认为这种「因事而异」的案件，许可立法者有较大的裁
量权，而无庸一定需援引比例原则予以检验。易言之，仍采纳最早的「恣意模
式」之检验标准（注十三）。
由上述德国联邦宪法法院历经整整三十年的平等权检验过程，可知对于「
因人而异」的平等权争议，必须采用最严格的标准与运用比例原则。而本号解
释的原因案件正属于此类的案件，何不仿效此进步的检验模式？然而本号解释
多数意见认为，对于是否抵触平等原则只有在「差别现状存在的说词」，本席
前已指陈之，岂不是正如同德国联邦宪法法院在一九八○年以前所援用之「恣
意模式」？
（二）中医特考及格的严苛条款与比例原则之检验
如果涉及「因人而异」的平等权争议，应使用比例原则来评断差别待遇的
手段是否具有正当性，此时，比例原则的三个子原则―目的性原则、必要性原
则及均衡原则，都可以一一拿出来检验之。举凡作出差别待遇的公益理由是否
具备充分的正当性，可否达到差别规范之目的（目的性），有无区别之必要及
是否「小题大作」（必要性），还有对受歧视者的权利造成过大的损害，而与
公益相比，有「得不偿失」（均衡原则）？也都是德国联邦宪法法院在「新模
式」与「改良新模式」所运用的原则。
故本席在上文论及本号解释在阐释平等权「说理」部分不足时，已经使用
了比例原则。也比照德国联邦宪法法院所使用的「探究」造成实行差别措施的
「原因论」。对于比例原则的必要性子原则，还有可以补充之处如下：
以本号解释的中医特考考生异于其他种类特考考生的另一个差别待遇，阙
为「仅有特考」一途。
以国家设置特考的制度而言，中医特考属于此特考制度之一环。既然中医
特考考生是以没有经过大学中医学科、系养成为对象，但国家已经设立了高等
检定考试之第一道门坎，这种「高检」制度在我国之所以会存在，即是基于我
国奖励人民自修，以弥补国民因失学之憾。而高检及格即可比照高等学历，而
可参加相关的高等考试。目前我国军法官、司法官、律师、兽医师、建筑师及
会计师等莫不如此，唯有中医除外。此中医特考即成为高检及格者参加高考的
替代品。既然只剩下参加特考一个获得中医执业之机会，国家岂能不特别保障
特考考生此「唯一之途」的合理与公平之考试机会？
次而对于欠缺中医学历的特考考生，即使通过特考后，仍须透过一年半的
实习，及格后方能取得特考证书，而高考考生即无庸再实习，即可获得证书。
故此差别待遇如认为特考考生没有在大学医学院受过临床实验等相关经历与训
练，则此要求为合乎公益与比例原则，吾人应可赞同之。但既然系争考试规则
及系争计算规则已课予这种及格后长达一年半实习义务与及格条件，如再加诸
其他及格门坎之负担，更凸显出违反比例原则。
然而本号解释多数意见对于适用比例原则的探讨，亦不无疏略之感。此观
乎解释理由书第三段后，对于系争考试规则与系争计算规则未违反比例原则，
仅以「该项规则的制定为系争母法之授权，且依法定程序制定为由」。这以探
究有无违反法律保留原则的方式来取代比例原则之检验，恐未能使比例原则的
防卫效果产生任何意义。
四、违反本院的体系正义
本号解释既已论及到平等权，自应以「体系正义」（Systemsgerechtigkeit
），特别是重要法制地位的体系正义之立场，检讨本案与本院过去的判断标准，
有无一致（注十四）？特别以保障人民工作权、平等权与比例原则的立场而论，
与本案解释案情较接近为释字第六四九号解释，以及释字第五四七号解释。
（一）释字第六四九号解释的公益判断―以比例原则作为论定平等权是否是否侵害之
依据：
本院释字第六四九号解释对于视觉障碍者（视障者）依当时有效之身心障
碍保护法拥有从事按摩业的专属权利。对于非视障者不能从事按摩业是否侵犯
工作权、平等权及比例原则？本号解释提出了肯定的答复。大法官在释字第六
四九号解释中的论理依据，可分就平等原则及比例原则，都可作为对比本号解
释的矛与盾之关系，吾人不妨再予以探究如下：
1.关于平等权的论述：释字第六四九号解释认为对于系争规定对有意选择按摩
业的视障者工作权，虽有帮助，也在事实上保障了相当高比例的视障者工作
权。但仍违反平等权的主要依据为：
a.社会发展使得按摩业之就业与消费市场扩大，妨碍了非视障者的就业机会
，形成过度限制。
b.对同属身心障碍非视障者，亦在禁止之列，而无「职业保留」之优惠。
c.视障者知识能力日渐提升，就业机会增加且多元化，且系争规定实施三十
年，无助于大幅度改善视障者之经社地位。
基于上述三种立论而认为系争规定目的与手段间难谓具备「实质关连性
」，而有违反平等权。
释字第六四九号解释对于平等权的判断，显而易见者，未有在差别待遇
的公益性及正当性上，提出更深入的分析。反而在比例原则的运用上，都有
较为深入的检验。特别对比例原则的三个子原则（目的性原则、必要性原则
及均衡原则），都有提及。
上述三个理由的 c. 认为系争规定实施三十年，未能改善受益者的经社
地位，显然为「不能达到目的」的立法，已违反第一个「目的性原则」。而
理由 a. 之对非视障者从业限制，乃对其权利作出过度的侵害，正是违反比
例原则的第二个「必要性原则」。
至于理由 b. 的「未能保障其他身心障碍者」之职业保留权，恐怕才是
触及到平等权的问题。然而，系争规定的立法者未将其他身心障碍者纳入，
是否一定违反平等权？按职业独占的用意，当有「以量制价」的目的。如果
将所有身心障碍者皆纳入，可能造成僧多粥少，反而不能保障就业者的收入
。而身心障碍者可能也有不宜从事按摩者，例如手脚不便或心智不健全者。
故立法者针对社会残障与按摩业需求之客观事实，而制定系争条例，不必然
抵触平等权。
再而，社会福利事务乃期待国家「多作一件好事，算一件好事」，如果
见立法者立法保障视障，即属偏颇而违宪，岂非「红眼症」之泛滥乎？按对
于其他身心障碍者的就业权益，立法者当可尽量寻求保障之方，例如公益彩
券发行条例第八条即规定：「公益彩券经销商之遴选，应以具工作能力之身
心障碍者、原住民及低收入单亲家庭为优先；经销商雇用五人以上者，应至
少进用具有工作能力之身心障碍者、原住民及低收入单亲家庭一人。」如果
视障者也斤斤指摘本条规定对其几乎无任合适用性可言，从而认为实质违反
平等权，是否亦值得吾人赞同乎？
2.除了上述平等原则的审查，其实，已经运用了比例原则，尤其是目的性与必
要性子原则。至于第三个「法益均衡原则」（Interessenabwagung），阙为
本院释字第六四九号解释的主要论述，作为认定差别待遇所保护的法益不能
逾越所禁止而肇致之法益侵害，而造成比例原则之侵害。
细读本院释字第六四九号解释，值得吾人重视的是其对于差别待遇的公
益性判断。分别论究系争法益所维系的视障者工作权的公共利益之分量与被
剥夺工作机会者权益损失间的孰重孰轻，这里可以检视出大法官的「公益价
值观」。
该号解释虽然明白承认：「宪法基本权利本即特别着重弱势者之保障」
，且依宪法第一百五十五条后段及增修条文第七条第七项之规定，都可以确
认国家保障视障者之工作权「确实具备公共利益」。但该号解释如此慎重其
事的援引两条宪法位阶的依据，也承认系争规定的符合特别保障视障者之公
共利益，且属于特别重要之公共利益，但任何读者展读该号解释时，都会预
想出已经导出合宪的结论，结果不然，原来光是系争规定的高度与绝对公益
考虑，仍然不敌比例原则的检验：
按该号解释提出了宪法对人民选择职业自由，可以有宽严不同的限制。
其中又区分为的「主观条件」：这是指从事特定职业之个人本身所应具备之
专业能力或资格，且该等能力或资格可经由训练培养而获得者，例如知识、
学位、体能等。另外，亦有所谓的人民选择职业应具备之「客观条件」，系
指对从事特定职业之条件限制，非个人努力所可达成，例如行业独占制度。
不论是对人民主观或客观限制，都应当要有公共利益存在，前者为「重要公
共利益」，后者为「特别重要公共利益」。同时所采取的手段，都必须符合
比例原则。
该号解释将系争法律对于保障视障者的按摩工作独占权，即属于对人民
选择职业自由的客观条件之限制，且承认已具备特别重要之公共利益，且目
的洵属正当。但是和上述论究平等权时，所考虑到的因素，几乎十分接近，
诸如：
a.社会发展使得按摩之市场需求扩大，按摩的技巧（手技）种类增加，
使得非视障者从事之行业容易接近按摩业而触法，是禁止的范围不明确；b.
按摩业并非仅得由视障者所能从事，任何有意从事此行业者皆可经相当训练
及鉴定合格者，即可以从事。故系争规定禁止非视障者从事按摩业，造成其
失业以及未能形成多元竞争环境裨益消费者，故与保障视障者的工作权之法
益相较，显不相当。故抵触宪法第二十三条比例原则及第十五条之工作权。
由上述的分析，显然该号解释对于视障者工作权利的保障，其利益及「
公益价值」比不上按摩市场的扩大、按摩消费者多元化选择的价值，以及增
加非视障者就业的法益性。
如果将视障者按摩独占权应予保障的高度法益，可以上溯自宪法两个条
文明白委托，立法者的确信此法益价值，可能也符合民意多年来对弱势族群
的关怀，但是这种「理念上的价值判断」，却不敌该号解释来自「世俗价值
」的斟酌―就业市场、消费者多元选择之价值。
如果比较本院释字第四六九号解释与本号解释之原因事实，系争考试规
则与系争计算规则之所以采取差别待遇，而对特考考生不利的考虑，正是因
为「病人就诊中医日多」（注十五）。但相随之现象，例如中医的诊疗技术
与技巧日益增加、现代社会各种奇疾怪症层出不穷、多元就诊市场与竞争的
必要性、有志投身中医业的国人为数不少，且经训练及检定及格及可以从事
此行业…，哪一个不是释字第六四九号解释在论及抵触平等权部分所援引的
必要性原则，以及论及抵触比例原则部分所提及的「法益均衡原则」？释字
第六四九号解释之矛，是否恰可攻错本号解释之盾？
（二）释字第五四七号解释的「实质平等」之判断标准？
另外一个与本号解释原因案件性质较为接近者，为本院释字第五四七号解
释。针对中医检核考试及格者，本有在国内执业的一般中医，以及专门在海外
执业的华侨中医。而后者取得中医执照时，无庸经过笔试或口试，其立法目的
概为保障其在海外的工作机会。嗣后相关法律修正，凡领有此「侨」字中医师
考试及格证书或「侨中」字中医师证书者如回国执业时，必须经过笔试或面试
，方能执业。对于此规定有无依据受规范者「出身」（华侨或本地中医与否）
不同，而有违反平等权的差别待遇。释字第五四七号解释提出「实质平等」的
检定标准，除了强调该行政命令「并无增加母法所无之限制」外，也认为华侨
中医取得「侨字」及「侨中字」的证书，都没有经过笔试或面试，如果准许其
不经此种考试，无异「使其能规避国内执业所需要之考试，造成实质不平等」
，而认为此规定并不违反比例原则。
如果以本院释字第五四七号解释所提出「实质平等」的检验标准，可知该
号解释要求海外中医回国诊断病人时，却欠缺了笔试或口试的检验，而此正是
国内执业中医所必经的考验，因此，病人应当获得同样检验过程的医生之医疗
。如对照本号解释之原因案件，同样担任中医，则高考出身者，无庸专业科目
平均必须满五十分、每一个专业科目皆必须达四十五分以上，而内科学更必须
满五十五分，方得录取的最低门坎，是否符合「真实平等」乎？
五、结论：振兴中医，抑或吹起传统中医传承之挽歌？
本号解释多数意见承认考试机关可以弹性解释系争母法条文所明定三种及格
的方式，且承认考试机关对于特考考生另订严苛的及格门坎的合宪性，显然已经
附和了社会当下对传统中医传承方式极端不利风潮：此风潮显现之一：民国一百
年后将废止中医特考（医师法第三条第三项），今后所有中医来源只限于为数寥
寥的大学中医学系毕业生。此中医来源的「单一性」是否符合宪法对人民职业自
由所为「客观要件」之限制，必须要有极高度之公益考虑方可（释字第六四九号
解释原则），故其合宪性堪虑；风潮显示之二为：目前特考的考生人数每年恒为
二、三千人，及格率多半在个位数，甚至有低于百分之一者（例如民国九十六年
至九十八年）。相形之下，高考考生人数为其十分之一，计二、三百人之谱，而
其及格率经常维持在七成至八成之间（注十六）。若云：中医特考考生为弱势族
群，而中医高考考生为全国各种高考考生中及格率最高之「天之骄子」（注十七
），诚不诬也！
上述不利于传统中医养成途径的风潮，来之汹涌，似乎已显示出传统中医传
承方式已经日薄西山？然而观乎我国宪法增修条文第十条第五项规定：「国家应
推行全民健康保险并促进现代和传统医药之研究发展。」这个可以称为是我国「
医疗宪法」的三大支柱：全民健保、促进现代医学及促进传统医学，都是典型的
「宪法委托」。所有的国家权力，特别是立法者，不能够违反这个高位阶的宪法
价值与指令。而宪法增修条文订定此宪法委托时，当然没有要将传统医学传播与
养成的管道―由人民自修，或追随中医名家国手获得中医智识，再透过国家考试
检定其质量后，取得担任中医师的资格―加以终结或大幅度变更的「修宪意旨」
（注十八）。立法者诚然拥有广泛形成空间来「振兴中医」，例如开放中医学系
给学生选修，甚至鼓励学生赴中医发达国家或地区研习中医…，让我国社会能够
存在比现在更多、与更高素质的中医人才（累积国内中医学的智识与人才库），
方能造福国内的病患。这些属于立法选项，都不能够以牺牲传统中医的养成方式
为代价。
如今彷佛已听到各方吹响传统中医传承的挽歌之际，想想中医考生多半是立
志于中医、但无缘考入医学院者，期盼凭其自身的苦读与毅力，以求一日能悬壶
济世，但这些自学苦读之士（皆非医学院毕业之「天之骄子」可比），已即将无
美梦成真之可能性。本席不禁想起国父当年力主考试权应独立存在，即本于「个
人天赋才能的发展，既然是不平等，为求大家获得真正的平等，便是以最客观的
方法，面对考试制度之前，国民能站在同一立足点上，取得地位的平等，而后才
进一步发展个人天赋的聪明」。而国父所谓：「人尽其才者，在教养有道，鼓励
以方，任使得法。」教养有道乃政府的教育责任；鼓励以方，正是指公平的考试
制度选拔人才，特别指失学青年能有上进的机会。考试院所举办的检定考试等，
往昔即获得了「实践国父真平等奥义，高度发挥民权主义」之称誉（注十九）。
若云特考制度是国父特创宪法意义之考试权中最异于西方现代国家考试制度者，
当不为过。特考制度之精神，即不容变质与丧失（注二十）。
王云五先生之「岫庐八十自述」及美国富兰克林之「自传」曾是风行一时的
经典读物。此二位东、西大学问家之苦学成功，其所撰之对后世青年励志之宝典
，今后对有志研习中医、传扬中医玄妙的学子国人，不复有明灯指路之功，岫翁
及富兰克林地下有知，不知慨叹如何？
虽已夕阳，但应有无限好之余晖！尽管本号解释作出后，中医特考已经即将
走下国家考试之大舞台。但国家考试制度仍然会一直运作下去。每一张国家考试
的成绩单，不是燃起考生学子们的梦想，便是击碎其人生一个希望！吾人岂能不
诚惶诚恐、如履薄冰的慎重戒惧？
本号解释多数意见憾未能提醒、督促立法机关与考试机关，应当要「正视」
许多国家考试仍因循旧制之行事心态，未能反思目前我国挥别威权统治、步上正
规的民主宪政国家之后，其「法治国家属性」（Rechtsstaatlichkeit） 早已今
非昔比，已迈入到更高的境界，从而要求法规的适用严整性、差别待遇的高度合
理性，即有必要从速革除目前仍残留在若干考政实务上对特定科目及格门坎的高
度不确定性，避免使芸芸考生一生志向的美梦，继续蒙上一层阴霾！吾人虽然万
分肯认国家考选机关皆会兢兢业业为国抡才，不致于刻意恣意滥权。但法治国家
原则对国家各种法制的建设与运作，恒以最高标准来要求。本席即愿以此高标准
来期许来兹，俾求考试法制前景能有一个更美好的明天。
注一：见翁岳生大法官释字第四五五号解释协同意见书。
注二：参见立法院公报，第八十八卷第五十四期，第一一七页、第一三五页及第一六
六页；第九十卷第四期，第四○三页至第四一○页，第二十二期，第九十四页
至第九十八页。
注三：类似这种以考试院命令自行决定若干科目最低门坎，并非鲜见，例如营养师、
物理治疗师、引水人、导游人员…都有此类似规定。其门坎有的以五十分为准
（例如营养师的膳食疗养学以及导游人员考试的外语成绩），但多以六十分为
准。
注四：这是德国公法学界针对平等权的重要理论，参见：H.P.Ipsen, Gleichheit,
in: Neumann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, 1954, Bd II, S.129.
注五：这也可称为平等权的「重心转向」，可参见：陈新民，平等权的宪法意义，刊
载于拙作：宪法基本权利之基本理论，上册，二○○二年七月，五版，元照出
版公司，第四九五页以下。
注六：德国联邦宪法法院在极早期判决中已经表达此种见解。如：BVerfGE, 2, 237/
266；3, 58/157.
注七：参见 V. Epping, Grundrechte, 3. Aufl., 2007, S.299, Rdnr. 691.
注八：本号解释理由书第四段也提及：「专门职业人员执业能力与素养，概须藉由相
当系统化之教育始能培养…。」这种见解显然「独重」学院出身的考生，而不
无失偏之感。这个见解和本院释字第四五三号解释之理论一致。但该号解释之
见解已被日后作出的释字第五四七号解释所不采，本号解释重拾此见解，实为
不妥。另外，依考试院函送立法院系争母法之修正草案第二条第一项则将这种
见解明文化，立法理由且援引本院释字第三五二号及第四五三号解释，而不论
及释字第五四七号解释，日后恐怕不免争议。
注九：BVerfGE 55, 72/88 ；参见 J.Kokott 着，李惠宗译，联邦宪法法院判决中的
平等原则与歧视禁止，刊载于：苏永钦等译注，德国联邦宪法法院五十周年纪
念论文集，下册，二○一○年，第一三九页。
注十：参见 V. Epping, aaO., S.306., Rdnr. 707.
注十一：BVerfGE 88, 87/97 ；参见 V. Epping, aaO., S.307., Rdnr. 708.
注十二：参见李惠宗，前揭文，第一四五页以下。
注十三：BVerfGE 93, 99/111；参见 V. Epping, aaO., S.310., Rdnr. 715、 715
、718.
注十四：参见李惠宗，从大法官释字四五三号解释论司法审查在建立专业证照法制上
的功能，东海法学研究，第十三期，一九九八年十二月，第十七页。
注十五：这是考选部对本号解释所提出之考选部说明书中，所提及系争考试规则与系
争计算规则的制定理由之一，乃因病人就诊中医日多，才有必要订立严苛及
格条款来保障广大的病患权益。但本号解释理由书第三段则把此项理由，作
为考试院为因应早年中医正规教育尚未普及，为甄拔适格人才而举办特考之
理由。但还当以考选部的理由为当，这是以目前国人就诊中医人数与日遽增
，且中医正规教育也并未普遍为考虑，就以后者为例，每年中医特考考生人
数为高考的十倍可知，中医正规教育的管道并未敞开大门也！
注十六：以特考为例，民国九十年至九十九年为止，报考人数皆在二千至三千人不等
，录取率分别为：0.74％、7.9 ％、1.09％、1.10％、1.14％、7.09％、
0.60％、0.71％、0.72％及 3.04 ％。而高考每年举办二次，第二试以应届
毕业生为主，故以九十二年至九十九年之第二试为标准，应考人数多半二、
三百人之谱，录取率分别为 54.17％、76.92 ％、82.42 ％、86.57 ％、
84.64 ％、88.85 ％、81.75 ％、76.84 ％。
注十七：更不要忘了我国公、私立大学医学院的设立维持费用，远超过大学各学院的
费用，且多半来自国库的挹注。故医学院学生乃享受全民纳税最大的受益者
，诚为全民培养之执业人士，称之天之骄子，也不为过。吾人当然可要求其
负担更大的社会义务，包括严格要求其职业素养与执业质量。
注十八：吾人不妨尝试检验一下目前中医特考或高考的应考科目所应研读的医学主要
书目，都仍是传统的中医权威著作，例如早自宋朝钱乙的「小儿药证直诀」
，但绝大多数清朝的著作，民国期间极为鲜见，更不论近代或外国学界之着
作。可见得这些中国老祖宗医书，并非绝对要经过现代医学院的教育途径不
可，由名师传授且经学子努力自学与观摩，亦非不能成为医界大国手。关于
中医考试的科目与书目，可参阅：高尚德，国内中医教育与中医师证照考试
之发展及未来改革方向，刊载：国家菁英季刊，第三卷第一期，二○○七年
三月，第八十七页以下，及第九十五页以下。
注十九：可参见梁翰清着，国父考试权疏义，民国六十四年，自版，第九页、第七十
四页、第一百三十六页。
注二十：而依考试院函送立法院系争母法修正草案第三条第二项且对举办特考之条件
定为「为应职业管理法律对曾从事该种业务人员之特别规定，得限期举办特
种考试」。亦即只对「曾从业人士」方有参加特考之可能性。至于自学苦读
者，已无由特考出身之机会。
不同意见书 大法官 黄茂荣
本件解释多数意见认为：「中华民国九十年七月二十三日修正发布之专门职业及
技术人员考试法施行细则第十五条第二项规定：『前项总成绩满六十分及格…者，若
其应试科目有一科成绩为零分、专业科目平均不满五十分、特定科目未达规定最低分
数者，均不予及格。』（九十七年五月十四日修正发布之现行施行细则第十条第二项
规定亦同）、专门职业及技术人员考试总成绩计算规则第三条第一项规定：『…采总
成绩满六十分及格…者，其应试科目有一科成绩为零分，或专业科目平均成绩不满五
十分，或特定科目未达规定最低分数者，均不予及格；…』及九十年七月二十五日修
正发布之专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第九条第三项规定：『本考试
应试科目有一科成绩为零分或专业科目平均成绩未满五十分或专业科目中医内科学成
绩未满五十五分或其余专业科目有一科成绩未满四十五分者，均不予及格。』尚未抵
触宪法第二十三条法律保留原则、比例原则及第七条平等权之保障，与宪法第十五条
保障人民工作权及第十八条保障人民应考试权之意旨无违。」本席对于该解释意旨基
于下述理由不能赞同，爰提出不同意见书如下，敬供参酌：
壹、本号解释声请释宪之标的
该解释中首先引述下述二项规定：（1） 中华民国九十年七月二十三日修正
发布之专门职业及技术人员考试法施行细则第十五条第二项规定：「前项总成绩
满六十分及格…者，若其应试科目有一科成绩为零分、专业科目平均不满五十分
、特定科目未达规定最低分数者，均不予及格。」（九十七年五月十四日修正发
布之现行施行细则第十条第二项规定亦同）、（2） 专门职业及技术人员考试总
成绩计算规则第三条第一项规定：「…采总成绩满六十分及格…者，其应试科目
有一科成绩为零分，或专业科目平均成绩不满五十分，或特定科目未达规定最低
分数者，均不予及格；…」该二项规定仅适用于大学毕业得报考中医师高等考试
者。而后再引述九十年七月二十五日修正发布之专门职业及技术人员特种考试中
医师考试规则第九条第三项规定：「本考试应试科目有一科成绩为零分或专业科
目平均成绩未满五十分或专业科目中医内科学成绩未满五十五分或其余专业科目
有一科成绩未满四十五分者，均不予及格。」该项规定仅适用于中医师高等检定
考试及格得报考之中医师特种考试者。两相比较，中医师特种考试之及格标准比
中医师高等考试之及格标准高。声请人因此质疑该不利于中医师高等检定考试及
格者之特种考试及格标准违反平等原则。
贰、中医师特种考试与中医师高等考试之及格标准不同
中医师特种考试与中医师高等考试之及格标准有差别，而且不利于仅得报考
中医师特种考试之中医师高等检定考试及格者，是一个事实。
要正当化上述差别待遇之规定并不抵触宪法第七条保障之平等原则，必须论
证大学中医学系毕业者与中医师高等检定考试及格者在学力上究竟有何差别？以
及如有差别，分别渠等得应考之中医师执业资格考试为：中医师特种考试与中医
师高等考试，并差别其及格标准，是否符合宪法第二十三条所定之比例原则？关
于比例原则之实践的检证标准，行政程序法第七条有下述规定将之具体化：「行
政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种
同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造
成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。」要之，不平等的差别待遇，必须
有助于目的之达成，且是对人民权益损害最少者。此外，该不平等的差别待遇所
造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。
参、中医师高等检定考试及格者与大学中医系毕业者有同等学力
大学中医系毕业者与中医师高等检定考试及格者之养成的区别，在形式上可
以认知者为：大学中医系毕业者在学校透过制式教学及考试培训，而中医师高等
检定考试及格者则主要透过师徒传承及自修自习，虽然没有相当于学校利用学期
考试授与学分，但由国家考试机关透过中医师高等检定考试，验证透过师徒传承
及自修自习者之学力，并在其考试及格时承认其同等学力的资格。
肆、对中医师高等检定考试及格者之差别待遇
既然透过国家考试机关举办之中医师高等检定考试，验证过师徒传承及自修
自习中医者，在中医师高等检定考试及格时已具有与大学中医系毕业者同等学力
的资格，为何还再以其养成过程不同为理由，不但在专门职业之考试的种类，而
且在其及格标准给予差别待遇？
倘如解释理由所称，系「因中医师特种考试与高等考试两类考试应考人所接
受中医学教育及训练养成背景、基本学养等均有不同，为配合此一养成背景之差
异，其考试规则有关及格方式、应试科目等之规定」乃因而有所不同。则其辅助
之道是否应置于拉近其与大学中医系毕业者间在「接受中医学教育及训练养成背
景、基本学养」上的差异，提高其同构型：例如在以中医高等检定考试及格为应
考资格者，通过中医师特种考试时，给予至中医学院修习学分或实习的机会，而
非在执业资格的考试，以系争专门职业及技术人员特种考试中医师考试规则第九
条第三项规定，对中医师特考应考人之专业科目，设置高于中医师高等考试的门
槛：中医内科学成绩必须满五十五分，其余专业科目均须满四十五分之及格要求
。
以「考试主管机关依法定程序所为之专业判断，与鉴别中医师特考应考人是
否具有中医师执业所需之知识、技术与能力，有合理关联性，并非考试主管机关
之恣意选择」为理由，论证该门坎的设置固有以国家机关之权威为基础之制度形
式上的正当性。但在关于差别待遇是否违反平等原则的实质审查，如能针对所以
给予差别待遇的事实基础（养成背景），就事论证，在特考及格后，以拉近中医
师检定及格者与大学中医系毕业者之养成背景为方法，选择及格标准，是否比设
置较高及格门坎为有效，且损害中医师检定及格者最少，以更有助于宪法第二十
三条所定比例原则在宪法第七条保障人民平等权之实践上的阐扬。
其实，考试场合靠的是：真金不怕火炼。未能体谅自学徒从师自习而后参加
中医师高等检定考试及格者，由于国文表达能力之局限，而在参加现代学院式考
试可能遭遇之特别困难，另予体贴的安排，已是不尽妥适，是否还可更以考试机
关之专业判断为理由，进一步剥夺其与大学毕业生在相同考试，以相同及格标准
取得执业资格的机会？实在值得各界深思。