[内容摘要] 澳门法律属于大陆法系，大陆法系国家（地区）与普通法系国家（地区）在宪法解释上有重大差别。目前澳门关于基本法解释的规定是完全照搬香港的，这不符合澳门法制传统，很可能产生法制秩序的紊乱。为防患于未然，需要对《澳门基本法》第143条作出修改，在终审法院设立大法官委员会，专门承担基本法解释等工作。

[关键词] 《澳门基本法》；宪法解释；基本法解释委员会

 

《澳门基本法》与《香港基本法》一样，都是全国人大制定的宪法性法律，被视为特别行政区的“小宪法”。《香港基本法》是在1990年由七届全国人大三次会议通过，《澳门基本法》在1993年由八届全国人大一次会议通过。因时间上存在先后、并且港澳都是特别行政区等因素，《澳门基本法》的很多内容是照搬《香港基本法》的内容。其中关于基本法的解释问题，《澳门基本法》的规定与《香港基本法》完全相同，《澳门基本法》第143条只是把《香港基本法》第158条中的“香港”换成了“澳门”而已。法律解释，尤其是宪法解释的一大功能是统一功能，即维持法制的统一。法律制度的移植必须考虑本土法制传统的特点，否则会因水土不服而导致危害。《澳门基本法》解释的制度完全移植香港的作法，而没有考虑本土法律传统与香港存在巨大差异，很可能造成澳门法制秩序的紊乱。故此，需要对《澳门基本法》有关条文作出修改，根据澳门的实际情况重新设计《澳门基本法》解释等问题。

  一 、澳门属于大陆法系地区，回归以前法院无权对宪法性法律进行解释

澳门自古是中国的领土，1845年葡萄牙女王利用鸦片战争后的形势颁布法令宣布澳门为“自由港”，1849年葡萄牙又强行驱逐清政府在澳门的官吏和海关人员，1887年葡国迫使清政府与其签订了《和好通商条约》等不平等条约，使葡萄牙对澳门的殖民统治合法化。从19世纪中叶起，葡萄牙逐步把本国法律、为其他殖民地制定的法律推行于澳门。1976年葡萄牙颁布新宪法，并于同年制定了《澳门组织章程》。《澳门组织章程》赋予澳门总督、立法会立法权，这是一种双重立法体制。从此以后，澳门总督、立法会在葡国宪法和《澳门组织章程》规定的越围内，制定了相当数量的本地法律。在渊源上,澳门法律呈多元化特征，《葡萄牙共和国宪法》等葡萄牙的法律、《澳门组织章程》等葡萄牙专门为澳门制定的法律、《税务法》等葡萄牙为海外殖民地制定的法律、《公民权利和政治权利国际条约》等葡萄牙参加并延伸到澳门的国际条约，以及澳门立法会制定的法律和总督制定的法令及规范性批示。澳门实施的法律以葡萄牙的法律为主，本地法律很少，也没有形成自己的法律体系。在法系上,澳门承袭了葡萄牙的传统,属大陆法系地区，法律基本上是成文法，都由立法机关按立法程序，以条文形式制定并公布实施。

澳门属于大陆法系地区，大陆法系国家（地区）一般设立专门机构负责宪法解释工作。奥地利最早是在1920年建立宪法法院，承担违宪审查的职责。奥地利的宪法法院是由凯尔森建议建立起来的。凯尔森反对三权分立的学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法三者，而只有创立法律和适用法律。他认为应由一个特殊机关（宪法法院）对法律的合宪性进行审查。二战末期，“对大部分欧洲人而言，法律已丧失其作为维护个人权利之大宪章的资格。而在法实证主义下，法律不仅逐渐变成只用以宣示国家权威之物，而且，在独裁制度下动辄不免堕落成仅用以抑压个人权利之手段。由于此种有违议会立法之本旨之思想史之变迁，使民众深感：与其信任经由法律保护权利，毋宁有请示保护权利任免法律侵害之必要性。因而，审查法律合宪性之理念，乃逐渐被广泛接受。”基于欧洲出现对议会权力进行控制的要求，欧洲大陆很多国家也效仿奥地利建立起自己的宪法法院。葡萄牙在1982年宪法改革中确立了以宪法法院为中心的集中式违宪审查制度。根据《葡萄牙共和国宪法》第213条第一款的规定，宪法法院有权依照第276条及其以后各条之规定裁定违宪与违法。葡萄牙宪法法院能够对议会通过的法案、政府的法规以及国际条约，各自治区的行政性法令或其他行政区的地方法规的合宪性或合法性审查。与欧洲其他国家不同，葡萄牙的违宪审查模式是混合式的。因受美国违宪审查模式的影响，1911年葡萄牙第一共和国宪法确立普通法院行使附带性违宪审查权，并一直延续下来。但在坚持议会至上的情况下，葡萄牙普通法院的法官如英国的韦立斯法官一样，相信“我们坐在这里，是作为议会的仆人，而不是它的上诉机构”。因此，普通法院难以胜任违宪审查的职责，个案附带性违宪审查案例极少。为与具体个案附带性违宪审查相衔接，葡萄牙宪法第280条还规定法院的一些判决可以上诉到宪法法院。

在澳门回归前实施的法律中，《澳门组织章程》规定澳门政权机关的权力划分及政权机关与葡萄牙国家机关的关系等内容，是宪法性法律，在澳门具有“小宪法”的地位。根据《澳门组织章程》第十一�l第11条第一款e项，一、除第三�l所指的一般代表�Y格外，�督的�嘞�椋�总督有权“e） 提���法法院���h立法���l出的任何�定有否�`��或�`法；提请澳门宪法法院审议立法会发出的任何规定有否违宪或违法”。《澳门组织章程》第30条第一款a项规定立法会“监视在当地对宪法规则、本章程规则及法律的遵守、并提请宪法法院审议总督发出的任何规定有否违宪或违法”。第40条三、如�督不同意�C�咽腔�於有�P法��c��法��t，本章程��t，或�c共和��主��C�P�l出且�S��地本身管理�C�P不得�`反之�定有抵�|，但有�P法�已被�_�J�r，�t���⒅�送交��法法院，以便��定有否�`��或�`法，而立法��及�督均��依�挠嘘P裁判。第三款规定，如总督不同意颁布立法会制定的法规是基于有关法规与宪法规则、澳门组织章程规则，或与共和国主权机关发出且是当地本身管理机关不得违反的规定有抵触，但有关法规已被确认时，则应将之送交宪法法院，以便审定有否违宪或违法。在殖民地时期，澳门司法体系一直依附于葡萄牙共和国司法体系，未享有完全和专属的审判权。直到1999年3月20日，根据葡萄牙共和国颁布第118-A/99号总统令，澳门法院自1999年6月1日起获授予完全及专属之审判权，但总统令也规定这不影响《澳门组织章程》第11条第一款e项、第20条第三款、第30条第一款a项及第40条第三款之规定。由此可见，澳门在回归以前澳门本地制定的法律、法令等规范的合宪性问题是由葡萄牙的宪法法院裁决，a）�O�在��地���法��t、本章程��t及法律的遵守、�K提���法法院���h�督�l出的任何�定有否�`��或�`法；澳门的法院无权过问，澳门法院更无权解释《葡萄牙宪法》和《澳门组织章程》等宪法性法律。

二、目前《澳门基本法》赋予法院基本法解释权，很可能引起澳门法制秩序的紊乱

1987 年4月13日 中葡签署《关于澳门问题的联合声明》之后,澳门进入过渡时期。澳门政府面临的一项重要工作是法律的本地化，需要把澳门实施的各种法律最终过渡为特区的法律,建立澳门自身的法律体系。1988年,澳门政府设立了法律改革办公室,该机构在政府和立法会的领导下,着手从事这方面的工作, 1991年改组为立法事务办公室,对法律条文本地化进行研究、策划及草拟法案。 1999年 12月 20日 澳门回归后,根据“一国两制”方针政策,澳门的法律制度基本不变,全国性法律（除极少部分外）,不在澳门适用,澳门特别行政区已形成一个相对独立的法律体系。根据中葡《关于澳门问题的联合声明》附件一《中华人民共和国政府对澳门的基本政策的具体说明》第3条第四款以及《澳门基本法》第18条第一款的规定,这一法律体系由《澳门基本法》、澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。澳门特别行政区法律基本上是成文法，没有判例法，极具有大陆法系的特色。

关于《澳门基本法》解释问题，《澳门基本法》第143条规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区法院在审理案件时对本法关于澳门特别行政区自治范围内的条款自行解释。澳门特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如澳门特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和澳门特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由澳门特别行政区终审法院提请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，澳门特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。”这是直接照搬《香港基本法》第158条，只是把《香港基本法》第158条中的“香港”换成了“澳门”而已。香港、澳门都是特别行政区，《澳门基本法》在特别行政区与中央关系、自治权等共性问题上当然可以借鉴《香港基本法》的有关内容，但在关于基本法解释这个不完全是共性问题上，不考虑自己的法制传统，有关内容照搬照抄香港的作法，显然欠妥。香港过去是英国的殖民地，其法律体系以判例法为主，属于普通法系。英国是标榜议会至上的国家，议会地位优越于行政与司法部门。因此，司法机关无权解释宪法、审查立法合宪性，更无权宣布某项立法违宪。在回归前，香港的法院也没有解释《英皇制诰》等宪法性法律的权力。《香港基本法》在坚持全国人大常委会拥有对基本法解释权的前提下赋予香港法院在审理案件中解释基本法的权力，是基于“一国两制”、“高度自治”的原则，同时这与香港法律的普通法系传统也是能够衔接的。虽然香港各级法院都有权在审判中对基本法作出解释，但当事人如果不服判决可以向高等法院上诉，最后可以上诉到终审法院，终审法院对基本法的解释成为最终的解释（就自治范围内案件而言，非自治范围内案件还得提请全国人大常委会解释，并以全国人大常委会的解释为准）。因实行判例法的缘故，香港终审法院联对基本法的解释对高等法院、各区法院和专门法院以后的审判工作都具有约束力。这样可以保持法制秩序的统一。正如肖 蔚云 先生所说，香港法院“奉行判例法，法院的判决对后审的案件有强制的约束力，因而法院的解释在任何意义上都有‘造法’的性质，所形成的规范可要求全体社会成员遵循。”而澳门属于大陆法系，在法律解释、特别是在宪法解释方面与普通法系国家、地区存在重大差别。按照中华人民共和国宪法第67条第（四）项的规定， 解释法律是全人民代表大会常务委员会的职权。《澳门基本法》第143条第一款规定，基本法的解释权属于全国人大常委会，是完全符合宪法的。第143条第二、三款规定，全国人民代表大会常务委员会授权澳门特别行政区所有法院在审理案件时都可以解释基本法，这很可能引起澳门特别行政区的法制秩序的紊乱。因为大陆法系没有遵循判例原则，法院对基本法的解释，仅对具体案件在审理上有拘束力，不具有普遍的拘束力，不能约束其他类似案件的审判。在各级法院都有解释基本法权力的情况下，各级法院对基本法同一条文的解释难以一致，就是同一法院在不同时期内对基本法的同一条文的解释也可能不一致。由此导致，对同样的行为，法院基于对基本法条文的不同解释作出的裁判很可能是不同的、甚至是矛盾的，这必然造成法制秩序的紊乱。

三、对《澳门基本法》进行适当修改，在终审法院设立大法官委员会负责解释基本法等工作

因为《澳门基本法》中关于基本法解释的规定不符合澳门大陆法系的法制特点，所以很可能引起澳门法制秩序的紊乱。在法院是否有权审查或拒绝适用违反基本法的行政法规的问题上，近年来澳门就出现纷争案例。2006年澳门特区法院作出了4个判决,这4个案例的一个共性在于宣布行政长官制定的行政法规违反了基本法。而终审法院 2007年 7月 18日 第28/2006号案件的判决，撤销了中级法院第223/2005号案件的判决。终审法院与中级法院、行政法院的裁判出现较大差异，主要在于各法院是否有权审查或拒绝适用违反基本法的行政法规的问题上出现分歧。这些都涉及基本法解释等一些重大问题。为消除纷争，避免法制秩序的混乱，基于《澳门基本法》赋予澳门法院一定限度的基本法解释权，可考虑在终审法院内成立大法官会议专门承担解释基本法等工作。澳门属于大陆法系地区，其基本法解释等问题的制度设计，应对欧洲大陆的经验有更多借鉴。大法官委员会的职权应有以下几方面：

第一，大法官委员会负责解释基本法。基本法解释委员会负责对基本法进行解释，但在遇到非自治范围内事项得提请全国人大常委会作出解释，并以全国人大常委会的解释为准。澳门终审法院大法官委员会解释基本法并不采取积极主动的行动，即在法院审理具体案件的过程中遇到基本法疑义的问题，并经过有关法院的提请才进行解释。法院在审理案件中遇到有关基本法问题可以直接向大法官委员会提请解释。由终审法院的大法官委员会解释基本法，不是继续沿用澳门所有法院都可以解释基本法，避免各种相互矛盾解释的出现，有利于澳门法制秩序的统一。

第二，大法官委员会对行政长官制定的行政法规进行抽象审查。澳门的法律的抽象审查问题是由全国人大常委会进行，是一种事前审查。《澳门基本法》第 17条规定，澳门特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。澳门行政长官制定行政法规如何进行抽象审查，基本法没有规定。如果澳门法院对于依法律规定发布的法规命令拒绝适用，行政长官对此持有异议之时，可以向大法官委员会提出审查请求。这是对德国作法的借鉴，德国联邦政府或者州政府认为法院或行政机关等拒不适用某项法规命令是不当,同时涉及到该项法规命令的效力问题，也可以向联邦宪法法院提起对法规命令审查的申请。德国宪法法院的审查对象仅限于法规的效力问题，并不裁判诉讼当事人的权利与义务。澳门终审法院不但审查行政法规的合“宪”性（这里的宪法指《澳门基本法》，下同），还要审查行政法规的合法性。澳门并不是判例法地区,被法院宣布为违反基本法、法律并被拒绝适用的行政法规的效力仍然是不明确的,法院仅仅是不适用?还是宣布无效?还是宣布撤销?还是具有判例的效力?在此问题上可以借鉴奥地利、德国等欧陆国家的作法，奥地利《关于宪法法院的联邦法》第58条规定，“当某行政法规被判违法，判决应指出该法规是全部违法还是仅仅是某些特殊的规定违法”。为保持澳门法制的统一，同时基于奥地利、德国等大陆法系国家都有具有判例法性质的宪法判例，澳门大法官委员会的裁决也应具有判例法的性质，对法院等所有主体都具有约束力。就大陆法系而言，在一些国家、地区，判例已成为正式的法律渊源。“原属大陆法系的日本早在明治时期,即已接受德、法等国的影响,建立起大陆法系的判例制度。二战后,又接受了美国法的影响,判例的法律地位和制作技术较战前有了提高。”日本虽然属于大陆法系国家并由普通法院解释宪法，但因有判例制度，避免了法制秩序的紊乱。

第三，大法官委员会对行政长官制定的行政法规进行具体审查。现在澳门各级法院都有权审查行政法规的合“宪”性、合法性，这种审查是在涉及具体的法律、行政法规适用或具体的诉讼案件时，就行政法规是否与其法律、基本法相抵触的问题,进行审查的程序。在澳门回归以前，总督制定的法令与立法会制定的法律没有上下位阶之分，根据《澳门组织章程》第30条第一款a项，总督发出的任何规定有否违宪或违法是由立法会提请葡萄牙宪法法院审议，法院无权对此发表意见。如葡萄牙宪法第207条、《澳门组织章程》第41条第1款均规定,法院在审判案件时,不得适用与宪法及《澳门组织章程》的规范或原则相抵触的法律规范。“也就是说,任何澳门法院在审判案件过程中,可以审查所适用的规范是否符合宪法或《澳门组织章程》,但无权对其作出违宪性或违法性宣告。”回归后，法院在司法实践中多次宣布行政长官颁发的行政法规违法，可能是基于法院有权基本法解释权而获得的对澳门立法会制定法律的解释权。澳门各级法院都能宣布行政长官颁发的行政法规违法，无疑会削弱行政主导制的合法性，对行政长官依法施政产生冲击。我们设计大法官委员会专门负责解释基本法等工作，大法官委员会在很大程度上行使“宪法法院”的职权，完全可以承担行政法规与法律冲突、行政法规是否符合《澳门基本法》等问题的裁决。这是具体的法律法规审查，具体的法律法规审查“是指法院在审理具体案件的程序中,如果认为其适用的某项法律或法规可能违反上一级法律规范,这样就对该项法律或法规的效力产生疑义。在这种状况下,必须停止该案的诉讼程序,而将案件移送到具有审查法律法规管辖权的宪法法院,对应当适用的法律或法规的效力进行具体的审查。”对行政长官制定的行政法规的合“宪”性、合法性审查，只能由高层次的终审法院大法官委员会进行审查。这既防止澳门居民基本权利受到公权力侵害，又体现对行政主导制的尊重，也有利于政府加强对澳门经济社会事务的有效管理。

此外，大法官委员会受理澳门居民个人的宪法诉愿。任何澳门居民因主张其基本权利遭受公权力之侵害，且已用尽其它所有的法律救济方法，可以向澳门大法官委员会提起宪法诉愿。相关具体制度设计可参考、借鉴德国等大陆法系国家宪法诉愿的作法。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/8/26