行政法规再没有争议了吗？
行政法规再没有争议了吗？
关于终审法院第28/2006号案的一点评论意见
原载《澳门日报》
澳门终审法院
试将其要点评论如下。
一 本澳的立法体制问题
关于本澳的立法体制问题，原来多数的看法认为，澳门在回归前为双轨制，而回归后则变为单轨制，立法会拥有立法权，而行政长官不再拥有立法权；另一种看法认为回归后也是双轨制，行政长官制定行政法规的权力亦为一种立法权。裁决书第92页和第94页指出，“《基本法》明确规定只有立法会拥有立法权（第67条），因此，无论是行政长官、政府和行政会均不可以制定法律。”“行政长官和政府没有立法权，这也是与在1976年《组织章程》管辖下的澳门法律制度的不同一面，后者中，总督拥有正常的立法权。”
法院显然采用了单轨制的学术观点。既然是单轨制，因此行政长官制定的行政法规低于立法会通过的法律，这就是通常所说的法律优越原则。裁决书通过引证中国内地和葡萄牙理论界的观点，明确承认了法律优越原则，第51页和第83页指出，“然而，法律优先于行政法规是毫无疑问的”，“同样没有争议的是，行政法规受制于法律的高位阶权力和行政法的一般原则（整体合法性）�D�D法律优先原则。”
这个原则亦适用于澳门特别行政区的法律制度。裁决书第98页指出，“另一个问题与法律优先原则有关，对行政法规而言的，即行政法规不能违反《基本法》和整体上的法律。”
二 行政法规的分类
既然是行政法规低于立法会通过的法律，马上就会出现行政法规是否必须有法律作为直接依据才能制定的问题。这个问题也就是行政法规的分类问题。第一种观点认为，行政长官制定行政法规必须有原则性法律作为依据，即行政长官为执行法律而制定的行政法规，这通常称为执行性行政法规。其中还有一种法律意见认为，只有在制定政府本身内部运作及不增加民间社会的金钱和人身负担的情况下才能构成例外。第二种观点认为，除执行性行政法规以外，还可以存在行政长官为行使基本法赋予其行政管理职权而制定的行政法规，这可以称为独立性行政法规或自主性行政法规。行政法规可以分为执行性行政法规和独立性行政法规。第三种观点认为，除执行性行政法规和独立性行政法规以外，立法会还可以将某些本属于立法会行使的立法权授予行政长官行使，即授权性行政法规。行政法规可以分为执行性行政法规、独立性行政法规和授权性行政法规。
裁决书通过引用中国内地和葡萄牙的法律制度及有关理论论述，基本上认同了第二种观点，即行政法规分为执行性行政法规和独立性行政法规。第69页指出，“行政法规分为执行性行政法规和独立性行政法规。执行性行政法规旨在为法律制定实施细则，其它为独立性行政法规，后者之目的不是充实或细化一项法律。”
裁决书反复指出了在澳门特别行政区存在独立性行政法规的可能性和必要性。第91页、第100、101页及107页指出：“因此，对澳门地区法律制度而言，否定存在该类独立行政法规的观点的主要理据是不成立的。”“而在澳门的法律制度中，行政长官没有立法权，因此他可以制定独立行政法规，即使没有任何法律�D�D除《基本法》外�D�D具体地为此给与授权，是完全合理的。”“因此，行政法规需要一项预先法律给与授权是没有法律依据的。”
三 法律保留原则
行政法规既然可以分为独立性行政法规和执行性行政法规，那么，行政长官制定独立性行政法规的权限和范围有多大？有哪些事项必须由立法会通过法律予以制定？这就是通常所说的法律保留原则。
裁决书亦明确论述了法律保留原则，明确指出在澳门特别行政区，有些事项是行政长官不能制定为独立性行政法规的。如第97页指出，“有些条文指明有些事项应由法律规定，例如第6条的内容规定‘澳门特别行政区以法律保护私有财产权’，第40条第2款规定‘澳门居民享有的权力和自由，除依法规定外不得限制’，第84条第3款（澳门特别行政区法院的组织、职权和运作由法律规定），第90条第4款（检察院的组织、职权和运作由法律规定），或者尽管根据政府的提案，立法会有权决定税务（第71条第（三）项）。同样，应由法律规定犯罪和相应之刑罚处罚（第29条）。对上述这些事项，行政长官和政府显然无权予以规范（法律保留）。”
但是，第96页也指出，“基本法也没有集中一条规范确定那（应为哪�D�D笔者注）些事项应为法律的标的，那（应为哪�D�D笔者注）些事项应为行政法规之标的。”
四 “立法法”制定的法律问题
澳门特区政府在响应终审法院就行政法规的地位和效力问题的判决时，证实就提出“订定澳门特区立法权限”法案，即通常所说的“立法法”，以解决法律和行政法规的各自规范范围的问题。然而，在澳门通过立法界分法律与行政法规所规范的事项范围，实质上涉及行政长官、立法会和政府的权限划分，是宪制性的问题，不仅仅只是属于高度自治的范围，而涉及中央管理的事务。
当然，可能涉及中央管理的事务，而不必然需要中央的事先授权。基本法主要设计了两种机制，一种是事先授权，一种是事后监督。如基本法第117条所规定的民用航空管理制度的制定必须取得中央人民政府的授权，即为事先授权机制。澳门基本法第17条规定立法会制定的法律须报全国人大常委会备案，全国人大常委会如认为该法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和澳门特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，被发回的法律除非特区另有规定外，立即失效。这就是事后监督机制。
五 法令的修订问题
裁决书没有涉及行政法规能否修订法令的问题。在此顺便亦讨论一下这个问题。有一种意见认为，在“立法法”各自划分法律和行政法规的各自范围后，可以将法令进行分类，如果其事项是属于行政长官制定独立性行政法规范畴的，就可以用行政法规修订法令。我认为这种意见还需要进一步研究。第一，这是因为法令的位阶处于立法权范畴，而行政法规，包括独立性行政法规，其位阶低于法律，因此，用较低的法律规范去修订较高的法律规范，这与传统的法律位阶理论不符。第二，用行政法规直接修订法令，就等于变成行政长官变相拥有立法权，这是澳门基本法在澳门回归后取消行政长官立法权的精神不符。
我认为，法令的修订应当由立法会、行政长官和政府互相配合进行。在“立法法”制定以后，属于法律规范范畴的，相应的法令由立法会进行修改；属于独立性行政法规规范范畴的，由立法会废止该法令，再由行政长官就相关内容制定一部新的行政法规。在极端的情况下，法令的内容可以一字不改，行政法规拿过来，抄一下，将法令转化为行政法规。如果使用形象的比喻，就是将“法令”的外衣脱下，穿上“行政法规”的外衣。
问题在于这一部分的法令较多，以上意见或许被认为在操作上是不可行或过于麻烦。我认为，可以有多种做法。第一种做法是立法会在某日废除大量法令，并在该日行政长官核准相应的行政法规并生效实施，以填补法律真空的出现。第二种做法是立法会通过某个“一揽子”法案，规定某些法令在相应行政法规发生法律效力以后，立即失去法律效力。第三种做法，是在“立法法”中设计一个条文和附件，规定凡列于附件中的法令，在相应行政法规生效后，立即失去法律效力。三种做法，以第三种做法为最优。但是，如果在技术上附件三不能穷尽所有应当转化为行政法规的法令，也不妨结合第一种和第二种做法一起使用。
在法令的修订过程中，必须强调行政长官、立法会和政府的互相配合。这也是澳门特别行政区政治体制中“行政与立法互相制约、又互相配合，且重在配合”基本精神的应有之义。
六 行政法规的监督问题
第一，立法会有没有权力监督行政法规？裁决书第98页指出，“立法会无权追认行政法规，但似乎可以废止行政法规，不可以直接修改行政法规，因为《基本法》没有赋予其行政职权。但可以废止行政法规，并将先前由行政法规规定之事项由法律作出规定。”这是裁决书所明确承认的法律优越原则所必然得出的论断。
第二，法院是否可以根据基本法和法律审查行政法规？法院的回答是肯定的。第28页指出，“《基本法》中也没有任何条款具体地明示赋予法院对那些位阶较低的、载于法律、行政法规或其它规范性文件中的违反《基本法》的法律规范作出审理的可能性。然而，法院的这项权力来自于对《基本法》中的多项规范的联合解释。”这里实际上指出了法院拥有两种司法审查权力，第一种是根据基本法去审查法律，第二种是根据基本法去审查行政法规。不过，在这里，这两种权力没有作出区分，而是合在一起进行论述。
裁决书第29页并指出，“而《基本法》没有设立任何机制，尤其是政治性的机制去解决在司法诉讼中出现的、《基本法》与载于其它生效法规中的法律规范的可能冲突的问题，因此不得不得出由法院在交付其审理的具体个案中，审理这些问题的结论。”第31页并指出，“那么，如果法院在审理案件中可以解释《基本法》，肯定可以得出某些法律规定或行政法规违反《基本法》的结论，在此情况下，必须执行《基本法》第11条中的规定：因此，不能适用那些违反《基本法》规定或其中规定的原则的那些法规，但该法第143条规定除外。”
法院的论述当然有一定理据，不过，法院是否可以根据基本法去审查法律，还必须讨论澳门基本法第19条第2款所规定的“继续保持原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制”的内涵。第28页裁决书指出，“确实，根据《基本法》第19条第2款的规定‘澳门特别行政区法院除继续保持澳门原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对澳门特别行政区所有的案件均有审判权。”但是，没有对第19条第2款规定的内涵进一步展开论述。
关于法院是否可以根据基本法和法律审查行政法规，法院进一步论述了这项权力并不是来自当事人的请求，而是根据法院的职权主动进行。第31页指出，“法院的这一权力－义务不能由当事人处置，即使没有任何案件当事人提出此等问题，法院的这一权力也应依职权行使（只要有让当事人就事宜发表看法的可能性即可�D�D原注）。”
裁判书认为法院通常只能认定行政法规中的某一项具体规范违法，但是，第35页指出，“如法院认为一项法规中的所有规范均沾有非法性瑕疵的话�D�D没有任何可妨碍一个法院去认定整个法规是非法的。确实，如法院认为在核准一项规章的程序中存在瑕疵或没有权力去签发该法规或认为在没有一项普通法律许可下，《基本法》不允许制定规章，那么整个法规均沾有瑕疵而不只是一个或另一个规范。”
七 行政法规的概念
这份裁决书暴露出来的另一个问题是行政法规的概念存在多种内涵及混乱使用。法院为了论证存在执行性行政法规和独立性行政法规，分别引用中国内地和葡萄牙有关行政法规的制度和理论阐述。然而，中国内地的行政法规和葡萄牙法律制度中的行政法规不是同一个相对应的概念。中国1982年宪法所规定的行政法规，是指由国务院制定的有关行政管理的规范性文件的总称，其表现形式主要有：条例、规定和办法等。而在葡萄牙，裁决书第59页和第63页指出， “行政法规是行政机关在行使行政职能过程中制定的法律规范。”“在葡萄牙法律中，有权制发行政法规是共和国政府、自治地区本身的政府机关、地方市政机关、中央政府在地区中的代表和公务法人以及公共团体的机关。”显然，这个行政法规的概念是同中国内地的“行政法规”的概念是不同的，而是相当于内地所说的“行政规范性文件”。这种行政规范性文件除了包括国务院的行政法规外，还包括部委规章和地方政府规章，以及各级地方政府制定的具有普遍约束力的其它规范性文件。国务院的行政法规只是其中的一种。
这种在多种涵义上去使用行政法规的概念也许是澳门基本法本身的规定所造成的。行政法规的概念在基本法上就存在着不同的涵义和理解。澳门各界所争议的“行政法规”的法律地位问题，是指第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项所规定的，由政府草拟、行政长官经征询行政会意见后制定并颁布执行的规范性文件。这种行政法规的概念同中国1982年宪法所规定的“行政法规”的概念是相对应的。
但是，基本法第8条所规定要基本保留澳门原有的“行政法规”，在澳门回归前的法律体系中并没有行政法规的概念。因此，这里的行政法规不是指第8条、第11条和第50（五）条所规定的由行政长官制定的行政法规。通常认为这里的行政法规是指澳门总督在其行政权力范围内发布的训令（Portaria）及批示（Despacho）。
因此，澳门基本法第11条第2款规定，“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其它规范性文件均不得同本法相抵触。”这里的“行政法规”就可能被理解为既包括澳门基本法第50条第（五）项、第58条及第64条第（五）项所规定的“行政法规”，也包括澳门基本法第8条所规定的“行政法规”。也就是说，澳门基本法所规定的行政法规既可以是指狭义的行政法规，即由行政长官制定的行政法规，也可以是指广义的行政法规，即所有的行政规范性文件。
裁决书在认定澳门特别行政区的行政法规所使用的概念就是多重的。有时候是指行政长官制定的行政法规，有时候是指广义的行政法规。如第96页指出，“我们可以得出的结论是《基本法》所使用的行政法规的概念如下：行政机关在行使管理职能中所制定的法律规范。”“因此，经由第3/1999号法律第3条（二）项所创立的、定名为‘行政法规’的规范，仅仅是规定于《基本法》内的行政法规类别中的一种，其实这也是同一第3/1999号法律第3条（四）、（五）项第1款、第15条第2款和第16条第2款中所得出来的，该法在创立了‘行政法规’的同时，还创立了由澳门特别行政区行政长官和主要官员作出的‘对外规范性批示’。后者有的以《基本法》第50条为依据，另一些则以同一法律第64条为依据，同样是规定于《基本法》中的行政法规”。
这种含混不清地使用行政法规的概念应该得到纠正。譬如，当法院宣布还存在着独立性行政法规的时候，通常的理解应该是指政府草拟、行政长官经征询行政会意见后制定并颁布执行的行政法规。但是，如果行政法规的概念还可以包括行政长官和主要官员制定的对外规范性批示的话，那么，对外规范性批示是否也具有独立性，可以不以法律和行政法规为依据，而直接以基本法为依据而发布的呢？所以，行政法规的概念必须严格而谨慎地使用。澳门将来制定的“立法法”亦有必要对行政法规的概念作出更清晰和更合理的界定。