行政法规的性质、位阶和违宪审查权

 

�D�D对 郑锦耀 先生批评的回复

 

        2006年10月，我在《澳门研究》第36期发表了《论行政法规的性质和地位》。2007年6月，郑锦耀先生在《澳门研究》第40期发表了《论行政法规的性质、地位和违宪审查权�D�D兼响应王禹教授的观点》。这篇所谓的响应文章不仅超越了澳门基本法有关行政法规的讨论，而且在作者可能收集的范围内，对我已经发表的其它有关港澳基本法的文章亦进行了讨论和批评，有的地方甚至将学术讨论变成了一种意气之争。不仅如此，这篇所谓的响应文章还在许多地方出现了宪法学的基本常识问题，并说明郑锦耀先生在宪法学方面缺乏基本素养。

 

这是一篇不值得回应的无足轻重的文章。不过， 郑锦耀 先生不仅否认他原先发表过的观点，反而一再责怪我错误地引用他的观点，所以，为还原事实真相，辨明学术上的基本概念，我在经过一段时间的考虑以后，决定作出响应。

 

一 关于引注问题

 

郑锦耀 先生在他的响应文章里说，“由于尊敬的 王禹 先生曾在其著作中向本人的若干观点提出指教”，“王禹在其著作中想给本人作何指教本人颇觉迷茫”。所以，我在这里首先指出，我并非专门针对 郑锦耀 先生的观点而发表《论行政法规的性质和地位》，而是在写作过程中，因见到 郑锦耀 先生的观点，为更好地说明问题，讨论学术，而引注使用。

 

我在《论行政法规的性质和地位》里写到，“有一种意见认为，在澳门特区之内惟一的行政机关是政府，而按照澳门基本法的规定，行政机关仅有行政法规的草拟权，而无制定权，所以固当行政长官以政府首长（行政机关）出现时亦应同样不具有制定行政法规的权力，只能以特区首长（非行政机关）的身份制定行政法规。所以，行政法规是特区首长行使权力的产物，其效力亦应等同于法律。”在这里，正文并没有出现 郑锦耀 先生的名字，而是以注脚的方式标识此段文字是引自 郑锦耀 先生的文章。

 

郑锦耀 先生批评我错误地引用了他的观点。他认为他的观点是“行政法规是特区首长行使权力的产物”，而我从他这个观点推论出“其效力也应等同于法律”，这个推论是他所不能接受的。他写道：“本人在拙作中仅提出行政法规不是行政权的产物，但从未主张过行政法规的效力应等同于法律”，“本人从未在文中写过‘其效力应等同于法律’一语或提出类似观点，即使是本人以往历来所有发表过的论文，亦从未提出过‘行政法规的效力应等同于法律’或类似的观点”，“然而本人相当好奇，他是如何在拙作中‘发现’本人从未发表过的文字，然后加以引用作为指斥本人观点错误的根据”。问题的焦点也许就在于这里。这句多余的推论“其效力也应等同于法律”也许就成为 郑锦耀 先生写作响应文章的主要动机。

 

那么，这句话真地是多余的推论吗？ 郑锦耀 先生真的没有发表过“其效力也应等同于法律”或类似的观点吗？我在这里举出 郑锦耀 先生2004年发表的《依法治澳与行政法规的位阶性》为例。 郑锦耀 先生在《依法治澳与行政法规的位阶性》反复指出：“本文毫不犹豫地指出，在澳门的确存在行政法规不低于法律的可能”，“从这两个例子可以得知，法律的位阶并非一定高于行政法规�D�D因为行政法规之上根本不存在法律，行政法规的上级法只有《澳门基本法》”，“行政法规最起码在两种情况下其位阶不会低于法律”。

 

郑锦耀 先生这里所说的“行政法规的位阶不低于法律”，只能有两种可能：行政法规的位阶要么高于法律，要么其效力等同于法律。我想，这位 郑锦耀 先生还不至于得出“行政法规的效力高于法律”的结论吧。他的结论只能是行政法规的效力等同于法律。所以， 郑锦耀 先生说自己从未提出过“行政法规的效力应等同于法律”或类似的观点，是不能成立的。这句“其效力也应等同于法律”也不是多余的推论。

 

二 关于行政法规的性质认识问题

 

行政法规的法律位阶与行政法规的性质是密切联系的。而要认识行政法规的性质，就必须认识行政法规是何种权力的产物。

 

那么，行政法规是立法权的产物吗？ 郑锦耀 先生认为不是立法权的产物，“可以得悉澳门特别行政区自治范围内的立法权仅属立法会独有，行政长官相信应没有立法权，故行政法规应不是立法权的产物。”那么，行政法规是行政权的产物吗？ 郑锦耀 先生反复指出也不是行政权的产物，“结论是行政法规的名字里虽有行政二字，但很可能并不是行政权的产物”，“行政法规是否行政权的产物，着实需要打上一个问号”，“但行政长官没有立法权不足以证明行政法规一定就是行政权产物”，“王禹所作的‘行政法规不是立法权产物’观点以及前述未臻完善的推论就更不足以推论出‘行政法规是行政权产物’的结论。”

 

那么，行政法规既不是立法权的产物，也不是行政权的产物，到底是何种性质的权力的产物呢？ 郑锦耀 先生没有给出答案。他只是说，行政法规是行政长官以特区首长的身份制定的，是“特首权”的产物。那么，什么是“特首权”呢？“特首权”的涵义包括哪些？“特首权”是否包括了特首在立法方面的权限、在行政方面的权限和司法方面的权限呢？ 郑锦耀 先生没有给出进一步的分析。

 

不过， 郑锦耀 先生认为“行政长官不是司法机关，不具司法权，明显不能将行政法规归类为司法权的产物”。但是，按照 郑锦耀 先生的分析，行政法规也不是立法权和行政权的产物。 郑锦耀 先生提出的“特首权”概念既不包括司法方面的权限，也不包括立法方面的权限，更不包括行政方面的权限，成为一个空瘪的概念。这种分析法才真正让人坠入迷茫。

 

三 关于行政长官和政府的概念问题

 

郑锦耀 先生在他的响应文章里反复指出，“既然《澳门基本法》第65条第5项规定政府对行政法规只有草拟权无制定权，以政府首长身份出现的行政长官理应与政府一样只有草拟权无制定权。凭此可知行政长官制定行政法规不可能是以政府首长作出的，只可能是以特区首长身份作出。”

 

这种分析法似是而非，是不能成立的。正如 郑锦耀 先生指出，“政府首长也是政府的一部分”，因此，作为行政首长的行政长官本身就是政府的一部分，“整个政府上上下下”其中自然就包括了作为行政首长的行政长官。行政长官既然有权制定行政法规，就不可以单方面推论出“以政府首长身份出现的行政长官理应与政府一样只有草拟权无制定权”、“ 整个政府上上下下都只拥有草拟权没有制定权”、“ 行政长官以政府首长身份出现是政府一部份亦应无例外地没有行政法规制定权”等各种结论来。这里问题的关键仍然在于行政长官是以地区首长身份还是以行政首长身份制定行政法规。 郑锦耀 先生犯了逻辑上的循环论证的错误。

 

行政长官作为政府的首长，不是政府的一部分，如同“白马非马论”一样违背常识。因此，行政长官和政府的概念不能机械割裂。我在这里再举出一例加以说明。譬如澳门基本法第62条规定，“澳门特别行政区政府的首长是澳门特别行政区行政长官。澳门特别行政区政府设司、局、厅�p处。”如果将行政长官将政府的概念中排除，第62条就会出现严重的逻辑错误：政府只有司、局、厅�p处，而没有行政长官，所以与第一句话“澳门特别行政区政府的首长是澳门特别行政区行政长官”构成矛盾；而行政长官又是政府的首长，所以又与第二句“澳门特别行政区政府设司、局、厅�p处”构成矛盾。因此，必须将基本法的条文放在一个整体上去理解。

 

澳门基本法第62条所规定的“澳门特别行政区政府设司、局、厅�p处”，这里的政府实际上指的是“政府各部门”。澳门基本法第64条第（五）项规定的“政府草拟行政法规”，也是指这个涵义。它与澳门基本法第50条第（一）项规定的“行政长官领导澳门特别行政区政府”，以及第（五）项规定的“行政长官制定行政法规并颁布执行”，才构成一个统一的完整概念。

 

郑锦耀 先生认为，“该学者将不属于本人的观点当作是本人的观点并非首次。该学者曾在 2006 年 10 月 21 日 的《讯报》上发表《再论行政法规的法律地位》一文，文中表示本人在《论行政法规成为行政诉讼对象的可能性》一文中提出：‘行政长官不是政府，政府不是行政长官’的逻辑，但拙作中无任何文字主张过‘行政长官不是政府，政府不是行政长官’，反而明确指出‘行政长官拥有两个身份，一个是特区政府的首长，行政长官以此身份出现时，基于是政府一部分的缘故，所以拥有行政权’，该学者用以指斥拙作错误的引用内容与拙作的原文真正内容相反。”

 

这是指我 应冷峰 先生的邀请而写作的《再论行政法规的法律地位》，发表在 2006 年 10 月 21 日 的《讯报》上。我在文中转述了 冷峰 先生的一段论述进行分析，而在我的这段论述并没有出现 郑锦耀 先生的名字。所以，就根本谈不上我专门为针对 郑锦耀 先生而发表文章的问题。不过，我现在仍然认为， 郑锦耀 先生所作的逻辑分析还是犯了“行政长官不是政府，政府不是行政长官”这个错误，机械割裂行政长官和政府的概念。

 

四 关于三权分立问题

 

郑锦耀 先生还谈到了三权分立问题。他认为，“更耐人寻味的是提出此意见的学者曾发表论文指出中国当局为特别行政区设定的政治体制不是三权分立而是行政主导，如果澳门不是三权分立，行政法规就不是只可能属于行政、立法、司法三权其中之一，有可能是属于三权以外的其它权力。”

 

郑锦耀 先生还在他的注脚中指出，“虽然该学者在文中只对香港的政治体制进行评论，但鉴于该学者为支持其论点而引用的《香港基本法》条文与《澳门基本法》相对应的条文内容一样，而且港澳两地的政治地位相同，以及两部基本法都是由全国人大制定，港澳两地分属英美法系和大陆法系的事实不会影响由于中国当局对特别行政区政治体制设计思路相同而造成的两地政治体制相同的结果。而且澳门立法会内存在香港没有的委任议员，澳门似乎比香港更不像三权分立体制。万一澳门政治体制真不是三权分立，该学者要推论出行政法规一定就是行政权产物的结论会变得更困难。”

 

这是指我2006年5月发表在澳门科技大学学生会出版的《濠江法苑》的《香港的政治体制不是三权分立而是行政主导》。我在这篇文章指出，三权分立在我国宪法学有两种涵义，一种是指美国式的三权分立，另一种是指将国家权力分成立法权、行政权和司法权，并在其中建立相互制约的关系。第二种涵义的三权分立，通常被认为具体包括了美国式的总统制、英国和日本的议会内阁制，以及法国和俄罗斯的总统制。我在我的文章中指出，香港特别行政区虽然通过授权获得行政管理权、立法权和司法权，但是，它的政治体制不是美国式的三权分立，也不是英国和日本的三权分立模式，也不是法国和俄罗斯的三权分立模式。

 

三权分立不仅仅是指国家权力分成立法权、行政权和司法权而已。三权分立的核心是指在立法权、行政权和司法权之间建立一种互相制约的机制，从而达到权力的平衡，即所谓的“check and balance”。这种权力的互相制约和平衡思想是由法国启蒙思想家孟德斯鸠提出的，所以我们通常说，是孟德斯鸠提出了三权分立理论。古希腊的亚里斯多德很早就提出了所有国家的政体都具有立法职能、行政职能和审判职能，但是，很少有人说是亚里斯多德提出了三权分立理论，其原因即在于此。

 

香港基本法在起草过程中，对如何设计未来香港特别行政区政治体制引起了激烈的讨论。香港基本法起草委员会后来提出了“司法独立、行政与立法互相制约又互相配合”的指导思想设计香港特别行政区政治体制。这种指导思想就是在传统的“行政与立法互相制约”方面，再加上“行政与立法互相配合”，这种权力互相配合的思想是传统的三权分立理论所没有的。所以说，设计香港特别行政区政治体制不是三权分立理论。澳门政治体制也是如此。

 

我在这里解答 郑锦耀 先生提出的两个问题。第一， 郑锦耀 先生提出，“如果澳门不是三权分立，行政法规就不是只可能属于行政、立法、司法三权其中之一，有可能是属于三权以外的其它权力”，我刚才已经指出，三权分立不仅仅是将权力分成三种，而是在权力之间建立制约平衡的机制。所以，不是三权分立，就不等于行政法规是属于三权以外的其它权力。这种说法是对三权分立理论缺乏真正的理解。第二， 郑锦耀 先生提出，“如果澳门不是三权分立”，还提出，“万一澳门政治体制真地不是三权分立”。“是”就是“是”，“不是”就是“不是”，什么叫“如果不是”？什么叫“万一真地不是”？这令人怀疑 郑锦耀 先生对澳门政治体制的分析是建立在臆想和猜测的基础上。

 

五 关于违宪审查权问题

 

郑锦耀 先生在这篇响应文章里还对我发表在澳门日报的《澳门法院能否审查立法会通过的法律？》（ 2006 年 11 月 23 日 ）、《澳门原法律对法院审判权的限制》（ 2006 年 11 月 30 日 ）、《特区法律的审查权与解释权》（ 2006 年 12 月 7 日 ）、《人大释法：法院审查法律问题的出路》（ 2006 年 12 月 14 日 )的观点提出了质疑和批评。

 

我在这些文章里分析了澳门原有法律制度和原则对法院审判权构成的限制。这些限制其中包括了澳门原有法院不能对立法会通过的法律予以违宪判断，而只能上报到葡萄牙的宪法法院予以处理。澳门基本法第19条规定澳门原有法律制度和原则对法院审判权的限制继续保留，这个限制亦应当保留。所以，澳门基本法第143条规定法院有权解释基本法，但是，法院有权解释基本法，是否就可以推论出法院一定拥有对法律的违宪审查权吗？譬如我国法律虽然规定最高人民法院有权解释法律，但是对有关行政法规违反法律的问题，在目前仍然不能自行判断，而必须由全国人大常委会处理。所以，如何理解澳门基本法第143条和第19条的内涵及其相互关系？我觉得这个问题还可以进一步研究。

 

郑锦耀 先生在他的这篇响应文章里对我提出了多个质疑和批评。不过，其中只有一个问题值得响应和解答，其余都没有意义，甚至显示了作者在宪法学方面缺乏基本素养。这个问题就是 郑锦耀 先生提及的第20/99/M号法令。我在这里作一点简单的解答。

 

郑锦耀 先生认为：“如要考究澳门原有法律制度和原则对法院审判权有甚么限制，《葡萄牙宪法》第227－283条（应为277－283条�D�D作者注）和 5 月 24 日 第20/99/M号法令不能不提，未知王禹在作出法院无审查权的结论时没有提及《葡萄牙宪法》第227－283条（应为277－283条�D�D作者注）和 5 月 24 日 第20/99/M号法令，是一时疏忽所致，抑或是认为此等法律规范重要性不高，即使不提及也不影响对‘澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制’的完整理解？”

 

这个问题提得好，甚至可能是这篇所谓的响应文章唯一能值得表扬的地方。《葡萄牙宪法》第277－283条为其第四篇第一章第一节，其标题为“对合宪性的监察”，规定了葡萄牙法律体系中的有关违宪审查制度。这个制度的核心是建立专门的宪法法院从事违宪审查。但是，葡萄牙宪法第277－283条并没有规定将有关违宪审查的权力授予澳门法院。1999年3月，葡萄牙共和国总统发布总统令，命令澳门法院自 1999 年 6 月 1 日 起获授予完全及专属之审判权，但不影响《澳门组织章程》第十一条第一款e项、第二十条第三款、第三十条第一款a项及第四十条第三款之规定。而从这些所保留的规定来看，有关澳门立法是否违反葡萄牙宪法及《澳门组织章程》的问题，仍然继续保留在葡萄牙的宪法法院。澳门基本法第19条第2款规定，“澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。”因此，我认为，在讨论澳门法院是否有权审查立法会通过的法律时，就必须对澳门基本法第19条第2款提出的问题作出解答。

 

是的，葡萄牙的末代总督韦奇立于 1999 年 5 月 21 日 发布了第20/99/M号法令，名为《关于对葡萄牙总统授予澳门法院终审权及专属审判权之声明之相关问题作出解释》，其中第1条第4款规定，“已由 三月二十日 第118-A/99号共和国总统令授予澳门法院而现时由宪法法院行使之权限，转由高等法院之全会行使。”这个规定，也许就是 郑锦耀 先生提到的这个重要的法令中的重要内容。但是，这个第20/99/M号法令的效力却是值得研究的。

 

第一，澳门总督是否有权将葡萄牙的宪法法院的权限，通过发布一个所谓解释性的法令，转给澳门本地的高等法院来行使？《澳门组织章程》第13条第1款规定，“总督之立法权限以法令行使，其立法范围包括所有未保留予共和国主权机关或立法会的事宜，但不得违反第三十一条之规定。”葡萄牙宪法第113条第1款规定，“主权机关包括共和国总统、共和国议会、政府和法院。”因此，有关宪法法院的权限问题，属于《澳门组织章程》第13条第1款所指的主权机关的事宜，不属于总督立法权的权限范围。

 

第二，澳门基本法第8条规定�U“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”因此，澳门基本法所规定的“原有法律基本不变”不是指澳门原有法律原封不动地全部保留下来，其中与基本法相抵触的原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件不能继续保留。1999年全国人大常委会根据对澳门原有法律进行了全面审查，作出了《关于处理澳门原有法律的决定》，其中第2条明确指出，“列于本决定附件一的澳门原有法律抵触《基本法》，不采用为澳门特别行政区法律。”附件一第11项“ 关于对葡萄牙总统授予澳门法院终审权及专属审判权之声明之相关问题作出解释的第20／99／M号法令”即属于抵触之列，不采用为澳门特别行政区的法律。这就说明全国人大常委会已经充分注意到第20／99／M号法令抵触基本法的问题，因此予以废除。

 

六 关于立法解释权还是司法解释权的问题

 

郑锦耀 先生还谈到了“一个严肃的先决问题”：澳门特别行政区法院的基本法解释权是立法解释权还是司法解释权？他指出，“法院是司法机关，对法律进行的司法解释权似乎是理所当然，但是实情可能未必如此简单。《澳门基本法》第143条第2款规定：‘全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释’，澳门特别行政区法院的基本法解释权是从授权而来，受权者的解释权性质上应当与授权者所拥有的解释权同质，那么澳门特别行政区法院的基本法解释权性质上应该是立法解释权还是司法解释权？如果说全国人民代表大会常务委员会是立法机关，香港、澳门特别行政区法院从全国人民代表大会常务委员会处获授予的基本法解释权，性质上该算是立法解释权抑或司法解释权？” 郑锦耀 先生还指出，“这也许是任何有理性的法学者都会感兴趣的课题。”

 

这个所谓的“严肃的先决问题”根本不是一个问题，尤其在“有理性的法学者”看来，更是如此。第一，因为我国宪法规定全国人大常委会不仅仅只是国家立法机关，更重要的还是是国家权力机关。我国宪法第57条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”第58条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”行使国家立法权只是全国人大及其常委会其中的一种权力。第二，澳门基本法第2条规定，“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”而法院从中获得授权的是独立的司法权和终审权，法院为行使司法权而对基本法进行解释，在性质上亦只能是司法解释权。《澳门基本法》第143条第2款更是明确规定全国人大常委会授权澳门法院在审理案件时对自治范围内的基本法有关条款自行解释，这里的“在审理案件时”一词已经指出法院的解释只能是司法解释。

 

七 关于殖民地问题

 

郑锦耀 先生还谈到了澳门的殖民地问题。他指出，“该学者对港澳地区回归前的情况描述失实已非首次被人指出，已有澳门大学法学院学生于报章撰文点名批评该学者将回归前的澳门称为葡萄牙殖民地是认知错误，不符合中国以至国际社会不承认澳门是殖民地以及1974年以后葡萄牙各届政府均承认澳门是中国领土而非葡萄牙殖民地的史实。”

 

这是指我在 2006 年 11 月 30 日 澳门日报莲花版发表的《澳门法院能否审查立法会通过的法律？》一文之二。 2006 年 12 月 14 日 ，一位署名为“澳门大学一法律学生”的读者发表了《读 王禹 先生文章有感�D�D兼谈澳门的历史定位》，其中对“澳门回归前是葡萄牙的殖民地”的观点不予认同，认为“中国政府从未承认澳门曾是葡国的殖民地”，“澳门以前从未是葡国的殖民地”，“回归前，葡国也并非是澳门的宗主国”等。

 

澳门回归前是不是葡萄牙的殖民地？其实这是个常识问题。我在 2007 年 3 月 7 日 发表的《在法言法与法外言法�D�D－给“澳门大学一法律学生”的回复》已经对这个问题作了详细解答。我分析了澳门之所以是葡萄牙的殖民地的理由，并勉励这位同学作为法律人，除了“在法言法”外，还应当能够“法外言法”，将法律放在更广阔的政治背景、文化背景和哲学背景下进行分析和研究，唯有这样，才能够准确掌握法律上的基本概念，吃透法律的基本精神。这句勉励的话，我想，对 于郑锦耀 先生也是适用的。

 

八 结语

 

郑锦耀 先生的这篇《论行政法规的性质、地位和违宪审查权�D�D兼响 应王禹 教授的观点》不仅将学术讨论变成意气之争，而且涉及大量的宪法学常识问题。这篇文章说明作者对于宪法学这门学科还没有真正入门。这篇文章不应该出自一位自称致力于推动本澳的法律学术研究的所谓研究者之手。

 

我在这里只简单响应及解答了这篇所谓响应文章的其中几个问题。譬如关于如何认识行政法规的性质及地位的问题， 2007 年 7 月 18 日 澳门终审法院作出了第28/2006号案裁决，澳门政府亦旋即向立法会提出《关于法律和行政法规的规定》的草案，澳门社会有关行政法规的认识问题又逐渐趋向一致，我在这里不再给予回应。 郑锦耀 先生的这篇所谓响应文章还涉及到许多宪法学常识问题，譬如，他对违宪审查权是一项重要的政治权力表示不解，又认为回归前的澳门法院还包括葡萄牙的宪法法院，并从合法权益的保护推论出司法审查制度的建立，以及司法管辖权和解释权的概念及互相关系，等等，我在这里亦不再给与解答。

 

 

 

（原载《澳门研究》第43期））

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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郑锦耀：《论行政法规的性质、位阶和违宪审查权�D�D兼响应王禹教授的观点》，载《澳门研究》，第40期。下引郑锦耀先生的有关论述，凡不再注明出处者，皆引自此文。

 

王禹：《论行政法规的性质和地位》，载《澳门研究》，第36期。

 

郑锦耀：《依法治澳与行政法规的位阶性》，载萧蔚云、杨允中、饶戈平主编：《依法治澳和特区发展》，澳门特别行政区法务局等出版，2004年。

 

可参见《中华人民共和国立法法》第九十条第1款：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/5/23