国家安全立法问题研究

 

　　每部法律规范都有其基本原则，这些基本原则乃是整部法律规范的基础和立法精神的表现。在澳门以往的立法例中，基本原则有时仅分散表现在法律规范的各项条款中，没有集中独立设为一章，如《物业登记法典》；也有部份法律规范将基本原则集中规范为一章，成为整部法律规范的基础，如《澳门刑法典》(以下简称《刑法典》)。澳门未来要制定的保护国家安全法律(以下称为《国家安全法》)在确立立法原则时应采用什么形式的结构，仅是立法技术上较次要的问题，本文要研究的是《国家安全法》应具有什么内容，而本章研究的是《国家安全法》应具有什么基本原则。根据法理和法治社会对法律的一般要求，结合澳门社会现状和《国家安全法》拥有的特殊性，本文建议《国家安全法》应具备4项基本原则：1.一国两制原则；2.合宪原则；3.刑罚必要性原则；4.与原有刑法原则契合原则。

 

第一节　一国两制原则

 

　　根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第23条规定，澳门应自行立法制定禁止危害国家安全行为的法律，这一规定表明，如何通过立法来维护国家安全，是澳门自治范围内的事务，属「两制」的范围。但必须注意的是，这种法律保障含有明显的「一国」性质的法益：即「国家安全」。「一国」就是指法律意义上的、现实的中华人民共和国，所谓「一国两制」，就是在中华人民共和国这个具体的国家概念下，允许香港和澳门两个特别行政区实行资本主义制度。离开了中华人民共和国，就不可能有「一国两制」。本来国家可以将禁止危害国家安全的法律适用于特区，但是考虑到需尊重特区原有的法律制度，在不损害国家主权统一的前提下通过容许特区自行立法，即作为特区法律的一部份，禁止危害国家安全。由此可见，由澳门自行制定《国家安全法》，既属于高度自治范围的事务，又涉及国家的根本利益，与国家的主权与安全息息相关。本文之所以认为制定《国家安全法》应严格遵从「一国两制原则」，其道理就在于此。

　　澳门和内地的国家安全法律保护的都是同一个国家的安全，而同一国内不同地区对国家安全的概念也应是一致才能达到保护国家安全的目的。那么，《国家安全法》内与国家安全相关的概念(如国家机密、煽动、叛国等)的定义是否也应与内地统一呢？根据《基本法》规定，澳门在制定《国家安全法》时可自行定义与国家安全相关的各项概念。因为：《基本法》既然规定澳门可自行立法，法律内的每个概念自然也可以自行定义，不可自行定义法律概念显然不能称为自行立法，《基本法》第23条实际上已授权澳门可自行就如国家机密、煽动、叛国等与国家安全相关的概念自行定义。如果认为《基本法》第23条的行文仍未有足够说服力，还有一个理据可以支持澳门已获授权自行对国家安全概念进行定义：《中华人民共和国刑法》(以下简称《中国刑法》)规定了什么行为是危害国家安全的犯罪，而《基本法》第18条第2款规定：「全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律，由澳门特别行政区在当地公布或立法实施」，《中国刑法》同属「不在澳门特别行政区实施」的全国性法律，《中华人民共和国国家安全法》、《中华人民共和国国家安全法实施细则》、《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国保守国家秘密法实施细则》等规范国家安全和国家机密定义的法律也不例外，由此可知中央在制定《基本法》时已容许澳门自行对国家安全概念进行定义。中央既已决定澳门可自行立法，在不影响中央行使《基本法》规定属中央的专属权限的前提下进行立法，就不会出现「两制」损害「一国」或「一国」损害「两制」的问题。

国家存在，《基本法》和「一国两制」才能继续存在，损害「一国」势必同时损害「两制」。「一国」是「两制」的基础，所以不但是「一国两制」体现在《国家安全法》里，同时保护国家安全也是「一国两制」的重要一环，两者之间其实是互为交融，因此《国家安全法》需将「一国两制原则」列为基本原则。

 

 

第二节　合宪原则

 

根据「下级法律不能违反上级法律」的法律原则，低位阶的法律规范的内容不能抵触高位阶的法律规范，《基本法》在所有澳门本地法律规范中位阶最高。据此，《国家安全法》的内容理所当然地不能违反《基本法》；《国家安全法》的内容要符合《基本法》的规定，就是「合宪原则」。根据「合宪原则」，澳门需履行《基本法》第23条规定的义务，按照《基本法》制定《国家安全法》，但「合宪原则」的内涵不止是「自行立法」。除了不能拒绝进行《国家安全法》的立法工作之外，更不可令《国家安全法》的内容与《基本法》的内容抵触。《国家安全法》的效力是源自整部《基本法》而不止是《基本法》第23条，《国家安全法》抵触《基本法》的任何一条条款都会有违宪之嫌。例如《基本法》除了规定澳门需自行立法保护国家安全外，同时也规定了新闻自由、结社自由等基本权利和自由，《国家安全法》不能将基本权利和自由剥夺或使之实际上不能达成，否则同样是抵触《基本法》。

「合宪原则」的内涵除了包括要求澳门需要制定《国家安全法》以及《国家安全法》内容要符合《基本法》的各项条款的规定外，还包括不可对《基本法》的规定作扩大解释或缩小解释。《国家安全法》规定澳门需立法禁止危害国家安全行为，禁止的范围应严格地遵从《基本法》第23条的规定。《基本法》第23条规定：「澳门特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动，禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」。值得注意的是该条是以封闭列举的方式列出需禁止的危害国家安全行为的范围，亦即是《基本法》只要求澳门禁止「叛国」、「分裂国家」、「煽动叛乱」、「颠覆中央人民政府」、「窃取国家机密」、「外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动」以及「澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」七种行为，在此之外的行为不能以「国家安全」为由列入《国家安全法》禁止的行为之列。《国家安全法》保护的法益是国家安全，此类犯罪往往牵涉复杂的国际政治，基于这种特性，政府对嫌犯的侦查、监控往往与一般犯罪不同。由于对嫌犯的权利有较大影响，所以不能将《基本法》第23条的禁止范围扩张，否则基本权利和自由很容易受损害。

　　危害国家安全行为不可能尽数列举，也绝不止《基本法》第23条所列的七类行为，第23条的禁止范围也确未涵盖所有危害国家安全行为。第23条以外的危害国家安全行为应否列入《国家安全法》？澳门当然可以根据其高度自治赋予的立法权进行比《基本法》第23条范围更广的立法，不过既然《基本法》第23条的立法原意是保护国家安全，立法者在制定《基本法》时应已充分考虑澳门应自行立法禁止的范围，根据法治精神对法律的严格要求，以及澳门以前从未拥有过自行就国家安全进行立法的经验，并考虑到制定《国家安全法》的政治敏感性，目前确实不宜将第23条范围以外的行为列入《国家安全法》禁止的范围内，严格按照第23条的规定，仅以该条藉封闭列举方式列出的七种行为作为禁止范围，其实也是「合宪原则」的表现。

简而言之，「合宪原则」的内涵是：第一，澳门需按照《基本法》制定《国家安全法》，不能拒绝进行《国家安全法》的立法工作；第二，《国家安全法》的内容不可与《基本法》的各项内容抵触；第三，《国家安全法》不可对《基本法》内的任何规定作扩大解释或缩小解释，尤其是不应将第23条明文规定的七种行为之外的行为列入《国家安全法》的禁止范围内。

 

第三节　刑罚必要性原则

 

刑法保障的是社会和个人的权利。刑法是各种法律中的最后手段，在制定刑法规范时需「慎罪」、「慎刑」，不能轻易设罪定刑，所以刑法具有谦抑性的属性。所谓谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出──少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益──有效地预防和控制犯罪。根据此一属性，制定《国家安全法》时决定将某项行为列为危害国家安全的犯罪行为，需考虑是否能达到阻吓危害国家安全犯罪、保护国家安全之目的，该项行为是否非列为危害国家安全犯罪行为处以刑罚不可，以及「罪」和「刑」之间是否符合比例，这就是「刑罚必要性原则」。在立法时，本原则宜体现为三项子原则：一是《国家安全法》对权利的限制为必须，且能达成保护国家安全之目的(妥当性原则)；二是在有效保护国家安全的前提下，《国家安全法》对权利的限制已是最微，而且对危害国家安全行为科处刑罚确属必要(必要性原则)；三是在《国家安全法》中保护国家安全的措施与被限制的权利合理地相适应，而且刑罚也是与其罪过相适应(相称性原则)。

 

 

一、 妥当性原则

　　本原则的要求是：《国家安全法》对权利的限制应是必须，且能达成保护国家安全之目的。《国家安全法》对居民基本权利和自由的限制需是以保护国家安全为目的，而且作出该限制是对保护国家安全而言属必须，方属妥当。对居民基本权利和自由的限制不能是保护国家安全以外之目的，或者假借保护国家安全之名但实际上是为其它目的而作出限制。此外，该限制除不能超出保护国家安全的需要，更不能与国家安全的保护无关，不能达到保护国家安全的法律规范不但不应出现在《国家安全法》中，还会对居民基本权利和自由造成不合理的限制，所以在立法时要注意对《基本法》第23条不能机械地理解，应从保护国家安全的角度决定如何制定《国家安全法》的规范。

 

二、必要性原则

《国家安全法》除需有效地达成保护国家安全之目的外，还应该对居民权利的限制影响最小化。在有效保护国家安全的前提下，《国家安全法》对居民的权利和自由的限制应在最低必要的限度内，使居民的权利和自由尽可能受最小的限制。以国家安全为由限制居民的权利和自由应以保护国家安全的需要为限，超过此限度的限制有违立法的初衷和法律的合理性。此外，《国家安全法》对国家安全的保护应不低于对本地区安全的保护，以及不高于内地法律对国家安全的保护。因为国家安全是高于本地区安全的法益，对国家安全的保护不能低于对本地区安全的保护；而内地法律是适用于全国(除香港澳门之外)的全国性法律，对国家安全的保护应是全国最完善和严厉，澳门既然获授权自行立法，即是容许制定比内地较宽松的规定，因此《国家安全法》的内容比内地更严厉并非必要。另外由于刑罚对人们的影响极大，非不得已不能将有关行为列为需科处刑罚的犯罪行为，需在保护国家安全和阻吓进行危害国家安全行为的角度上认为确有必要，方应将有关行为列为需科处刑罚的犯罪行为。

 

三、相称性原则

《国家安全法》的规定能达到保护国家安全之目的，对居民的权利和自由的限制也是再无他选的最小化，但如果对居民的权利和自由进行限制的措施超出保护国家安全的需要，仍然是不合理的限制。因此国家安全与限制居民权利和自由的措施两相权衡之下为合理的相称，如此才更能保障「国家安全」和「居民权利和自由」之间有合理的平衡。此外刑罚亦需与罪过相适应，轻罪重罚或重罪轻罚都不合法律的公平原则，而且也会令人们对《国家安全法》产生抗拒心理，削弱《国家安全法》的权威。

 

第四节　与原有刑法原则契合原则

 

《刑法典》的各项一般原则也应成为《国家安全法》的基本原则。根据《刑法典》第8条，《刑法典》之规定补充适用于可为特别性质之法例所处罚之事实。《国家安全法》也是刑法，《刑法典》所规定的各项一般原则(例如罪刑法定原则)也应适用于《国家安全法》，成为《国家安全法》的基本原则。而且应明确规定《国家安全法》适用《刑法典》的一般原则，这样，除了可令《国家安全法》与澳门原有的刑事法律规范接轨，也可让民间了解到《国家安全法》不会产生人们不熟悉的刑法规则，消减澳门民间受2003年香港「七．一」游行影响而产生对《国家安全法》的忧虑心理。

在澳门，刑法理论认为刑法的一般原则包括以下6项原则：1.罪刑法定原则；2.罪刑相适应原则；3.罪过原则；4.刑罚人道主义原则；5.最低限度介入原则；6.罪责自负原则。以下简述每个原则的内涵：

1.罪刑法定原则──本原则的内涵是：只有对法律已做出明确规定的行为，才能予以处罚。本原则具体体视为4点：(1)刑法不得溯及既往，即刑法不得适用于其生效以前发生的行为。(2)禁止类推适用刑法。类推适用刑法是指，对于法律没有明确规定的行为或刑罚按照最相类似的规定来定罪量刑。从本质上类推适用刑法是法外定罪施刑，与罪刑法定原则的「法无明文不为罪，法无明文不处罚」的基本精神背道而驰，故为刑法禁止。《刑法典》第1条第3款明确规定：「不容许以类推将一事实定为犯罪或订定一危险性状态，亦不容许以类推确定与犯罪或危险性状态相应之刑罚或保安处分」。(3)刑法的规定应当明确、肯定。犯罪和刑罚是由法律明确规定，而非根据法律的规定推论得出。(4)定罪量刑必须经过法定程序。根据「无罪推定」原则，任何人未经确定判决宣告有罪之前应推定其无罪。从这个意义上讲，没有宣判(法定程序)也就没有犯罪和刑罚。

2.罪刑相适应原则──本原则的基本含义是：刑罚的轻重取决于犯罪的严重程度，轻罪一般应适用较轻的刑罚，重罪则应适用较重的刑罚。

3.罪过原则──罪过是指犯罪行为人对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。罪过包括故意和过失两种。只有行为人主观上存在故意或者过失，才有可能构成犯罪。一般而言，罪过严重，表明行为人主观恶性大，罪过较轻，表明行为人主观恶性小。对于主观恶性大的人，刑罚相应地就重，对于主观恶性小的人，刑罚相应地就轻。

4.刑罚人道主义原则──本原则之内涵是适用刑罚时禁止采用有损被判刑人人格尊严或身体健康的方式，或以损害被判刑人人格尊严或身体健康为目的。本原则主要表现在两方面：一是明文规定不设立死刑，二是禁止设立无期徒刑或不定期刑。

5.最低限度介入原则──本原则之内涵是刑法的制定和运用应当受到一定的限制，以最低介入法益的保护为原则。一方面它可以有效地保障社会和个人的基本权益不受侵犯；另一方面又可以避免动辄入罪、刑罚泛滥的现象，从而维护刑法的严肃性，保障社会稳定。

6.罪责自负原则──本原则要求因犯罪所产生的刑事责任，只能由行为人本人承担，而不能将刑事责任转嫁他人。本原则旨在表明在刑事责任问题上不存在连带责任。

值得一提的是，在上述各项原则中，「罪刑相适应原则」、「罪过原则」及「最低限度介入原则」皆已有一部份的内涵体现于「刑罚必要性原则」内，因此「与原有刑法原则契合原则」中所指的刑法一般原则虽是尽数包括了上述6项刑法一般原则，但其实是特别针对「罪刑法定原则」、「刑罚人道主义原则」及「罪责自负原则」而言。

 

 

第二章　国家安全法律规范的本地及外地立法例

 

本章将引用相关数据，就涉及国家安全的罪名及立法启示进行宏观透视。澳门本地从未有过制定保护国家安全法律的立法经验，所以需借鉴外地的相关立法经验。在全球众多的保护国家安全法律的立法经验中，本文重点参考了《刑法典》保护澳门特区安全的法律规定和中国大陆、德国、法国和葡萄牙的国家安全法律规范。由于《国家安全法》保护的是中国的国家安全，所以内地的立法例本文必须参考；澳门的法律属于以德国、法国为代表的罗马──日耳曼法系，故此本文参考罗马──日耳曼法系的立法例时主要参考这两个国家的保护国家安全法律；葡萄牙曾是澳门的管治国，且同属罗马──日耳曼法系，其立法例同样对本文具参考价值。英美法系虽然亦有具参考价值的成文法立法例，但由于两大法系之间的法律结构、理念等确有不少差异，而且美国和英国由于在「9．11」事件后修订的国家安全法律规范引起不少议论，部份法律学者和人权组织质疑新法过于限制公民权利，因此本文仅部份参考美英两国的立法例。

虽然澳门没有制定国家安全法律的立法经验，但《刑法典》中有「妨害本地区」一章，当中有部份规范是保护澳门地区的安全，性质与保护国家安全法律有相似性，主要分别在于保护的是澳门特区安全抑或是国家安全。本文尝试从《刑法典》中获取对国家安全立法的启发，加上参考外地的立法经验，结合本地的社会现状和需要，探讨澳门制定《国家安全法》时值得注意的问题。

 

第一节　《刑法典》中保护澳门特区安全的规范

 

一、　《刑法典》保护澳门特区安全的罪名

《刑法典》没有保护国家安全的规范，但有相应的规范保护澳门特区安全。此等罪名为「暴力变更已确立之制度」、「煽动以暴力变更已确立之制度」、「破坏」、「煽动集体违令」、「通谋外地」、「胁迫本地区之机关」、「违反保密」(本罪行为人必须是公务员)。

「暴力变更已确立之制度」是指：「以暴力或以暴力相威胁，试图破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度」。

「煽动以暴力变更已确立之制度」是指：「公然煽动作出上条所指之行为(即：以暴力变更已确立之制度)」。

「破坏」是指：「意图破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度，而将交通或通讯工具或交通信道、公共事业之设施，又或供应或满足居民根本需要之设施，确定性或暂时全部或部分破坏，又或使之确定性或暂时全部或部分不能运作或偏离正常用途」。

「煽动集体违令」是指：「意图以暴力破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度，而在公开集会中，或以任何与公众通讯之工具，煽动集体违抗公共秩序法律者，或存有同样意图，而在公开集会中或以任何与公众通讯之工具，作出：(一)散布虚假或别有用心之消息，而其系有可能令居民受惊或不安者；(二)以上项所指手段，引起或试图引起保安部队内部分裂，或保安部队与立法机关、执行机关或司法机关之间分裂；或(三)煽动以暴力进行政治斗争行为」。

「通谋外地」是指：「意图以暴力破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度，而为接收指示、指令，又或收受金钱或有价物；或在下列活动方面给予协助：(一)收集、预备或公然散布虚假或明显有所歪曲之消息；(二)引诱人员，又或便利该等活动之进行而提供集会地点、资助该等活动或为该等活动作宣传；(三)承诺或赠送；或(四)威胁或欺诈他人之目的通谋另一国家或其它地区之政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员」。

「胁迫本地区之机关」是指：「以暴力或以暴力相威胁，阻止或限制第336条第2款ａ项所指之机关自由行使职能」。

「违反保密」是指：「公务员意图为自己或他人获得利益，或明知会造成公共利益或第三人有所损失，在未经须获之许可下，泄漏在担任职务时所知悉之秘密，或泄漏因获信任而被告知之秘密，又或泄漏因其担任之官职之便而知悉之秘密」。

 

 

二、　《刑法典》保护澳门特区安全的规范的特点以及对《国家安全法》的启示

《刑法典》已有类似危害国家安全罪的罪名，但仅部份覆盖了《基本法》第23条对保护国家安全的要求。然而这些规范对制定《国家安全法》已颇有启发。「通谋外地」是与外地勾结妨害澳门特区，性质上是背叛澳门特区的行为，可以成为「叛国」的参考。「暴力变更已确立之制度」、「破坏」以及「胁迫本地区之机关」都是以暴力或以暴力相威胁为手段危害澳门特区的安全，此三罪的相关规定可以成为「颠覆中央人民政府」的参考。「煽动以暴力变更已确立之制度」和「煽动集体违令」则可成为制定「煽动叛乱」的参考。《刑法典》第348条的「违反保密罪」中公务员负有的保密义务规定，对制定「窃取国家机密」的概念也具有参考价值，因为公务员对知悉的国家机密应负有的保密义务是「窃取国家机密」的重要组成部份。此外，第305条「预备行为」规定：第297条至第299条所指之罪(分别是「暴力变更已确立之制度」、「煽动以暴力变更已确立之制度」及「破坏」)，其预备行为处最高三年徒刑。因此在制定《国家安全法》时需比照《刑法典》第305条的规定将「叛国」、「颠覆中央人民政府」及「煽动叛乱」的预备行为也列为犯罪，使国家安全的保障不低于现行法律对澳门特区安全的保障。

 

第二节　内地法律对国家安全的保护

 

一、　概述

　基于「必要性原则」，《国家安全法》的规定不宜比内地法律的规定更严，所以内地法律的规定是本文重点参考的数据。根据《中华人民共和国国家安全法》第4条，内地将危害国家安全的行为定义为「境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的下列危害中华人民共和国国家安全的行为」。包括有：（一）阴谋颠覆政府，分裂国家，推翻社会主义制度的；（二）参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；（三）窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的；（四）策动、勾引、收买国家工作人员叛变的；（五）进行危害国家安全的其它破坏活动的。当中，“境外机构、组织”包括境外机构、组织在中华人民共和国境内设立的分支(代表)机构和分支组织；“境外个人”包括居住在中华人民共和国境内不具有中华人民共和国国籍的人。“间谍组织代理人”是指受间谍组织或者其成员的指使、委托、资助，进行或者授意、指使他人进行危害中华人民共和国国家安全活动的人。间谍组织和间谍组织代理人由国家安全部确认。“资助”实施危害国家安全的行为，是指境外机构、组织、个人的下列行为�U（一）向有危害国家安全行为的境内组织、个人提供经费、场所和物资的；（二）向境内组织、个人提供用于进行危害国家安全活动的经费、场所和物资的。“勾结”实施危害国家安全的行为，是指境内组织、个人的下列行为�U（一）与境外机构、组织、个人共同策划或者进行危害国家安全活动的；（二）接受境外机构、组织、个人的资助或者指使，进行危害国家安全活动的；（三）与境外机构、组织、个人建立联系，取得支持、帮助，进行危害国家安全活动的。“危害国家安全的其它破坏活动”是指�U（一）组织、策划或者实施危害国家安全的恐怖活动的；（二）捏造、歪曲事实，发表、散布文字或者言论，或者制作、传播音像制品，危害国家安全的；（三）利用设立社会团体或者企业事业组织，进行危害国家安全活动的；（四）利用宗教进行危害国家安全活动的；（五）制造民族纠纷，煽动民族分裂，危害国家安全的；（六）境外个人违反有关规定，不听劝阻，擅自会见境内有危害国家安全行为或者有危害国家安全行为重大嫌疑的人员的。《中国刑法》将危害国家安全的罪名汇集成一章，在类罪名「危害国家安全罪」下制定了各项罪名，从第102条至第113条，共12条、12个罪名，依次为：「背叛国家罪」、「分裂国家罪」、「煽动分裂国家罪」、「武装叛乱、暴乱罪」、「颠覆国家政权罪」、「煽动颠覆国家政权罪」、「资助危害国家安全犯罪活动罪」、「投敌叛变罪」、「叛逃罪」、「间谍罪」、「为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪」及「资敌罪」。此外，在第六章「妨害管理社会秩序罪」内设立了「非法获取国家秘密罪」和「非法持有国家绝密、机密文件、数据、物品罪」。

 

二、　《中国刑法》保护国家安全的罪名

「背叛国家罪」是指：「勾结外国或与境外机构、组织、个人相勾结，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全」。

「分裂国家罪」是指：「组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的」。

「煽动分裂国家罪」是指：「煽动分裂国家、破坏国家统一」。

「武装叛乱、暴乱罪」是指：「组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱」。

「颠覆国家政权罪」是指：「组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度」的行为。

「煽动颠覆国家政权罪」是指：「以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度」。

「资助危害国家安全犯罪活动罪」是指：「境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪或煽动颠覆国家政权罪」。

「投敌叛变罪」是指：「投敌叛变」。按《中国刑法》规定，定义仅仅是「投敌叛变」，而带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变则为加重情节。

「叛逃罪」是指：「国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全」的行为。

「间谍罪」是指：「参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的；或为敌人指示轰击目标的危害国家安全行为」。

「为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪」是指：「为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报」。

「资敌罪」是指：「战时供给敌人武器装备、军用物资资敌」。

值得注意的是，《中国刑法》除了设立了以上罪名保护国家安全之外，还在第六章「妨害管理社会秩序罪」内设立了「非法获取国家秘密罪」和「非法持有国家绝密、机密文件、数据、物品罪」，不列入「危害国家安全罪」中。「非法获取国家秘密罪」是指：「以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密」。「非法持有国家绝密、机密文件、数据、物品罪」是指：「非法持有属于国家绝密、机密的文件、数据或者其它物品，拒不说明来源与用途」。

 

三、　《中国刑法》的特点以及对《国家安全法》的启示

　《中国刑法》对国家安全的保护为制定《国家安全法》启发了几点思考：

第一、内地法律将资助他人危害国家安全的行为列作犯罪，但《基本法》第23条没有规定禁止资助危害国家安全的行为，澳门的《国家安全法》对这种行为应否予以禁止？

第二、内地法律没有明确规定「背叛」、「叛变」的定义，例如「投敌叛变罪」中没有说明何谓「敌」，何谓「叛变」；因为只有国家宣战或宣布某国为敌国后才能有敌可投，「投敌叛变」理应是在战争状态中才会犯的罪，「叛变」在和平时期和战争时期是否会有不同的定义？《国家安全法》是否需要规定战争时期不同的「叛乱」定义？《国家安全法》又需否规定与和平时期不同的、只适用于战时的「危害国家安全罪」？

第三、「窃取国家机密」行为中，「国家机密」和「窃取」应如何定义；另外《中国刑法》将非法持有、获取国家机密行为列为犯罪，但不是定性为「危害国家安全」而是「妨害管理社会秩序」，只规定危害国家安全罪名的《国家安全法》应否制定有关非法持有、获取国家机密的罪名？

　　以上问题都是在进行国家安全立法时须予解决的问题，本文将于阐述《国家安全法》需制定什么罪名时论述以上问题。

 

第三节　德国对保护国家安全的的法律规范

 

一、　概述

《德国刑法典》第92条第一款将「危害德意志联邦共和国的存在」定义为「用外国之统治取消德意志联邦共和国之主权自由，或破坏国家统一或分割国家领土」。《德国刑法典》第92条第二款规定德意志联邦共和国的宪法原则是「(1) 国民有选举权和表决权，有权通过立法、行政、司法机关行使国家统治权，有权以普通、直接、自由、平等和秘密之选举方式选举国民代表，(2) 立法机关依宪法秩序行使职权，行政、司法机关依法行使职权原则，(3) 有权在议会中组织反对党，行使反对党之权利，(4) 解散政府和对国民代表负责原则，(5) 司法独立原则，(6) 制止任何暴力和独裁统治原则」。《德国刑法典》第93条规定了国家机密的概念：「一、国家机密指：为使德意志联邦共和国免遭重大危险，而仅对有限范围之人员公开，对外国保密之事实、物品或情报。二、违反自由民主基本秩序或对与德意志联邦共和国签订国际军备限制条约之缔约国保密之事实，不属于国家机密」。

 

二、　《德国刑法典》保护国家安全的罪名

　《德国刑法典》保护国家安全的罪名有：「针对联邦之内乱罪」、「针对邦之内乱罪」、「违宪之破坏活动」、「对国防军和公安机关之违宪影响」、「诽谤联邦总统」、「对宪法机关之违宪性侮辱」、「公开煽动他人实施犯罪」、「叛国罪」、「公开国家机密」、「刺探国家机密」、「泄露国家机密」、「出卖非国家机密」、「非法出卖误认为国家机密之秘密」、「叛国之谍报行为」、「为外国秘密警察从事谍报活动」。

「针对联邦之内乱罪」是指：「以暴力或暴力威胁实施危及德意志联邦共和国之存在，或改变根据联邦宪法而存在之宪法秩序之行为」。

「针对邦之内乱罪」是指：「以暴力或暴力威胁实施将某邦之全部或部分领土并入德意志联邦共和国其它邦或将其领土之一部分由该邦分离，或改变根据联邦宪法而存在之宪法秩序之行为」。

「违宪之破坏活动」是指：「在本法效力范围内，以叛乱团体党魁或幕后策划者之身分或独自破坏邮局或服务于公共交通之企业或设备，服务于公共目的之电讯设备，供应水、电、热或动力之企业与设备以及其它供应人民生活之重要企业和设备，或服务于公共安全或秩序之工作机关、设备、设施及物品，使其大部分或全部失去效用，或使其特定之目的不能达到，故意危害德意志联邦共和国之存在和安全或宪法秩序者」。

「危害和平之犯罪」是指：「在本法效力范围内有住所的德国人意图引起针对德意志联邦共和国之战争或武装行动，与本法效力范围外之政府、团体或机构或其中间人建立或维持联系」。

「叛国之伪造行为」是指：「如行为人违背良知，将其正确性和真实性对德意志联邦共和国的外部安全或与国外关系具有重要意义之有关物品与消息加伪造或变造，并向他人公开或公布于众，意图欺骗外国，致德意志联邦共和国的外部安全或与外国关系遭受严重危害者」。

「对国防军和公安机关之违宪影响」是指：「凡为削弱国防军或公安机关成员维护联邦德国之安全和宪法秩序之目的，有计划地对其进行违宪影响，以达到危害联邦德国之存在或安全，或危害宪法秩者」。

「诽谤联邦总统」是指：「如犯诽谤罪或行为人意图通过其犯罪行为危害联邦德国之存在或宪法秩序者」。

「对宪法机关之违宪性侮辱」是指：「在集会中或散发文书，公然以有损于国家形象之方式，对联邦之立法机关、政府或宪法法院或其成员进行侮辱者」。

「公开煽动他人实施犯罪」是指：「公然在集会中或散发文书煽动他人实施违法行为」。根据《德国刑法典》第11条第三款，文书是指「将录音、录像、数据储存、图片和用于同样目的之类似物品」。

「叛国罪」是指：「向外国或其中间人，或其它无权获得国家机密或将之公布于众，意图危害德意志联邦共和国或有益于外国者下列人员泄露国家机密，因而使德意志联邦共和国之外部安全遭受重大危险者」。

「公开国家机密」是指：「将公务机关或公务上应保密之国家机密向无权获得机密之人公开或公布于众，因而导致德意志联邦共和国之外部安全遭受严重危险」。

「刺探国家机密」是指：「意图叛国而刺探国家机密者」。

「泄露国家机密」是指：「将公务机构或公务上应保密之国家机密向无权获得该机密之人公开或公布于众，由此过失造成德意志联邦共和国的外部安全遭受严重危险者、或将公务机构或公务上应保密之国家机密，藉自己之公职、职位或公务机构委任之机会，轻率地向无权获得该机密者公开，因而造成德意志联邦共和国的外部安全遭受严重危险者」。

「出卖非国家机密」是指：「将不属于国家机密之秘密，提供外国或其中间人，因此导致德意志联邦共和国的外部安全遭受严重危险者，以叛国罪论处」。

「非法出卖误认为国家机密之秘密」是指：「行为人误认非国家机密为国家机密，而犯「叛国罪」、「公开国家机密」、「刺探国家机密」或「泄露国家机密」，具备下列情形之一者，依各罪处罚：(1) 错误认识由行为人造成者，(2) 行为人对可避免之错误故意不避免者，或(3) 根据行为之情况并非实现此目的之适当手段，如行为人事先未请求联邦议院议员予以帮助，其行为原则上非适当手段」。

「叛国之谍报行为」是指：「(1) 为外国收集和传递国家机密，或(2) 向外国或其中间人承诺从事上项活动，情节特别严重者」。

「为外国秘密警察从事谍报活动」是指：「(1) 为外国秘密警察从事针对德意志联邦共和国之谍报活动，向其传递或提供事实、物品或情报，或(2) 向外国秘密警察或其中间人承诺从事上项活动」。

 

三、　《德国刑法典》的特点以及对《国家安全法》的启示

　《德国刑法典》将对国家安全的侵犯通常表述为「危害德意志联邦共和国之存在」、「危害德意志联邦共和国之安全」或「危害德意志联邦共和国宪法原则」，而这些概念都在法典中直接规定，国家机密的定义也在《德国刑法典》中直接予以规定。此外《德国刑法典》对这类犯罪的规定较为仔细和详尽，使各项危害国家安全罪具较佳的可操作性。澳门在制定《国家安全法》时可考虑尽量将各项与国家安全有关的概念在法典中直接予以规定，减少不确定概念的出现，如此不但可以令《国家安全法》拥有较佳的可操作性，也可避免令澳门居民产生不必要的疑虑。但是，《德国刑法典》中有部份罪名《国家安全法》不宜参考，如《德国刑法典》第97b条「非法出卖误认为国家机密之秘密」将出卖误认为国家机密之秘密也列为独立的犯罪而不是「公开国家机密」的犯罪未遂，由于《中国刑法》也没有制定此罪名，对澳门现况而言似乎不太必要作如此精细的立法，对出卖误认为国家机密之秘密只需视为窃取国家机密的犯罪未遂已相当足够。最后《德国刑法典》仅处罚部份危害国家安全罪的犯罪预备而不是像《中国刑法》一样处罚所有的犯罪预备，《国家安全法》在决定处罚犯罪预备时应从刑罚的必要性考虑哪项犯罪的犯罪预备应予处罚。

 

第四节　法国对保护国家安全的法律规范

 

一、　《法国刑法典》保护国家安全的罪名

　　法国是以「国家基本利益」是否受侵害作为判断某一行为是否属于危害国家安全行为。根据《法国刑法典》第410 �C 1条，国家基本利益是指：「国家独立、领土完整、安全、各种制度之共和体制、防务手段与外务手段，在法国及国外保护其人民，保护其自然环境与环境之平衡，国家之科学与经济之基本要素及文化财富」。《法国刑法典》保护国家安全的罪名有：「向外国交付国家领土、武装力量之全部或一部或者交付物资罪」、「通谋外国罪」、「向外国提供情报罪」、「破坏罪」、「提供假情报罪」、「挑唆实行叛国/间谍罪」、「谋反罪」、「暴动罪」、「策划谋反罪」、「危害军事力量安全罪以及危害与国防有之保护区域罪」和「危害国家机密罪」。

「向外国交付国家领土、武装力量之全部或一部或者交付物资罪」是指：「向外国国家、外国组织或在外国控制下或者向外国工作人员交付属于法国军事力量之部队或者法国领土之全部或一部；或向外国国家，外国企业或组织，或者在外国控制之下，或者向外国工作人员交付用于国家防务之物资、建筑、设备或设施的」。

「通谋外国罪」是指：「同外国国家，外国企业或组织通谋，或者受外国控制，或同外国工作人员通谋，旨在挑动敌视法国或侵犯法国之行动，或向外国国家，外国企业或组织，或者受外国控制，或向外国工作人员提供对法国采取敌对行为或者进行侵略行动之手段，或同外国国家，外国企业或者外国组织进行通谋之行为具有危害国家基本利益之性质」的行为。

「向外国提供情报罪」是指：「向外国国家，外国企业或外国组织，或者受外国控制，或者工作人员，提供或使之得到如被使用，泄露或收集足可危害国家基本利益之情报，工艺程序，物品，档案，数据，计算器数据或缩片，或收集如被用，泄露或收集足可危害国家基本利益的情报，工艺程序，物品，档案，数据，计算器数据或缩片的，意图将其提供交给外国国家，外国企业或外国组织，或者受外国控制，或者意图将其交给外国工作人员，或为外国国家，外国企业或外国组织，外国工作人员之利益，或者受外国控制，从事获取或提交被使用，泄露或收集足可危害国家基本利益之设施，情报，工艺程序，物品，档案，数据，计算器数据或缩片」。

「破坏罪」是指：「毁坏损坏或隐藏任何档案数据，材料，建筑，设备，机械，技术，装置或信息自动系统或者对其加以仿制之行为，具有危害国家基本利益之性质」。

「提供假情报罪」是指：「旨在为外国国家，外国企业或外国组织服务，或者受外国控制，向法国民事或军事当局提供足可诱使其发生错误，具有危害国家基本利益之性质的假情报」。

「挑唆实行叛国/间谍罪」是指：「通过许诺，奉送，施加压力，进行威胁或施以暴力手段，直接挑动实行本章所指之一种重罪的行为，由于挑动者意志之外的情事未得产生效果」的行为。

「谋反罪」是指：「实施一项或多项足以危害共和国之制度或危害国家领土完整之行为」。

「暴动罪」是指：「任何足以危及共和国制度或危害国家领土完整的集体性暴力行为，尤其以下行为：(1) 构置街垒，防御工事，或者构筑旨在阻止或阻挡公共力量采取行动之任何工事；(2) 公然使用强力或者采用诡计，占据或摧毁任何建筑或设施；(3) 为暴动者担负运输，给养或担任通讯联络；(4) 采用任何手段，煽动暴动集会；(5) 本人携带武器；(6) 取代合法当局」。

「策划谋反罪」是指：「多人之间做出谋乱之决定，在此项决定以一项或多项实际行为具体落实」。

「危害军事力量安全罪以及危害与国防有关之保护区域罪」是指以下任何一种行为：「(1) 意图危害国家防务，煽动属于法国军事力量之军事人员转而外国服务；(2) 意图危害国家防务，妨害军事装备正常运转，或阻碍军事人员或军事装备调动；(3) 意图危害国家防务，以任何手段煽动军人或受派遣为任何形式之服役的人员不服从命令；(4) 意图危害国家防务，参加打击军队士气之活动；(5) 未经主管当局批准，采用不正当手段，擅自进入交由军事当局使用或由其控制的地带，建筑，机械装备或装置；(6) 意图危害国家防务，阻碍与国防有关的公立或私营服务部门，机构或企业的正常运作；(7) 在与国防有关的公营或私营服务部门，机构或企业内部，为确保设施，设备之安全，或为确保研究或制造秘密而划定的禁止自由通行之封闭场所或地段，未经批准擅自进入其内」。

「危害国家机密罪」是指：「由于身份，职业，或者由于职责或临时性或经常性任务，掌握具有国防机密性质之情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片的任何人，对其进行毁坏，隐藏，盗取复制或者将其透露公众或告知无资格了解此种情报的人的行为。尤其下列行为：(1) 将具有国防机密性质的情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片据为己有；(2) 毁坏，隐藏，盗取复制此种情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片；(3) 将此种情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片透露于公众或者告知无资格了解情况之人员」。第413-9条规定了如何才属「国防机密性质」：「一、受到旨在限制传播的措施保护，与国防有关的情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片，具有本节意义上的国防机密性质。二、其泄露足可危害国防或者足可导致暴露国防机密的情报，工艺程序，物品，计算器数据数据或缩片，得受到限制其传播的措施的保护。三、对具有国防机密性质的情报，工艺程序，物品，档案数据，计算器数据数据或缩片，其分类定级与实施保护之方式，由最高行政法院提出资政意见后颁布法令予以确定」。

 

二、　《法国刑法典》的特点以及对《国家安全法》的启示

　《法国刑法典》与《德国刑法典》一样将有关危害国家安全的概念都在法典中直接规定，减少了不确定概念的出现，使法律更具可操作性。另外《法国刑法典》第412-8条第三款规定了「通过文字或视听新闻管道进行此种煽动之情形，关于确定有责任人员，适用法律之特别规定」，对透过传媒进行的煽动行为法律另作规定是《法国刑法典》的一大特点。为了令出版自由和言论自由拥有较宽松的空间，制定《国家安全法》时可以考虑参考《法国刑法典》第412-8条第三款的精神，对涉及传媒的危害国家安全行为另设特别制度。

 

第五节　葡萄牙对保护国家安全的法律规范

 

一、　《葡萄牙刑法典》保护国家安全的罪名

　《葡萄牙刑法典》保护国家安全的罪名有：「叛国」、「在敌对武装部队中服兵役」、「与外国交换情报以挑起战争」、「实施可能挑起战争的行为」、「与外国交换情报以威迫葡萄牙」、「帮助敌对武装部队」、「针对备战的运动」、「破坏国防」、「侵犯国家机密」、「间谍活动」、「民族利益的证据方法」、「外交上的背信」、「葡萄牙公共当局的僭越行为」、「暴力变更经宪法确立之法治制度」、「煽动内战或煽动以暴力改变法治国状况」、「破坏」、「煽动集体违令」、「通谋外地」和「胁迫国家机关」。

「叛国」是指：「以暴力、暴力威胁、僭越或滥用主权职能，作出意图使葡萄牙部分领土脱离祖国，或将葡萄牙全部或部分领土交予外国或使之受外国主权制约；或侵犯或危害国家独立的行为」。

「在敌对武装部队中服兵役」是指：「身为葡萄牙人，在敌国麾下与葡萄牙武力对抗」。然而如行为人在敌对行动或宣战前已获葡萄牙政府许可为敌国服务，则处罚可获特别减轻。在宣战或敌对行动前已身处敌国领土，且由于该国军事法律而被迫在外国麾下与葡萄牙武力对抗者，则不予处罚。

「与外国交换情报以挑起战争」是指：「与外国政府、政党、社团、机构或团体，又或其人员交换情报，意图鼓吹或挑起针对葡萄牙的战争或军事行动」。

「实施可能挑起战争的行为」是指：「身为葡萄牙人，又或居于或身处葡萄牙的外国人或无国籍人，实施未经葡萄牙政府许可且可能导致葡萄牙宣战或采取军事行动」。

「与外国交换情报以威迫葡萄牙」是指：「与外国政府、政党、社团、机构或团体，又或其人员交换情报，意图迫使葡萄牙宣战；不宣告中立或不保持中立；宣告中立或保持中立；或使葡萄牙事务遭受外国干涉而可能危害葡萄牙的独立或完整」。

「帮助敌对武装部队」是指：「身为葡萄牙人，又或居于或身处葡萄牙的外国人或无国籍人，战时或在发生针对葡萄牙的军事行动时，意图方便或帮助针对葡萄牙的敌对军事行动，又或对葡萄牙军事防御造成损害，而与外国直接或间接达成谅解，或实施具相同目的的行为」。

「针对备战的运动」是指：「身为葡萄牙人，又或居于或身处葡萄牙的外国人或无国籍人，意图阻止或扰乱葡萄牙备战又或协助或鼓吹敌对行动，而在战时公开作出明知虚假或严重歪曲的言论，或复述此等言论」。

「破坏国防」是指：「全部或部分，包括暂时性，毁灭、损坏军用工事、武装部队专用的材料，以至通信、传送或运输的信道或器材、船坞、港口设施、厂房或仓库或使之不能使用，损害或危害国防」。

「侵犯国家机密」是指「将由于与葡萄牙国民族独立、国家统一和完整或内外安全攸关的利益而应保守秘密的事实或文件、计划或对象，转达未获许可之人、让未获许可之人得知或将之公开，危害上述利益，或毁坏、窃取或伪造上款所指的文件、计划或对象而危害上述的利益」。

「间谍活动」是指：「作出与外国政府、社团、组织或情报机构或其人员协作，意图实施侵犯国家机密的行为；或聘用、收容、接待实施上述或侵犯国家机密的行为的人员，又或以任何方式方便实施有关行为者」。

「民族利益的证据方法」是指：「伪造、窃取、毁坏、掩饰关于葡萄牙与外国或国际组织关系事实的证据方法，使这些证据方法失其效用或消失，而可能危害民族权利或利益者，包括拔起、移去、虚假地放置界标、界石或指示葡萄牙疆界的其它标志，使之不可辨认或以任何方式将之消除」。

「外交上的背信」是指：「身为葡萄牙国官方代表，作出以下行为，意图引致民族权利或利益受损害：(a) 处理国家与外国政府或国际组织的事务；(b) 未经适当许可而以葡萄牙名义向外国政府或国际组织作出承诺」。

「葡萄牙公共当局的僭越行为」是指：「在葡萄牙作出以下行为：(a) 在职务僭越的情况下作出葡萄牙公共当局专有的行为，且对外国或其人员有利；(b) 实施导致将本国或外国人不法交予外国、外国的人员、在外国的任何公共或私人实体的行为，并为此目的使用暴力或欺诈行为」。

「暴力变更经宪法确立之法治制度」、「煽动内战或煽动以暴力改变法治国状况」、「破坏」、「煽动集体违令」、「通谋外地」和「胁迫国家机关」的罪状与《刑法典》的「暴力变更已确立之制度」、「煽动以暴力变更已确立之制度」、「破坏」、「煽动集体违令」、「通谋外地」和「胁迫本地区之机关」大致相同，仅是保护的对象是葡萄牙的国家安全而不是澳门特区安全。因内容大致相同，故不赘述。

 

二、　《葡萄牙刑法典》的特点以及对《国家安全法》的启示

　由于澳门的法律制度深受葡萄牙之影响，《葡萄牙刑法典》对《国家安全法》的制定颇有参考价值。《刑法典》中保护澳门特区安全的罪名也是从《葡萄牙刑法典》脱胎而来，制定《国家安全法》时遵从保护国家安全不低于保护澳门特区安全的原则实际上已是参考《葡萄牙刑法典》的规定；而《葡萄牙刑法典》中有关国家机密的罪名需结合葡萄牙的国家机密法律，所以参考《葡萄牙刑法典》时尚要参考葡萄牙的国家机密法律规范。

 

第三章　《国家安全法》中应设立的罪名

 

第一节　概述

 

　　《国家安全法》首先要对国家安全作出定义，才能清晰地制定有关罪名。根据《基本法》第23条对保护国家安全的要求，以及参考中国大陆、法国、德国等地对国家安全的定义后，「国家主权的独立」、「国家领土的完整」、「宪法和法律规定的政治制度的正常运作」、「中央人民政府自由行使职能」以及「国家机密」皆为应受法律保护之国家安全。根据国家安全的定义，危害国家安全的行为应为以下5种：(1)损害国家主权独立；(2)损害领土完整；(3)破坏或取消经《中华人民共和国宪法》和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度的行为；(4) 阻止或限制中央人民政府自由行使职能；(5)窃取国家机密。

所谓主权，是国家对其领土内的一切事务行使管辖的权力，以及在对外关系上能与他国平等地、互相独立地、自主地行使应有权力，排除任何外来干涉，并有防止和抵御外来侵犯的权利。而领土的组成部份包括领陆、领水、领陆和领水下的底土，以及领陆和领水上的领空。根据《中华人民共和国领海及毗连区法》之规定，陆地领土包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其它一切属于中华人民共和国的岛屿。领水包括内水和领海，中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域为中华人民共和国的内水，从领海基线量起 十二海里 之海域为领海，中华人民共和国对领海的主权及于领海上空、领海的海床及底土。主权、领土和政府是国家不可缺少的构成要素，所以，主权独立和领土完整是最基本的国家安全，损害国家主权独立和领土完整的行为应为《国家安全法》禁止之危害国家安全行为。

政府需透过由宪法和法律规定的中央人民政府的设置或运作制度才能正常运作，该制度同样是《国家安全法》应予保护的国家安全；对该制度的存在或正常运作的危害实际上是对政府的危害，破坏或取消经《中华人民共和国宪法》和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度的行为应列作危害国家安全行为。国家行使主权的最基本表现是政府自由行使职能，政府被胁迫致不能自由行使职能实际上是主权受损的表现，中央人民政府自由行使职能也属国家安全的应有之义，阻止或限制中央人民政府自由行使职能应视作危害国家安全行为。国家机密的内容都是与重要的国家利益、为保护前述数项国家安全密切相关，所以国家机密也属于保护的国家安全，窃取国家机密行为应为《国家安全法》禁止之危害国家安全行为。

根据危害国家安全行为的定义，本文建议《国家安全法》应设立「分裂国家罪」、「颠覆中央人民政府罪」、「煽动叛乱罪」、「窃取国家机密罪」和「叛国罪」五项罪名，其中对涉及传媒的危害国家安全行为另设特别制度。

本来，军事设施的安全、外交形势和战争状态或紧急状态时的形势都是与国家安全紧密关连的法益，但由于第4/2004号法律已制定了与侵犯军事设施有关的犯罪，所以《国家安全法》不必制定与侵犯军事设施有关的罪名。外交事务不属澳门自治范围，澳门《国家安全法》无需制定与外交职务有关的国家安全犯罪。处于战争状态或紧急状态时的社会，国家安全受保护的需要与和平时期的需要不同，根据《基本法》第18条第四款，澳门如果处于战争状态或紧急状态，「中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施」，届时澳门可适用内地的相关法律，故《国家安全法》不必为此制定特别规范。

　　其中，因《中国刑法》对保护国家安全的罪名都规定主观上需为故意，《国家安全法》不应比《中国刑法》更严厉，所以《国家安全法》的罪名也只能由故意构成，过失不构成危害国家安全犯罪。《刑法典》中各项妨害澳门特区犯罪只要实施了行为就构成犯罪，亦即是行为犯，没有要求行为需对澳门特区安全达到构成危险的状态方属构成犯罪，基于对国家安全的保护不能比对澳门特区安全的保护宽松的缘故，《国家安全法》的罪名也应属行为犯，不必要求对国家安全达到构成危险的状态才属犯罪。

 

第二节　《国家安全法》与恐怖主义犯罪的区分

 

　　在澳门现行法律中，第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》规定了恐怖主义犯罪的犯罪构成和刑罚。该法律第4条和第5条规定了什么是恐怖组织。第4条规定：「一、恐怖团体、组织或集团，是指二人或二人以上的集合，其在协同下行动，目的系藉着作出下列任一事实，以暴力阻止、变更或颠覆已在澳门特别行政区确立的政治、经济或社会制度的运作，或迫使公共当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为，又或威吓某些人、某人群或一般居民，只要按有关事实的性质或作出时的背景，该等事实可严重损害澳门特别行政区或所威吓的居民：（一）侵犯生命、身体完整性或人身自由的犯罪；（二）妨害运输安全及通讯安全的犯罪，该等通讯尤其包括信息、电报、电话、电台或电视；（三）藉着造成火警，爆炸，释放放射性物质、有毒或令人窒息的气体，造成水淹或雪崩，使建筑物崩塌，污染供人食用的食物及水，又或散布疾病、蔓延性祸患、有害的植物或动物等而故意产生公共危险的犯罪；（四）将交通或通讯工具或交通信道、公共事业的设施，又或供应或满足居民根本需要的设施，确定性或暂时全部或部分破坏，又或使之确定性或暂时全部或部分不能运作或偏离正常用途的行为；（五）研究或发展核子武器、生物武器、或化学武器； （六）有使用核能、火器、生物武器、化学武器、爆炸性物质、爆炸装置、任何性质的燃烧工具，又或内有特别危害性装置或物质的包裹或信件而作出的犯罪。二、发起、创立、加入恐怖团体、组织或集团者，或对其给予支持，尤其是透过提供情报或物资者，处十年至二十年徒刑。三、领导或指挥恐怖团体、组织或集团者，处十二年至二十年徒刑。四、如恐怖团体、组织或集团，又或第二款及第三款所指的人，占有第一款（六）项所指的任一工具，则刑罚的最低及最高限度，均加重三分之一。五、作出组成恐怖团体、组织或集团的预备行为者，处一年至八年徒刑。六、如行为人阻止该等团体、组织或集团存续，或对此认真作出努力，又或为使当局能避免犯罪的实施而通知当局该等团体、组织或集团的存在者，可特别减轻以上各款所指的刑罚，或可不处罚有关事实」。第5条规定：「一、二人或二人以上的集合，如其在协同下行动，目的系藉着作出第四条第一款所述的事实，侵犯一国家的完整性或独立，或以暴力阻止、变更或颠覆一国家、地区或国际组织的机构的运作，或迫使有关当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为，又或威吓某些人、某人群或一般居民，只要按有关事实的性质或作出时的背景，该等事实可严重损害该国、地区、国际组织或所威吓的居民，则等同第四条第一款所指的团体、组织及集团。二、第四条第二款至第六款的规定，相应适用之」。同一法律第6条则规定什么行为属恐怖主义犯罪：「一、存有第四条第一款所指的意图，而作出该款所指的事实者，处三年至十二年徒刑；如所实施的犯罪的相应刑罚，相等或高于上述刑罚，则处以此相应刑罚，而其最低及最高限度均加重三分之一。二、存有第五条第一款所指的意图，而作出第四条第一款所指的事实者，处以上款相同的刑罚。三、作出以上两款所指恐怖主义犯罪的预备行为者，如按其它法律的规定不科处更重刑罚，则处一年至五年徒刑。四、如行为人因己意放弃其活动、排除或相当程度减轻该活动所引起的危险，或阻止法律拟避免的结果发生，可特别减轻刑罚，或可不处罚有关事实。 五、如行为人在收集证据方面提供具体帮助，而该等证据系对识别其它应负责任的人的身份或将之逮捕有决定性作用，可特别减轻刑罚」。从上述条文，尤其是第5条可知恐怖主义犯罪其实与危害国家安全犯罪和妨害本地区罪似有重迭部份存在，例如「侵犯一国家的完整性或独立，或以暴力阻止、变更或颠覆已在澳门特别行政区确立的政治、经济或社会制度的运作，或以暴力阻止、变更或颠覆一国家、地区或国际组织的机构的运作，或迫使有关当局作出一行为、放弃作出一行为或容忍他人作出一行为，又或威吓某些人、某人群或一般居民，只要按有关事实的性质或作出时的背景，该等事实可严重损害澳门特别行政区或该国、地区、国际组织或所威吓的居民」的规定，其实已经包含了危害国家安全和妨害本地区安全的行为在内，那我们能否将第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》理解为已经就保护国家安全进行了立法，最起码是已经进行了部份的立法呢？

 

　　虽然，危害国家安全的犯罪最少有部份是有可能因为符合第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》规定的罪状因而能够以该法予以处罚，但并不表示澳门已履行了《基本法》第23条规定的义务，因为《基本法》第23条要求澳门自行立法保护的法益是国家安全，故《国家安全法》保护的法益是国家安全，而保护的法益是「国家间和民族间友好关系及其国家领土完整和安全」，两者保护的法益并非一致，以保护「国家间和民族间友好关系及其国家领土完整和安全」的法律保护国家安全不但容易出现漏网的机会，而且以反恐之名对危害国家安全行为进行处罚也会显得名不正言不顺，不能彰显社会对该犯罪作出与其犯罪性质相应的应有评价──危害国家安全，最重要的是第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》保护的法益是「国家间和民族间友好关系及其国家领土完整和安全」已经注定其主旨不是保护中国的国家安全，不能满足《基本法》第23条的要求。

 

不过，如果行为人的行为同时符合《国家安全法》和第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》的罪状，应该将其行为定性为危害国家安全犯罪抑或是恐怖主义犯罪？此问题不难解决，根据《刑法典》第8条，《刑法典》之规定补充适用于特别法(除非特别法另有规定)，而《刑法典》第29条第一款规定了「罪数系以实际实现之罪状个数，或以行为人之行为符合同一罪状之次数确定」(该情况称为「犯罪竞合」)，所以行为人的行为如果确实同时符合《国家安全法》和第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》的罪状，根据「犯罪竞合」的规则处理即可。

 

 

第三节　分裂国家罪

 

一、　分裂国家的定义

本文建议将分裂国家定义为：

「任何人意图损害中华人民共和国之领土完整，实行以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为作为手段，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，进行可令任何中华人民共和国之领土脱离中华人民共和国的主权控制之外的行为，是为分裂国家。

行为人之行为如不涉暴力，不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人。」

本罪的关键是什么行为，以及行为达到什么程度是「分裂」。内地法律规定的「分裂国家罪」是指：「组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一」，内地法律将「分裂国家」和「破坏国家统一」并列起来，表示此两者是同质的事实，可以从中得到一个启发：破坏国家统一与分裂国家是一体两面的事实，令国家统一受损害就是「分裂」的内涵。主权既然是对领土内的一切事务行使管辖的权力，只要主权仍在本国的领土上行使，国家领土就仍在该国的控制下，该国的状态仍然是统一。领土是一国生存和发展的必要物质基础，任何人要在一个国家上另立一国(更精确的表述应是令国家的任一部份分离出去)，必须先据有该国的领土，破坏国家的领土完整是无法省略的一步，故此一国的统一与否主要的表现是领土是否完整。领土的范围已经由《中华人民共和国领海及毗连区法》规范，领土是否完整亦应以此为根据。不过政府的分裂也可能会令国家的统一受损害，在中国历史上「民无二主」是「统一」的重要内容，令政府分裂的行为是否应列入本罪的概念？其实，以行为人的目的作为判断标准可以得出答案。在中华人民共和国内以暴力或以暴力相胁迫的方法实施已被澳门法律列为犯罪之行为作为手段另立中央政府的行为，虽然也会令国家统一受损害，但该另立的中央政府如是以对原中央人民政府取而代之为行为之见目的，其侵害之法益是经宪法和法律确立的中央人民政府的制度，应属「颠覆中央人民政府」行为而非「分裂国家」行为，即使欲取代原中央人民政府之地位的那个「政府」割据领土为根据地以利于与中央人民政府争夺中央政权，因行为之犯罪意图是对原中央人民政府取而代之而非只为自成一国，此行为仍属「颠覆中央人民政府」行为。从中亦可印证在本罪中分裂的表现应是令领土不完整。如行为仅是以割据领土自立或加入成为别国一部份为目的，行为所侵害之法益是领土完整。从此可以获得一个结论：令领土从一国当中分裂出去，就需要令该国主权不能再在领土上行使，如此的行为才能称为「分裂」。然而，怎样的行为才是「主权不能再在领土上行使」？例如拒绝缴税也是对国家管辖权力的违抗，能否认为是破坏国家主权？在自家的花园划界自称国王，这种独立建国是否「分裂」？国家对拒绝缴税的人可以藉罚款等迫使该人服从，以至可以强制执行该人之财产以达致国家权力的履行；而在花园划地建国的人国家只需派出一队警察将该人送往精神病院即可解决问题，国家权力如果遇上阻碍仍可藉国家的强制力令权力得以行使，主权的运作其实并无问题。因此，只有令国家权力完全不能在领土上行使的行为才能令领土脱离国家主权。判断某一行为是否分裂行为应以该行为能否令国家权力完全不能在本国领土上行使，令其脱离中华人民共和国的主权控制之外为标准。行为人的目的是暂时抑或永久令该领土脱离中华人民共和国不影响本罪的构成，因为国家统一本来就一刻都不可受损害。至于该领土结果是被外国控制吞并、还是在其上另建一国，甚至是处于无政府状态，没有任何国家的主权及于该领土上，都没有改变国家领土完整被破坏的现实，所以行为目的无论是令该领土投向外国主权管辖下，抑或是自立一国，还是令该领土处于无主权管辖状态，只要行为的目的是损害国家之领土完整，就应列入本罪的「分裂」概念内。

台海现状是一种特殊的情况，国际普遍承认中国拥有台湾地区的主权，且台湾在以国家为单位的国家事务上仍由中央代表，故虽然中央管治权未实际达到台湾地区，中国对台湾仍拥有主权。本文不打算赘述中国为何对台湾拥有主权，中国对台海现状的处理主要是政治问题而非法律问题，所以本文无意阐述现时台湾当局是否正在进行分裂国家行为。本文需要研究的是澳门居民在台湾作出怎样的行为才有可能构成分裂国家罪。与台湾有联系、或者长时间逗留在台湾的澳门居民不少，甚至有人在台湾担任公务员，若台湾某日宣布独立，上述澳门居民作出什么行为才会构成分裂国家罪？首先要根据行为是否符合分裂国家罪的罪状来判断是否构成本罪，如果不是，尚要根据《刑法典》第25条及26条的规定判断该行为人会否构成本罪的共同犯罪人，而且需要行为人具有分裂国家的犯罪故意，方可构成分裂国家罪。简单而言，构成分裂国家罪的行为就是具有分裂国家的意图，实施令台湾地区彻底脱离中国主权之行为；或者存在着追求台湾独立或同意台湾发生独立状态的意图，对会令台湾地区彻底脱离中国主权之行为提供帮助，且明知该行为会令台湾地区彻底脱离中国主权，该帮助行为就可能构成分裂国家罪。

 

二、　分裂国家罪的暴力要件

本文建议在制定本罪时需将「暴力」列入罪状中，但并非只有涉及暴力才能构成，不涉暴力的行为在共同犯罪的情况下仍有可能构成本罪。而涉及暴力的行为需是刑法规定属犯罪的行为方可构成本罪。

不过，不通过涉及暴力的行为很难令国家安全受危害。在《刑法典》中，除了有关澳门特区机密的罪名外，各项保护澳门特区安全的罪名中都将「暴力」列进罪状中(《德国刑法典》和《葡萄牙刑法典》也有类似情况)。刑法规定属犯罪的行为由于本已被规定是犯罪，其不法性已为澳门居民共知，内容为澳门居民所熟悉，在实施《国家安全法》时公众可更易了解什么行为会有可能触犯《国家安全法》的罪名，而且有助《国家安全法》与澳门原有法律达成内容上的协调和谐，使澳门居民不会对《国家安全法》产生不必要的疑虑，因此本文建议，构成分裂国家罪，客观上必须使用了暴力性的行为，且该等暴力性行为已为澳门刑法明确规定为犯罪。

　　然而，行为不涉暴力是否绝对不能构成危害国家安全罪？虽然德国、葡萄牙和澳门等地都将「暴力」列入罪状中，但并不完全排除不涉及暴力的行为构成危害国家安全罪的可能，而且国家安全也并非只有涉及暴力的行为才能受损。危害国家安全的行为往往是有组织行动的共同犯罪，需经过精密的部署和详细的准备才可能成功，例如募集资金、提供通讯联络、搜集信息等，而有能力为危害国家安全这种复杂行动提供支持的个人或组织往往才是犯罪行为中的主谋。没有上述支持以暴力进行危害国家安全行为很难成功，支持行为和实行行为都是整个危害国家安全行为的组成部份。令国家安全受损的行为应当包括支持行为在内的危害国家安全行为，《国家安全法》如果只处罚透过暴力进行的实行行为，不但不能有效地达到保护国家安全的立法目的，而且也有违公平。例如入侵国防计算机系统的行为，这种行为不涉及暴力，但对国家安全确会构成危害，如果将不涉及暴力的行为构成危害国家安全罪的可能完全排除，前述行为就会不合理地不受处罚。然而，基于刑罚必要性原则以及澳门现行刑法中对共同犯罪的规定，单独的、不涉及暴力的行为不宜列为应受处罚的危害国家安全行为，但可根据《刑法典》中共同犯罪的规定，不排除有关行为与其它行为构成共同犯罪而组成危害国家安全罪的可能。因此，本文建议在制定本罪时需将涉及暴力列入罪状中，涉及暴力的行为需是刑法规定属犯罪的行为方可构成本罪，而不涉暴力的行为在共同犯罪的情况下仍有可能构成本罪。

 

第四节　颠覆中央人民政府罪

 

一、　颠覆中央人民政府的定义

本文建议将颠覆中央人民政府定义为：

「任何人实行以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，意图：

(1)变更或取消经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度，或

(2)阻止或限制中央人民政府自由行使职权，

是为颠覆中央人民政府。

行为人之行为如不涉及暴力，不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人。」

　

法国、德国、葡萄牙以至中国大陆的法律都是将所有国家机关以及国家基本政治体制列入国家安全保护的范围而不只是中央政府，例如中国大陆的「颠覆国家政权罪」就将国家政权和社会主义制度列为受保护的国家安全。然而《基本法》第23条只要求自行立法禁止颠覆中央人民政府，所以立法时只宜禁止颠覆中央人民政府之行为。本罪的重点是定义什么行为属于「颠覆」。根据《中华人民共和国宪法》第85条规定，中央人民政府，即国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。中央人民政府的设置或运作是经由宪法和法律确立，其存在是基于宪法和法律，所以要将规定于宪法和法律中的中央人民政府的设置或运作制度变更或取消才能真正地令中央人民政府不再存在或出现改变。合法有效地变更或取消该制度应当通过法定的程序，以非法的手段变更或取消该制度则是令经由宪法和法律确立的中央人民政府被不合法地变更或取消。中央人民政府由于是最高国家权力机关的执行机关，而且是国家的构成要素之一，被非法变更或取消会令国家不能正常运作，国家安全因此受危害。此外《刑法典》也有规定破坏、变更或颠覆已在澳门确立之政治、经济或社会制度属颠覆性质之行为，所以应将经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度受到破坏的行为应列为颠覆中央人民政府的行为。

主权具有不受干涉、独立自主地行使应有权力的属性，政府行使职权是表现国家行使主权的意志，所以政府的意志自由是国家正常行使主权的必要前提。中央人民政府行使职权时的意志自由如果被非法禁止(即阻止)或缩小(即限制)，亦即是被迫作为或者不作为，自然会令国家利益受损。在此情况下中央人民政府行使职权的意志自由被阻止或限制会令宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度实际上同样达不到效果，后果与中央人民政府被非法变更或取消无本质上的分别，对国家安全的危害不亚于「变更或取消经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度」，而且《刑法典》第303条也有规定阻止或限制澳门特区之机关自由行使职能是妨害澳门特区的犯罪，所以阻止或限制中央人民政府自由行使职能也应列作颠覆中央人民政府的行为。

假如，有人以犯罪行为作手段推翻了现届的中央人民政府，但没有变更或取消经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度，其行为应否视作颠覆中央人民政府？虽然该行为并未将经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度变更或取消，但推翻现届政府同样是「令中央人民政府之意志自由在受干预的情况下，不行使职能的行为」，属于「阻止中央人民政府自由行使职权」的行为，有可能构成颠覆中央人民政府罪。

　　　至于何谓涉及暴力的行为，亦即是「以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为，且该行为根据澳门法律属于犯罪之行为」，以及作此定义之理由与分裂国家罪之规定相同。不涉及暴力之行为能否构成本罪，也与分裂国家罪之规定相同。

 

二、　反对共产党是否颠覆中央人民政府行为

　中国的政治情况比较特殊，中国共产党与其余八个民主政党实行多党合作，共同领导中国。既然政治上中国共产党与国家有特别密切微妙的关系，反对中国共产党的领导应否列入颠覆中央人民政府罪的范围？应当指出，现行的宪法「除序言外，正文中没有再出现直接提到中国共产党的条款，从而严格划清了党的领导机关与国家政权机关的权限范围，从国家体制上把党政分开的原则固定了下来」。宪法将党机关和国家机关分离，中国共产党是一个政党，而本罪保护的法益是国家安全，保护对象是国家，国家与政党是两回事，国家和政党的关系再密切也改变不了这个事实，反对共产党的行为不能等同于危害国家安全的行为，所以不宜将反对共产党的行为列为颠覆中央人民政府行为的概念内。

 

第五节　煽动叛乱罪

 

一、　煽动叛乱的定义

本文建议将煽动叛乱定义为：

「煽动他人进行分裂国家或颠覆中央人民政府的行为，是为煽动叛乱。

以损害中华人民共和国之领土完整、变更或取消宪法的效力，或经宪法和法律确立的政治制度为目的，进行令他人产生或坚定他人尚犹豫不决的分裂国家罪或颠覆中央人民政府罪之犯罪故意的行为，即为煽动」。

 

本罪可能是各项待制定的罪名中最具争议性的一个，因为煽动行为多是通过言论进行，设立本罪容易令人产生言论自由会被削弱的忧虑。本罪争议点主要在「煽动」和「叛乱」作何定义，尤其是「煽动」的定义。「煽动」是手段，「叛乱」才是最终目的，先将行为的目的定义清楚，才能定义出什么手段应由法律予以制裁，因此本文拟先研究「叛乱」的定义。

 

二、　何谓「叛乱」？

外国的法律大多将煽动他人进行刑法规范中危害国家安全的行为列作煽动叛乱行为，澳门原有法律中虽无「叛乱」一词，但有两个近似「煽动叛乱」的概念：「煽动以暴力变更己确立之制度」和「煽动集体违令」。两者都是以破坏、变更或颠覆己在澳门确立的政治、经济或社会制度为目的而进行的煽动行为。本文建议，只有《基本法》第23条规定为危害国家安全的行为才可能构成煽动叛乱行为。因为煽动叛乱侵害的法益是国家安全，被煽动而起的叛乱行为须同样是侵害国家安全的行为，煽动行为才具有成为被科处刑罚的行为的必要性。《基本法》第23条规定的7类危害国家安全行为(「叛国」、「分裂国家」、「煽动叛乱」、「颠覆中央人民政府」、「窃取国家机密」，「禁止外国的政治性组织或团体在澳门特别行政区进行政治活动」，「禁止澳门特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」)中，只有「分裂国家」和「颠覆中央人民政府」才能列入叛乱行为，其余5类行为都不宜列为叛乱行为。因为内地法律中与煽动叛乱有关的罪名只有「煽动分裂国家罪」及「煽动颠覆国家政权罪」，《国家安全法》不应比内地法律的规定更严格。此外，如果详细分析「分裂国家」和「颠覆中央人民政府」以外的其余5类行为，也可得出该5类行为不宜列为叛乱行为的结论。如果将「煽动叛乱」行为列为叛乱行为，就会变成「煽动煽动叛乱罪」，煽动他人进行煽动行为已很难保证能达致行为人希望发生的叛乱后果，这种行为对国家安全的实际威胁相当有限，根据刑罚必要性原则，不宜对之进行处罚。「窃取国家机密」行为对侵害国家安全的利益未必达到足以影响国家生存的地步(例如侵犯被列为国家秘密的农业科技)，如将此行为列作叛乱行为，可能有违刑罚必要性原则。「叛国」行为是有外国势力介入的其它危害国家安全行为的总称，除了有外国势力介入外，行为的内容与其它危害国家安全行为一样(「叛国」行为何以是有外国势力介入的其它危害国家安全行为的总称将于第六节「叛国罪」中详述)，无需独立列为叛乱行为。另外，本文不主张《国家安全法》设立「禁止外国的政治性组织或团体在澳门进行政治活动」以及「禁止澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」的罪名，所以也不能列为叛乱行为(本文将于第八节论述不主张设立此两项罪名的理由)。综上所述，「煽动叛乱」中的「叛乱」应定义为「分裂国家」和「颠覆中央人民政府」。

 

三、　煽动是不是罪？

本罪惹人关注的地方是煽动的定义以及是否有必要处罚煽动行为。反对将煽动行为列为犯罪的意见主要是认为处罚煽动行为会损害言论自由，而且往往会成为政治检控，并以英、美、加拿大等先进发达国家对煽动叛乱的部份法律意见作为论据：「英国和加拿大分别于一九七七年和一九八六年检讨煽动叛乱罪，两个报告都建议废除这个古老的罪行，理由是以言入罪，检控通常有明显的政治动机，旨在压制反对声音。英国的报告更认为，一般的刑事罪行足以应付任何因煽动引发的动乱。英国著名大法官Lord Denning亦曾公开表示，煽动叛乱罪不合时宜，会严重妨碍公众讨论社会事务。事实上，英国自二次大战后已绝少检控煽动叛乱，法院于一九四七年后未再审理这类案件，而最近一次起诉是于一九七二年，但未开审已撤回控罪。在美国，最高法院大法官Justice　Holmes曾表示，煽动叛乱罪有违《宪法第一条修订案》的精神，不应保留，并强调凡是意念都会煽动(every idea is an incitement) 」。但是我们想象一下如果不设立煽动叛乱罪会出现什么奇怪的结果：A如果故意对某一群特定的人发表侮辱性的言论将某一事实归责于B，引致人群因受A的挑拨而对B暴力相向，根据《刑法典》规定，A的行为已经构成「公然教唆犯罪」。试想一下，煽动他人进行危害个人安全的行为是犯罪，煽动他人进行危害国家安全的行为反而不是犯罪，是否合理？除非国家安全的法益比个人安全的法益要小才能解释这种现象，但这显然是错误的，不将「煽动叛乱」列为犯罪不符合逻辑。

 

四、　以言入罪──言论可以成为犯罪行为

提出煽动叛乱是犯罪的主张必会惹来疑问：在澳门设立煽动叛乱这种以言入罪的罪名是否符合民主法治和言论自由？从刑法学的角度分析，言论与其它行为一样，同样能够成为达到犯罪目的之手段。任何人都不能否认一点，言论同样是行为，以言论作为犯罪行为的罪名并不少见，诸如「侮辱罪」、「诽谤罪」、「公然教唆犯罪」都是典型的以言论为犯罪行为的罪名，教唆他人进行犯罪的行为更会构成共同犯罪的正犯，不会因为行为人只限于言论而不视为犯罪。如果单凭言论不能构成犯罪，以上罪名全部都会失去继续存在的法理依据，然而澳门不可能不存在侮辱罪、诽谤罪、甚至不处罚教唆行为。言论自由不是无限制的，任何一项自由都需在不损害他人合理权利的前提下行使，这是对某项自由进行立法规定时应当遵守的原则。个人的人身安全是合理权利，国家安全是一个比个人安全更应受保护的法益，理应受法律的保护；如果我们没有足够说服力的理由令人信服个人安全应当向言论自由让路，那就更没有理由让言论自由成为危害国家安全行为的免责理由。当然本文并不否认在法制史上曾出现不止一次专制政体将煽动叛乱罪作为消灭反对声音和镇压异己的道具，但这不足以成为将煽动叛乱排除在犯罪行为之外的理由。打击异己的是专权者而不是法律，法律只是工具，要防备的不应是身为工具的法律而应是将法律当作打压工具的专权者。滥用权力压制公民权利是政治问题，如果要防止出现滥 权的暴 君应在政治上下功夫，何况《刑法典》已有处罚言论的罪名(如「侮辱罪」、「诽谤罪」、「公然教唆犯罪」等)，「藉言论对他人进行犯罪是应处以刑罚的行为」早已成为被澳门的刑法体系采纳的观点。为避免当权者滥权就应设法避免出现专权现象而不是除掉法律工具，这种舍本逐末的做法不但未必可以有效保护公民权利，连国家安全也不能得到有效的保障。

 

五、　言论自由与煽动叛乱的界限

根据《公民权利和政治权利国际公约》第19条的规定，言论自由是指人人有自由发表意见的权利；包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，不论国界，不论口头、书写、印刷、采艺术形式的或通过他所选择的任何其它媒介。在言论自由理论中，影响最深远及广为大众所接受的理论乃是「言论自由之自由市场(marketplace of ideas)」理论。该说主张宪法保障言论自由的目的，乃在帮助个人追求真理，或帮助个人做出正确之政治决定。为了达到此等目的，政府应允许及鼓励各种言论的存在，以提供个人丰富的信息，而利于正确之选择。尤其在民主社会中，有关公共问题之讨论，更应要允许人们「不受限制，强而有力，及完全开放」的讨论，方能提供人民较多之信息，而使人民在参与民主政治程序，做出较正确之政治决定，以有助于民主政治之健全。此理论乃是目前言论自由中之「显学」，而且此理论令其发源地──美国的言论自由环境在各国中位居前列，因此本文亦倾向赞同此理论。然而公约同时规定了言论自由带有特殊的义务和责任，某些言论可受国内法的限制，国家安全就是其中一种可予限制的条件。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款的规定可以用作立法时界定言论自由和煽动行为之间的边界：言论已达令人产生危害国家安全行为思想的程度就是应禁止的言论。阐释了言论自由和国家安全之间的关系后，现在最重要的问题是：达到什么程度的言论才是本罪中所称的「煽动」？

 

六、　英美法系对煽动的理论(以英国为例)

澳门不属英美法系，英美法系对煽动的法律理论本来未必适合为澳门提供参考作用，但英国、美国、澳洲、加拿大等言论自由居世界前列的国家都属英美法系，所以本文研究煽动行为时也参考了英美法系有关煽动的法律理论。在英美法系的刑法理论中，仅有犯罪意图而没有犯罪行为不成立犯罪，但煽惑本身已经是行为，所以无论被煽动者是否因煽动而进行犯罪或企图犯罪，都足以成立煽动，最起码是煽动未遂。在英国，要检控煽动行为，除了「要证明行为人存在煽动暴力的意图外，还要有煽动进行扰乱权力机构的暴力行为或抵抗行为，或挑衅行为存在」。行为内容方面，任何言行旨在扰乱国家安全、鼓动群众不满或起来反对政府，构成煽动叛乱行为。香港的《刑事罪行条例》规定，除了挑起群众不满当局或起来反对政府之外，怂恿他人不遵守法律或不服从政府命令、挑起群众之间的敌意都属于煽动，而且本罪无需证明被告曾煽动暴力。

 

七、　明显而立即危险原则

论及英美法系对煽动的理论时，不能不提美国奉行的「明显而立即危险原则」。此原则是经由多个判例逐渐发展而成，该原则认为在判断某种煽动他人以暴力推翻政府或属非法行为的言论是否受到言论自由保障时，首先要检视：(1)表意人是否以该言论来达到煽动或产生立即之暴力革命或非法行为之目标，也就是要判定表意人是否具有煽动或造成暴力革命或非法行为之意图，并判断：(2)表意人所表达的言论就其正常合理的用法是否可能理解为就是要煽动或产生立即暴力革命或非法行为。只有当该言论具有这种性质时，才进一步检视：(3)该言论在客观环境下是否有「立即」引致暴力革命或违法行为之可能性。

由于这个原则已为美国的司法实务及学术界接受为判断某一言论是否「煽动他人进行叛乱行为或其它违法行为的言论」的准则，所以支持此理论的学者不少。2003年香港进行《国家安全条例》立法时，对立法持异议者坚持主张引入的「明显而立即危险原则」就是该项原则。但这原则尚有三点不足之处：(1)首先该项原则没有将欲防止的行为必须具有「严重性」明确列为该项原则的构成要件；(2)其次该项原则未有清楚说明以感情、隐喻或非直接的方式，亦即是用非直接煽动的言论鼓动他人进行违法行为，是否也列入禁止的范围；(3)最后，如果言论所可能引致的后果十分严重，根据该项原则势必要待到该后果已迫在眉睫才能防止，此时需要付出的代价可能已经太大，甚至是太迟，严格遵守该项原则可能是坐以待毙。然而尽管有这三项缺点，「明显而立即危险原则」已对英美法系以至世界各国设立界定某行为是否属煽动行为的准则造成影响。

「明显而立即危险原则」的一大特点是要求行为对国家安全有「立即危险」才属犯罪，在此要求下，言论自由的空间获得尽可能大的宽阔。但本文忧虑该原则难以在澳门实行。煽动叛乱行为是有相当抽象性的行为，较难以一个划一的准则判断一行为是否对国家安全有「立即危险」，而这点正是舆论特别关心煽动叛乱罪会如何定义煽动的原因。在现实中，一个行为是否对他人的安全构成危及其生存的威胁，行为后果往往是最有力，甚至是唯一有力的证明，煽动叛乱更是如此。设想一下如果某人煽动他人叛乱不果，被有权限机关拘捕后很自然会以行为没有引起群众立即起而叛乱作为无罪的辩护理由，如果按照现行刑事法律规定，由于行为人意志以外的缘故致使犯罪行为未达既遂，属犯罪未遂，《刑法典》第21~22条规定了各种犯罪的未遂需予处罚；而根据「明显而立即危险原则」的「立即危险」要件，行为人的行为则会因为没有实时的危险而被认为不构成煽动叛乱罪。由此可见「明显而立即危险原则」与澳门原有的刑法一般规定不兼容，而更重要的是「明显而立即危险原则」似乎不合逻辑。群众未如行为人的希望起而叛乱，或者进行了其它叛乱行为，而该行为不是行为人原本希望发生的叛乱行为，本来都属于煽动的犯罪未遂。然而在「明显而立即危险原则」看来，这些未遂会因为没有实时的危险性而被认为不构成煽动叛乱罪，该原则会使煽动未遂实际上排除出犯罪范围外，这样会令政府永远处于消极被动的环境：如果行为人煽动未遂，政府不能以行为属煽动叛乱而加以打击；如果行为人煽动既遂，国家安全已经被破坏，为时已晚。法律如果真的作此规定，国家面对煽动叛乱行为的威胁显得过于无力，不足以有效保护国家安全。而且国家安全是法律要保护的最重要法益之一，维护国家安全这个重要得需处罚其预备行为的罪名却不处罚犯罪未遂(为何需处罚危害国家安全罪的犯罪预备稍后在本章第七节将会详述)，难以令人理解：这罪名有什么特别原因要令这类罪名规定得比各项普通犯罪宽松，宽松到不必处罚犯罪未遂。据以上论述，本文不倾向主张《国家安全法》采纳「明显而立即危险原则」。

 

八、　大陆法系对煽动的理论(以德国为例)

大陆法系的德国规定公开煽动也是教唆的一种，即使煽动不是针对特定的具体之人亦然，因此教唆的理论也适用于煽动。德国的刑法理论认为，煽动是指使被煽动者产生犯罪故意或使本来尚在犹豫的犯罪故意变得坚决的行为，被煽动者是否实施犯罪行为不影响煽动行为的构成。煽动需是双重故意：使对方有犯罪决意的故意和导致对方实施正犯行为的故意。对被煽动者的犯罪行为已不需再进一步的协助行为，被煽动者也会进行犯罪行为才能成立煽动的既遂，而且煽动的意图需为人所能认识，所有涉及精神影响的方法都可成为煽动手段。如果被煽动者的故意本已存在则只能成立煽动未遂，对构成要件认识错误也阻却故意。例如A煽动群众颠覆中央人民政府，群众没进行颠覆中央人民政府行为而进行了分裂国家行为，A的行为不属于煽动分裂国家，因为不存在煽动分裂国家的犯罪故意。

 

九、　煽动的应有定义

在简介过英美法系和大陆法系对煽动的理论后，再来看看《刑法典》的规定。在《刑法典》中也有煽动的概念，虽然《刑法典》亦有其它涉及煽动的罪名，但《刑法典》没有对煽动作明确定义。煽动是一项行为，目的是使他人产生使用暴力进行扰乱权力机关的行为、挑衅行为或抵抗行为的犯罪故意，又或者坚定尚在犹豫的故意。只要怀有煽动的意图，即使言论内容仅是转述仍不影响煽动的故意。事实上煽动行为大多是以言论为进行方式(包括演讲、发表文章)，言论内容是否达到足以令他人产生或坚定犯罪故意的程度，与言论内容是否真实其实并不挂钩。即使言论内容所描述的事实都没有虚构成分，一个略谙演说技巧的人同样有能力将之炮制成一场具煽动力的演说。判断言论是否具煽动性除需根据内容判断外，还需要同时考虑多个因素，包括公众的情绪状态、言论发表的地点、言论发布的方式等。「听众」这一要素尤其重要，同一段说话在情绪波伏不定的人和情绪平静的人的耳中所产生的效果肯定大不相同，同一段言论在一群教授或牧师觉得无甚特别，对一群未受过正式教育且情绪正高涨激动的青年而言可以造成截然不同的后果。即使言论明显带有煽动群众进行暴力行为的倾向，如果群众没有被煽动起来，而原因只是因为听众太明智太克制而非因为言论内容的煽动性不足，煽动者不能以群众没有进行犯罪行为作为辩解的理由。除了要根据言论的内容，听众的个人背景和发表言论时的时空环境也是判断一段言论是否属于煽动的考虑因素。总括而言，在行为人具有煽动的犯罪故意的前提下，「言论具煽动性」和「群众受言论影响产生犯罪故意」两项要件中只要成立一个就足以构成煽动行为：一方面言论内容具煽动性，无论该言论是否实时将群众煽动起来；另一方面即使煽动言论对一般人而言不足以令人产生犯罪故意，但在场群众在当时特定的环境条件下被言论煽动起来，仍足以构成煽动行为。

外地有不少将煽动公众进行足以危害国家稳定的骚乱列为煽动叛乱行为的立法例，然而澳门无需将之列入煽动叛乱的概念内，因为《刑法典》第291条第2款已包括了这种行为，只要行为人引起骚乱即构成犯罪，因此无需重复立法。

综上所述，本文建议「煽动」应定义为「以损害中华人民共和国之领土完整、变更或取消宪法的效力，或经宪法和法律确立的政治制度为目的，进行令他人产生或坚定他人尚犹豫不决的分裂国家罪或颠覆中央人民政府罪之犯罪故意的行为」。

 

十、　集会、示威、请愿与煽动叛乱的界限

在定义了「煽动」和「叛乱」的概念，并从而得出「煽动叛乱」的应有概念后，本文了解到人们行使《基本法》保障的集会、示威、请愿等政治权利时会否误犯煽动叛乱或其它危害国家安全罪，确是一个令人关注的问题。集会权及示威权以及请愿权的行使澳门已有法律规范之，分别由 五月十七日 第2/93/M号法律和 八月一日 第5/94/M号法律规范。只要符合以上两项法律的规定，集会、示威或请愿权的行使不会受任何妨碍。而且根据各危害国家安全罪的构成要件，只要行使此等政治权利时不涉及暴力，与透过暴力手段进行危害国家安全的行为无联系，就不会构成危害国家安全罪。在示威等活动的进行过程中如果有人实施了涉及暴力的行为，区分该项暴力是个人行为还是集体行为甚为重要，单凭出现暴力这一情节不足以将该活动判定为犯罪，而行为的目的是否危害国家安全也是检察机关必须证明的事实。如果在活动中有人因受某些言论影响而进行危害国家安全的行为，发布言论者是否具有煽动叛乱的故意是至关重要的一环。但本文不否认，除非行为人已相当明显地表示出煽动叛乱的意愿，否则在实务上要在充满高涨情绪的示威集会中证明行为人主观上怀有煽动叛乱的故意甚为困难，本文建议有两点特别值得注意：第一是该活动本身是否以危害国家安全为目的，第二是行为人之行为会令群众产生危害国家安全的故意已是明显之事实，亦即是一人在一般注意之情况下也可察觉到煽动性。否则不能认为传媒进行煽动叛乱行为。「明显之事实」是一个不确定概念，具体定义难以在立法上明确界定，由于案件内容各有不同，判断某一行为具煽动性是否「明显之事实」应按照澳门现行刑事诉讼制度中对证据作自由评价的准则，亦即是法官按经验法则和自由心证判断是否「明显之事实」。

 

十一、　《约翰内斯堡原则》的参考价值

有意见认为，制定《国家安全法》时应遵从《约翰内斯堡原则》的规定，以保障出版自由和言论自由。此意见在香港准备制定《国家安全条例》时也曾出现，澳门的舆论也渐有此声，然而本文并不抱赞成态度。因为澳门没有遵守《约翰内斯堡原则》的法律义务，《约翰内斯堡原则》也有先天不足的缺陷，不宜采纳为《国家安全法》的参考数据。首先，《约翰内斯堡原则》在引言中声明：「此等原则(即《约翰内斯堡原则》)于 一九九五年十月一日 由一批国际法、国家安全与人权问题专家在约翰内斯堡一个会议上通过，会议由人权宣言第十九条国际反审查中心与南非威特沃特斯兰德大学应用法律研究中心联合召开」。该引言宣称：「建议有关的全国性、区域性以及国际性组织采取步骤，使其(《约翰内斯堡原则》)得以广为传播、接纳与实施」。从《约翰内斯堡原则》的引言可知，《约翰内斯堡原则》根本不是法律，更不是国际法，仅是一份学术资料，其地位不比书架上的法律教科书高出多少。澳门没有义务去遵守一份与澳门没有渊源且无法律效力的文件。此外《约翰内斯堡原则》有先天不足的缺陷，例如该原则的第6条原则「或会威胁国家安全的意见发表」规定：「要以威胁国家安全为理由惩罚某项意见发表，有关政府必须能够证明该项意见发表符合以下条件：(a) 其意见发表旨在煽动实时的暴力行为； (b) 该意见发表极可能煽动此等暴力行为；及 (c) 其意见发表本身与发生暴力行为的可能性有直接及紧贴的关联的」。设想一下，如果有人在国家抵抗外国入侵的战争之时或之前，为敌国宣传并且劝阻本国公民在战争中履行法律规定的义务，根据《约翰内斯堡原则》的规定此等行为不涉及暴力，更非煽动实时的暴力行为，不能予以处罚。然而这种行为确对国家安全造成危害，不予处罚并不合理，这种行为不但应视为犯罪，相反应当在《国家安全法》中禁止此等行为。又例如某人煽动他人以武器武装自己以准备于未来进行一场分裂国家的战事，根据《约翰内斯堡原则》的规定政府不可合法地禁止这些行为；或者外国间谍煽动他人背叛国家，加入将在未来某时段攻击中国的敌对军队，政府同样不可合法地禁止这些行为。《约翰内斯堡原则》会使国家无力对付这些威胁。著名的人权评论家桑德拉． 高利华 女士(Ms Sandra Coliver)亦曾表示：「《约翰内斯堡原则》对发表自由的保障高于在国际间广被接纳的标准」。因为《约翰内斯堡原则》有此与澳门实际不符的规定，而且《约翰内斯堡原则》是一份与澳门没有渊源且无法律效力的文件，所以本文不主张制定《国家安全法》时采纳《约翰内斯堡原则》的观点。

 

第六节　窃取国家机密罪

 

一、　「窃取」不等于「偷窃」

　　有关涉及国家秘密的犯罪，《基本法》第23条的表述为「窃取国家机密」，按「窃取」的字面意义很容易令人理解为「偷窃」，但对国家秘密的侵犯手段绝不只有偷窃，《基本法》的立法原意也绝不可能只打算禁止以偷窃手段窃取国家秘密的行为，「窃取」一词该如何理解？其实只要翻查汉语辞典，就可以知道「窃取」一词的词义是「以不正当的手段取得」，范围不仅限于「偷窃」。因此制定有关保护国家秘密的罪名时应将禁止范围定为「以不正当的手段取得国家秘密」，简单一点来说是「侵犯国家秘密」，而不只限于「窃取」。

 

二、　先决条件：制定国家秘密法

在澳门现行法律中，有不少涉及「秘密」概念的法律规范(例如《刑法典》第348条「公务员违反保密」)，但自从经葡萄牙国会制定的第6/94号法律《国家机密法》在回归后根据《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国澳门特别行政区基本法〉第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》的规定不被采纳为澳门特别行政区的法律后，至目前为止澳门没有专门规范国家秘密的法律。要制定有关窃取国家秘密的罪名，首先要定义何谓国家秘密，但澳门目前没有国家秘密法，所以在设立本罪时先要制定规范国家秘密的法律(以下暂称为《国家秘密法》)。

　　内地法律已有应列入国家秘密范围的规定，但无法将有关法律延伸至澳门。除了因为一国两制外，还因为决定应否将某一事项列为国家秘密以及对国家秘密进行保密工作是内地的行政行为，如果澳门法官审理窃取国家秘密的案件，不可避免要审查该国家秘密是否应被列作秘密或者保密工作是否符合行政法上的适度原则，如此就会发生特区司法机关审查内地行政行为的情况，而特区法院明显不具此管辖权。何况即使采用内地法律作为决定是否属国家秘密的标准也不可行，因为内地法律规定政党的秘密事项也有可能成为国家秘密，然而无论是澳门的社会和政治现状都很难接受，而且内地法律是将「其它经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项」列为国家秘密的事项之一，但澳门禁止这种立法方式。换言之，澳门对窃取国家秘密自行立法不只是窃取国家秘密行为的定义，还需自行制定国家秘密的定义、范围、保密措施。澳门目前没有规范国家秘密的法律，也没有相关的立法经验。本文拟从国家秘密的定义开始论述各项与国家秘密犯罪相关的立法问题。

 

 

三、　德国的国家秘密法律规范

德国于1975年发布了《德国联邦议院保密规定》，该规定适用于联邦议院内形成的或提供联邦议院、联邦议院各委员会、联邦议院议员的各种密件。所谓 “密件”，包括必须通过特别安全措施、防止不宜知悉者知悉的各种事项，它可以是以各种形式表述的知识和认识，中间材料(如草稿、录音、速记、复写纸、复印模版、印刷废品、某些吸墨纸)应同样作为密件处理。密件根据保密程度划分为：�~密、机密、秘密、内部数据。如密件被不应知悉者知道后，将危及联邦共和国或它的一个州的生存，该密件应列入绝密级。如密件被不应知悉者知道后，将危害联邦共和国或它的一个州的安全，对他们的利益或威望带来严重损失或对一个外国十分有利，该密件应列入机密级。如密件被不应知悉者知道后，可危害联邦共和国或它的一个州利益或威望，或对一个外国有利，该密件应列入秘密级。不属于绝密、机密和秘密的保密等级，但不供公开发表的密件，列入内部数据级。联邦议院各个委员会的非公开会议的记录，原则上不是联邦议院保密制度范畴内的密件。只有在绝对有必要时才将某材料列入规定的保密等级。密件不应列入超过其内容所要求的保密等级。保密等级由联邦议院议长、各委员会主席、其它由联邦议院议长授权的单位来确定，并负责书面通知收文者改变或取消密件的保密等级。知悉和传递密件的基本要求方面，关于保密等级在秘密以上的密件的内容，不准超过议会工作的需要而更多和更早地扩散出去。在上述范围内，一个知悉保密等级是秘密以上的密件的联邦议员，可以让联邦议院其它议员知悉密件。议会党团工作人员和联邦议员的工作人员，只有在由议长授权接触密件并正式保证保守秘密的情况下，才能在上述范围内知悉保密等级是秘密以上的密件。其它人员在授权接触密件，并正式保证保守秘密的情况下，只有经发文单位同意，方可知悉保密等级在秘密以上的密件。

在密件的登记、保管和销毁方面，保密等级以上的密件，凡是没有经过机要档案室送交给联邦议院、联邦议院委员会或联邦议员的，原则上都要交给机要档案室登记和管理。正在联邦议院中形成的保密等级以上的密件，原则上同样要交给机要档案室登记和管理。保密等级是秘密以上的密件，应书面签收。保密等级是秘密以上的密件，应当在机要室或由联邦议院议长决是的房间内保管。保密等级为内部数据的密件，应该加锁保存。如果是存放在外人不能进入的房间内，就不必加锁。密件，包括在联邦议院内产生的未完成的密件，在不再需要时就应交给机要档案室。如果密件不再需要保存时，就应交给机要档案室销毁。

 

四、　法国的国家秘密法律规范

法国于1981年颁布了《法国保护国防和国家安全秘密信息的组织法令》。该法令对密级的设定和划分范围作了具体规定。下面介绍其主要内容：

所有情报、物品、文件、数据或程序，如果向非专门人员传播，将会导致国防和国家安全受损害的，均属需予以保护的受保护信息，分为绝密、机密、秘密三类。政府拥有的关于国防和国家安全防务信息为绝密级，总理确定绝密信息的保护标准和方式，指定主管当局负责制定有关级别的保护措施。有关国防和国家安全的防务信息为机密级。本身不具有秘密性质的信息，但了解、收集或使用该项信息可能导致泄露某涉及国家和国家安全的秘密为秘密级。每位部长按总理确定之条件为各自负责的部门确定机密和秘密信息的保护标准和方式。

任何人未经事先许可并承认其出于完成职责和任务的需要，不得了解受保护的信息。有关可以接受绝密防务信息的决定由总理作出，有关可以接受机密防务信息的决定由各部部长作出。在事先许可的证明上，应注明持证人有权了解受保护情报的级类，是一类或数类政府拥有的绝密防务信息，还是机密防务信息和秘密防务信息。按总理确定的授权程序，该证明应发给能够了解上述信息而不致构成国防、国家安全或自身安全危害的人员。

 

五、　葡萄牙的国家秘密法律规范

葡萄牙国会制定的第6/94号法律《国家机密法》是澳门回归前规范国家秘密的法律，也是葡萄牙现行的国家秘密法律规范。根据该法规定，国家机密是「一切文件或数据，倘被未经许可之人知悉就可能对民族独立、国家统一和完整以及内部和外部安全造成危害或引致损害，均属国家机密」。而透露是否对国家造成危险或损害，需根据案中具体情况衡量，决定是否应在案中视为国家秘密，否则不能作国家秘密对待。尤其是下列事项可列入国家秘密：a)外国或国际组织传来的保密材料；b)关于国家现正或行将与其它国家或国际组织在谈判方面将采取的策略的材料；c)旨在防范或确保武装部队及保安部队和部门人员、武备、物资和设施操作和安全的材料；d)有关与其它国家或国际组织传递数据和情报的保安程序的材料；e)其散布可能会方便实施危害国家安全罪行的材料；f)具商业、工业、科学或金融性质，且关系到国家军事防御准备工作的材料。将文件评定为受国家机密制度约束或排除有关评定时应说明依据，并指明拟保护的利益及足以证明评定或排除评定为合理的原因和情事。本法也规定了解密制度，被评定为国家机密的事宜，在不确评定或导致被评定的情事变更而可以排除评定时，或保密期限届满，予以解密。解密和重新审查是否秘密以4年为一期。将某资料列为国家秘密或解密，须因应机密的性质和导致须保密的情事，具体说明保密期或须复核该行为的期限。在刑事诉讼中，应将有关实施违反国家安全犯罪迹象的事实的信息和证据资料告知有权对其作出侦查的实体，不得以国家机密为由而保持有限阅性，但经持有国家机密的主权机关最高据位人决定时，可在保障国家内部和外部安全的必要时间内限阅。任何人知悉有关评定为机密的文件由于任何原因而未获小心保管者，应采措施将之实时送交负责保管该文件或就近的当局。国家公务员和服务人员以及任何人，因其职务而曾接触被评定为国家机密的材料者，均必需保持秘密，保密义务维持至职务终结以后。在刑事诉讼中，保密义务的免除受《刑法典》规范。

 

六、　内地的国家秘密法律规范

　根据《中华人民共和国保守国家秘密法》，中国将国家秘密分为「绝密」、「机密」、「秘密」三个密级，都是禁止向有权限人员范围外任何人披露的事项。「绝密」是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；「机密」是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；「秘密」是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。该法第2条规定，国家秘密是「关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项」，国家秘密包括以下秘密事项：(一)国家事务的重大决策中的秘密事项；(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项；(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；(五)科学技术中的秘密事项；(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；(七)其它经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。此外，政党的秘密事项中符合该法第2条规定的，属于国家秘密。

根据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》，泄露后会产生以下后果之一者，应当列入保密范围：(一)危害国家政权的巩固和防御能力；(二)影响国家统一、民族团结和社会安定；(三)损害国家在对外活动中的政治、经济利益；(四)影响国家领导人、外国要员的安全；(五)妨害国家重要的安全保卫工作；(六)使保护国家秘密的措施可行性降低或者失效；(七)削弱国家的经济、科技实力；(八)使国家机关依法行政职权失去保障。不属国家秘密的不应标为国家秘密，违反保密法律规范，使国家秘密被不应知悉者知悉，或者使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被无权知悉者知悉的，构成泄露国家秘密行为。在确定密级时，应当依照保密范围的规定密级，最迟不得超过十日，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务，国家秘密事项的密级和保密期限，应当根据情况变化及时变更。密级和保密期限的变更，由原确定密级和保密期限的机关、单位决定，也可以由其上级机关决定。机关、单位对国家秘密事项确定密级时，应当根据情况确定保密期限。确定保密期限的具体办法由国家保密工作部门规定。国家秘密事项的保密期限届满的，自行解密；保密期限需要延长的，由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关决定。国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密的，原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关应当及时解密。

　

七、　国家秘密的定义

　　国家秘密是关系国家安全和利益的事项，具有合法性、等级性、保密性和不可转让性。

所谓合法性，是指国家秘密必须依照法定程序确定。在现代法治国家，保密立法对国家秘密的确定、密级的划分、保密期限的确定和变更、解密的程序等，一般都有明确规定。国家秘密只有依照法定程序办理了定密等手续，才能成为应受保护的国家秘密。否则，只能成为国家秘密之外的其它秘密事项。因此，根据法治原则所要求的法律不溯及既往的原理，如果对某一关系国家安全和利益的重要秘密事项事先未及时依照法定程序确定为国家秘密，一旦发生泄露或被窃时，不能在事后补办定密手续，也不能按泄露或窃取国家秘密对泄密人或窃密人追究法律责任。

所谓等级性，是指由于不同的国家秘密事项与国家安全和利益的关系程度不同，一旦泄露可能给国家安全和利益造成的危害也不等，因此为了以有限的国家资源最大限度地维护国家的整体安全和利益，实现国家秘密保护资源的最优化，各国一般都根据国家秘密的重要程度将国家秘密分为不同的等级，以重点保护与国家安全和利益关系程度最大的最为重要的国家秘密。将国家秘密分为不同的等级，就是国家秘密的等级性。

所谓保密性，是指限制不应知悉的人员知悉并由国家采取适当保密措施的事项。被确定为国家秘密后，只有依法采取了严格的保密措施，才能使之不被不应知悉者知悉，或者不超出限定的接触范围，从而维护国家的安全和利益。保密性是国家秘密的核心要件，但保密性有一定的时间和空间范围。保密性的时间范围是指国家秘密有其保密期限。各国保密法在规定各种定密和保密制度的同时，也划分了国家秘密的密级以及不同密级的国家秘密的保密期限。一般而言，国家秘密与国家安全的关系程度越高，其密级越高，则保密期限也越长。而保密性的空间范围是指国家秘密并非不让任何人知悉，依法有权接触各国保密法的规定，在限定的保密期限内，国家秘密也不是对所有的人员都保密，它只是限制一定范围的不应知悉者知悉，而不限制可以合法接触国家秘密的人知悉。

最后是不可转让性。国家秘密是关系国家安全和利益的事项，因其直接关系国家安全和利益，所以不管国家秘密事项原产生于那一个机关、团体、组织或个人，一旦依照法定程序确定为国家秘密，产生该秘密的机关、团体、组织或个人对该秘密的处置权限就受到国家安全和利益的限制，不得非法向任何不应知悉者泄露、公开或转让所接触、掌握或使用的国家秘密。但国家秘密的不可转让性又不是绝对的。国家出于维护和增进国家安全和利益的需要，对其所有的国家秘密可以决定是否转让或通报给某一外国政府、国际组织。

根据以上论述及外国立法例，可以归纳出构成国家秘密的三个要件：(1)关系国家安全或重要的国家利益；(2)一定时间、一定范围内人员方可知悉；(3)已被确认为国家秘密且已采取有效保密措施。其中「国家秘密事项的范围」是首先要解决的问题。为尽量避免出现不确定概念，令国家秘密不致成为政府隐瞒公众的道具，能被列为国家秘密的事项在立法上应采列举式。另外，根据刑罚必要性原则，澳门法律将某事项列为国家秘密的前提应当是该事项已被内地法律确认为国家秘密，但澳门可根据澳门的特殊情况和《基本法》的授权，决定该等被内地法律确认为国家秘密的事项当中有哪些应被澳门法律列为国家秘密，这样可使澳门的国家秘密制度不会制定得比大陆严厉，也能照顾到国家秘密在大陆与澳门之间需要「两制」的现状。

当中尤应注意的是，中国共产党的秘密不宜列为国家秘密，即使在中国大陆的政治现状里中国共产党与中国的关系特别密切，毕竟国家与政党并不等同，所以本文不主张把政党的秘密列为国家秘密。

综上所述，被列为国家秘密的事项应为已被内地法律确认为国家秘密，且泄露会导致发生以下几项情况之一：

 

1. 国家主权独立、领土完整或经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度受危害：国家的主权独立、领土完整或经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度是各项危害国家安全罪名保护的法益，会引起上述法益受损的事项应被列为国家秘密的理由不言而喻。当中如有涉及国防、外交等事务也应在保护范围之内，虽然国防、外交等事务属「一国」的范围，但对此等事务的秘密性进行保护并非进行国防行为或外交行为，其实与保护其它国家秘密无甚分别，不会影响中央的专属权限，所以涉及国防、外交等事务的秘密仍可列入保护范围内。

 

　　2. 国家的科学实力被削弱。尖端或独有的科技、或卓越的科学成果尤应受保护：国家的科技水平是综合国力的重要组成部份，可为国家带来包括经济上和军事上的国家利益，如果泄露，严重者甚至会削弱国力，例如间谍卫星的技术泄露会减低军队的战斗力和损害国防。知识产权法律制度提供的保护不足以维护此法益，提升至国家安全的层面才能作相符的、有效的保护。

 

　　3. 政治、经济政策不能达到可确切预见的效果。政治、经济事务上足以影响重大决策的数据尤应保护：中央人民政府在某项政治或经济的决策都关系到国计民生，有关资料在公布之前外泄足以对国家利益造成严重损害，例如中央人民政府决定改变人民币汇率，挑选了一个对经济最有利的时机才公布消息，如果此消息外泄令市场提早得知，对国家利益造成的损失难以计算。某些足以影响政治、经济决策的数据虽然未必令人民利益直接受损，也未必能藉此分析出未来决策的方向和内容，但同一份在一般人眼中平平无奇的资料，对外国有关方面的专家而言却可能别具意义。所以足以影响政治、经济政策的数据应予以保护。

 

　　4. 会使保护国家秘密的措施可行性降低或失效：对国家秘密的保护需要通过保密措施进行，措施的内容一旦为外界知悉，足以导致对国家秘密的保密减弱甚至丧失，因此保密措施同样不能被外界知悉。而且故意令保密措施的可行性降低或失效的动机往往就是为了刺探国家秘密的内容。因此会使保护国家秘密的措施可行性降低或失效的资料也应列为国家秘密。

　　此外，由于澳门并非一个国家，本身无国家秘密可言，所以本法保护的只能是内地法律已确定为国家秘密的资料。基于这个先天的限制，澳门法律对国家秘密的定义除了前述的4种数据例外，还必须是已被内地法律确定为国家秘密的数据才能成为受法律保护的对象，当中如果有涉及国防、外交等「一国」范围内的数据已被内地列为国家秘密，由于已超出澳门自治范围，澳门更不能不将之列为国家秘密。但除前述的第4种数据例外，因为保护国家秘密的措施如何设置是《基本法》第23条规定由特区自行立法的事项，无需与内地的制度挂钩。综合而言，本文建议《国家秘密法》将国家秘密定义为：

　　「已经澳门法律确认，且泄露会导致发生以下几项情况之一的资料为国家秘密：1. 国家主权独立、领土完整或经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度受危害；2. 国家的科学实力被削弱，尖端或独有的科技、或卓越的科学成果尤应受保护；3. 政治、经济政策不能达到可确切预见的效果，政治、经济事务上足以影响重大决策的数据尤应保护；4. 会使保护国家秘密的措施可行性降低或失效」。

 

八、　保密的期间

　内地法律规定国家秘密的保密需有期间，为此设立了解密的规定，澳门制定《国家秘密法》时也应作此规定。不同级别的秘密保密期间应有所不同，如果期间比内地的规定长，会使澳门的法律规定比内地更严；如果期间比内地的规定短，又会令内地的国家保密制度被澳门打开后门。因此本文建议保密期间应与内地一致。

　

九、　窃取国家秘密罪的定义

根据以上各项论述，本文建议将窃取国家秘密罪定义为：

「任何人明知取得国家秘密之人为无权知悉国家秘密之人，且明知该资料是国家秘密，故意破坏保密措施以令无权知悉国家秘密之人取得国家秘密的行为，是为窃取国家秘密罪。

取得，是指无权知悉国家秘密之人知悉国家秘密或获得记载国家秘密的载体。

无权知悉国家秘密之人，可以是行为人或第三人」。

 

窃取国家秘密由「侵犯」和「国家秘密」两大部份组成。本文已论述「国家秘密」的定义和范围，现在论述「侵犯」的定义。秘密性是国家秘密最根本最重要的属性，而窃取国家秘密行为之目的是令依法无权知悉国家秘密之人取得该项国家秘密，结果是令国家秘密非法地脱离国家保护范围，也就是国家秘密的秘密性受损。因此，窃取国家秘密的行为就是令国家秘密的秘密性受损的行为。国家秘密的秘密性是依赖保密措施而获得保障，窃取国家秘密首先要破坏保密措施，对国家秘密的侵犯实际上存在两个故意：(1)故意取得国家秘密，以令无权知悉国家秘密之人取得秘密；(2)为取得国家秘密而故意破坏保密措施。所谓取得，是指无权知悉国家秘密之人知悉国家秘密或获得记载国家秘密的载体，而无权知悉国家秘密之人，可以是行为人或第三人。所以行为人无论是自己取得抑或是为他人取得国家秘密，都是窃取国家秘密；而透过他人取得国家秘密，如果是通过破坏保密措施而取得，行为人其实是将取得国家秘密之人作为窃取国家秘密的工具，同样构成窃取国家秘密。至于采用什么手段取得，无论是贿赂、盗窃还是用其它手段并不影响窃取国家秘密的性质，因为非法取得国家秘密的手段多种多样，法律不可能将所有手段逐一列举，只要是藉法律容许的范围外的行为取得国家秘密且是故意为之就构成「侵犯」。可见，制定本罪的重点不是什么行为构成「侵犯」，更重要的是什么行为应排除在「侵犯」之外。

 

十、　阻却不法性的情况

如果行为侵犯的「国家秘密」是已采保密措施，但内容根据法律不应列为国家秘密的资料，行为人是否仍应被追究窃取国家秘密的责任？一项资料如果内容上不能符合成为国家秘密的要求，不能获国家秘密保密措施的保护应是毋庸置疑的。然而某项数据只要被施以保密措施，其外部特征就能对外宣示该项资料是不容许无权知悉的人取得，明知这个事实的行为人破坏保密制度取得该项所谓的「国家秘密」，即使该「秘密」被法院确认为不属国家秘密，窃取国家秘密的故意仍然存在，对犯罪对象的认识错误仍能构成犯罪未遂，所以即使法院确认某项数据不属国家秘密，对之进行侵犯似乎仍有可能构成犯罪。但不能忘记，某项资料是否国家秘密到底是根据国家利益的需要和资料内容的具体性质而定，不是在文件上盖上「国家秘密」印章后就立即变得不可侵犯，如果认为此等行为构成犯罪，行政机关就有机会滥用权力损害居民的「知的权利」，法律应避免行政机关滥用权力和保障居民的「知的权利」。因此，根据刑罚必要性原则，行为人所侵犯的国家秘密如果根据其内容实际上不应被列为国家秘密，不应视为犯罪。接下来的问题是：法院应否有权在审理窃取国家秘密罪时审查某项资料是否属于国家秘密？

本文倾向相信法院在审理窃取国家秘密罪时，有权审查某项资料是否属于国家秘密。决定一项资料是否属于国家秘密和对之进行保密措施都是行政行为，根据澳门《行政诉讼法典》的规定，行政活动皆受司法审查的约束，所以一项数据是否应被列为国家秘密法院同样有权审查。本来，只有负责国家安全的机关才有足够能力决定什么数据是对保护国家安全而言应予保密，将之作为法庭上的证据或公开在庭上讨论皆非所宜。不过如果法院在审理窃取国家秘密罪时，无权审查某项资料是否属于国家秘密，会导致行政机关的定密行为几乎不受司法审查的后果。原因如下：

 

(1)   一般而言，如果有权限机关错误将某项不应列为国家秘密的资料列作国家秘密，还有其有相关权限的上级机关纠正错误，若上级机关仍不纠正错误，还有法院在倘有的司法审查时将之纠正。在此情况下，一旦有人被控窃取国家秘密罪，此时审查国家秘密的任务必定落在法官的肩上，如果法律不接纳被告人以根据该资料的内容不应列为国家秘密这一事实作为辩解的理由，被告人即使在刑事诉讼程序中提出此一事实作为辩护理由，法官不太可能会愿意耗用资源去调查一项不能成为辩护理由的事实。在此情势下，行政机关的定密行为实际上在案中几乎不会受司法审查。

(2)   根据《司法组织纲要法》规定，法院不能依职权主动管辖案件，法官的管辖权是「不告不理」，行政机关自然不会到法院向自己提出诉讼，一项资料一旦被有权限机关列为国家秘密，内容就处于保密状态，外界不会得悉其内容，即使检察院也不例外。外界对「列为秘密」这一行政行为的合法性和适度性自然无法质疑，也不可能要求法院对之进行审查。

(3)   能对该国家秘密提出质疑的人几乎不可能是有权知悉秘密的人，因为没有人愿意冒自毁仕途甚至失业的危险到法院要求审查秘密的合法性和适度性，所以难以期待有权知悉秘密的人会主动到法院提出诉讼；而无权知悉秘密的人根本不知道秘密的内容，更不会到法院提出诉讼，除非他实施了窃取国家秘密的行为。所以几乎没有人能对法院提出审查国家秘密内容是否合法和适度的诉讼，如果在刑事诉讼中仍不能对之审查，就会出现将某数据「列为秘密」的行政行为实际上不受司法审查。

根据《基本法》，即使掌握立法权的立法会也无权审查行政行为，结果是将某资料「列为秘密」的行政行为不受其它权力的约束，有权限决定将某数据「列为秘密」的行政机关有机会滥用权力侵犯澳门居民的基本权利。由于法院有权决定采纳或不采纳被告人的辩护理由，调查事实也是法院依职权而行，是否需要调查，如何调查法院有权自行决定。被告人以国家秘密内容是否合法和适度作为辩护理由不会令法院审查定密行为的专属权限受损。据以上所述，本文建议行为人所侵犯的国家秘密如果根据其内容实际上不应被列为国家秘密，此事实阻却本罪的不法性，不能成立本罪。

 

十一、　不可归责的情况

　　本文认为，在保密措施的严密性不足以保护秘密的秘密性以及行为人无过失情况下取得国家秘密会令行为人的行为不可归责。现详述如下：

 

(1)　保密措施的严密性不足以保护秘密的秘密性

　　如果某人A向政府索阅与某项国家秘密有密切关系，但未被列为国家秘密的资料时，发现该项被注明为「国家秘密」的资料混在普通的可公开资料中。A将该国家秘密记下带返家中，A的行为能否构成窃取国家秘密罪？

　　经过法定程序被确定为国家秘密的资料依靠保密措施保护其秘密性，保密措施同时也是国家秘密对外宣示秘密性的标志，无权知悉秘密的人凭此知道该数据是本身无权知悉的国家秘密，因此如果有权限机关对国家秘密没有采取足够有效的保密措施，甚至没有采取保密措施，行为人就不能被期待能认识到该资料是国家秘密，应属不可归责的事实。所谓保密措施应是有效地令国家秘密不会让无权知悉的人接触到的措施，仅仅将资料宣布为国家秘密或在资料上注明「国家秘密」后就置之不理并不能达到保密的目的。行政行为不能达到行政的目的违反行政法的适度原则，有权限机关将某数据列为国家秘密以及为保护国家秘密而实施的保密措施都是行政行为。一项数据如果不太困难就能得到，对行为人而言，很难相信该项根本没有采取保密措施的资料是不能外泄的国家秘密，行为人的不可期待性明显不过。因此在这情况下即使符合窃取国家秘密罪的罪状，行为人的行为仍应属不可归责。

 

(2)  行为人无过失情况下取得国家秘密

行为人取得国家秘密有可能是在无过失的情况下取得，本文建议在无过失的情况下取得国家秘密可令行为不可归责。例如A在某天收到一份挂号邮件通知书，领取邮件时发现收件人的地址确是A自己的地址，收件人姓名是「户主」，寄件者是政府某部门，回家打开邮件后乍看里面的文件内容都不知所云，反复细看之下才醒悟到可能是内容敏感的经济金融秘密数据，邮件上亦有注明文件是国家秘密。而事情真相是某政府要员的地址与A仅相差一个字母，所以有关部门将国家秘密误寄至A的手上。在本例子中A的确是在无过失的情况下取得秘密，不可能期待A不取得、不接触载于文件中的国家秘密，法律如果规定行为人需要对本身无法预见或无法控制的行为负责是非常不合理的规定。A接触到无权知悉的国家秘密客观上不可谴责，因此行为不可归责。

有另一个更值得研究的问题：一个无权知悉国家秘密的人获悉国家秘密后是否负有保守国家秘密的义务？如果前述例子再进一步，A将该国家秘密售与传媒，或者自己在互联网上公开，A的行为能否构成犯罪？如果A不负保密的义务，A的行为不会构成犯罪；如果A负有保密的义务，A的行为就有可能构成犯罪。取得国家秘密如果是故意，不能期望行为人遵守保密义务自不待言；若是非故意取得国家秘密，A是否负有保密义务？澳门现有法律没有相关规定，如果《国家安全法》或《国家秘密法》规定任何人都有保护国家秘密的义务，A就负有保密的义务。现在要研究的正是立法时设定此项义务是否合适。任何人都应当为自己的行为负上责任，要求人们为非由自己意愿产生的行为负上法律义务恐非公平。在上述例子中，A对国家秘密的取得并非由A的意愿产生，若法律规定任何人都负有保守国家秘密的义务，情况就会变成未经A的同意硬塞国家秘密给A之后再要他负上保守国家秘密的义务，这是否合适？而且《刑法典》对泄露国家秘密以外的秘密的犯罪仅限于因身份、工作、受雇、职业和技艺的缘故取得秘密的人才会因违反保守秘密的义务而负上刑事责任，侵犯函件、电讯后泄露内容也是刑事犯罪，但都没有规定无权知悉秘密的人在无过失情况下取得秘密是否应负有保密义务。《刑法典》既然没有要求无过失取得秘密之人负有保密义务和需要为泄密而负上刑事责任，对于国家秘密是否也应遵从同样的思路立法呢？

根据回归前在澳门生效的葡萄牙第6/94号法律《国家机密法》第8条第2款规定：「知悉有关评定为机密的文件由于任何原因而未获小心保管者，应采措施将之实时送交负责保管该文件或就近的当局」。《中华人民共和国保守国家秘密法》第30条也有同类规定：「国家工作人员或者其它公民发现国家秘密已经泄露或者可能泄露时，应当立即采取补救措施并及时报告有关机关、单位；有关机关、单位接到报告后，应当立即作出处理」。从此可知回归前的澳门法律一直规定所有人都负有保守国家秘密的义务，内地的法律也规定一切中国公民负有保护国家秘密的义务。既然中、葡两国都认为一切公民都有保护国家秘密的义务，那么无论是在遵从法律传统抑或保护中国国家安全的角度出发，澳门在制定《国家安全法》和《国家秘密法》时都应该规定任何人都负有对国家秘密的保密义务。

 

第七节　叛国罪

 

一、　行为人的身份

既然叛国是对国家的背叛，行为人必然是拥有中国国籍之人，亦即是中国公民才可能背叛中国，本罪的犯罪主体原则上只能是中国公民，非中国公民没有向中国效忠的义务，无背叛中国可言。所谓中国公民，是指按照《中华民人民共和国国籍法》、《基本法》、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在澳门特别行政区实施的几个问题的解释》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》的规定拥有中国国籍的人。根据上述规定，具有中国血统且出生在中国领土(含澳门)，在澳门拥有葡萄牙身份证件或旅行证件的澳门居民，或具有中国血统且出生在中国领土(含香港)，在香港拥有「英国属土公民护照」或者「英国国民(海外)护照」，以及在英国政府的「居英权计划」而获得的英国公民身份的香港居民，都是拥有中国国籍的人，都是中国公民。

然而非中国公民是否就不能成为本罪的行为人呢？如果某人的行为构成了叛国罪，与之联系的非中国公民自然是共同犯罪人，但共同犯罪人之间被控的罪名必须一样，如果外国人不能根据叛国罪追究刑事责任，对具有中国国籍的共同犯罪人有欠公平，而且也与澳门现行法律制度不符。根据《刑法典》第27条规定，在共同犯罪的情况下即使某一犯罪主体是身份犯，其共同犯罪人即使不具该罪状要求的身份仍能构成该犯罪，那么在共同犯罪的情况下，非中国公民也可以构成犯罪。

 

二、　叛国的定义

　本文建议将叛国定义为：

「任何中国公民，意图以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，危害中华人民共和国之主权独立、或触犯分裂国家、颠覆中央人民政府、煽动叛乱或窃取国家秘密罪，而与中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员通谋，或为之谋利益，是为叛国。

行为人之行为如不涉暴力，或非中国公民不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人。」

 

订立本罪的一个重要条件，是界定「叛国」的定义。既然本罪是中国公民对中国的背叛，就应当是与外国相通，行为人需与外国政府、机构、组织或个人通谋或为外国谋利益而实施危害国家安全的行为才可以称为「叛国」。国家安全是公共秩序的一种(甚至是最高的公共秩序)，公民保护国家安全不但是《澳门基本法》赋予的法律义务，而且一国公民需保护本国的公共利益亦无不合理之处。有关「通谋」的定义，在保护澳门特区安全的《刑法典》第301条「通谋外地」规定了通谋是指下列行为：「(a)为接收指示、指令，又或收受金钱或有价物；或(b)在下列活动方面给予协助：(一)收集、预备或公然散布虚假或明显有所歪曲之消息；(二)引诱人员，又或便利该等活动之进行而提供集会地点、资助该等活动或为该等活动作宣传；(三)承诺或赠送；或(四)威胁或欺诈他人之目的通谋另一国家或其它地区之政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员」。由于法律对国家安全保护不可低于对澳门特区的保护，故本文建议在本罪中通谋的定义参考了《刑法典》第301条「通谋外地」的定义。为中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员通谋，或为之谋利益虽然未必一定与外国相通，但是行为人不但危害国家利益，还要是以「为中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员谋利益」为目的危害中国的国家安全，已经是对本国的背叛，也应视为叛国。国家主权独立是应受保护的国家安全的理由已在第三章第一节中有所阐述，在此不赘。分裂国家、颠覆中央人民政府、煽动叛乱和窃取国家秘密都是危害国家安全的行为，如果进行此等行为是与中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员通谋，或为之谋利益，应视行为人对本国的背叛，需列入叛国的定义中。既然《国家安全法》规定了分裂国家、颠覆中央人民政府、煽动叛乱和窃取国家秘密罪是危害国家安全的犯罪，叛国罪要处罚的同样是，也只可以是危害国家安全的犯罪，所以只有与中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员通谋，或为之谋利益而实施此四条罪的行为或危害国家主权独立的行为应列作叛国行为。当中「中国以外的政府、党派、社团、机构或团体」应包括外国国籍和无国籍，亦即是不具中国国籍的政府、机构、组织或个人皆在此概念内。

在本罪中，暴力的定义与「分裂国家罪」的规定相同。

 

第八节　不同犯罪形态以及法人犯罪的处罚

 

本文于第三章第一节已指出《中国刑法》对有关国家安全的罪名都规定只能是教意，因此本文建议设立的各项危害国家安全罪名都是将具有犯罪故意列为构成犯罪的必须要件，既然是故意犯罪，就会出现犯罪形态。根据《刑法典》及其它刑事法律规范的规定，犯罪形态有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂和犯罪中止。对危害国家安全罪的各种犯罪形态应否处罚、如何处罚？

犯罪既遂应予处罚自不待言。有关犯罪中止，《刑法典》第306条规定：「就本章中涉及产生危险之罪，如行为人在重大之损害发生前，因己意使该行为所产生之危险有相当程度之减轻，或排除该危险，得特别减轻刑罚，或得不处罚该事实」。可见，对国家安全的保护既不能比澳门特区安全宽松，对危害国家安全罪犯罪中止的处罚最起码应作与《刑法典》第306条相同的规定。此外《刑法典》第21~22条规定了如何处罚犯罪未遂，该等规范原则上适用于所有罪名，包括妨害本地区罪，所以对危害国家安全罪犯罪未遂应同样予以处罚，亦即是以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚之。至于犯罪预备，根据《刑法典》第20条规定：「预备行为不予处罚，但另有规定者除外」。《刑法典》第305条则规定了处罚第297~299条(分别是「暴力变更已确立之制度」、「煽动以暴力变更已确立之制度」和「破坏」)的预备行为。纵观《刑法典》中所有处罚犯罪预备的罪名都是为保护重要的法益而设，例如近似颠覆中央人民政府罪和煽动叛乱罪的「暴力变更已确立之制度」、「煽动以暴力变更已确立之制度」和「破坏」都被《刑法典》规定要处罚犯罪预备。国家安全是最重要的法益，而且危害国家安全行为的危害后果特别严重，如果要到危害国家安全的行为完成预备阶段将要进入实施阶段时才能视之为犯罪加以制止，可能已经太迟，难以达到保护国家安全的立法目的。因此有必要规定处罚危害国家安全罪的犯罪预备，但由于对法益的损害比既遂轻微，所以可比照犯罪未遂的规定，以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚。

 

危害国家安全的犯罪行为人往往不是单独行动，甚至是会成立一些合法的组织作为危害国家安全行为的掩饰，例如成立一些社团或者公司，以方便进行筹募危害中国国家安全行为经费，或以接受捐献为名接收外国资助。成立此等组织甚至不一定拥有法人资格，如果该组织(无论是否拥有法律人格)涉及参与危害国家安全的犯罪，是否应同样对之处以刑罚？亦即是，除自然人外的实体能否成为犯罪主体？第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》的内容包含了禁止危害外国国家安全的行为，而该法律第10条已规定了无论是否合规范设立的法人以及无法律人格的社团都需要为恐怖主义犯罪负责，既然保护外国的国家安全的法律有此规定，保护中国的国家安全的规定似乎不宜制定得更宽松。因此本文主张《国家安全法》最起码需要作出与第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》同等的规定，规定无论是否合规范设立的法人以及无法律人格的社团都需要为危害国家安全的犯罪负责，至于具体上如何处罚，基于上述「保护中国的国家安全的规定不宜宽松于保护外国的国家安全的规定」的道理，可以参考第3/2006号法律《预防及遏止恐怖主义犯罪》(尤其是第10条)对此等实体进行处罚的相关规定制定有关条款。

 

　

第九节　有关禁止外国政治组织活动

 

《基本法》第23条要求澳门特区自行立法禁止外国的政治性组织或团体在澳门特区进行政治活动，禁止澳门特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。然而现时不宜对此两项进行立法，原因是澳门现状难以做到禁止此等行为，即使立法禁止，有关法律亦难以执行。

 

一、　「外国政治性组织或团体」概念的由来

澳门法律没有「政治性组织」或「政治性团体」的概念，内地的法律也没有这些名词，内地法律首次出现这些名词的是《香港基本法》第23条，《香港基本法》在制定时参考了香港《社团条例》的规定，将《社团条例》可以禁止「外国政治性组织」和「外国政治性团体」与本地政治性团体进行联系的规定引入《香港基本法》第23条，所以这些名词概念是源于香港《社团条例》。根据《社团条例》第2条规定，「『外国政治性组织』(foreign political organisation) 包括──(a) 外国政府或其政治分部；(b) 外国政府的代理人或外国政府的政治分部的代理人；或 (c) 在外国的政党或其代理人」；「『社团』(society) 指本条例条文适用的任何会社、公司、一人以上的合伙或组织，不论性质或宗旨为何」；「『政治性团体』(political body) 指──(a) 政党或宣称是政党的组织；或(b) 其主要功能或宗旨是为参加选举的候选人宣传或作准备的组织」。澳门现行法律中近似的概念是「政治社团」。根据 八月九日 第2/99/M号法律《结社权规范》第13条(政治社团)规定，「主要为协助行使公民权利及政治权利以及参加政治活动的具长期性质的组织，视为政治社团」。过去，澳门法律对外国政治性组织或团体在澳门进行政治活动以及与本地社团的联系没有规范禁止，《基本法》第23条作此禁止规定，是由于澳门的《基本法》第23条主要是参照《香港基本法》第23条制定，而《香港基本法》第23条有关外国政治性组织或团体的规定又是受香港的原有法律《社团条例》的影响。《社团条例》第8条授权政府可以禁止与外国政治性组织联系的本地政治性团体运作或继续运作。这一规定被《香港基本法》采纳成为第23条的内容，这就是《基本法》第23条规定澳门需要立法禁止外国的政治性组织或团体在澳门进行政治活动以及禁止澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系的原因。

 

二、　暂时不宜立法禁止外国政治组织的活动以及与本地政治社团联系

不宜禁止外国政治组织的活动以及与本地政治社团联系的理由是：即使进行了有关立法，澳门的特殊现状会令执法上存在实际上的困难。禁止外国的政治性组织或团体在澳门进行政治活动以及禁止澳门的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系的规范既然是源自香港《社团条例》，在研究应否设立这些罪名时「政治性组织」等概念的定义暂且跟随香港《社团条例》的规定。澳门永久居民中仍有不少拥有葡萄牙国籍的葡裔人士，是具有完整葡萄牙政治权利的葡萄牙公民。假如某天葡萄牙某政党为国会选举向居澳葡人和葡人社团进行选举拉票活动和募捐，葡萄牙政党确属外国政治组织，进行竞选活动确属政治活动，此等行为属于《基本法》第23条禁止的范围，但很难令人相信此等行为对中国的国家安全会有什么威胁，将之禁止有违刑罚必要性原则。此外，澳门目前尚有葡人社团与葡萄牙政党有联系，在葡萄牙的选举中发挥作用，如果禁止本地政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系，居澳葡人与葡萄牙政坛的联系将会构成违法行为，甚至连加入政党也会构成危害中国国家安全的行为，等于要将居澳葡人行使在葡的政治权利与遵守澳门《国家安全法》中二选其一。制定这种立法实有商榷余地。为了制定一部与澳门特殊社会情况相适应的《国家安全法》，最起码应将居澳葡人行使本国政治权利和维持与本国政坛联系的必要行为予以特别考虑、处理，排除在《国家安全法》禁止的范围之外。然而，《基本法》第23条又规定要对此等事项自行立法禁止。本文建议，在有权限解释《基本法》的机关对此问题作解答之前，在制定《国家安全法》时暂时不宜将此等事项列作犯罪，待解答作出后会是更佳的立法时机。

 

第十节　出版自由与国家安全：传媒的特别情况

 

一个受公众关注的问题是：在《国家安全法》制定后出版自由会受什么影响。由于澳门现行的《出版法》已规定传媒拥有比一般人较宽松的言论自由，也承认传媒具有独有的权利以保障出版自由不受威胁──例如，《出版法》第6条(职业保密的保障)规定：「一、承认新闻工作者有权对有关的信息来源保密，行使此权利时，不受任何直接或间接的处分。二、刊物的社长和出版人，以及报刊、编印和新闻通讯等企业不须透露其信息来源。三、当明显涉及犯罪集团或匪徒集团的刑事事实时，经法院命令，职业保密的保障方得中止」。传媒由于本身具有社会公器的性质以及己有特别法专门规范其活动，所以针对传媒在《国家安全法》中为保护国家安全克减言论自由的标准应与一般人不同。在《基本法》第23条中规定需予以禁止的行为中以「煽动叛乱」和「窃取国家机关」对传媒影响最大，也是公众对国家安全立法最关注的环节之一。具争议性的问题主要有：Ⅰ. 传媒能否以「知的权利」等公众利益作为法定阻却不法性的事由；Ⅱ. 传媒恪守「保护消息来源」的义务和职业道德能否成为应获法律免除提供涉嫌泄露国家机密消息来源义务的理由；Ⅲ. 传媒在处理可能具煽动性的新闻数据时如果的确有人因此受影响作出危害国家安全行为，传媒是否应负上煽动叛乱的刑事责任？

 

一、　国家安全与出版自由

根据《出版法》第4条，出版界具有表达思想、讨论和批评的自由，不受任何形式的检查、许可、存放、担保或预先承认资格等限制，这是澳门现行法律对出版自由的定义。一个不受政府控制，且不受事前检查的出版界，是现代法治社会不可或缺的元素，更是《基本法》明文规定保护的法益，对澳门社会的重要性众所周知。但必须指出，出版自由此一法益并不比国家安全高。出版自由需有国家力量保护才有意义，亦即以国家的存在作为必要条件。国家不存在，出版自由也就无保障可言，但国家安全并不必然因出版自由的存在与否而受影响，由此可知国家安全是比出版自由更高的法益。

 

二、　公众利益能否阻却行为不法性

传媒拥有独一无二的社会影响力，在报道事实和引述评论的过程中逐渐凝聚和形成民意，故传媒同时也是大众意见的中心。正因为传媒清楚了解本身的社会角色，因此传媒十分重视出版自由在《国家安全法》制定后会否受克减；如有，又是什么程度的克减。传媒在采访新闻和窃取国家秘密之间，尤其是采访政治新闻时会用尽方法搜集独家、内容特别的新闻材料，无可避免会处于采访新闻和窃取国家秘密之间，比一般人容易误触刑法。传媒既然是公众的耳目喉舌和具有形成民意的作用，所以传媒主张在《国家安全法》中应明文将「公众利益」列为阻却不法性的事由：只要传媒的行为是为了「公众利益」，就不构成《国家安全法》中的犯罪。然而本文不主张将「公众利益」列为法定的阻却不法性的事由，因为这建议忽略了国家安全也是公众利益之一的事实，而且该建议本身也存在逻辑矛盾。一切权利都需要有国家力量保护才能获保障，所以国家安全本身同样是「公众利益」的一种，甚至是最重大最高级的公众利益。以「公众利益」作为危害国家安全行为的法定阻却不法性事由，等于是让公众利益反对公众利益，逻辑不通，而且实在找不到有什么类型的公众利益重要得足以让国家安全这个最重大最高级的公众利益需要对之让路。更何况「将『公众利益』列为阻却不法性的事由」其实是个伪命题，是将结论置于大前提内。如要赞成这项建议，首先必需承认《国家安全法》规定某一行为即使符合「公众利益」仍不阻却不法性，亦即是《国家安全法》不符合「公众利益」，因此无论作什么推理都会得出「《国家安全法》是不合『公众利益』的法律」的结论。其实将「公众利益」列为抗辩理由本身已缺乏说服力，因为提出这个理由进行辩护，首先行为人必须在实施行为时自己判断行为是否符合公众利益，实施行为的人和判断行为的价值的人都是行为人自己，自己担任自己行为的裁判者很难得出公正客观的判断，很难说服人们相信行为人的行为真的符合公众利益。而法院则是一个以独立、中立、客观和公正为原则的审判机关，根据澳门现行法律制度，判决某一行为是否因违反法律而应负上法律责任是法院的专属权限，行为人作出的行为是危害国家安全行为抑或是捍卫公众利益的行为也应由法院判决。而且《国家安全法》在制定时已经将各方面的法益权衡后才对国家安全进行定义，包括所谓的「公众利益」。法院需根据法律的规定审理案件，只有行为对国家安全确实造成危害时才能判决有罪。综上所述，《国家安全法》没有必要将「公众利益」列为阻却不法性的事由。

 

三、　两个义务的冲突：「保护消息来源」与「维护国家安全」

《出版法》第6条承认传媒拥有对信息来源保密的权利，不受任何处分；报刊、编印和新闻通讯等企业更是无需透露信息来源。以上权利除非涉及犯罪且被法院命令透露方被中止。现在公众关心的正是《国家安全法》的罪名会否令拒绝透露消息来源的权利受克减。

出版自由是建基于讯息来源的保密，而提供消息者往往信赖传媒人员不会泄露消息来源才敢提供消息；讯息来源不保密，新闻工作难以进行。事实上「保护消息来源」既是出版界的权利同时也是出版界的义务。「保护消息来源」是出版界的法定义务，「维护国家安全」则是每个公民的义务，出版界其实同时身负此两个义务。如果某天政府要求传媒披露某项危害国家安全的消息是从何处得悉，传媒身上就会发生义务的冲突。国家安全是比出版自由更重要的法益，按理传媒似乎应将国家安全置于讯息来源保密之上。如果要传媒接受他们需在涉及国家安全的案件中披露讯息来源，需要解决3个问题：(1)《国家安全法》是否有必要规定传媒无权拒绝提供讯息来源；(2)如果传媒必须在危害国家安全案件上负有提供讯息来源义务，应由什么机关拥有要求传媒提供讯息来源的权限；(3) 若要求传媒提供讯息来源, 传媒的职业道德和《出版法》规定的保密义务应如何自处。

对于第一个问题，首先可以肯定的是「国家安全」是优先于「讯息来源保密」的法益。「讯息来源保密」是新闻自由的重要保障，毫无疑问是极需法律保护、不可轻易克减的权利，但遍览各地的法律都没有一个地方的法律授权传媒拥有与众不同的特权可以令国家安全受损而不被追究法律责任。英国上诉法院的多诺逊爵士在检察长对卫报有限公司案中曾对此问题作出评论，指出传媒没有任何与众不同的特权：「…我们要记得，新闻界凭什么占一个具关键性的地位？这并不因为报纸的所有人、编辑或记者有什么特殊的智慧、利益或身份，而是因为传播媒介是大众的耳目而又代表大众。他们了解事实真相和公布真相的权力不比公众小，但也不比公众大。他们这些权力本来是属于公众的，不过公众把这些权力付托给他们行使罢了」。如果出现令国家安全受危害的讯息，这确属非加以彻查不可的严重事件，而有权限调查机关必须了解有关讯息的真伪和讯息来源是否可靠，甚至要见到提供讯息的人后才能判断案中被指危害国家安全的行为是否有必要让《国家安全法》介入。为了能有效查证行为是否涉及危害国家安全犯罪，准确判断嫌犯应否被认为有罪，以及保护「国家安全」此一重大法益，制定《国家安全法》时规定传媒在收到有权限调查机关的要求下有义务提供讯息来源确有必要。

关于第二个问题，既然法院是唯一拥有审判职能的机关，审判职能必须在不受限制的情况下才能有效地运作，所以法院的审判权不受法律外的限制，法院对犯罪的审查是履行审判权的基本职能，保证居民的安全和权利以及公众不受侵犯。法院要认定国家安全是否受侵犯，取决于是否存在令人信服的实质性证据。由判断是否有罪的法院拥有要求披露讯息来源的权力较能令传媒和公众接纳，而且法院的权力具被动性，不能主动开展审判程序行使权力，对居民基本权利进行侵害的可能性最少。当然，法院亦需在证明要求提供讯息来源与国家安全确有关系的前提下命令传媒披露讯息来源方属必要。

至于第三个问题，传媒感到忧虑的理由是不难想象的。新闻从业员的保密义务是讯息提供者能安心向传媒提供讯息的重要保障，如果被下令公开讯息来源会令讯息提供者的身份曝光，以后再难有人愿意提供有价值的讯息。而且一旦产生了讯息来源可能因压力而被公开的印象，各传媒以后都会拿不到新闻。此外传媒的职业道德也不容许新闻从业员披露讯息来源，如果命令披露讯息来源，在职业道德上将无以自处。

然而，传媒虽有坚守保护讯息来源的义务，但传媒应与社会上任何人一样，需要遵守法院的命令。法院是受委托代表社会衡量各种互相冲突的利益的机关，一方面要尊重专业人士的秘密，另一方面又要维护国家安全的需要。如果法院有充分的理由认为出于维护国家安全的需要而要求传媒回答法院的问题，传媒应与任何人一样服从，没有拒绝的特权。传媒没有什么尊贵的身份致使法律要令其比公众享有「法律面前人人平等」以外的特别待遇，只因为新闻自由、言论自由等皆是民主法治社会的重大法益，所以法律对有关传媒履行职责的规定会特别谨慎，尽量避免新闻自由、言论自由等法益受限制，但这不构成法院为实行公平正义进行审判，查明案中是非曲直而要求任何人回答问题时，传媒享有拒绝法院命令的特权。在现代法治社会里不应容许「任何人都需要遵守法律，受法律拘束」的规定出现例外，法院是法治的最终守护者，如果法律容许传媒享有拒绝法院命令的特权，恐有变相令传媒置身法律监管以外，以致超出法治以外之虞。相反地，《刑事诉讼法典》第122条已规定新闻工作者在法院的命令下仍需将涉及职业秘密的内容向法院作证言，此规定适用于所有刑事诉讼，故此应同样适用于涉及国家安全犯罪的审判。至于职业道德和社会责任的问题，只要传媒明白在向法官透露新闻来源时是在奉法院之命履行一项对社会的责任，就已经足以对本身的职业道德和社会责任有所交代。不过法院命令透露的权力并非没有限制，首先法院的提问应当与正在调查的事有关，其次此等问题的答案也对调查的进行有帮助。这两个要件是否成立都应由法官考虑和决定。其实单凭上述两个要件并不足够，因为法院有可能遇到无数不同的事实与情况，引起事先无法界定的考虑，所以法院为了维护国家安全的公众利益而必须知道某项讯息来源时，传媒或任何人都没有拒绝的特权。因为出版自由是现代民主法治社会的重要支柱，为了维持人们对法制的信心，各民主法治国家或地区都不愿轻易作出可能引起出版自由问题争议的行为，即使法院在审理案件时确信有需要下令披露讯息来源，仍会再三思量作此命令之后，会否动摇人们对出版自由的信心。因此在下令披露之前，必须了解一点：强迫披露讯息来源或处罚拒绝披露的人可能得不偿失。

 

四、　传媒在煽动叛乱行为中的特殊情况

本文已经论述，煽动叛乱行为在不同的听众和时空环境下，可能产生出截然不同的后果，因此判断某行为是否煽动行为需考虑听众的素质和听众身处的时空环境。但是传媒在处理可能具煽动性的新闻数据时如果的确有人因此受影响作出危害国家安全行为，传媒是否也和一般人一样需为此负上煽动叛乱的责任？

一般人的言论对公众的影响力大多只局限在某一区域内，因为他知道自己的言论会在什么地方内对什么人产生影响，所以他需为其煽动性言论负上煽动的责任(姑勿论有关言论在常人耳中会否具煽动性)。但传媒不同，在同一时间坐在电视机或收音机前接受讯息的听众可以多不胜数，传媒不可能得知每个听众是否都有足够的理性和冷静头脑不受讯息的煽动，如果传媒需为一个情绪不稳的人听了某段内容敏感的新闻后起而闹事负上煽动的法律责任，等于要求传媒在播放讯息前需要审查所有听众都是适宜接收该讯息的人，除非播放的讯息都要像童话故事一样适合任何人观看，但这不是新闻自由的含义。因此普通人的行为是否构成煽动叛乱罪需特别考虑行为时的时空环境，但对传媒不能适用相同的标准：除非该讯息的煽动性太明显太强烈，煽动性已经是明显之事实。例如传媒采访一个中国的分裂主义者，只要传媒的行为能恪守传媒职业道德上应有的中立立场，传媒的行为只应视为报导了「有这样一件事发生」，不应认为是煽动叛乱。不应单凭讯息含有煽动性讯息就认为传媒有煽动叛乱的故意，政治新闻内容会令部份人人心鼓动并不奇怪，要禁止一切含任何程度煽动性的讯息等于禁止政治新闻。例如台湾有主张分离的政党在公众场所发表主张台湾独立的言论，这些讯息的内容确具煽动性，但不可能因此禁止传播这些新闻。只要传媒的行为是以报导新闻为意图而非煽动他人的叛乱故意，即使新闻内容较为敏感，传媒的行为因无煽动故意而不属煽动叛乱行为。至于如何判断传媒行为的意图，可以藉该传媒行为所用的手段为根据按经验法则判断。如果传媒的行为仅是报导正在发生某事件，即使事件内容本身具煽动性亦不能单凭此就认为传媒的行为具煽动性。若传媒对新闻作评论而评论内容具煽动性已是明显的事实，传媒的行为就有可能因此被认为具煽动故意。但是传媒需认识本身对群众的意志具有特殊的影响力，报导某项新闻时需注意所用的报导手法是否符合报导新闻的目的，而且所用的手法没有超过报导的必要。同一段新闻用不同的手法报导对公众造成的影响可以大不相同，传媒在处理可能对公众产生煽动性的敏感新闻数据时应考虑本身的报导手法会否不当。如果是知道本身的报导手法必然或可能令公众产生叛乱故意或令叛乱故意由犹疑变得坚定，但仍对此可能发生的后果持希望发生或放任其发生的态度，传媒就应被认为有煽动叛乱的意图。

 

第十一节　有关叛乱团体、煽动性刊物等的规定

 

香港在准备制定《国家安全条例》时，叛乱团体和煽动性刊物是争议热点之一，本文拟针对此等事项在《国家安全法》应如何作规范进行分析。如果某个团体被内地法律确认为属于危害国家安全的叛乱团体而加以取缔，《国家安全法》应如何规范这些团体在澳门的活动以及与这些团体有联系的人？由于确认该团体为危害国家安全的叛乱团体的法律根据是内地的法律，根据「一国两制」，内地的法律除了《基本法》附件三之外的内地法律外一概不在澳门适用，所以这些团体在澳门的行为只应根据澳门自行立法的《国家安全法》以及其它本地法律判断，如果构成犯罪，就需予以处罚；如果不构成犯罪，就不能将之定性为危害国家安全。只要没有违反本地的法律，这些团体就可以在法律的框架下自由活动；如果该团体按本地的法律(而且仅按本地的法律)可判断是以危害国家安全为存续目的，而且有足够的证据证明是以危害国家安全为存续目的，法院就应拥有权限下令禁制该团体，并禁止其它人再与之联系，《国家安全法》也应设立此授权规定。

至于煽动性刊物，如果认为是应予处罚，无非是因为煽动性刊物有煽动群众起而叛乱的危险性。然而煽动叛乱罪已规定什么是煽动，行为人怎样才属具有煽动的犯罪故意，任何一个行为如果真的有煽动群众起而叛乱的危险性，亦即是会令他人产生《国家安全法》中所指的叛乱意图，只需根据煽动叛乱罪的规定判断是否构成犯罪已经足够。煽动叛乱罪既然已有明确的规范，只要根据该罪的规定对行为作判断，已足够保护国家安全免受威胁。煽动性刊物对国家安全的危害，在于可能会煽动叛乱，与其它煽动手段的目的没有分别──同样是为了发生叛乱。从煽动性刊物也是煽动一种手段的角度分析，煽动性刊物没有哪一项特征是其它煽动手段所无，不足以在立法上需要对此种煽动手段作不同的规定。因此本文建议对煽动性刊物无需独立进行规范。

 

第四章 《国家安全法》的刑事程序

 

澳门进行国家安全立法时除了要制定诸如各项罪名的内容、相关概念的定义等实体法上的内容外，还需制定与之相配的程序法内容。

 

第一节　刑事程序一般规定

 

根据《中国刑法》和《中国刑事诉讼法》，内地规定危害国家安全罪的刑事程序与普通犯罪大致一样，唯有5项事项是只适用于危害国家安全罪的特别规定：(1)侦查机关不是公安机关而是专门的国家安全机关；(2) 此等案件的第一审由中级人民法院管辖；(3)涉及国家秘密的证据需保密；(4)涉及国家秘密的犯罪，犯罪嫌疑人聘请律师以及律师会见犯罪嫌疑人均需由国家安全机关批准；(5)有关国家秘密的案件经当庭宣布理由后可不公开审理。

既然内地法律规定有关危害国家安全罪的刑事程序大致上与普通犯罪一样，那么，澳门在制定《国家安全法》的刑事程序时也应作同样规定，即使要有专门针对危害国家安全犯罪的特别规定，也不应超出内地法律前述的5项特别规定。至于《国家安全法》应否制定此5项特别规定，本文现逐一分析：

(1)侦查机关：澳门在回归之前或之后都没有另外设立一个独立的机关专责侦查危害国家安全犯罪，而且近廿年来也没有发生危害国家安全的案件，所以澳门本地没有具侦查危害国家安全犯罪专业知识、技能和经验的人员，现时设置一个独立于现有警察机关以外，类似国家安全局之类的机关实质意义不大，侦查职能应与其它公罪一样是由司法警察局等刑事警察机关所有较宜。从现实需要和制度传统方面考虑，澳门不宜另设侦查机关，危害国家安全案件的侦查机关仍由一般公罪的侦查机关担任已可。

(2)作为第一审级的法院：内地法律将危害国家安全案件的第一审管辖权交由中级人民法院行使，主要是考虑到此类案件性质严重、案情复杂、影响较大或处刑较重，其审判必需严肃慎重，交由中级人民法院管辖，由水平更高、经验更丰富的审判人员审判可更好地保证案件质量。内地法律作出这种安排确有一定的道理，然而澳门《司法组织纲要法》将刑事案件的第一审级设定为中级法院或终审法院的少数几种情况，都是以行为人的身份为根据而不是以案件类型作为根据，由此可知立法者通常不将案件类型列作级别管辖的重要考虑因素。基于这项精神和传统，危害国家安全的案件应由初级法院作为第一审级，如此既能与澳门原有法制衔接，也能令嫌犯有较多的上诉机会。

(3)涉及国家秘密的证据需保密：内地法律规定「对于涉及国家秘密的证据，应当保密」，由于国家秘密本身具有秘密的性质，所以证据如果涉及国家秘密，所有参与诉讼而知悉秘密的人都应负有保密的义务。如果案件本身就是窃取国家秘密案，各个参与诉讼而知悉国家秘密之人都应对案中的国家秘密负保密义务，无论是证据抑或案情本身是国家秘密，制定《国家安全法》时也应作此规定。此外，《刑事诉讼法典》第124条第3款规定：「如证人提出有关事实系构成本地区机密，则此机密应在三十日期间内透过有权限之当局确认；如经过三十日而未获确认，则应作证」。《国家安全法》对国家安全的保护不低于对澳门特区安全的保护，证据若涉国家秘密也应作类似规定，其中有权限当局应为有权决定该事实为国家秘密之机关。然而如有涉及国防、外交等中央管理的事务，应根据《基本法》第19条第3款处理。

(4)涉及国家秘密的犯罪，犯罪嫌疑人聘请律师以及律师会见犯罪嫌疑人均需由国家安全机关批准：根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款(乙)项，在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络的保证，因此危害国家安全罪中的嫌犯所拥有的聘请、会见律师的权利最起码要符合《公民权利和政治权利国际公约》的规定。澳门现行《刑事诉讼法典》的规定符合《公民权利和政治权利国际公约》的要求，所以危害国家安全罪之嫌犯聘请、会见律师的规定可沿用《刑事诉讼法典》的相关规定。

(5)不公开审理涉及国家秘密的案件：在《刑事诉讼法典》第77条第2、3款中已有规定对公共道德或对诉讼行为之正常进行有严重损害时，可将该诉讼行为全部或部份不公开进行。国家秘密本身就是重要的国家利益，一宗刑事案件如果涉及个人私隐或商业秘密都应作不公开审理，因为如果作公开审理个人私隐或商业秘密都会在公众场合上公开。同理，涉及国家秘密的案件更应规定可将全部或部份诉讼行为不公开进行，但审判结果仍需公开。

 

第二节　澳门对外地进行之危害国家安全犯罪的管辖权

 

根据《刑法典》规定，犯罪行为即使在澳门以外的地方发生，澳门刑法仍可对之适用。《国家安全法》规定的犯罪若在外地发生，澳门刑法应否对之适用？本文倾向主张立法时应规定可对之适用，因为《刑法典》中有为保护澳门特区安全而设的罪名，此等犯罪根据《刑法典》第5条第1款a)项之规定，即使行为是在外地进行，澳门刑法仍可适用。由于对国家安全的保护不能低于对澳门特区安全的保护，《国家安全法》对外地发生之危害国家安全犯罪亦应能适用，但应仅限于行为人是澳门居民，因为如果危害国家安全的犯罪发生在澳门以外地方，行为人又非澳门居民，该案已和澳门没有关系。不过前提是遵守《刑法典》第5条的刑法空间适用原则：如果有适用于澳门特区的国际协约或属司法协助领域的协议另有规定者，则应遵守国际协约或属司法协助领域的协议。

 

第三节　涉及「一国」范围内的事实的特别程序规定

 

根据《基本法》第19条第3款，国防、外交等国家行为属「一国」范围，澳门法院对此无管辖权。而国家安全的内容难免会涉及包括国防、外交等「一国」范围内的事实问题，在澳门法院审理危害国家安全案件时如果涉及此类事实，需依照《基本法》第19条第3款和第143条第3款之规定将此等事实上报中央。《基本法》第19条和第143条仅是一种原则性的规定，细则性的规定(例如在多少日内法院需将涉及国家行为的事实问题通知行政长官和中央人民政府)则需澳门另行立法规定，不过该等立法应如何制定已超出本文研究范围。

 

第五章 总结

 

综合而言，本文建议制定《国家安全法》时可考虑下列各项：

一、《国家安全法》以一国两制原则、合宪原则、刑罚必要性原则为本法的基本原则，并同时适用澳门现有之刑法一般原则。

二、建议制定5项罪名：

(一)分裂国家罪：「任何人意图损害中华人民共和国之领土完整，实行以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为作为手段，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，进行可令任何中华人民共和国之领土脱离中华人民共和国的主权控制之外的行为，是为分裂国家。

行为人之行为如不涉暴力，不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人」。

(二) 颠覆中央人民政府罪：「任何人实行以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，意图：

(1)变更或取消经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度，或

(2)阻止或限制中央人民政府自由行使职权，

是为颠覆中央人民政府。

行为人之行为如不涉及暴力，不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人」。

(三) 煽动叛乱罪：「煽动他人进行分裂国家或颠覆中央人民政府的行为，是为煽动叛乱。

以损害中华人民共和国之领土完整、变更或取消宪法的效力，或经宪法和法律确立的政治制度为目的，进行令他人产生或坚定他人尚犹豫不决的分裂国家罪或颠覆中央人民政府罪之犯罪故意的行为，即为煽动」。

当中，不主张制定《国家安全法》时采纳《约翰内斯堡原则》和「明显而立即危险原则」。

(四) 窃取国家秘密罪：「任何人明知取得国家秘密之人为无权知悉国家秘密之人，且明知该资料是国家秘密，故意破坏保密措施以令无权知悉国家秘密之人取得国家秘密的行为，是为窃取国家秘密罪。

取得，是指无权知悉国家秘密之人知悉国家秘密或获得记载国家秘密的载体。

无权知悉国家秘密之人，可以是行为人或第三人」。

(五) 叛国罪：「任何中国公民，意图以暴力或以暴力相胁迫损害他人之生命、健康或财产权利之行为，且该行为根据行为时之澳门法律属于犯罪行为，危害中华人民共和国之主权独立、或触犯分裂国家、颠覆中央人民政府、煽动叛乱或窃取国家秘密罪，而与中国以外的政府、党派、社团、机构或团体、又或其任一人员通谋，或为之谋利益，是为叛国。

行为人之行为如不涉暴力，或非中国公民不能单独构成本罪，但可成为本罪之共同犯罪人」。

三、 由于澳门没有《国家秘密法》，所以需先制定该法或制定有关国家秘密的规范才能设立窃取国家秘密罪。本文建议国家秘密的定义为：

「已经澳门法律确认属国家秘密的资料，且泄露会导致发生以下几项情况之一：1. 国家主权独立、领土完整或经宪法和法律确立的中央人民政府的设置或运作制度受危害；2. 国家的科学实力被削弱。尖端或独有的科技、或卓越的科学成果尤应受保护；3. 政治、经济政策不能达到可确切预见的效果。政治、经济事务上足以影响重大决策的数据尤应保护；4. 会使保护国家秘密的措施可行性降低或失效」。

四、 《国家安全法》暂不适宜对「禁止外国的政治性组织或团体在澳门特区进行政治活动」和「禁止澳门特区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系」进行立法。

五、 危害国家安全犯罪之犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂及犯罪中止皆可处罚。但犯罪中止得特别减轻刑罚或不处罚；犯罪预备、犯罪未遂以可科处于既遂犯而经特别减轻之刑罚处罚。自然人、无论是否合规范设立的法人、以及无法律人格的社团均需对危害国家安全犯罪负责任。

六、 基于传媒的特殊性质，《国家安全法》对传媒需有特别的规定：传媒在处理可能具煽动性的新闻数据时如果的确有人因此受影响作出危害国家安全行为，传媒不应和一般人一样需为此负上煽动叛乱的责任。

七、 决定某团体是否属叛乱团体，澳门之任何机关皆仅以澳门法律判断，内地如何对之定性不应成为澳门有权限机关界定某团体是否属叛乱团体的根据。然而《国家安全法》也应设立授权规定使法院拥有权限下令禁制根据澳门法律应界定属叛乱团体之团体，并禁止其它人再与该团体联系。对煽动性刊物，本文建议无需独立进行规范，根据煽动叛乱罪之规定决定是否犯罪已可。

八、 有关刑事程序：有关危害国家安全罪的刑事程序大致上应与普通犯罪一样，然而在处理涉及国家秘密的案件时应可按需要决定不公开审理该案件；国家秘密如有涉及国防、外交等中央管理的事务，应根据《基本法》第19条第3款处理。

九、 《国家安全法》应与《刑法典》作相同规定：犯罪行为即使在澳门以外的地方发生，《国家安全法》仍可对之适用。

十、 澳门法院审理危害国家安全案件时如果涉及国防、外交等属「一国」范围之事实，需依照《基本法》第19条第3款和第143条第3款之规定将此等事实上报中央。而有关之细则性规定则需澳门再另行立法规定。

 

 

后记

由于澳门没有制定国家安全法律的立法经验，本文在写作过程中搜集数据确实存在一定困难，尤其是澳门本地有关此题目的资料更是匮乏。为尽可能避免内容出现疏失，笔者时刻提醒自己对论点进行论证时务需严谨仔细，在处理和引用数据时须尽最大的谨慎，以期本文有幸能为本澳的国家安全立法工作提供有建设性的内容。基于笔者原非英美法系出身，因此在收集英美法系数据时原本颇感不易，幸得身为剑桥大学嘉勒学院法律系博士后院士，熟悉英美法的施炳法太平绅士提供指引和协助，才得以顺利完成对英美法系数据的搜集。尤需感谢的是本文的指导老师，本澳的刑法学权威学者 赵国强 教授，本文在撰写当中不时遇到困难， 幸得赵 教授为笔者作出指导和解惑，使得本文能够顺利完成，如无 赵 教授之指导，本文绝难完成，谨在此后记中向两位尊敬的学者致以敬意和感谢。

参考书目：

 

1.    《澳门2003》，澳门基金会出版，2003年5月第1版

2.    《国家安全是 “澳人治澳” 基石──落实〈澳门基本法〉第二十三条座谈会纪要》，澳门基本法推广协会出版，2002年11月第一版

3.    《澳门特别行政区基本法概论》，骆伟健着，澳门基金会出版，2000年12月第1版

4.    《澳门刑法典分则罪名释义》，陈海帆，崔建新着，澳门基金会，2000年7月第一版

5.    《澳门过渡期法律问题论集》，许昌着，亚洲(澳门)国际公开大学出版，1998年12月第1版

6.    《澳门刑法总论》，赵国强着，澳门基金会出版，1998年3月第1版

7.    《澳门刑法总则概论》，燕山、东人着，澳门基金会出版，1997年10月第1版

8.    《安得猛士守四方──香港特别行政区基本法第二十三条立法面面观》，香港文学报社出版公司，2003年3月版

9.    《传播法新论》，梁伟贤、陈文敏主编，商务印书馆(香港)有限公司出版，1995年7月第1版

10.    《英国人权60案》黄金鸿着，商务印书馆(香港)有限公司出版，1990年2月第1版

11.    《论接近使用媒体权》，林子仪着，载于《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司出版，1999年第1版

12.    《言论自由与内乱罪》，林子仪着，载于《言论自由与新闻自由》，月旦出版社股份有限公司出版，1999年第1版

13.    《刑法各论》，蔡墩铬着，三民书局出版社，民国87年(1998年) 10月版

14.    《基本人权与宪法裁判》，陈新民评释，李建良编着，永然文化出版股份有限公司出版，民国81年(1992年) 11月版

15.    《美国联邦法院经典案例选──大法官的智慧》，邓冰、苏益群编译，法律出版社出版，2004年1月第1版

16.    《论加强和改善党的领导》，王景荣着，载于《宪法论文集》，社会科学文献出版社，2003年11月第1版

17.    《刑法原理与案例解析》，陆敏主编，人民法院出版社，2001年5月第1版

18.    《德国刑法教科书》，汉斯．海因里希．耶赛克，托马斯．魏根特着，徐久生译，中国法制出版社，2001年3月版

19.    《中国刑法》，贾宇等主编，中国政法大学出版社，2001年1月第1版

20.    《保密法比较研究》，《保密法比较研究》课题组着，金城出版社，2001件1月第一版

21.    《英国刑法》，J.C.史密斯、B.霍根着，马清升等译，法律出版社，2000年9月第一版

22.    《刑法学》，陈明华主编，中国政法大学出版社，1999年8月第1版

23.    《刑事诉讼法学》，樊崇义编，中国政法大学出版社，1999年修订

24.    《刑法罪名精释》，周道鸾、张军主编，人民法院出版社，1998年10月版

25.    《比较法研究》，沈宗灵着，北京大学出版社，1998年9月第一版

26.    《法国刑法总论精义》，Gaston Stefani 等着，罗结珍译，中国政法大学出版社出版，1998年第1版

27.    《刑法的价值构造》，陈兴良着，中国人民大学出版社，1998年版

28.    《国际法》，王铁崖着，法律出版社，1995年8月版

29.    《论犯罪与刑罚》，(意)贝卡利亚着，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年中文版

 

 

 

参考文章：

1.    《从罪刑法定原则看澳门刑法的现代化》，徐京辉着，载于《澳门2003》，澳门基金会出版，2003年5月第1版

2.    《关于基本法第23条立法的思考》，骆伟健着，载于《澳门2003》，澳门基金会出版，2003年5月第1版

3.    《基本法第23条立法原则之探讨》，赵国强着，载于《澳门2003》，澳门基金会出版，2003年5月第1版

4.    《论基本法23条中“政治性组织或团体”的界定》，刘太刚着，载于《澳门2003》，澳门基金会出版，2003年5月第1版

5.    《结社自由与结社限制》，宋小庄着，载于《安得猛士守四方──香港特别行政区基本法第二十三条立法面面观》，香港文学报社出版公司，2003年3月版

6.    《试论〈澳门基本法〉第二十三条的立法必要性》，林笑云着，载于《国家安全是 “澳人治澳” 基石──落实〈澳门基本法〉第二十三条座谈会纪要》，澳门基本法推广协会出版，2002年11月第一版

 

 

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/8/4