本文原载澳门《讯报》 2006 年 10 月 21 日

 

2006 年 7 月 30 日 ，我在澳门日报发表了《论行政法规的法律地位》。 8 月 12 日 冷峰先生在讯报上发表了《行政法规适用争议的再思考》，文章提出了三个有关行政法规的理论问题。我最近接到冷峰先生的电话，希望能再进一步深入讨论。我欣赏冷峰先生对学术真理的追求，特写此文章响应。

冷峰 先生在他的文章中提出的问题是：（1）既然，行政长官是以其双重身份行使基本法第五十条的职权，那么，这是否意味着在我们尚未对行政法规的界限作明确界定前，行政长官亦可以特区首长的身份制定行政法规？或另行委托立法？（2）同样，如果说制定行政法规既可能受两个层面的权力身份影响，且在现实中难作完整切割，那么，这是不是意味着行政法规的内容可能蕴含两个层面的内容：既部分体现出行政机关行使行政权的内容特征，同时又体现出特区首长行使权力的某些特征？（3）如果，行政法规可能出自特区首长行使权力的产物，那么，是否意味着行政法规不该低于由立法会制定的法律？从主体身份上，这似乎不该与《基本法》第六十五条规范的作为行政机关的特区政府「必须遵守法律，对立法会负责」的内容混同。

我以下依次回答他的三个问题。

一、行政长官是否以特区首长的身份制定行政法规？

澳门基本法第50条规定了行政长官的广泛职权，由于行政长官具有澳门特别行政区的地区首长和行政首长的双重地位，这些职权亦被分为作为地区首长的职权和作为行政首长的职权。譬如行政长官作为地区首长的职权有：签署立法会通过的法案并公布法律，委任部分立法会议员，依照法定程序任免各级法院院长和法官、任免检察官，依法颁授澳门特别行政区奖章和荣誉称号，依法赦免或减轻刑事罪犯的刑罚，等等。行政长官作为行政首长的职权有：领导澳门特别行政区政府，决定政府政策，发布行政命令，依照法定程序任免公职人员，批准向立法会提出有关财政收入或支出的动议，以及根据国家和澳门特别行政区的安全或重大公共利益的需要，决定政府官员或其它负责政府公务的人员是否向立法会或其所属的委员会作证和提供证据，等等。

不过，将行政长官的职权分为地区首长的职权和行政首长的职权，只是大致上的两分法。事实上，有一些职权交错运用，很难断定这是地区首长的职权，还是行政首长的职权。譬如行政长官提名并报请中央人民政府任命政府主要官员、任免行政会委员等职权，就既可以认为是地区首长的职权，也可以认为是作为行政首长的职权。

那么，行政长官制定行政法规并颁布执行的职权，是属于行政长官作为地区首长的职权呢？还是行政首长职权？我认为，只有将其理解为作为行政首长的职权，才是比较准确的。这是因为：第一，行政长官签署立法会通过的法案，公布法律，这是行政长官以地区首长的身份制定的，但是，如果又说行政长官又以地区首长的身份制定行政法规的话，这样就变成了行政长官既以地区首长的身份签署法律，又以地区首长的身份制定行政法规，在澳门基本法没有明确授予行政长官有立法权的情况下，是难以成立的。

第二，澳门基本法第64条第（五）项规定澳门特别行政区政府草拟行政法规，所以， 冷峰 先生引述有些论者指出，“在特区之内的唯一的行政机关是澳门特别行政区政府，虽然，行政长官根据基本法的规定同时拥有特区首长与政府首长两个身份，且当以政府首长的身份出现时亦拥有行政权，但在基本法之内因行政机关仅有行政法规的草拟权，而无制定权，固当行政长官以政府首长（行政机关）出现时亦应同样不具有制定行政法规的权力，只能以特区首长（非行政机关）的身份制定行政法规。”

我认为，这种理解是不准确的。行政长官既然是行政机关的首长，亦当然是行政机关的重要组成部分。行政长官有权领导政府，政府草拟行政法规的活动是在行政长官的直接领导下进行的。所以，行政长官以政府首长（行政机关）出现时同样不具有制定行政法规的权力的说法是不能成立的。所以，不能机械地理解澳门基本法的条文，更不能将行政长官和行政机关机械地割裂开来。我再举一例说明。譬如澳门基本法第65条规定政府必须定期向立法会作施政报告，如果按照“行政长官不是政府，政府不是行政长官”的上述逻辑，那么，定期向立法会作施政报告的，则不能是行政长官，而只能是政府各部门。这种理解如同先秦名家公孙龙提出的“白马非马”论，显然是不对的。

二、行政法规的内容是否体现特区首长行使权力的某些特征？

如果认定行政法规是行政长官以行政首长的身份制定，这个问题就不成其为问题了。行政法规既然是行政长官以行政首长的身份制定，在理论上，其内容只能体现出行政机关行使行政权的特征。

三、行政法规的效力是否低于由立法会制定的法律？

行政法规既然不可能出自特区首长行使权力的产物，其效力自然亦低于由立法会制定的法律。关于这个问题，我在 7 月 30 日 《论行政法规的法律地位》中已经作过分析。我认为，如果认定行政法规的效力等同于立法会制定的法律，澳门基本法确立的中央与澳门特别行政区的关系、特别行政区内部的行政与立法的关系，就会出现紊乱而不可理解：惟一的结论是行政法规低于法律。

四、行政法规的概念辨析

我在这里还愿意就行政法规的其它问题进行讨论。其中一个问题是关于行政法规的概念辨析。

澳门基本法有五处出现“行政法规”的条文表述，即澳门基本法的第8条、第11条、第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项。这些条文涉及到原有法律制度基本不变、现有法律体系不得抵触基本法、行政长官职权、行政法规制定前须征询行政会的意见、以及政府草拟行政法规的职权等。但是，这些条文中的“行政法规”的概念并不是完全相同的。

我们通常所说的“行政法规”，也即这里所讨论的“行政法规”是指澳门基本法第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项所规定的行政法规。这种行政法规是行政长官经征询行政会意见后制定并颁布执行的规范性档。这种行政法规是在澳门回归后出现的规范性文件，回归前的澳门总督有权制定法令，但是澳门基本法取消了行政长官制定法令的权力，而规定有制定行政法规的权力。

澳门基本法第8条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”这里所指的是原有的“行政法规”，但是，在澳门回归前的法律体系中并没有行政法规的概念。那么，这里的“行政法规”是指什么呢？通常认为，这里的行政法规是澳门总督在其行政权力范围内发布的训令（Portaria）及批示（Despacho），这显然不同于澳门基本法第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项所规定的行政法规。

澳门基本法第11条第2款规定，“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其它规范性文件均不得同本法相抵触。”这里的“行政法规”，则应当理解为既包括澳门基本法第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项所规定的“行政法规”，也包括澳门基本法第8条所规定的“行政法规”，也就是说，应当理解为既包括澳门回归后的由行政长官制定的“行政法规”，也包括澳门回归前广义意义上的“行政法规”。

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/10